PARECIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD MATERIAL Autor: Ab. José Sebastián Cornejo Aguiar. Liszt propone por primera vez una distinción entre antijuridicidad formal y material, en donde se determina que el acto es materialmente ilegal cuando significa una conducta contraria a la sociedad, [2] por lo que de este modo Liszt reconoce que un mismo hecho puede ser formalmente antijurídico y materialmente legítimo. [3]
Mientras que otra concepción distinta de la antijuridicidad material es la propuesta por Max Ernesto Mayer, cuya teoría de las normas de la cultura encuentra su fuente en las nociones de valor desarrolladas en el neokantismo, tanto así que Binding y Mayer sostienen que los mandatos y prohibiciones se encuentran contenidos en normas que preceden lógicamente a la ley. [4] En tal sentido se evidencia que estas normas de cultura planteadas por Mayer, tienen un carácter contrario a la sociedad en relación a la contraposición con los fines del ordenamiento jurídico en razón de que los mandatos y prohibiciones del ordenamiento jurídico seria lo socialmente dañino. Determinándose que esta visión no sería la más acertada en razón que dentro de todo estado se debe determinar un campo regulatorio que permita evitar la comisión de ciertas conductas que transgreden bienes jurídicos, o en sí que permiten tener un orden social más adecuado, en tal razón de conformidad con lo enunciado por Miguel Polaino Navarrete, coincidiendo con Olga Islas de González Mariscal, se erige como protagonista principal del delito la lesión o puesta en peligro del bien o de los bienes jurídicamente protegidos, y de ahí parte para establecer un aspecto de la antijuridicidad, que según él adquiere una relevancia especial en la teoría del delito.[5] En donde se está refiriendo, al contenido sustancial de la antijuridicidad. La cual entiende como formal y material, al propio tiempo indicando que: “La acción delictiva debía representar un contraste formal a la norma y debía además vulnerar el contenido material de protección de la norma”.[6] Mientras que para Enrique Orts Berenguer y José L. González Cussac, se entiende por antijuridicidad material a: “la contradicción de un hecho con el interés social protegido por la norma. Si se aceptara esta doble concepción de la antijuridicidad en sentido estricto, comportaría grandes consecuencias. Así, para los partidarios de un concepto formal, sería antijurídica una conducta siempre que formalmente contraviniera la norma, con independencia de
que lesionara o no algún bien jurídico; esto es, se podrían calificar de antijurídicas conductas carentes de lesividad (daño). Por el contrario, un entendimiento puramente material, podría comportar declarar antijurídicas conductas lesivas aunque no formalmente previstas en la norma. O a la inversa; declarar justificadas conductas que aunque formalmente sean contrarias a Derecho, sustancialmente no comportan daño alguno […]”[7] De estas definiciones se puede inferir que efectivamente la antijuridicidad material permite cuantificar el contenido del injusto, no obstante es preciso indicar por su parte para Von Liszt, el concepto de antijuridicidad material: “afirmaba que una acción es formalmente antijurídica como contravención a una norma estatal, a un mandate o a una prohibición de orden jurídico, en tanto que materialmente antijurídica consideraba a la acción como conducta socialmente dañosa (antisocial o también asocial)” Concepto similar al aportado por Mezger cuando manifiesta que: “el contenido material del injusto de la acción típica y antijurídica es la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (del objeto de protección del objeto de ataque)”. Es por ello que se puede decir, además que la antijuridicidad material, tiene su equivalente en el positivismo italiano[11] con la idea de “daño público” manejada por Ferri, no obstante es así que el concepto de antijuridicidad material iba en sentido de que implicaba una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Ejemplo: falsificación
De todo esto, podemos deducir que la antijuridicidad material, se entiende como algo obvio y usualmente expresado en otros términos, es la exigencia de lesividad. En este sentido, es válido afirmar que la tipicidad de la conducta, es un indicio de lesividad, que se termina de acreditar solo en caso de que el permiso constitucional no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido derogado por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal. En donde se prefiere hacer mención a la materialidad, en el sentido de que implica una efectiva afectación del bien jurídico, para cuya determinación a veces no tiene el legislador otro camino que remitirse a pautas sociales de conducta. Cabe mencionar, que la determinación de la antijuridicidad material de una conducta puni-
ble se debe dejar a la aplicación de una prueba técnica basada en tipos penales en blanco[14] que remiten a normas administrativas, es por ejemplo que a fin de garantizar la antijuridicidad material de un delito contra el medio ambiente se lo podría realizar mediante la aplicación de una prueba sobre la incidencia de la conducta del sujeto activo. Debiéndose analizar la lesividad de un delito a través de estructuras filosóficas abstractas como es la verificación de la antijuridicidad material de una conducta punible, la misma que no significa que es suficiente para la atribución de responsabilidad penal a una persona, pues para ello es necesario también analizar otros aspectos tales como el cumplimiento de los elementos de la conducta típica, la culpabilidad y la ausencia de causales de justificación.
