TAR marzo 2017 - diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo per congedo ordinario maturato e no

TAR marzo 2017 - diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo per congedo ordinario maturato e non fruito relativamente agli anni 2009 e 2010

Pubblicato il 27/03/2017 N. 00459/2017 REG.PROV.COLL. N. 01018/2012 REG.RIC. logo REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1018 del 2012, proposto da: XXX XXX, rappresentato e difeso dall'avvocato Isabella Martini, con domicilio eletto presso lo studio Simone Grisenti in Firenze, via degli Artisti N. 14; contro Ministero della Difesa in Persona del Ministro Pro Tempore, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4; per l'accertamento e la declaratoria: - del diritto del ricorrente al pagamento sostitutivo per congedo ordinario maturato e non fruito relativamente agli anni 2009 e 2010, per un totale di numero 78 giorni con la conseguente corresponsione della rivalutazione monetaria ed interessi legali; per l'annullamento: - occorrendo, della nota prot. N. .. del Ministero della Diesa ¿ Direzione Generale per il Personale Militare ¿ IV Reparto, di data 01/03/2012, notificato in data 13/04/2012 di diniego del pagamento della licenza ordinaria non fruita; - occorrendo, della comunicazione prot. N. .. del 23 marzo 2012 della Direzione di Amministrazione dell¿Esercito ¿ Ufficio Giuridico Amministrativo ¿ Sezione Trattamento Economico Eventuale ed Accessorio di Firenze, a firma del Direttore

Brig. Gen. XXX XXX, notificato in data 13/04/2012, circa la determinazione negativa della Direzione Generale; - di ogni altro atto o provvedimento comunque inerente o connesso, preparatorio, presupposto o consequenziale, anche se non comunicato, in quanto lesivo della posizione giuridica del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa in Persona del Ministro Pro Tempore; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2017 il Presidente Armando Pozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO 1 - Come già esposto con la sentenza interlocutoria n. 1462/2016, il ricorrente, Ufficiale dell’Esercito italiano, presentava nel febbraio 2011 al Comando Brigata Paracadutisti Folgore istanza di compensazione monetaria dei 78 giorni di licenza ordinari non goduti (di cui 39 per l’anno 2009 e 39 per l’anno 2010), non avendone potuto usufruirne in quanto impiegato fuori area dal 6 agosto 2009 al 1 settembre 2010 nell’ambito dell’operazione Joint Enterprise (Kosovo).

L’Amministrazione si è espressa negativamente sull’istanza dell’ufficiale, in quanto egli “ha chiesto, a domanda, il collocamento in aspettativa per riduzione quadri a decorrere dal 31 dicembre 2010, con evidente interruzione volontaria del rapporto di servizio con l’Amministrazione”.

Secondo il ricorrente la mancata monetizzazione comporterebbe violazione dell’art.

36 e dell’art. 3 Cost., considerato, oltretutto, che la Brigata Paracadutisti Folgore, in casi analoghi, avrebbe provveduto in senso opposto.

In particolare, avverso il diniego vengono formulati i seguenti motivi di illegittimità.

1.1. Violazione art.11 DPR 255/1999, art.14, co. 7 e 14, DPR 395/1995 con riferimento all’art. 36 della Costituzione; eccesso di potere per disparità di trattamento e violazione art. 3 Costituzione.

Nel caso di specie, una situazione di carattere eccezionale – come deve ritenersi l’impiego improvviso in Territorio Operativo protratto per oltre un anno – non ha consentito la fruizione della licenza ordinaria per gli anni 2009 e 2010, con la conseguenza, per l’Amministrazione, di dover procedere alla compensazione mediante pagamento sostitutivo della licenza ordinaria.

1.2. Violazione artt. 906 e ss. Codice dell’Ordinamento Militare, in riferimento al combinato disposto di cui agli artt. 11 DPR 255/1999 e 14 DPR 395/1995.

Nel diniego si ravviserebbero due errori interpretativi, ritenendosi erroneamente l’assenza dei presupposti normativi ai fini della compensazione della licenza non goduta con la corresponsione della correlata retribuzione: infatti, l’aspettativa per riduzione

quadri, così come disciplinata dagli artt. 906 e 909 COM, altro non è che una categoria del servizio permanente, cessando quest’ultimo solo con il collocamento in congedo del militare.

1.3. Violazione art. 10 bis L. 241/1990. Omessa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.

1.4. Motivazione carente ed illogica, violazione art. 21 septies L.241/1990, eccesso di potere; difetto di istruttoria: omessa considerazione di elementi fondamentali.

Si lamenta la mancanza della c.d. “motivazione- contenuto” in quanto altro non viene fatto, per il tramite di tali provvedimenti, che riportare apoditticamente il testo legislativo di riferimento.

