95
Unntaksforskriften. Dersom man utsetter overtakelse med en ukes tid, slik at pantavtalen inngås på et tidspunkt hvor bygget faktisk er tatt i bruk og leien har begynt å løpe, vil man imidlertid være innenfor Unntaksforskriften. Et annet eksempel på NHDs restriktive fortolkning fremkommer i et brev til Sparebanken Øst datert 12. september 2012, hvor de presiserer at driftskriteriet tilsier at det faktisk er oppført et bygg som driftes, ”..det må med andre ord eksistere en bygningsmasse”. Dette synes å innebære at selskaper som fester bort tomter eller leier ut tomter til parkeringsplasser el.l. etter NHDs syn faller utenfor Unntaksforskriften. I saker hvor målselskapet eier et bygg som leies ut, men hvor det på tidspunktet hvor pantavtalen inngås foreligger planer om oppsigelse av leietakere, riving og oppføring av nytt bygg, renovering og konvertering har NHD lagt til grunn at Unntaksforskriften ikke kom til anvendelse fordi selskapet pga planene blir ansett for å drive med ”eiendomsutvikling”. I et konkret tilfelle vi har konferert med NHD lå byggeplanene 1,5 til 2,5 år fremover i tid. Idet vurderingen av den panterettslige gyldigheten
knytter seg til omstendighetene på tidspunktet for inngåelsen av panteavtalen, fremstår NHDs syn som meget strengt. Noen konkrete anbefalinger I en artikkel inntatt i siste nummer av Tidsskrift for Eiendomsrett gjennomgår jeg rettskildene og stiller spørsmål ved om NHDs fortolkning av Unntaksforskriften er korrekt. NHDs praksis er likevel noe alle berørte parter må forholde seg til. Dette må hensyntas når man planlegger transaksjoner. Budgivere må sørge for å innta nødvendige forbehold i bud/aksept, kjøpekontrakt mv. Før spørsmålene får sin avklaring gjennom rettspraksis eller endringer av Unntaksforskriften, bør panthavere sørge for å være på den sikre siden ved å søke dispensasjon i alle grensetilfeller hvor det er knyttet usikkerhet til om Unntaksforskriften får anvendelse. Til en viss grad kan man hensynta problemstillingen når man strukturerer utviklingsprosjekter. Vi har allerede nevnt muligheten for å utsette overtakelse i uegentlige forwardkontrakter til en uke etter at bygget er tatt i bruk, slik at bygget
er i bruk når panteavtalen inngås. En annen variant er å sørge for at byggelånet blir liggende i målselskapet, slik at refinansiering av dette i forbindelse med oppkjøpet ikke vil være å anse som oppkjøpsfinansiering og derved ikke omfattet av aksjeloven § 8-10. Så langt som mulig bør således fremmedkapitalen benyttes til å refinansiere målselskapets lån, mens egenkapitalen finansierer aksjekjøpet. Den delen av det nye lånet som overstiger det refinansierte lånet vil imidlertid være oppkjøpsfinansiering. Har man pantsatt eiendom uten å omfattes av Unntaksforskriften eller en dispensasjon vil pantsettelsen i utgangspunktet være ugyldig. I en annen artikkel inntatt i siste nummer av Tidsskrift for Eiendomsrett adresserer jeg hvorvidt en etterfølgende dispensasjon, eller det faktum at vilkårene i Unntaksforskrifter på et senere tidspunkt rent faktisk blir oppfylt, vil reparere den opprinnelige panterettslige ugyldigheten. I artikkelen konkluderer jeg med at en slik reparasjon av panterettslig ugyldighet på visse vilkår kan være mulig, og går nærmere gjennom virkningene av dette.
Tekst Advokat Elin Mack Løvdal, Advokatfirmaet BA-HR