REVISTA JUDICIAL 19

mercancías extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. La falta de presentación de la documentación constituye un indicio o elemento de convicción, y no configura por sí sola el cometimiento del delito.

3. Cargue o descargue de un medio de transporte mercancías no manifestadas, siempre que se realice sin el control de las autoridades competentes.

4. Interne al territorio nacional mercancías de una Zona Especial de Desarrollo Económico o sujeta a un régimen especial, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la legislación correspondiente.

5. Desembarque, descargue o lance en tierra, mar o en otro medio de transporte, mercancías extranjeras antes de someterse al control aduanero, salvo los casos de arribo forzoso.

6. Oculte por cualquier mecanismo mercancías extranjeras en naves, aeronaves, vehículos de transporte o unidades de carga, sin que se hayan sometido al control de las autoridades aduaneras.

7. Viole o retire sellos, candados u otras seguridades colocadas en los medios de transporte, unidades de carga, recintos o locales habilitados como depósitos temporales, siempre que se determine faltante total o parcial de las mercancías.

8. Extraiga mercancías que se encuentren en zona primaria o depósito temporal, sin haber obtenido el levante de las mismas. Los responsables de los depósitos temporales y las autoridades portuarias y aeroportuarias o sus concesionarios serán responsables si permiten por acción u omisión este delito. Al contar con varias modalidades de adecuar la conducta al tipo penal de contrabando, vamos a referirnos a las más comunes que son los modos de los numerales 1 y 2 del Art. 301.

Análisis del Modo Contenido en el numeral

1 del Art. 301 del COIP

1. Ingrese o extraiga clandestinamente mercancías del territorio aduanero

Primeramente me voy a referir a la extracción, al extraer1 nos referimos a la acción de sacar alguna cosa de un lugar determinado; al tratarse de un delito de contrabando, para que exista una extracción clandestina del territorio aduanero (que coincide con el territorio nacional), se tiene que sacar del país (Ecuador) determinada mercancía; lo que resulta absolutamente complicado no tanto en su ejecución, sino también para establecer la materialidad de la infracción, si bien al momento de extraer una mercancía del territorio se puede atribuir la responsabilidad al individuo que comete la acción de extraer, resulta extremadamente complicado la retención de la mercancía, ya que para que se configure la extracción, ésta ya se ha sacado del territorio aduanero, existiendo una imposibilidad de retener en otro país, ya que estaríamos violentando el principio de extraterritorialidad y la soberanía de otros Estados.

Ahora, en cuanto a ingresar clandestinamente mercanc í as del territorio aduanero, en esta modalidad nos topamos con una ambigüedad tal, que resul- ta díficil definir, lo que beneficia claramente al infractor, por así estar establecido en el Art. 13 del COIP, ya que en materia penal la interpretación obedece de manera estricta el sentido literal de la norma, así lo indica el numeral 2 del Art. 13 del COIP.

2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma.2

Para comprender mejor esta situación, si hablamos de ingresar determinada cosa de o desde un lugar determinado, estamos ante una extracción que se realiza de este lugar determinado con la finalidad de ingresar a otro lugar, entonces al referirnos al numeral 1 el ingreso del territorio aduanero, es un ingreso que se tiene que efectuar de o desde este territorio, más no al o hacía el territorio aduanero, o eso es lo que el legislador nos hace entender en esta modalidad de contrabando.

Para una mejor comprensión vamos a revisar lo que establecía la normativa relacionada con los delitos aduaneros antes del COIP, en donde se tipificaba de la siguiente manera; (Ley Orgánica de Aduanas)3

Art. 83.- Tipos de Delitos Aduaneros.- Son delitos aduaneros: a) La entrada de mercancías al territorio aduanero, o la salida de él sin el control de la Administración Aduanera; Como se puede observar, aquí el legislador realiza una explicación muy clara de dos tipos de acciones, la primera: la acción de ingresar mercancía al territorio aduanero, y la segunda: la salida del territorio aduanero; Ingresar al, o salir del; es claro que ingresar al no es lo mismo que ingresar del, esto nos per - mite comprender que no es lo mismo ingresar del territorio aduanero mercanc í as, que ingresar mercanc ías al territorio aduanero.

Por lo tanto, el tipo penal establecido en el Art. 301 numeral 1 del COIP no es aplicable a las conductas en las que el individuo ingresa mercanc í as al territorio aduanero; y pueda ser que me digan que el legislador cometió un error, y que se tiene que entender es que se trata del ingreso de mercanc ías al territorio aduanero, pues tengo que decir que si le damos esa interpretaci ó n estamos realizando una analogía, lo que está prohibido por el mismo COIP.

Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos.4

Análisis del modo contenido en el numeral 2 del art. 301 del COIP

2.- Movilice mercanc í as extranjeras dentro de la zona secundaria sin el documento que acredite la legal tenencia de las mismas, siempre y cuando no pueda justificarse el origen lícito de dichas mercancías dentro de las setenta y dos horas posteriores al descubrimiento. La falta de presentación de la documentación constituye un indicio o elemento de convicción, y no configura por sí sola el cometimiento del delito.5

En este tipo penal no hay flagrancia, no se puede establecer esta situaci ó n de flagrancia, ya que la misma norma otorga 72 horas para que el presunto infractor, pueda justificar el origen l í cito de la mercanc í a; lamentablemente el desconocimiento del tipo penal tanto por agentes de la Polic ía Nacional, de Fiscalía y de algunos Jueces, ha provocado situaciones en las que al momento de revisar una carga en la que se presume que ingresó sin someterse al control aduanero, los agentes del orden detiene a los presuntos responsables hasta que se lleve a cabo la audiencia de flagrancia, lo que constituye una detenci ó n ilegal, situación que debería ser resuelta al momento en que el Juez de flagrancia realiza el control de legalidad de la detención, en la que no solo se tiene que resolver ordenando la inmediata libertad de los infractores, sino también estableciendo la ilegalidad de la detención.

No existe compatibilidad entre la modalidad 1 y 2 del delito de contrabando

En las fronteras tambi é n se ha observado que se formula cargos por el delito de contrabando en las modalidades establecidas en el numeral 1 y 2 del Art. 301 del COIP, situación totalmente contradictoria, ya que el numeral 1 establece el ingreso, y el 2 hace referencia a la movilización de mercancías, situaciones totalmente incompatibles y contradictorias entre sí, ya que el ingreso ocurre en la l í nea de frontera mientras que la movilizaci ó n es posterior al ingreso; para poner un ejemplo, se podría decir que en un operativo realizado en una vía no habilitada para el ingreso de mercanc í as, se observa un veh í culo moviliz á ndose y que al percatarse de la presencia de los uniformados trata de eludir el control aduanero, estar í amos ante una evidente movilizaci ó n de mercanc í as extranjeras en zona secundaria, as í esta v í a conduzca a la frontera, es una movilizaci ó n, ya que no se observ ó , presenció o estableció ese mismo momento el ingreso del vehículo, por lo que no se podr ía adecuar la conducta al numeral 1 del Art. 301 del COIP.

Sin embargo, en la frontera de Tulc á n existen varias sentencias en donde se puede apreciar que se ha realizado el juzgamiento de personas, cuya mercancía ha sido retenida en el interior del país, aseverando que ésta ha ingresado clandestinamente al país, a esto podemos llamar una presunción sin fundamento, lo que generaría una duda razonable y sin embargo por esta presunci ón de que ingresó al país evadiendo el control aduanero se ha llamado a juicio y se ha sentenciado.

Como conclusi ó n podemos decir, que el delito de contrabando cuando se ejecuta la modalidad establecida en el numeral 2 del Art. 301 no es flagrante, ya que la persona que moviliza las mercanc í as extranjeras puede justificar dentro de las 72 horas de ocurrida la retención.

Existe incompatibilidad entre la modalidad establecida en el numeral 1 y 2 del Art. 301 del COIP, por lo que no se puede llamar a juicio por las dos modalidades. Y por último, la modalidad 1 del Art. 301 del COIP es inaplicable al ingreso de mercanc í as extranjeras al territorio aduanero.

Bibliografia

CODIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL, https://www.defensa.gob.ec/wp-content/uploads/ downloads/2021/03/COIP_act_feb2021.pdf

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA ¨REAL ACADEMIA ESPAÑOLA¨ AÑO 2022, https://dle.rae.es/extraer LEY ORGÁNICA DE ADUANAS

1 Diccionario de la Real Academia Española https://dle.rae.es/extraer

2 ART. 13 DEL COIP

3 Ley Orgánica de Aduanas publicada en el Registro Oficial suplemento No. 219 del 26 de noviembre de 2003

4 Art. 13 numeral 3 del COIP

5 Art. 301 numeral 2 del COIP