"El bien jurídico penal en el delito de lavado de activos del CPCO" (en prensa)

Una propuesta de aproximación al bien jurídico penal protegido por el delito de lavado de activos del Código Penal Colombiano(*)1

Kevin-André Silva Carrillo(**)2 RESUMEN: En el presente trabajo el autor ha desarrollado brevemente los rasgos fundamentales de los delitos económicos para llegar a analizar elel delito de lavado de activos de la legislación colombiana. Principalmente, se propone fundamentar una postura acerca del bien jurídico-penalmente protegido en este tipo delictivo sobre la base de consideraciones normativas.

PALABRAS CLAVES: Delitos económicos-Delito de lavado de activos-delito de conexión subsiguiente-fundamentos dogmáticos-bien jurídico-penal-delito pluriofensivo.

S U M A R I O. I. Puntos de partida: libertades económicas y delitos económicos II. Delito de lavado de activos. 1. 1.

Regulación legal y característica de delito de conexiónsubsiguiente. III. Fundamentos dogmáticos 1. Bien jurídico-penal protegido. 1.1. Las posturas de la doctrina. 1.2. Posicionamiento. IV. Conclusiones. V. Bibliografía.

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(*) La presente contribución se ha trabajado durante una estancia de investigación predoctoral en la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona 2020.

2 (**) Investigador predoctoral en la Universidad Pompeu Fabra-Barcelona. Abogado por la Universidad de Piura. Corporate defense. Contacto: kevinandre.silva01@estudiant.upf.edu

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I.

Puntos

de

partida:

libertades

económicas y delitos económicos En las actuales discusiones dogmáticas es percibida la irresistible atención que se viene dando al fenómeno del derecho penal económico3. Las características de la práctica totalidad de esta literatura penal se encuentran presentes en varios planos de las ciencias penales. Por un lado, esta influencia que han tenido en la intepretación de estas normas jurídico-penales la teoría del delito como también las finalidades del castigo penal, y viceversa, es casi inabarcable aquí.

El desafío en todo caso será a grosso modo realizar ciertas descripciones de tal fenómeno, siguiendo la atención a la normativización y, por ende, a las exigencias actuales de una determinada sociedad4. De ese modo se entenderán mejor los niveles de articulación que tienen cada una de las categorías del delito con esta perspectiva. La libertad es el presupuesto esencial de la imputación penal y, en el sentido de una intepretación axiológica, se podrá fundamentar un castigo penal legítimo. Todo visto así, los delitos económicos representarán la necesidad de requerir cada vez una fundamentación basada en concepciones que atiendan a la real dimensión individual de los destinatarios de la norma.

En el terreno del injusto, empezando por esto, vemos como el objeto de la prohibición y, entendiéndolo así, la norma de comportamiento5, ha evolucionado hasta comprender una serie de rasgos propios. Centrándonos en uno, en estas estructuras típicas no solamente existe la presencia de elementos estrictamente penales. Allí está claro que, en determinadas situaciones, la remisión de estos tipos delictivos se haga a estándares extrapenales de riesgo 3

Similarmente a algunas ideas que se recogen en BECK, Risikogesellschaft. Auf dem Weg in eine & ere Moderne. Ed. Suhrkamp, Frankfurt am Main, 1986, pp. 70 y ss. En un análisis descriptivo-normativo del fenómeno expansivo del derecho penal en SILVA SÁNCHEZ, Expansión del Derecho Penal. Aspectoss de la Política criminal en las sociedades postindustriales, 2da Ed., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2006, pp. 11-74.

4 Vid. JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Trad. CANCIÓ MELIÁ; FEIJOÓ SÁNCHEZ, B., Ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003, pp. 15 y ss.

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Así en sentido similar en BINDIG, Die Normen und ihre Übertretung, Ed. Von Felix Meiner, Leipzig, T. IV, 4ta. ed. 1922, p. 433 y ss.: “Las posibilidades, probabilidades o incluso certezas de estar poniendo en riesgo o infringiendo sin intención el ordenamiento concurren porque le acción difícilmente puede ser llevar a cabo sin aquellas. Así, se denomina acción base a la acción acompañada por el riesgo”.

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permitido.6 Por ejemplo, es usual advertir en estas, elementos normativos de naturaleza extrapenal en ciertos delitos económicos como el delito financiero, el delito medioambiental, o incluso, en el delito bursátil de abuso de información privilegiada insider trading.

Con un matíz diferente, pero igual de necesario, se pueden identificar sus efectos en el ámbito de la culpabilidad o imputación personal exigida en los delitos económicos. Esto consiste en que el juicio de imputación personal tenga especialmente un contenido diferente para satisfacer las exigencias de la responsabilidad penal. En ese sentido, si se evoluciona a las formas de prohibición y comportamiento de determinadas conductas, lo lógico también será que la contradicción a estas sea expresada a partir de otras formas de organización distantes del derecho. Afirmar ello también tiene repercusiones en su sistema de exclusión por causas de imputación personal diferentes a las clásicas. La reformulación de estos nuevos supuestos excluyentes principalmente se reformulará de acuerdo a los contextos delictivos económicos.

