Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de menores de edad. Child grooming y sexting

Delitoscontralalibertadeindemnidad sexualesdemenoresdeedad.

Especialreferenciaalasreformas introducidasporLO 1/2015, de30demarzo,yalasfigurasdelictivas childgroomingysexting

Aut or a :I s a b e l Al f a r oMo r i l l o Tut or a :So l e d a dAr r o y oAl o ns o

18des e pt i e mbr ede2015

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de menores de edad.

Especial referencia a las reformas introducidas por LO 1/2015, de 30 de marzo, y a las figuras delictivas child grooming y sexting

Autora: Isabel Alfaro Morillo Tutora: Soledad Arroyo Alonso

Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales de menores de edad. Especial referencia a las reformas introducidas por LO 1/2015, de 30 de marzo, y a las figuras delictivas child grooming y sexting by Isabel Alfaro Morillo is licensed under a Creative Commons Reconocimiento-CompartirIgual 4.0 Internacional License.

18 de septiembre de 2015

RESUMEN

Con la reciente reforma del Código Penal a consecuencia de la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, se han producido importantes modificaciones en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de los menores. El objetivo principal es analizar el artículo 183 ter, introducido en el Código Penal a consecuencia del fenómeno de las Tecnologías de la Información y la Comunicación. El apartado 1 de dicho artículo tipifica el denominado child grooming o acercamiento tecnológico a menores con fines sexuales y el apartado 2 el sexting o embaucamiento de un menor para que le facilite material pornográfico infantil. En el presente trabajo también se analizan algunos aspectos novedosos como la elevación de la edad de consentimiento sexual a dieciséis años y la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal recogida en el 183 quáter.

ABSTRACT

With the recent reform of the Criminal Code as a result of the entry into force of the th OL 1/2015, of the 30 of March, some important modifications about crimes against minors sexual liberty and indemnity have been introduced. The main objective is to analyse article 183, introduced in the Criminal Code as a consequence of the new phenomenon of the ICTs. Paragraph 1 of that article typifies the so-called child grooming or technological approach to minors for sexual purposes; and paragraph 2 defines sexting or the solicitation of a minor in order to get child pornographic material. In the current work, some new aspects are also treated, for example the rise of the minimum age of sexual consent up to 16 years old and the clause of exclusion of criminal responsibility contained in quáter 183.

2

Índice 1. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................ 5 2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUALES.................................................................. 7 2.1. La edad de consentimiento sexual ............................................................................. 8 2.2. La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal. Art.183 quáter CP ................ 10 2.3. El bien jurídico protegido ......................................................................................... 12 2.3.1. Excurso: Personas con discapacidad necesitadas de especial protección como sujeto pasivo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales. ...................... 13 3. DELITOS SEXUALES QUE CONTEMPLAN EXPRESAMENTE A VÍCTIMA MENOR DE EDAD ................... 15 3.1. ABUSOS SEXUALES A MENORES DE ENTRE DIECISÉIS Y DIECIOCHO AÑOS .............. 15 3.1.1. Abuso sexual mediandoengaño y abuso sexual con prevalencia de posición.