2-Si è costituita in giudizio l’amministrazione per contestare la fondatezza del ricorso. Il ricorrente ha replicato con memoria. All’udienza del 12-10-2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

3 – Con sentenza n. 1462/2016 il Collegio ebbe a precisare preliminarmente che l’ufficiale della Folgore, qui ricorrente, non poté usufruire dei giorni di congedo ordinario nel 2009 e 2010 per due concomitanti e successive circostanze. Anzitutto, in quanto impiegato, (“sembrerebbe su base volontaria” si rilevava in quella sentenza), fuori dei confini nazionali dal 6 agosto 2009 al 1 settembre 2010 nell'ambito dell'operazione Joint Enterprise in Kosovo. Lo stesso ricorrente evidenzia come tale impiego fuori area non fosse stato preventivamente programmato, in quanto la necessità del suo impiego era sorta a ridosso della partenza del contingente di appartenenza, impedendo di fatto allo stesso di poter richiedere e godere dei giorni di licenza ordinaria prima dell'impiego Operativo.

Nella stessa sentenza n. 1462 il Collegio rilevava come sembrasse che lo stesso ricorrente avesse accettato il predetto incarico, forse rinunciando al congedo ordinario per tutta la sua durata (quindi sino a settembre 2010).

Sempre nella stessa decisione n. 1462 si è osservato che proprio mentre era in missione all’estero (Pristina), in data 13 luglio 2010 lo stesso militare ha presentato domanda di essere collocato in aspettativa per riduzione quadri (ARQ); sicché dal 1 marzo 2011 è cessato dalla posizione di s.p.e..

4 – In relazione a tali aspetti di incertezza il Collegio dispose incombenti istruttori al fine di ben comprendere – come non risultava dagli atti versati in giudizio - quali fossero le normative applicate in concreto al ricorrente per le due concorrenti posizioni di cui si è detto: utilizzazione in territorio straniero e domanda di ARQ. 4.1 – Si chiedeva, in particolare, se il diritto alle ferie rimanga sospeso per il tempo dell’utilizzazione in missione all’estero ovvero se i militari possano chiedere il congedo ordinario; inoltre, quali fossero state le modalità di partenza del ricorrente, la relativa disciplina e se nello stesso periodo trascorso in Kosovo l’ufficiale avesse goduto di congedi e, in caso negativo, il motivo del mancato godimento.

4.2 – Occorreva anche sapere in base a quale disciplina normativa il ricorrente avesse formulato domanda di ARQ e quale fosse il relativo regime giuridico, fra i molteplici susseguitisi sulla stessa materia ( a partire dai primi anni ’50 del secolo scorso.

5 – Alle richieste istruttorie ha dato (non integrale) riscontro l’amministrazione con

documentata Relazione depositata in data 27 dicembre 2016, dalla quale emerge quanto segue.

5.1 - Durante il periodo di permanenza in Kosovo (agosto 2009- settembre 2010), l’Ufficiale non ha fruito della licenza spettante (attestato vice comandante della Kosovo Force ed Italian Senior National Representative, Gen. D. SATTA in data 21 ottobre 2011), in considerazione della peculiarità dell’operazione, essendo il regime della licenza ordinaria, per il periodo di servizio prestato all’estero, disciplinato dall’art. 12, comma 2, del D.P.R. n. 394/1995.

5.2 – Dal suo rientro in Italia (1° settembre 2010) e sino al collocamento in ARQ (1° marzo 2011), l’Ufficiale avrebbe potuto fruire delle ferie residue relative agli anni 2009 e 2010. Infatti Egli, assentandosi prima per le cure termali, fruendo poi dei giorni previsti dalla Legge 937/1977 e, infine presentando domanda di transito nella posizione di ARQ, avrebbe optato di non fruire della licenza ordinaria.

5.3 – La domanda di ARQ è stata presentata ai sensi dell’art. 909 del D.Lgs. 15 marzo 2010, n. 66 Codice dell’Ordinamento Militare (C.O.M.), in base al quale gli Ufficiali in A.R.Q., pur rimanendo in servizio permanente, non posseggono un vero rapporto di impiego, tant’è che il loro eventuale utilizzo può essere disposto solo con esplicito provvedimento di richiamo, ai sensi dei commi 5 e 6 del citato art. 909. Nel caso di specie il ricorrente è stato collocato in ARQ “a domanda” il 31 dicembre 2010.

6 – Con memoria depositata in data 5 gennaio il ricorrente lamenta la tardività del deposito della Relazione (avvenuto il 27 dicembre anziché il 20 dicembre come disposto in sentenza), chiedendone la non valutazione e considerazione. Nel merito ribadisce la fondatezza della propria pretesa.

7 – Alla pubblica udienza del giorno 8 febbraio 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

8 – Va anzitutto respinta la richiesta di non considerazione della documentazione presentata in ritardo dall’amministrazione ripetto ai tempi fissati dalla sentenza istruttoria sopra ricordata. In disparte la questione giuridica circa gli effetti dell’inottemperanza parziale all’ordine del giudice (comunque non commendevole), la richiesta è inammissibile per difetto di interesse perché proprio dalla documentazione versata, seppur tardivamente, dall’amministrazione emerge la sostanziale fondatezza delle ragioni del ricorrente.