En la dimensión de la punibilidad la situación también emprende nuevos giros. Si para los delitos clásicos la punibilidad solo representaba el ámbito de punición y, de allí, se partía para su valoración de relevancia penal de una determinada conducta, la situación en los delitos económicos sigue tomando rumbos más refinados. Por hacer sólo alguna mención, la punibilidad debe enfrentarse al reto de fundamentar por qué en los ámbitos económicos sea posible afirmar la legitimad del castigo penal.

En esa medida es de absoluto conocimiento que históricamente estos han sido regulados por el derecho administrativo regulatorio. El derecho administrativo sancionador como parte del derecho regulatorio estatal se encargaba exclusivamente de resolver los conflictos basado en razones de gestión pública y de eficiencia. Actualmente, la situación es que se observa un derecho penal circunscrito cada vez más a la idea de reproche ético-social que exige también que dichas razones sean elevadas o transformadas a las exigencias penales. Allí precisamente es donde nace la necesidad de una reformulación de las líneas de fundamentación.

La solución, muchas veces, ha sido recurrir a la dimensión ponderativa de la necesidad de pena7, desplazando todo el análisis a la punibilidad8. Si sobre un hecho antinormativo contra el 6

Así BINDING, Culpabilidad en Derecho Penal, Trad. CANCIO MELIA, M., Ed. B de F, MontevideoBuenos Aires, 2009, p. 143: “Determinar el límite del riesgo permitido es de máxima dificultad tanto para el partícipe de la comunidad jurídica que realiza la acción como para los jueces que deben valorarla”.

7 Con mayores referencias en JAKOBS, Derecho Penal, Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Trad. CUELLO CONTRERAS, J.; SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, J., 2da ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 408.

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ordenamiento económico, pesan más las finalidades preventivas del derecho penal, es decir, necesidades de pena, por encima de las finalidades de naturaleza extrapenal, se encuentra fundado el castigo penal. Y en reversa, se deberán aplicar solo sanciones administrativas cuando se constaten las finalidades regulatorias y de eficiencia del sector económico.

Una gran parte de la doctrina afirma que todo este fenómeno descrito responde a la idea de la aparición de nuevas fuentes de peligro y riesgo para la sociedad9. Esto es, un apogeo de los recientes avances tecnológicos-científicos y, principalmente, el crecimiento económico10. Por así decirlo, todo este fenómeno de esta clase de riesgos importa la mayor medida del sustrato de las legislaciones penales del siglo XX11, representando una labor cada vez más ardua para fundamentar el castigo penal.

Esto tiene sentido siempre y cuando se parta de la histórica necesidad real de la anticipación de la tutela penal a la lesión de bienes jurídicos12. Dejándose atrás la estructura clásica de los delitos de resultado lesivo se desplaza la atención a ofrecer, aunque no exclusivamente un modelo de fundamentación de los -Gefärdungsdelikte -delitos de peligro13. Lo importante de esta descripción, en suma, es poner de manifiesto que estos delitos solo son una fracción de

8 En línea similar ROXIN, Derecho penal: parte general, Fundamentos de la teoría del delito, T.I, Trad.

2a ed. LUZÓN PEÑA, D.; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.; DE VICENTE REMESAL, J., Civitas, Madrid, 2006, Nm. 23, p. 977.

9 Similarmente en el punto de partida de la imputación objetiva se debe precisar el concepto funcional de riesgo permitido y su valoración social en JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho Penal, Trad.

CANCIO MELIÁ, M., Ed. Civitas, Madrid, 1996, pp. 117 y ss.

10 Así puede revisarse algunos puntos de partida similares en SEELMANN, "Societat de risc i dret", luris.

Quaderns de Política Jurídica, 1994, pp. 269- 272 ; HERZOG, F., “Límites al control penal de los riesgos sociales”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, N° XLVI, 1993, p. 317.; BECK, U., Políticas ecológicas en la edad de riesgo: antídotos. La irresponsabilidad organizada, Ed. El Roure, Barcelona, 1998, p. 280.; PAREDES CASTAÑÓN, J., “Sobre el concepto del Derecho Penal del riesgo: algunas notas”, en Revista de Derecho Penal Contemporáneo, Nº4/2003.

11 Para el ámbito de la cultura occidental y del influjo de las consideraciones de los nuevos riesgos sociales en sus legislaciones referencialmente en SCHÜNEMANN, “La Política Criminal y el Sistema del Derecho Penal”, Trad. MARTÍNEZ ESCAMILLA, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Nº XLIX, 1991. pp. 692 y ss.

12 En relación al fenómeno y la legitimidad del derecho penal ante las nuevas formas de criminalidad pueden revisarse en SILVA SÁNCHEZ, Tiempos de derecho de Derecho Penal. Escritos breves sobre teoría y práctica, vida social y economía, Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2009, p. 93: “Ahora bien, si la doctrina, a pesar de que el tipo literalmente parece anticipar el momento consumativo, sitúa dicho momento en el de la producción del perjuicio, eso es que, en realidad, ha pasado a identificar el momento de terminación (objetiva) con el momento consumativo del delito”; EL MISMO Aproximación al derecho penal contemporáneo, 2da Ed., Ed. B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2010, pp. 291-293.