Art. 182.1 del CP .......................................................................................................... 15 3.2. Abusos sexuales a menores de dieciséis años.Art. 183.1 del CP .............................. 16 3.3. Modalidad agravada por la conducta sexual.Art. 183.3 del CP ................................ 17 3.4. Circunstancias específicas de agravación.Art. 183.4 del CP ..................................... 18 4. AGRESIONES SEXUALES SOBRE MENORESDE DIECIOCHO AÑOS ........................................................... 20 5. EL DELITO DECHILD GROOMING .................................................................................................................. 21 5.1. Las Tecnologías de la Información y la Comunicación, las TIC ................................. 21 5.1.1. Privacidad e Internet ......................................................................................... 23 5.2. Concepto prejurídico del child grooming ................................................................. 24 5.3. Estudio criminológico de los groomers..................................................................... 27 5.4. El child grooming en las normas de carácter internacional ...................................... 29 5.5. El child grooming en el Código Penal Español ......................................................... 31 5.5.1. Análisis del artículo 183 ter 1 del CP, child grooming ...................................... 32 5.5.1.1. Tipo básico ................................................................................................. 33 5.5.1.1.1. La conducta típica ............................................................................... 33 5.5.1.1.2. Sujetos ................................................................................................ 34 5.5.1.1.3. El bien jurídico protegido ................................................................... 35 5.5.1.1.4. Itercriminis, cuestiones concursales y penas ..................................... 36 5.5.1.2 Tipo agravado ............................................................................................. 38 6. EL DELITO DE SEXTING ................................................................................................................................... 38 6.1. Análisis del artículo 183 ter 2 del CP, sexting .......................................................... 39 6.1.1. Conducta típica.................................................................................................. 39 6.1.2. Sujetos ............................................................................................................... 40 6.1.3. El bien jurídico protegido .................................................................................. 40 6.1.4. Cuestiones concursales y las penas ................................................................... 40 3

7. UN ACERCAMIENTO A LA REALIDAD EMPÍRICA DEL SEXTING................................................................ 41 8. CONCLUSIONES............................................................................................................................................... 43 9. BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................................................. 46 10. ANEXOS.......................................................................................................................................................... 49

4

1. INTRODUCCIÓN 1

En el preámbulo de la Ley Orgánica (en adelante LO) 1/2015, de 30 de marzo , 2

por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre , del Código Penal, se hace referencia a la conveniencia de revisar el régimen de penas y su aplicación, la necesidad de adoptar mejoras técnicas para que el sistema penal sea más ágil y coherente, modificar el catálogo de delitos para adecuarlo a los tiempos y a su vez cumplir con los compromisos internacionales.

El Informe del Consejo Fiscal3 al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 24 de noviembre del Código Penalrealiza una serie de reflexiones, la primera de ellas es que las modificaciones en sí no son criticables, pues “la realidad social cambia y con ella aparece nuevas necesidades de política criminal y fenómenos delincuenciales no previstos con anterioridad”. La segunda

de

las

reflexiones

es

que

las

continuas

modificaciones

provocan“inestabilidad, falta de certeza en el orden jurídico, ausencia de previsibilidad de las consecuencias del comportamiento humano, y la correlativa disminución de las garantías y de la seguridad jurídica”. Para hacer estas afirmaciones se apoya en que “desde 1996 se ha modificado el Código Penal en veinticinco ocasiones, siendo dos de ellas (las operadas por LO 15/2003 4 y 5/2010) reformas de gran calado”.

Los medios de comunicación tienen una gran influencia sobre la sociedad, pues no sólo informan, sino que forman opinión. Según el estudio que realiza Varona5 cuando los medios de comunicación colocan en primer plano la delincuencia aumenta la sensación de inseguridad en la población. Lo que unido a la imagen de una Justicia penal benévola se convierte en una presión de la sociedad para la agravación y endurecimiento del Derecho penal6, fomentando una política criminal de mano dura, populismo punitivo. Lo anteriormente dicho se agrava cuando hablamos de los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores.

El presente trabajo contiene un estudio sobre uno de los temas más polémicos de la reforma introducida en el Código Penal sobre los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que es la elevación de la edad de consentimiento sexual.El legislador ha determinado que finalmente la edad para estimar válidamente 1

LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 77, de 31 de marzo de 2015. Entrada en vigor, el 1 de julio de 2015.

2 LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE núm. 281, de 23 de noviembre, del Código Penal. Entrada en vigor el 24 de mayo de 1996.

3 Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de la Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

4 LO 15/3003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE 283, de 26 de noviembre de 2003. Entrada en vigor 1 de octubre 2004.

