SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA ( I )

Consulta Penal

¿Existen dudas con respecto a la detención con fines de investigación y formulación de cargos como en otros inherentes a la institución de la detención con fines de investigación?

Respuesta

La detención con fines de investigación, es una medida cautelar personal excepcional dentro de nuestro sistema procesal penal; tiene como fin receptar la versión de quien ha sido detenido, y así completar la información que mantiene Fiscalía por sobre las circunstancias de una presunta infracción y sobre la identidad y formas de participación de los involucrados; de ella también se puede determinar la práctica de elementos de convicción, o requerir una imputación; incluso puede darse el caso que luego de la detención y posterior versión, se podrían desvanecer los indicios, lo que posibilitaría la aplicación del Principio de Oportunidad.

La jueza o juez en todos los casos debe de forma estricta tener presente que ésta medida como toda aquella privativa de libertad, es EXCEPCIONAL, debe entonces verificar su real necesidad y proporcionalidad en base al fundamento de la solicitud, de ser el caso, emitirá la boleta (orden escrita), la que debe contener todos los requisitos que trae la norma, fundamentalmente se debe cuidar el detallar los motivos de la detención, demostrando que se han presentado las condiciones que la ley trae, y las presunciones existentes en contra del investigado, además constará la identificación precisa de la persona en contra de quien se ordena la detención.

En todos los casos, el detenido debe contar a la brevedad posible con un abogado defensor, quien le asistirá en todo momento. Ello con el fin de: a) evitar que se ordene apresuradamente y sin reales razones la privación de libertad de una persona; b) minimizar la posibilidad de error en la identidad del sospechoso;

Breves antecedentes

Iniciamos estos breves comentarios señalando los aspectos fundamentales de estas Sociedades, a las que se denomina “S.A.S.” -siglas que deben agregarse a su denominación o razón social- que han sido incorporadas a la legislación ecuatoriana y concretamente a la Ley de Compañías, a través de 79 innumerados artículos contenidos en la Sección innumerada, a continuación de la Sección VIII, por medio de la Disposición Reformatoria Octava de la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, promulgada en el Suplemento del Registro Oficial Nro. 151 de 28 de febrero del 2020. No es ninguna novedad genuina porque proviene de inspiración francesa en la que aproximadamente en un 80% constituye prácticamente una copia -muchas veces textual- de normas contenidas en la Ley colombiana Nro. 1258 de 5 de diciembre del 2008, publicada en el Diario Oficial Nro. 47.194 del mismo día, inclusive en su secuencia. De igual manera, basándose en la Ley colombiana, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL) desarrolló una ley modelo que fue aprobada por la Organización de Estados Americanos (OEA), el 20 de junio de

2017. La Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, por Resolución No. SCVS-INCDNCAN-2020-0015 de 14 de septiembre del 2020, publicado en el Registro Oficial del 25 de septiembre del 2020, expidió el Reglamento para estas Sociedades S.A.S. y en forma complementaria, se establecieron ciertos cambios y precisiones en la Ley de Modernización a la Ley de Compañías, promulgada en el Tercer Suplemento del Registro Oficial número 347 de 10 de diciembre del 2020.

La referida incorporación de las “S.A.S.” a nuestra legislación desde el punto de vista positivo contiene una posibilidad para que el pequeño y mediano empresario, e inclusive el gran empresario cuenten con una herramienta que basándose en el ejercicio del principio de autonomía de la voluntad permita contar con una sociedad acorde a la medida en beneficio de sus intereses económicos, solo el futuro nos podrá dar una respuesta real con respecto a su utilidad práctica.

Definición de S.A.S.

Esta Sociedad ha sido definida como “Tipo de sociedad mercantil conformada por una o más personas mediante un trámite simplificado para fomentar la formalización y desarrollo de empresas”, según lo señala el numeral 9º del artículo 3 de la c) que la persona en contra de quien se hace efectiva la boleta, tenga claro que está siendo detenida; d) que la persona detenida conozca de forma suficiente los motivos de su detención; e) se facilite el ejercicio de los derechos de la persona detenida, fundamentalmente el desplegar adecuadamente su derecho a la defensa; d) que la jueza o el juez garantice en todo momento los derechos del detenido.

En la formulación de cargos, el fiscal podrá solicitar fundamentadamente la medida excepcional de prisión preventiva, demostrará porque las medidas alternativas son insuficientes para garantizar la comparecencia del procesado al proceso, y así el juez, motivadamente, atado estrictamente a los presupuestos que trae la norma, resolverá conceder o no la prisión preventiva.

Criterios sobre Inteligencia y Aplicación de la Ley Corte Nacional de Justicia referida Ley, y como “Una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre mercantil, independientemente de sus actividades operacionales”, según lo señala el primer artículo innumerado de la Disposición Transitoria Primera de la misma.