13 Con múltiples referencias en la monografía que se han desarrollado ampliamente estos temas en URS KINDHÄUSER, “Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefährdungsdelikte”, Ed. Klostermann, Frankfurt/M., 1989, pp. 150 y ss.

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un derecho penal con pretensiones punitivas de neutralización de los diversos riesgos existentes en la sociedad14.

En el centro de las discusiones sobre el derecho penal de los ámbitos de riesgo se encuentran con la parte anunciada anteriormente, “Las normas jurídico-penales que estarían al frente de la defensa de las libertades económicas”. Desde un plano de abstracción, el Estado es entendido como realización de las libertades15 y es el mismo que vendría a definir especialmente el rasgo distintivo de estos espacios garantizados penalmente16. En sentido estricto, uno de los concretos deberes jurídico-penales que garantizarían precisamente la plena vigencia de estas libertades, sería el correspondiente al delito de lavado de activos.

Ordenando tales perspectivas, la propuesta que sigue se enmarcará advertidamente más sobre consideraciones de planos normativistas. Lo primero que se abordará será la intepretación general de la norma de lavado de activos y su característica de conexión-subsiguiente (Ap. II).

Una vez ello, serán expuestas las posiciones de la doctrina acerca del bien jurídico-penalmente protegido por este tipo delictivo, presentando al final una toma de postura (Ap. III).

14 Similarmente en cuanto a la relevancia de los riesgos en la sociedad y su relación que tiene con la persona en JAKOBS, Pena estatal: significado y finalidad, Trad. CANCIO MELIÁ, M.; FEIJOO SÁNCHEZ, B., Ed. Thomsom Civitas, Navarra, 2006, p. 81: “Para decir si se trata de confirmar normas o prevenir riesgos, en todo caso, no puede romperse la black box que supone la persona-ciudadano en Derecho para comprobar que hay dentro, si un verdadero ciudadano o un lobo disfrazado de tal. El Derecho penal solo puede conocer ciudadanos” 15 Vid. HEGEL, Rasgos fundamentales de la Filosofía del Derecho, Trad. VÁSQUEZ E., Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2000, § 260, p. 308. Según este autor “La libertad concreta consiste en que la individualidad personal y sus intereses particulares tienen tanto su perfecto desarrollo y el reconocimiento de su derecho para sí” 16 El punto de partida de la necesidad de normas penales en los ámbitos de riesgos en JAKOBS, Bases para una teoría funcional del Derecho Penal, Trad. CANCIO MELIÁ, M., FEIJOÓ SÁNCHEZ, B.; PEÑARANDA RAMOS E., SANCINETTI M., SUÁREZ GONZÁLES, C., Ed. Palestra Editores, Lima, Ed. 2000, p. 280. Con respecto a lo penalmente relevante y su complemento de los ámbitos políticos, económicos y de la mora como las libertades de los ciudadanos en PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers.

Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre, Ed. Mohr Siebeck, Tubinga, 2012, p. 134: “Allgemeinverbindlichkeit beantworten läß, sondern eine Komplememärerscheinung zur allgemeinen politischen, wirtschaftlichen und moralischen Entwicklung" darstellt”.

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II. Delito de lavado de activos 1. Regulación legal y característica de delito de conexión-subsiguiente Sobre la base de un modelo interpretativo de los deberes que garantizan las libertades económicas, la legislación colombiana y, en particular, la Ley Nº 599 del 24 de julio 2000 que aprueba el “Código Penal colombiano” [en adelante, CPCO] ha dispuesto en su artículo 323º el tipo penal base del lavado de activos17 [en adelante, DLACO].

Este tipo delicitvo presenta entre sus rasgos fundamentales la consideración de su estructura típica definida según un delito de conexión subsiguiente18. Como dato se sabe que la característica general de los tipos con remisiones normativas extrapenales, usualmente, es que cuenten con una estructura de conexión subsiguiente19.

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CPCO. Artículo 323. Lavado de activos. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, almacene, conserve, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, tráfico de menores de edad, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, delitos contra el sistema financiero, delitos contra la administración pública, contrabando, contrabando de hidrocarburos o sus derivados, fraude aduanero o favorecimiento y facilitación del contrabando, favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados, en cualquiera de sus formas, o vinculados con el producto de delitos ejecutados bajo concierto para delinquir, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducta, en prisión de diez (10) a treinta (30) años y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

18 En los delitos de conexión subsiguiente para el caso del delito de lavado de activos en GARCÍA CAVERO, “El objeto material del delito de lavado de activos”, GARCIA CAVERO, P.; PÉREZ BEJARANO, A., Estudios sobre el delito de lavado de activos, Ed. Triskel, Trujillo, 2014, p. 75.