8.1 – Come già sopra esposto risulta inconfutabile la non fruibilità del congedo ordinario per ferie per causa non imputabile la ricorrente per tutto il periodo trascorso in Kosovo, stante la “peculiarità dell’operazione ed in ottemperanza alle direttive in materia” (pag. 1 Relazione ministeriale).

8.2 – Dalla stessa Relazione risulta che al suo rientro in patria, avvenuto il 1-9-2010, l’ufficiale non ha potuto usufruire di ferie essendo stato assente giustificato per motivi di malattia, per sottoposizione a cure termali e per effetto della legge n.

937/1977(l’amministrazione non lo dice, ma si tratta delle sei giornate complessive di riposo da fruire nel corso dell'anno solare in aggiunta ai normali periodi di congedo per ferie). A questi periodi si devono aggiungere 35 giorni di congedo ordinario per l’anno 2008, nonché 12 giorni di servizio attivo. Dal 30 dicembre 2010 l’interessato risulta

colloato in ARQ. 9 – Ciò precisato secondo i dati forniti dalla stessa amministrazione su sollecitazione istruttoria, il ricorso è in gran parte fondato, secondo i seguenti criteri.

Per tutto il 2009 e sino a settembre 2010 il congedo ordinario non è stato fruito per fatto di servizio e non imputabile al dipendente, impiegato non volontariamente (la circostanza non è stata documentatamente contestata dall’amministrazione) in territorio operativo straniero, con modalità e per finalità incompatibili con la fruizione dell’ordinario periodo feriale. Al ritorno in Italia lo stesso ufficiale ha goduto di altri periodi di sospensione del rapporto di lavoro ugualmente dovuti e non sovrapponibili (malattia e cure termali) o non fungibili ( festività soppresse) con il congedo ordinario.

Gli unici periodi non utili per la conversione monetaria delle ferie non godute sono i dodici giorni del secondo semestre 2010 nei quali il dipendente ha prestato spontaneamente servizio e per i quali avrebbe potuto chiedere il congedo ordinario per ferie.

10 – La fondatezza (non totale, come detto) del ricorso si manifesta attraverso la correlazione della situazione di servizio come sopra delineata ed il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui un’interpretazione ed applicazione assoluta e incondizionata del pur fondamentale principio di non monetizzabilità delle ferie non sarebbe conforme ai principi costituzionali, in particolare quelli che riconoscono al lavoratore il diritto alle ferie e ad ammalarsi ( artt. 36 e 38 Cost.); dovendosi perciò distinguere distinguere le ipotesi assoggettate all'ambito di operatività del divieto di conversione in denaro da quelle in cui questo non opera.

10.1 - Alla prima categoria appartengono le vicende estintive specificamente richiamate dalla norma, caratterizzate dal fatto che in esse il dipendente concorre attivamente alla mancata fruizione del proprio diritto con atti (dimissioni) oppure con comportamenti incompatibili con la permanenza del rapporto (pensionamento, cui sono stati aggiunti, per analogia, il licenziamento disciplinare e il mancato superamento del periodo di prova); alla seconda, quelle dovute a eventi indipendenti dalla volontà del lavoratore e dalla capacità organizzativa del datore di lavoro, quali il decesso, la dispensa per inidoneità permanente e assoluta, la malattia, l'aspettativa e la gravidanza; qualificate, le prime due, come situazioni in cui il rapporto di lavoro si conclude in modo anomalo e, le altre, come casi in cui il dipendente non ha potuto fruire delle ferie proprio a causa dell'assenza dal servizio nel periodo antecedente la cessazione del rapporto di lavoro.

11 - Appare pertanto corretto ritenere - sulla scorta della giurisprudenza - che il periodo di ferie di cui il dipendente non abbia potuto fruire per il protrarsi della malattia (ovvero anche per eccezionali, improcrastinabili esigenze di servizio) e non potuto recuperare per effetto della successiva intervenuta cessazione del rapporto possa essere monetizzato (Corte cost., 06-05-2016, n. 95;T.A.R. Toscana,Sez. I, 13/06/2016, n. 995 in fattispecie analoga anch’essa iferita ad un militare; C. Stato, sez. III, 16/12/2013, n. 6012; Cass., sez. lav., 28/02/2014, n. 4855).

12 – Il ricorso va pertanto accolto con il riconoscimento della chiesta monetizzazione, esclusi dodici giorni di servizio volontariamente prestato in Italia nell’anno 2010, oltre

interessi legali a far tempo dalla data di notifica del ricorso sino all’effettivo soddisfo. Le spese possono eccezionalmente compensarsi in ragione dell’accumularsi in breve periodo di plurimi periodi di assenza per svariati titoli, che ben possono avere determinato giustificata incertezza nelle determinazioni dell’amministrazione.

P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2017 con l'intervento dei magistrati: Armando Pozzi, Presidente, Estensore Bernardo Massari, Consigliere Gianluca Bellucci, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE Armando Pozzi

IL SEGRETARIO