REVISTA JUDICIAL C2
LUNES 30 DE NOVIEMBRE DE 2015 La Hora QUITO, ECUADOR
mercantiles anónimas”. Con respecto a este tema la entonces Superintendencia de Compañías expedió la Doctrina No. 9 según la cual hay una coexistencia de las Sociedades Anónimas Civiles y las Sociedades Anónimas Mercantiles y sujeción de ambas a un mismo sistema legal. Por eso es que señaló que el inciso segundo del actual artículo 143 de la Ley de Compañías, al que nos referimos anteriormente, “ha dispuesto que las compañías o sociedades civiles anónimas se sujetan a todas las reglas de las compañías o sociedades comerciales anónimas. Tal declaración amplia tiene por objeto repetir el principio del Código Civil, en todo análogo. El más claro entendimiento de qué cosa es “sujetarse a todas las reglas”, es el de asegurar que el régimen legal sobre constitución, forma de contrato, publicidad, efectos, organización interna, funcionamiento y liquidación de la compañía, aplicable a las compañías anónimas, civiles, es también aplicable a las mercantiles o comerciales, y viceversa, y esto en virtud de disposiciones concordantes del Código Civil y de la Ley de Compañías”. También menciona esta Doctrina que debe dilucidarse el criterio de distinción entre las Sociedades Civiles y las Mercantiles estableciendo: “ a) Criterio de distinción: No siendo ajenas, como se ha afirmado, las sociedades civiles anónimas del afán de lucro, lo que les distingue de las sociedades comerciales anónimas, es, a niveles netamente doctrinarios, que aquellas tienen por “objeto social” la ejecución de un solo acto, aislado y único, de una sola obra, de un solo proyecto (la construcción de un puente, por ejemplo), mientras que el “objeto social” de éstas, de las mercantiles, comprende la repetición masificada de ciertos actos de una misma especie (como por ejemplo el transporte de mercaderías o el negocio de agencias de viajes y turismo). b) Alcance de la diferenciación: Atenta la sujeción de las compañías anónimas civiles a todas las reglas de las compañías
comerciales anónimas, el criterio por el cual se puede distinguir a las primeras de las segundas, y que se deja expresado en el literal anterior sirve únicamente a fines de especulación doctrinaria, por la razón de que las compañías son mercantiles bien por su objeto, bien por la forma que adoptan, y son mercantiles por la forma todas las compañías anónimas; lo que no impide que de todas ellas, unificadas por el común denominador de la forma y del carácter mercantil, unas lo sean por el objeto y por la forma y otras resulten compañías de comercio por la forma, y civiles por su objeto específico”. Concluye la Doctrina señalando que “una sociedad anónima puede ser a la vez civil, por la actividad a la que se dedique; y, comercial, por la forma que ha adoptado”. En esta parte no coincidimos plenamente con el contenido de la Doctrina ya que efectivamente el objeto social de la Sociedad Civil puede ser, aunque no siempre, una sola actividad concreta; no así el de la Sociedad Mercantil, generalmente, ya que si bien podría también constituirse una Compañía Mercantil para un solo acto aislado, normalmente lo hacía (antes de las reformas a la Ley de Compañías de 29 de abril de 2014) para varias actividades establecidas en su objeto social, lo cual tampoco le impide que pueda constituirse para realizar un acto aislado. Nos apartamos, por ello, del
criterio señalado en la Doctrina deque “unasociedadanónimapuede ser a la vez civil, por la actividad a la que se dedique, y, comercial, por la forma que ha adoptado”, ya que no concebimos la posibilidad de que una Sociedad Anónima pueda ser, al mismo tiempo, civil o mercantil. O es lo uno o es lo otro. Lo que nosotros consideramos -y posiblemente es lo que quiso expresar la Doctrina- es que una Sociedad, que por su actividad es Civil, como lo señala el artículo 143, inciso segundo de la Ley de Compañías, “es considerada” mercantil y sujeta a todas las reglas de las Sociedades o Compañías Mercantiles Anónimas. Por supuesto, como también lo dice la Doctrina, todos estos comentarios, se los realiza únicamente con fines de especulación doctrinaria. Más allá de lo señalado, el momento actual, a nivel mundial, nos está demostrando que al menos entratándose de Sociedades, existe una “comercialización” del Derecho Civil, de modo que lo Comercial lo ha superado de tal manera que, en la práctica, casi lo han dejado de lado, aunque muchas de sus normas abundantes deban necesariamente aplicarse. En la actualidad las Sociedades, por su objeto social y por su forma, prácticamente son todas comerciales o mercantiles.
Las Sociedades son Civiles o Comerciales pero no pueden ser Civiles y Comerciales.- El artículo 1963 del Código Civil establece: “La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”. Con toda claridad este artículo establece una disyuntiva cuando utiliza el término “o”, no utiliza un término copulativo como sería el “y”. En consecuencia una Sociedad o es Civil o es Mercantil, pero no puede existir jurídicamente una Sociedad Civil y Mercantil. Esto debemos destacarlo en virtud de que, a mediados de los años 80 del Siglo pasado, a un profesional del Derecho se le ocurrió la idea de constituir “Sociedades Civiles y Comerciales”, a las que hacía aprobar por un Juez de lo Civil y hasta en algunos casos fueron inscritas en el Registro Mercantil, con el exclusivo propósito de evitar el control por parte de la Superintendencia de Compañías. Si de eso se trataba, lo jurídico era constituir una Sociedad Civil Colectiva o Comanditaria o una Sociedad Mercantil En Nombre Colectivo o En Comandita Simple. Las primeras no requerían ni siquiera autorización judicial y, por supuesto, no podían inscribir-
se en el Registro Mercantil; las segundas requerían autorización de un Juez de lo Civil y sí requerían de inscripción en el Registro Mercantil. En consecuencia, si estas “Sociedades Civiles y Comerciales” -cuya especie se desconoce- fueron constituidas, el resultado jurídico es que, en definitiva, se trata de Sociedades Colectivas Civiles con la consecuencia de la responsabilidad subsidiaria y solidaria que corresponde a los socios de este tipo de Compañía. Sinceramente no llegamos a entender cómo Jueces de lo Civil hayan aprobado esas Sociedades y, lo que es peor, que hayan ordenado su inscripción en el Registro Mercantil. Posiblemente por esa orden judicial es que los Registradores Mercantiles se vieron obligados, para no contradecir la sentencia, a realizar tan absurda inscripción. Por lo dicho, esperamos que en el futuro, tanto los Jueces como los Registradores Mercantiles se opongan los unos a aprobar estas suigéneris Compañías y los otros a inscribirlas en el Registro Mercantil. En una próxima entrega de esta Revista Judicial trataré sobre la Personalidad jurídica y representación legal de las Sociedades Civiles. Artículo publicado en el “Tratado de Derecho Empresarial y Societario” Tomo I