19 Así por ejemplo citando algunos ejemplos de delitos de conexión subsiguiente en BALMACEDA QUIROS, J., “El lavado de activos es un delito conexo-subsiguiente. Estudio sobre el hecho previo del lavado de activos, en concordancia con el Acuerdo Plenario N.° 3-2010/CJ-116, el Acuerdo Plenario N.° 7-2011/CJ-116 y la Casación N.° 92-2017-Arequipa” en Ponencia presentada en el Pleno Casatorio Nª 1-2017/PCJSP-CSJR, Lima, 2017, p. 574: “El nacimiento internacional del delito de lavado de activos siempre dejó en claro que es un delito de conexo (relacionado al hecho previo), así como por otro lado, el delito de receptación con la misma naturaleza”. En la misma dirección sobre el delito de lavado de activos

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En esa lógica, en el DLACO se logran identificar un primer lugar un listado de normas jurídicopenales de remisión. Por decirlo de un modo coherente, estas normas en la medida que han generado los bienes ilícitos a lavar se encuentran en estado de defraudación. Citando algunos ejemplos, en el artículo 323º CPCO se enumera, entre las normas antecedentes, al delito de tráfico de migrantes, delito de trata de persona hasta también los delitos ejecutados bajo concierto para delinquir. Como se observa, tiene sentido que estas normas sean dispuestas en el citado tenor legal en un estado de defraudación. Esto es así en tanto existen intereses sociales que buscan evitar que sean aprovechados los beneficios de las conductas delictivas.

Por otro lado, en todos estos supuestos citados la configuración del DLACO exigirá a su vez la previa infracción de un delito conexo antecedente20. Comparto esa idea y también el acierto de la jurisprudencia colombiana21 que no considera como exigencia la cuestión forense de probar el delito previo en la imputación de este delito. En esa línea, solo será necesario acreditar una mera inferencia judicial en la medida que la generación de tales provechos económicos provenga de actividades delictivas en general. Estos outputs o bienes generados son los que de hecho ya estarían listos para ser objeto de los actos de lavado previstos en el tipo delictivo en análisis. Por ejemplo, ya podrán ser adquiridos, resguardados, hasta también, legalizados y ocultados de su verdadera naturaleza, según el tenor legal citado.

En suma, la estructura del DLACO entendido como deber jurídico-penal que protege una dimensión de las libertades económicas, se corresponde a la de un delito en conexión subsiguiente. Esta característica configura más que un nuevo modo de entender varios campos de aplicación de este tipo delictivo. En lo que aquí interesa, se trasladará todo este marco conceptual a la postura que se adopte acerca de uno de los fundamentos del DLACO: el bien jurídico-penalmente protegido.

en GARCÍA CAVERO, “El objeto material del delito de lavado de activos”, GARCIA CAVERO, P.; PÉREZ BEJARANO, A., Estudios sobre el delito de lavado de activos, Ed. Triskel, Trujillo, 2014, p. 75.

20 En el mismo sentido y ulteriores referencias en ARROYO ZAPATERO, L.; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., (et. al.), Comentarios al código penal, Ed. Iustel, Madrid, 2007, p. 672; BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, 2.ª ed., Ed. Aranzadi, Pamplona , 2002, pp. 361 y ss. y sobre todo en BALMACEDA QUIROS, J., “El lavado de activos es un delito conexo-subsiguiente.

Estudio sobre el hecho previo del lavado de activos, en concordancia con el Acuerdo Plenario N.° 32010/CJ-116, el Acuerdo Plenario N.° 7-2011/CJ-116 y la Casación N.° 92-2017-Arequipa” en Ponencia presentada en el Pleno Casatorio Nª 1-2017/PCJSP-CSJR, Lima, 2017, p. 592.

21 Similarmente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, la Sentencia de Casación Nº 27888 del 24 de enero de 2007; Sentencia de Casación Nº 23174 del 28 de noviembre de 2007 y la Sentencia de Casación Nº 29371 del 19 de febrero de 2009.

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III. Fundamentos dogmáticos 1. Bien jurídico-penal protegido En la literatura jurídica de los bienes penalmente protegidos los aportes de FEUERBACH fueron un capítulo determinante para su evolución científica. La idea del derecho subjetivo de la víctima sin duda empezó a conceptualizar cada vez más una teoría personal-subjetiva de los bienes jurídicos22. En una formulación posteriormente más moderna, la doctrina dominante ha estado de acuerdo en que se entienda como tales, a ciertos intereses sociales considerados fundamentales para la convivencia23.

Siguiendo otro discurso, también suelen presentarse modelos de fundamentación que parten de la ubicación sistemática de determinado tipo delictivo en la parte especial de un código penal. La idea que allí se sigue consiste en realizar construcciones valorativas en relación con el interés social del ámbito determinado propuesto así por el legislador.

Por expresarse en ciertos términos, algunas de estas interpretaciones se sirven de variantes de contenido que avanzan, específicamente, a la búsqueda del concreto interés social que se está garantizando24. Por poner un ejemplo de todo esto. Si el tipo delictivo se encuentra entre los delitos contra el patrimonio, se entenderá que axiológicamente el interés social que se deberá proteger se opondrá a las lesiones contra el ejercicio libre del patrimonio o alguna de sus manifestaciones más comunes.

Todo esto tiene mucha ventaja argumentativa hasta que se encuentra con un inevitable obstáculo. El hecho mismo de extraer conclusiones valorativas tan elementales como el bien jurídico protegido penalmente sobre, simple y llanamente, decisiones del legislador suele carecer de contenido axiológico. Es decir, basar directamente una consecuencia de deber ser 22 Vid. con mayores referencias la crítica en BIRNBAUM, “Ueber das Erforderniß einer Rechtsverletzung zum Begriffe des Verbrechens”, NArch. CrimR (15)/1834, p. 148 y ss: Se muestra crítico con la postura de bienes jurídicos -FEUERBACH- que deberán ser protegidos por el derecho penal en cuanto a su función para el libre desarrollo del individuo.

