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Domingo 02 de Noviembre de 2014 La Hora LoJA
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Arbitraje tributario ¿la fiscalización puede quedar a merced de los árbitros? AuTOr: JuAN F. MONTAlvO PErErO
Introducción El arbitraje es una rama del derecho la cual ha ido tomando fuerza en las dos últimas décadas. A pesar de ser una válvula de escape para las cortes locales, por algún motivo el aparato estatal es renuente a otorgar mayores campos de acción al arbitraje. El propósito de este trabajo es analizar la conveniencia de que la materia tributaria sea arbitrable. 1. Noción de arbitrabilidad objetiva1. La arbitrabilidad es la susceptibilidad que tiene una disputa de ser resuelta por medio de arbitraje1. La arbitrabilidad objetiva es una división de la arbitrabilidad, la cual tiene como efecto el responder a la pregunta de qué disputas son susceptibles de arbitraje. Existen dos doctrinas claramente marcadas con respecto a la naturaleza de la arbitrabilidad. 1. Es una incapacidad derivada de la ley para poder someter ciertas materias al arbitraje. Bajo esta teoría es el fondo del asunto lo que se analiza permitiendo a la ley el examinar qué categorías de litigios son aplicables. 2. Se toma a la materia del convenio arbitral como una condición para que ésta haga al convenio válido. Aquí es la ley la cual determina si esta condición es válida. En el caso de no ser válida se entendería como una condición fallida a un contrato y por ende hace esta cláusula nula2. La noción de arbitrabilidad objetiva se distingue en función
de la naturaleza de la materia. La parte de la doctrina que sigue este criterio indica que la materia es arbitrable cuando la controversia verse sobre derechos o intereses de contenido económico o patrimonial. Esto no quiere decir que toda materia de esta naturaleza va a ser arbitrable ya que existen otros parámetros como el orden público3, punto que abordaré más adelante. Es un elemento de vital importancia, ya que de este elemento depende la validez del laudo. Esta se analiza en diferentes etapas del arbitraje. Ejemplo en sede arbitral o en sede judicial. En estos dos escenarios serán los árbitros o jueces los que decidirán si la materia es arbitrable o no. La arbitrabilidad es una parte intrínseca de toda la institución arbitral ya que sin esta el convenio arbitral no es válido ni eficaz. Es un límite al principio de la voluntad de las partes. Es el
elemento que otorga una suerte de jurisdicción a los árbitros. La falta de arbitrabilidad ocasiona una causal de impugnación sobre el convenio, laudo, reconocimiento y ejecución del laudo arbitral. 2. Relación de arbitrabilidad y el orden público. La naturaleza del arbitraje fue, es y es muy probable que siga siendo un tópico discutido en la doctrina por mucho tiempo. En la actualidad existen cuatro teorías aceptadas para describir la naturaleza del mismo. La contractualista, Jurisdiccional, Mixta y autónoma. Sin embargo de tener para la doctrina diferente naturaleza en lo que todos han estado de acuerdo es en el límite que claramente crea la división en el arbitraje, el orden público. La relación entre el orden público y el arbitraje ha sido materia de controversia tanto en la doctrina como en las legislaciones, una breve clasifica-
ción de estas doctrinas es: 1. Una materia es arbitrable siempre y cuando no refleje asuntos o consideraciones de orden público. a. Los estados siempre han guardado ciertas materias como potestades del mismo. Esto se da debido a la desconfianza que se tiene en otorgar ciertas potestades a particulares. Esto se da debido a la importancia de ciertas materias. 2. Una materia es arbitrable aunque refleje asuntos o consideraciones de orden público, siempre y cuando en el caso concreto no se haya violado una disposición de orden público; y a. Bajo esta doctrina los árbitros deben distinguir si la materia sobre la cual versa el arbitraje afecta o no al orden público. Basándose en la respuesta de estos el pacto arbitral
Clasificados -C3-4 sería valido o no. 3. Una materia es arbitrable, aunque haya incurrido en una violación de una disposición en orden público, pero las cortes judiciales pueden revisar esta situación en una acción de nulidad contra un laudo arbitral o en un trámite para el reconocimiento y ejecución de este. a. Bajo esta doctrina los árbitros no deben preocuparse por su competencia, obviamente tienen que analizar la materia, sin embargo en el caso que se declaren competentes las cortes están autorizadas para analizar si el objeto afecta al orden público. Ganz v. SNCFT. Esto de aquí permitió que los laudos se dicten y que la parte que se sienta perjudicada, en orden de la materia, creando así la figura de anulación de laudos.4 Se puede apreciar una línea claramente marcada la cual el arbitraje no puede traspasar. Sin embargo esta línea se vuelve difusa por su concepto intrínseco. La falta de concierto entre las legislaciones en apreciar qué es orden público crea una gran dificultad para trazar esta línea. Existen conceptos de orden público muy amplios que con el tiempo y jurisprudencia se han ido marcando. Uno de los ejemplos más claros es el concepto de orden público establecido por los Estados Unidas de América 5, o el dado por catedráticos con respecto a contravenir el marco jurídico nacional6. Sin embargo no es objeto de este trabajo analizar este concepto. 3. Materias cuya arbitrabilidad es discutible en el plano internacional. Las materias que son arbitrables varían mucho de legislación en legislación, creando un problema de inseguridad jurídica, llegando a tal punto que no se puede determinar que materias son arbitrables. A este problema se ha dado una solución en la cual la regla general es la arbitrabilidad de cualquier materia y por ley enumerar las materias que no son arbitrables. Esta solución ha sido adoptada debido a que presenta un gran beneficio, seguridad jurídica. Debido a que la arbitrabilidad es regla general solo una lista taxativa de materias no estarían sujetas al arbitraje. La solución dada tiene un problema, una rápida desactualización de las listas y la falta de providencia de los legisladores al incluir en esta lista materias que contravengan el orden público 7. continúa pag. c2