Controlada por a Superintendencia de Compañias, Valores y Seguros

De conformidad con la Ley estas Sociedades son controladas por la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros, de modo que ante ella se constituyen y se inscriben los nombramientos de los representantes legales. Los principales actos societarios posteriores deben ser aprobados por la misma.

Dicha institución podrá declarar la intervención administrativa en estas Sociedades de acuerdo con las causales previstas en la Ley de Compañías y de conformidad con los reglamentos correspondientes. Así mismo, en consecuencia, sus representantes legales están obligados a remitirle información documental dentro del primer cuatrimestre del correspondiente ejercicio económico, considerando las obligaciones previstas en el artículo 20 de la misma Ley.

La existencia de la Sociedad se probará con una certificación conferida por dicho organismo.

Per se no se trata de nueva especie de compañía mercantil

La Ley Colombiana no las califica así, pero en el Ecuador estas Sociedades han nacido absurdamente como una nueva “especie” mercantil de Compañía, lo que doctrinariamente no corresponde ya que, en el fondo, se trata de una modalidad o variación de las Compañías Anónimas con la posibilidad, eso sí, de que sus accionistas pacten una restricción a la libre negociabilidad de sus acciones. La nueva Ley, en el decimoséptimo considerando y en

Por haberse extraviado los títulos Nos. 00033; 00205; 000334; 000487; 00613; 200757; 889; 1126 emitidos por la empresa AUTOMOTORES el artículo 3, numeral noveno, se refiere a ellas como “tipo” y no “especie”, sin embargo se ha hecho constar expresamente como que se tratara de una nueva especie al reformarse, en ese sentido, el artículo 2 de la Ley de Compañías. Si se quiere hasta se trata de un “híbrido” entre sociedades de personas y sociedades de capitales regidas en gran magnitud por la voluntad de los accionistas fijada en los estatutos.

ANDINA S.A. se procede anular los mismos.

Puede constituirse con un solo accionista

Se incorpora la posibilidad de que una S.A.S. pueda constituirse y permanecer con un solo accionista (Artículo 1º de la Disposición Reformatoria Primera), estableciéndose para el efecto, la modificación al artículo 1° de la Ley de Compañías en el sentido de que el “Contrato de Compañía es aquel por el cual una o más personas, dependiendo de la modalidad societaria utilizada, unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles, participar de sus utilidades y de otros beneficios sociales, colectivos y/o ambientales”. Es decir, bajo la incorporación en la definición de “Compañía”, de que puede celebrarse “por una o más personas dependiendo de la modalidad societaria utilizada”, dicho contrato puede celebrarse inclusive por una sola persona natural o jurídica, lo cual no se compadece con lo que constituye un “contrato” en la legislación ecuatoriana, evidenciándose una absurda contradicción cuando en el sexto artículo innumerado que trata sobre las S.A.S. se establece que esta Sociedad “se creará mediante contrato o acto unilateral”, que permite, entonces, que puede constituirse por “contrato” (de conformidad con el artículo 1454 del Código Civil, cuando sus fundadores sean al menos dos personas) o por “acto unilateral” -que no es contrato- (cuando exista un solo fundador), causando un absoluto deterioro jurídico a la definición general de “Compañía” prevista en la Ley de Compañías como “contrato”. ¿En consecuencia, ello significa que existe “contrato” de Compañía cuando lo suscriben al menos dos personas y un “acto unilateral” si lo suscribe una sola persona?. Sin duda, jurídicamente, en este segundo caso, no es un contrato, aunque se lo disfrace como “modalidad societaria”, (que tampoco existe porque lo “societario” implica “Sociedad” y ésta es la unión de dos o más personas).

Posiblemente la idea fue que las S.A.S. pudieran constituirse por acto unilateral pero, en el momento en que se incorporen nuevos accionistas, ese acto se transformaría en un contrato. Solo así podría tratar de entenderse esta suigeneris concepción antinatural de Sociedad. ¿Ello significaría que, inclusive, luego de haberse constituido como Contrato, con un número plural accionistas, continuaría siéndolo si quedara con un solo accionista?. En el caso de las otras Compañías continuaría siendo transitoriamente un Contrato ya que podrían subsistir con ese único accionista hasta dentro de un plazo de seis meses y, si no alcanzaren a tener al menos dos accionistas, deberían disolverse (como lo prevé el artículo 361, numeral 8°, de la Ley de Compañías). En ese caso existirían excepcionalmente, durante ese plazo, como “Compañías con un solo socio” o “Compañías Unipersonales”. Pero dicha causa de disolución no existe tratándose de las S.A.S., de modo que en forma permanente podrían permanecer con un solo accionista desde el inicio y también posteriormente o constituirse con un solo accionista pudiendo incorporarse otros o constituirse con un número plural de accionistas y luego quedar en uno. ¿Eso significaría que, según cada caso, la Sociedad sería o un “acto unilateral” o un “contrato”?.