23 Cfr. SAINZ-CANTERO CAPARROS, “Los delitos de financiación ilegal de partidos políticos”, LORENZO MORILLAS CUEVAS (Dir), Estudios sobre el Código penal reformado. Leyes orgánicas 1/2015, Ed. Dykinson, Madrid, 2015, p. 662.

24 En el mismo sentido al fundamento que se plantea en PAWLIK, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeienen Verbrechenslehre, Ed. Mohr Siebeck, Tubinga, 2012, pp. 187 y ss.

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sobre un fragmento del derecho positivo, podría dejar sin cimientos el contenido axiológicovalorativo necesario de toda norma jurídico-penal.

La perspectiva por tanto que se asuma en lo sucesivo será una conservadora de esta última característica. Naturalmente si venimos hablando de un deber jurídico-penal que protege una de las dimensiones de las libertades económicas, lo consecuente será interpretar su bien jurídico

protegido

influenciado

principalmente

por

estos

aportes.

Los

modelos

de

fundamentación de ciertos sectores de la doctrina desafortunadamente no siempre han utilizado este punto de partida, basándose más bien en consideraciones de tipo políticocriminal, según se expondrá brevemente.

1.1. Las posturas de la doctrina En las primeras aproximaciones hay sectores de la doctrina que defienden al delito previo como el bien jurídico-penalmente protegido del tipo de lavado activos. Allí, el ámbito de protección de la norma prohibitiva estaría delimitado por el objeto tutelado por la norma cuya infracción genera los bienes. El delito de lavado de activos menoscabaría25 o pondría en peligro el mismo bien jurídico ya lesionado por el delito previo.

La fragilidad argumentativa de este planteamiento sería simple y sencillamente expuesta por el principio de culpabilidad y la personalidad de las penas. Pues, se sabe que por regla absolutamente dominante de derecho penal, no se podría fundamentar26 el castigo penal a un sujeto distinto al que llevó a cabo delito que generó esos beneficios ilícitos. Ello conllevaría a legitimar la pena sobre la base de un hecho diferente al que ha supuesto la lesión a un bien jurídico determinado, vaciando de contenido la imputación personal en la responsabilidad penal.

A mi juicio, esta postura también conllevaría a otras transgresiones de principios. Por ejemplo, significaría construir una respuesta penal con base en una reincidencia, vaciando de contenido el supra principio de presunción de inocencia. Se estaría, si se quiere analizar así, imponiendo penas desproporcionadas por hechos diferentes a dos sujetos autorresponsables.

25

En similar sentido, BAJO FERNANDEZ, M.; BACIGALUPO ZAPATER S., Derecho Penal Económico, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2010, pp. 683-685.

26 Así en SUÁREZ GONZALES, “Blanqueo de capitales y merecimiento de pena: consideraciones críticas a la luz de la legislación española” en CPC, Nº 58, 1996, pp. 148 y ss.

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Por otro lado, se ha intentado defender como bien jurídico de este delito a la administración de justicia. El fundamento del castigo penal radicaría en que las conductas típicas de lavado tienen como finalidad ensombrecer, a las funciones de las administraciones de justicia, los efectos del delito ya cometido. El autor por antonomasia del lavado de activos lesionaría así la función de la administración de justicia27. Ello tendría la finalidad última de evitar el descubrimiento del delito previo por parte de las autoridades del Estado.

Similarmente un sector de la doctrina28 sostiene que la finalidad de la represión de lavado de activos sería la de sancionar toda colaboración posterior con el autor del delito que generó las ganancias. En primer lugar, no queda claro si la aspiración de esta postura se ciñe a las colaboraciones en el sentido de los aportes exclusivos de los partícipes o, sí, también comprendería las ejecuciones conjuntas propias de la coauotoría. Por otro lado, en esta postura se estaría protegiendo sin más a las funciones de la administración de justicia que son interrumpidas por los actos de lavado.

A pesar de que este fundamento revela mucho más claro su ventaja expositiva, su punto de partida también estará sujeto a cuestionamientos. Desde el punto de vista político-criminal no se puede aceptar que las acciones típicas del lavado de activos solamente lesionen las funciones de la administración de justicia. Ello, olvidaría que su mayor gravedad siempre ha residido en los efectos negativos que produce en el sistema económico y, en definitiva, a las libertades económicas. En tal sentido, la raíz del problema solo es cortada en su superficie en tanto las funciones de la administración de justicia serían en todos los supuestos contradichas por los intervinientes en el delito.

Asimismo, la crítica parece también rescatar otros efectos de los actos de lavado que, pese a estar afectando un bien jurídico diferente, se quedarían sin respuesta penal. En sus rasgos generales comparto este cuestionamiento, pero creo necesario tratar de concretizarlo. Así, tengo la fuerte imprensión de que por regla general toda conducta típica llevaría de modo sustancial la lesión a la administración de la justicia. Pues, una organización diferente a la norma pretendería absolutamente fines sociales diferentes a los que orientan las normas jurídico-penales.