Escuela Sudoccidental Alemana. [17] A, lo que posteriormente Binding y Mayer, llegaron a sostener que los mandatos y prohibiciones se encuentran contenidos en normas que preceden lógicamente a la ley y dan sustento a las decisiones de esta.[18] Por otra parte Jhering, afirma que esas normas jurídicas no están dirigidas al pueblo, el cual ni siquiera las conoce sino al administrador de las leyes; ya que los órganos del Estado, que están llamados aplicar las leyes, son los únicos destinatarios de las órdenes que la ley formula.[19] Es entonces, que el estudio de la antijuridicidad, conforme a la doctrina contemporánea, exige el examen en cada caso concreto de determinados elementos que en mayor o menor medida permiten efectuar el tránsito desde el ámbito de la tipicidad hacia el de la culpabilidad.
1.1.- lA ANTIJuRIDICIDAD MATERIAl EN lA DOCTRINA:
Sin embargo en la actualidad se considera que la antijuridicidad tiene como parte de su análisis algunos puntos trascendentales que inclusive atañen a principios fundamentales del Derecho Penal; esto no siempre fue así, pues el concepto ha sufrido una permanente evolución. En tal virtud, existe un consenso en la doctrina para considerar que la construcción teórica del concepto de delito mismo que debe comprender los elementos de la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.
Para Liszt la antijuridicidad material, es de naturaleza metajurídica ya que si entra en conflicto con el de antijuridicidad formal, obtenido de la ley positiva este último ha de prevalecer. Con eso procura poner a salvo la seguridad jurídica, pues se percata de que su hallazgo puede dañarla, especialmente si los detentores del poder se sirven de él para crear y sancionar injustos materiales al margen del ordenamiento jurídico positivo.[15] Esto pese a que circunstancias históricas adversas impidieron que su advertencia fuera atendida lo cual provocó un debate dando origen a una discusión confusa que ha dificultado reconocer las ventajas que pueden derivarse de acoger ese concepto nuevo y de contribuir en forma sana a su desarrollo ulterior.[16] En donde, se ha formado una concepción distinta de la antijuridicidad material propuesta, casi simultáneamente a la de Liszt por Mayer, cuya teoría de las normas de cultura encuentra su fuente en las nociones de valor desarrolladas por el neokantismo de la
1.2.- PROBlEMAS E IMPORTANCIA DE lA ANTIJuRIDICIDAD MATERIAl: Mayer, determina que al existir muchas disposiciones legales, cuyo contenido no corresponde con las normas, que integran el acervo natural del ciudadano común, se suscitaran los siguientes problemas:
1. Aquellos que versan sobre materias muy especializadas, como por ejemplo, las que incriminan delitos bancarios, fraudes, delitos fiscales: Respecto de ellos observa que si bien las normas que las sustentan no pertenecen a la cultura del ciudadano co-
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rriente, se encuentran incorporadas en cambio a las de quienes profesan las actividades a que se refieren, los cuales las han ido recepcionando como parte de la preparación que se les ha dado para dedicarse a esas profesiones, y que en consecuencia integran la respectiva cultura especializada. 2. Leyes nuevas, que imponen prohibiciones y mandatos aún no asimilados por la cultura del hombre común: En donde lo que se hace es realizar una función creadora de cultura del derecho pues la reiteración de la imposición coactiva de estos mandatos y prohibiciones por los jueces se convertirá en integrantes del patrimonio normativo de la comunidad. 3. Leyes que no se aclimatan: Debido a que se contrastan con los mandatos y prohibiciones latentes en el medio cultural, es decir se trata a su juicio de malas leyes, de derecho injusto en el cual por lo mismo ha de ejercitarse la función crítica de lo jurídico.[28] 4. Leyes de Policía: A las que denomina, como derecho penal judicial y derecho penal administrativo,[29]a lo cual podemos decir que la antijuridicidad material consiste entre la contradicción de la conducta típica y las normas de cultura. Tanto así, que incluso que quienes se oponen a la adopción del concepto de antijuridicidad material terminan adoptando otro con las contradicciones que origina la realidad social y el sentimiento de justicia. Configurándose lo que para Zaffaroni por antijuridicidad material se entiende como: “la exigencia de lesividad, que se termina de acreditar, solo en el caso en que el permiso constitucional, no prevalezca, esto es cuando se pueda afirmar que ha sido derogado, por la prohibición, lo que ocurre cuando la conducta no se ejecuta en el contexto previsto por un permiso legal.”[30] http://www.derechoecuador. com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2016/10/19/ aparecimiento-y-evolucion-de-laantijuridicidad-material