Caso distinto es el de las “Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada” que no nacen de un contrato sino de un acto unilateral, por lo que no son sociedades ni compañías y que, con la adopción de las S.A.S., ya no tienen ningún sentido.

La Ley de Modernización a la Ley de Compañías, tratando de superar el entuerto, nuevamente modificó al artículo 1 de la Ley de Compañías estableciendo: “Contrato de compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias, para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades”, con lo que volvió a definir al de “Sociedad” como un contrato entre dos o más personas. Sin embargo, el esfuerzo fue parcial ya que se agregó a dicho artículo lo siguiente: “La Ley también reconoce a las Sociedades por Acciones Simplificadas que podrán constituirse mediante un contrato o acto unilateral”, es decir que puede constituirse con una sola persona, con lo que el resultado es que una S.A.S. es una compañía unipersonal de responsabilidad limitada.

Sociedad de capitales con responsabilidad limitada Con estos antecedentes cabe señalar que, de acuerdo al primer artículo innumerado, a las S.A.S. se las considera como sociedades de capitales y sus accionistas responden limitadamente hasta por el monto total de sus aportes como lo señala el segundo artículo innumerado, al igual que las Compañías Anónimas, salvo el caso de que renuncien a ello por escrito. ¿Existirá alguna persona, en sus cabales, que renuncie a este trascendental derecho? no podemos entender la razón para haberlo previsto en la nueva Ley.

Cuando se utilice una S.A.S. en fraude de la Ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y administradores que hubieren realizado, participado o facilitado esos actos responderán solidariamente por las obligaciones originadas y por los perjuicios causados. El develamiento de este velo societario se regirá por lo previsto en los artículos 17, 17A, 17B y Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Compañías, esto es por declaratoria judicial, tomada por acción alternativa iniciada para el efecto o en un juicio por colusión.

Plazo de duración y domicilio principal Existe la posibilidad de que en las S.A.S. el plazo de duración pueda ser determinado o indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitución se entenderá que el plazo es indefinido, lo que no constituye ninguna innovación ya que, en nuestro criterio, en las otras compañías también puede estipularse un plazo indefinido (Así lo señalamos en nuestro “Tratado de Derecho Empresarial y Societario”, Tomo I, Volumen II, pags. 612-618).

La fijación de domicilio principal es igual que en el de las otras compañías y tiene efectos cantonales.

Objeto social

Contradiciendo lo establecido en la legislación ecuatoriana las S.A.S. pueden alternativamente concretar las actividades de su objeto social o señalar que podrán realizar cualquier actividad mercantil o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución se entenderá que pueden realizar cualquier actividad lícita.

Esta posibilidad, a más de contradecir la dirección que para las otras compañías ha venido permanentemente siguiendo la legislación ecuatoriana en el artículo 3, va a traer verdaderos problemas en la práctica, por lo que debería reformársela en el sentido de que deben concretarse las actividades.

Estas Sociedades no pueden realizar actividades relacionadas con operaciones financieras, de mercado de valores, seguros y otras que tengan un tratamiento especial.

Utilidades

Las normas de reparto de utilidades deben señalarse en el documento constitutivo. No se han establecido normas especiales con respecto a las utilidades de las S.A.S. de modo que, de acuerdo a las normas de la nueva Ley, debe aplicarse con respecto a ellas lo que se establezca en los estatutos sociales y, si nada se dice en ellos, debe aplicarse lo que señalan las normas legales que rigen para las sociedades anónimas, esto es que debe repartírselas en proporción al valor pagado de las acciones.

Constitución debe realizarse por documento privado excepcionalmente por escritura pública

Las S.A.S. se constituirán mediante documento privado, es decir por instrumento jurídico distinto al que se exige para la constitución de las otras compañías que, en cambio, deben hacerlo por escritura pública.

En el caso de que los aportes requieran la solemnidad de escritura pública, las S.A.S. deberán constituirse cumpliendo esa formalidad y todos sus actos posteriores deben también cumplir con la misma.

Cabe entonces otra interrogante: ¿Pueden las S.A.S. constituirse por escritura pública, aunque por los aportes de sus accionistas no se requiera de ello para la constitución?. Cualquier persona, sin mayor análisis, diría que sí, pero en nuestro criterio sería desacertado por cuanto la Ley en forma concreta exige que la constitución debe hacerse -imperativamente- “en documento privado”. No dice -como debió hacerse- “o por escritura pública”, de modo que en el estricto plano jurídico, por esa lamentable omisión, una S.A.S. no puede constituir-