27

Vid. DE LA MATA BARRANCO, Límites a la sanción en el delito de receptación. la receptación sustitutiva y la teoría del mantenimiento, el artículo 546 bis f) del Código penal, Ed. Centro de Publicaciones Ministerio de Justicia”, Madrid, 1989, pp. 59.

28 En el mismo sentido BACIGALUPO ZAPATER, E., “Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados Miembros de la UE sobre represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido”, en BACIGALUPO ZAPATER E., (Coord.), Curso de Derecho penal económico, Madrid, 1998, p. 207.

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Por esta razón, no se podría sostener que se trata de una infracción única a una norma pura de las funciones de la administración de justicia como la del artículo 446º CPCCO. Sin embargo, sí debe reconocerse que esta consideración abre la puerta para explicar como lo penalmente protegido en el delito lavado de activos sería algo más que el funcionamiento del sistema económico. Esto último serían precisamente; las funciones de la administración de justicia en el marco de la vigencia general de las normas jurídico-penales. Se retornará luego con esta idea.

Desde otro planteamiento, se ha legitimado el tipo de lavado de activos en la protección de la función preventiva de la pena29 de los delitos previos. Sería en este modo de ver una especie de clase de norma de resguardo30. De hecho, en estos términos se lo concibe como instrumento de política-criminal idóneo para hacer frente a los delitos de los que proceden los bienes cuyo origen se pretende ocultar. En definivia, el lavado de activos estaría buscando tutelar a la administración de justicia en su dimensión preventiva de impedir futuros hechos delictivos31.

Al igual que en el planteamiento anterior, aquí se suscribe parcialmente su ventaja argumentativa. El haber identificado adicionalmente la dimensión preventiva de las funciones de la administración de justicia nos dice más de los delitos subsiguientes. En tal sentido consideraría que, es conveniente esgrimir algo adicional. Si bien podrían existir necesidades preventivas adicionales frente a los delitos previos, la pena del tipo de lavado de activos deberá imponerse para asegurar la confianza en la norma que prescribe las diversas modalidades el lavado de activos de origen ilícito. Por tanto, solamente una pena adecuada a las exigencias fines penales-preventivas responderá a la real culpabilidad del autor.

Entonces en términos generales pueden presentarse dos escenarios. El primero en el que cabe la posibilidad de que las funciones preventivas de la administración de justicia resulten presentes en una total finalidad preventiva de la norma de lavado de activos. Y en el segundo,

29 En sentido similar, RAGUÉS I VALLÉS, R., “Lavado de activos y negocios estándar” en Nuevas Formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al Profesor Claus Roxin, La Lectura/Lerner. Córdoba, 2001, pp. 620 y ss.

30 El mismo sentido sobre las normas de resguardo presentes en los delitos de encubrimiento y receptación en SANCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ, P., ¿Encubridores o Cómplices? Contribución a una teoría global de las adhesiones post-ejecutivas, Garrigues, Cátedra-Universidad de Navarra/Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 270 -27231 Similarmente en BERMEJO, Prevención y castigo del blanqueo de capitales. Una aproximación desde el análisis económico del derecho, Tesis doctoral, Universitat Pompeu Fabra, 2010, Barcelona, pp. 354 y ss.

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en donde se intepreta que la técnica legislativa no haya considerado tal inclusión en el tipo delictivo de lavado y, más bien, afirme la autonomía de estas expectativas en cada delito en particular.

A mi juicio, debo suscribir como presupuesto de la posterior toma de postura la primera de estas posibilidades. Tendría ciertamente más sentido que los delitos subsisguientes como el del lavado tengan de hecho finalidades preventivas adicionales a las previstas en los delitos sin tal estructura. Esta finalidad adicional, sin problema, sólo estaría legitimada si comprende razonablemnte el sustrato del interés general de la administración de justicia frente a las actividades delictivias.

En otro sector de la doctrina, se ha defendido como bien jurídico de este delito al mismo ámbito de protección de la norma que prohíbe la criminalidad organizada. Allí, los fines preventivos32 buscados a partir de la prevención de los actos de lavados estarían orientados a la reducción y prevención de la criminalidad organizada. Naturalmente aquí se ha tomado como base la literalidad del § 261 StGB (Código Penal Alemán) incorporado en la ley (OrgKG)33. Los defensores de esa postura sostuvieron en su día que con el lavado de activos se pretendería prevenir hechos delictivos posteriores, cometidos en el marco de la criminalidad organizada34.

Al mismo tiempo, se abogaba por entender este fundamento en la medida que pretendería estrangular económicamente a las organizaciones criminales. Al ser los actos de lavado conductas post delictivas35, estos constituirían un comportamiento de colaboración con una organización criminal en la consecución de sus fines económicos.

No podría negarse que este modelo de fundamentación presenta un estilismo metodológico superior al de los demás. No obstante, cae en una antinomia de concepto. Si bien se sabe que, aún cuando históricamente las organizaciones criminales hayan sido gestionadas con bienes o

32

En sentido similar, SALDITT, “Geldwäsche nach Steuerhimterziehung?. Gedanken zur Halwertzeit von Strafgesetzeb”, FS-KOHLMANN zum 70., Geburstag, Herausgegeben VON HIRSCH; HANS; JURGEN; BRAUNS, UWE, SCHMIDT; OTTO, 2003, 20-23 ss.

33 Con fecha 22 de julio de 1002 entró en vigor la “Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität” que incorporó el delito de lavado de activos.

34 Con un planteamiento similar en FORTHAUSER, Geldwäscherei de lege lata et ferenda, München, 1992, pp. 141 y ss.

35 Con mayores referencias en FEIJÓO SÁNCHEZ, B., “Imputación objetiva en el Derecho Penal económico y empresarial. Esbozo de una teoría general de los delitos económicos”, en Indret Nº 2/2009, p. 50.

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efectos de origen ilícito, en la actualidad también las habrá financiadas parcialmente por fuentes lícitas (financiamientos mixtos).

Entonces, no se duda de la conexión estricta entre los fines preventivos perseguidos en el tipo de lavado de activos y la criminalidad organizada. Pero, esta sería, en ese modo de ver, solo una fracción de la total necesidad preventiva existente en el delito de lavado de activos.

Nuevamente olvidándose que este tipo de conductas afectarían sustancialmente al ámbito socioeconómico.

Finalmente, cabe destacar la postura de quienes asumen al delito de lavado de activos como un delito pluriofensivo36. Se trataría, en estos términos, de actos de lavado que producirían la lesión o puesta en peligro de distintos bienes jurídicos37. Allí estarían comprendidos algunos de los bienes jurídicos anteriormente mencionados y otros más. En línea con las funciones de la administración de justicia, al orden socioeconómico, la legitimidad de la actividad económica.

Además, sobre el sistema económico38, se han propuesto interpretaciones en dos direcciones.

Una que apunta a distinguir en relación con el bien jurídico protegido los aspectos principales del orden socioeconómico como son la libre competencia39 y, otros de carácter subsidiario; la credibilidad, estabilidad y solidez del sistema financiero40. Mientras que la otra apuntaría a su consideración de kumulationsdelikt -delito cumulativo41. Esto es, que su fundamento del castigo penal residiría en la peligrosidad de sus conductas que solo acompañadas de otras afectarían o pondrían en peligro al orden socioeconómico.

36

Sobre el delito de lavado de activos como pluriofensivo en GARCÍA CAVERO, P., El delito de lavado de activos, 2da ed., Ed. B de F, 2015, pp. 103-104.; VIDALES RODRÍGUEZ C., El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada, Centro para la Administración de justicia, Florida International University, Miami, 1998, pp.

91 y ss.

37 Solo sobre el similar punto de partida para el entendimiento del bien jurídico como tal y el precepto de la puesta en peligro a este en SILVA SÁNCHEZ, J., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona, 1992, p. 135.

38 Citado con amplias referencias en BLANCO CORDERO, I., El delito de blanqueo de capitales, Ed. Aranzadi, Navarra, 4ta. Ed., 2015, pp. 319-320.

39 En defensa de uno de los aspectos del orden económico a la libre competencia en DIEZ RIPOLLÉS, “La política sobre drogas en España a la luz de las tendencias internacionales. Evolución reciente”, en ADPCP, 1987, pp. 390-392.

40 Sobre la existencia de efectos negativos en el sistema financiero en CASTALDO, “Técnicas de tutela y de intervención en el nuevo Derecho penal bancario italiano” en ADP, 1994, pp. 175-180.

41 Vid. SILVA SÁNCHEZ, J., La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Civitas, Madrid, 1999, pp. 129-130.

13

1.2. Toma de postura En virtud de las breves consideraciones realizadas pueden hacerse mejores aproximaciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos42. En primer lugar, no habría dudas que este delito estaría protegiendo una dimensión concreta de las libertades económicas, pero esto no excluye que a su vez se trate de un delito pluriofensivo. Formalmente esta categoría delictiva presenta como rasgo elemental que su quantum de pena sea considerablemente mayor al de los demás. En tal sentido, la lesión de más un bien jurídico también reflejará un alto grado de afectación social.

Por aclararlo de algún modo, aquí no se sostiene que la valoración social de este delito haya tenido una correspondencia estricta en la prognosis de pena porque esa fuera la regla. Sino por cuanto, en el ámbito económico no habría otra forma de expresar la relevancia que tiene en el programa político un hecho delictivo de lavado de activos. Así visto, la idea será que la práctica totalidad de delitos económicos presentarían una prognosis de pena elevada por cuestiones más profundas a las político-criminales.

Ahora bien, debido a esa alta lesividad social, no se podría sostener que el delito de lavado de activos prohibe simplemente las transgresiones “puras” a las normas que protegen las funciones de la administración de justicia. Este argumento también se desplegaría sobre las posturas que defienden por bien jurídico de este delito exclusivamente al delito previo, al orden socioeconómico, como las posiciones que consideran a las normas que prohíben organizaciones criminales como lo protegido por este deliectivo.

En realidad, lo que sí cabe afirmar es que este mayor grado de desvalor social responde al alto grado de distanciamiento43 del derecho que expresan estas conductas. Por medio de esta organización contraria a la norma, se estaría cuestionando la autoridad de varias normas a la vez. Si cabe decirlo, normas jurídico-penales que a su vez protegen distintos bienes jurídicos, generando mayores niveles de lesividad social que, en suma, en lugar de cooperar a la confirmación del ordenamiento jurídico, lo cuestionan desde varias direcciones.

42

Sobre el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos en MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 9 ed., Ed. Reppertor, Barcelona, 2011, pp. 50 y ss.

43 Las referencias en el sentido de JAKOBS, “Culpabilidad y prevención”, Estudios de derecho penal, Trad. SUÁREZ GONZALES”, 1997, Ed. Civitas, Madrid, p. 79; JAKOBS, “Individuo y persona. Sobre la imputación jurídico-penal y los resultados de la moderna investigación neurológica”, en JAKOBS, Teoría funcional de la pena y la culpabilidad, (ed.) CANCIO MELIA, B., FEIJOO SANCHEZ B. (Ed.), Madrid, Civitas, 2008, p. 246.

14

Este presupuesto se explica absolutamente con la existencia de normas jurídicas infringidas de diferente naturaleza. Por un lado, las que van desde las que protegen las funciones de la administración de justicia, los bienes jurídicos de los delitos previos, la seguridad pública, en las organizaciones criminales, por ejemplo.

Y por otro, hasta las normas protectoras de las diversas manifiestaciones del orden económico.

Estas consideraciones al final cobran vida si efectivamente son leídas en clave normativa, dejando al margen todo tipo de consideraciones causales. Solo así, la idea que el injusto culpable del delito de lavado de activos estaría desautorizando la validez de varias normas de distinta naturaleza iría despejándose.

Por otro lado, no se suscribe de ninguna forma la absoluta independencia del delito de lavado de activos con las normas que protegen los delitos previos44. Aunque procesalmente no haya necesidad de probar los delitos previos por cuestiones de imputación personal, básicamente los actos de lavado prescritos son ejecuciones consecutivas a los efectos de los delitos previos.

Por ello, no existe márgen diferente a considerar que el ámbito de protección del delito de lavado de activos comprendería una fracción del desvalor correspondiente a las normas jurídico-penales ya cuestionadas. Pero además, estas también estarían protegiendo las funciones de la administración de justicia, el orden socioeconómico y sus diversas manifestaciones.

En una dimensión prospectiva esta premisa encuentra sentido en la medida que el tipo de lavado de activos estaría previniendo de puestas en peligro a ciertos ámbitos del orden económico y de las funciones del Estado en materia de prevención general de delitos. De esa manera, según el principio de ultima ratio del Derecho penal este protegería a aquellos ámbitos de la economía donde las conductas de lavado generen mayor grado de afectación social.

Por su parte, la relevancia penal de estas conductas se estaría también proyectando sobre los ámbitos económicos ya protegidos por el derecho penal o por el derecho administrativo

44

Similarmente SILVA CARRILLO, “Nullum crimen sine lege y cuestiones de necesidad de pena en el delito de lavado de activos”, Gaceta Penal 136/2020, pp. 11-26: Se propone una distinción entre el concepto de autonomía e independencia de la estructura de los delitos.

15

sancionador45. Por ejemplo aquí estarían; el orden financiero, libre mercado, el tráfico económico y la gran diversidad de subsectores reguladores de la economía.

A partir de las ideas anteriores se concluye que el delito de lavado de activos pertenece a la categoría de delito pluriofensivo. Et ideo, se protege además de una dimensión concreta de las libertades económicas donde se realiza la libertad de la colectividad46, a las funciones de la administración de justicia, la seguridad pública protegida de las actividades de organizaciones criminales, los bienes jurídicos del concreto delito previo.

IV. Conclusiones 1. Desde el modelo de fundamentación de un Estado que garantiza las libertades económicas uno de los concretos deberes jurídico-penales que garantizarían su plena vigencia sería el correspondiente al delito de lavado de activos previsto en el artículo 323º del Código Penal Colombiano.

2. El delito de lavado de activos del delito 323º CPCO es un de delito de conexiónsubsiguiente. Las normas de conexión-antecedentes presentes en su clausula de remisión comprenden todas aquellas actividades delictivas previas capaces de generar bienes de origen delictivo.

3. El delito de lavado de activos es un delito pluriofensivo. Los bienes jurídico-penalmente protegidos serían: el orden económico, las funciones de la administración de justicia, los bienes jurídicos correspondientes al delito previo donde se originaron tales efectos económicos ilícitos.

45

Con referencias a las infracciones graves en materia de derecho administrativo sancionador en ALIAGA MÉNDEZ, Normativa comentada de prevención de blanqueo de capitales, Ed. La Ley, 2010, pp. 365-366.

46 Así de igual modo como función estatal en garantizar un estado de libertades en PAWLIK, Ciudadanía y Derecho Penal. Fundamentos de la teoría de la pena y del delito en un Estado de libertades, Trad.

ROBLES PLANAS, PASTOR MUÑOZ, COCA VILA, GARCÍA DE LA TORRE, Ed. Atelier, Barcelona, 2016, p. 22.

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