5 Varona Gómez, D.; “Medios de comunicación y punitivismo.”, inDret 1/2011, Pág.4 y siguientes.

6 Varona Gómez, ob. cit. Págs. 1 a 34.

5

otorgado el consentimiento sexual para un menor es la de dieciséis años, incrementándola notablemente, con respecto a la fijada anteriormente que era de trece años. Trasladando a nuestra legislación las recomendaciones efectuadas desde organismos internacionales y asociaciones de protección de la infancia.

En consecuencia, si dos adolescentes de dieciséis años mantienen relaciones sexuales

consentidas,

el

comportamiento

está

sujeto

a

una

posible

responsabilidad penal. Y se dice “posible” ya que en la Exposición de Motivos el legislador determina que no quedarán sujetas a responsabilidad penal aquellas relaciones que se den por debajo de la edad de consentimiento del menor, entre éste y “una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”, introduciendo el nuevo artículo 183 quáter Código Penal (en adelante CP).

Por otra parte, es irrefutable afirmar hoy que las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante TIC) han revolucionado el mundo en el que vivimos en un sentido positivo y no podemos imaginar la vida sin ellas. Pero también tienen inconvenientes, puesto que a través de las TIC se pueden llevar a cabo distintas conductas delictivas. Estoha dado lugar al concepto de ciberciminalidad, comprensivo de todas aquellas conductas en las que las TIC son el objetivo, el medio o el lugar de ejecución, aunque afecten a bienes jurídicos diversos y que plantea problemas criminológicos y penales originados por las características propias del lugar de comisión, el ciberespacio7. Dichos bienes jurídicos, contra los que atenta la cibercriminalidad, no son nuevos, sino que existían en su inmensa mayoría antes de su aparición, como el patrimonio, la intimidad, la libertad e indemnidad sexual, etc.

El objetivo principal del trabajo es analizar el artículo 183 ter del CP el cual recoge dos conductas delictivas, child grooming y el sexting, delitos que se encuentran recogidos en el Título VIII “De los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” del CP, Capítulo II BIS “De los abusos y agresiones a menores de dieciséis años”.

El child grooming o propuesta sexual telemática a menores, tipificado en el artículo 183 ter 1 del CP, consiste en contactar con un menor a través de las TIC con el fin de establecer un encuentro de carácter sexual.

El sexting o envío de mensajes con contenido sexual, tipificado en el artículo 183 ter 2 del CP, consiste en el embaucamiento de menores para que le facilite material pornográfico infantil.

7

Di Piero, C.; “El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio.”

InDret, núm. 3/2013Recensión a Miró Llinares, F., El cibercrimen. Fenomelogía y criminología de la delincuencia en el ciberespacio. Barcelona, 2013.

6

2. DELITOS CONTRA LA LIBERTAD Y LA INDEMNIDAD SEXUALES El Título VIII del Libro II del Código Penal español conla rúbrica “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual” procede de una doble reforma: 

Su primera parte, “Delitos contra la libertad sexual”, se debe a una profunda reforma que se introdujo en el Código Penal de 1973 por la LO 8

3/1989 , que pretendía acabar con la tradicional unión que se establecía entre conductas sexuales y una determinada moralsexual, reflejada en el propio enunciado legal “delitos contra la honestidad”. 

Su segunda parte,“…e indemnidad sexual”, fue introducida más tarde, tras la reforma que sufrió el Código Penal con la aprobación de la LO 9

11/1999 , de 30 de abril, con la finalidad de “garantizar una auténtica protección de la integridad y libertad sexual de los menores e 10

incapaces” , según afirma la Exposición de Motivos de dicha Ley, 11

Con la LO 5/2010 , de 22 de junio, se incorpora al Código Penal un nuevo Capítulo, el Capítulo II BIS, entrando en vigor el 23 de diciembre de 2010 bajo la rúbrica “De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años”.

Muñoz Conde hace referencia a que esta modificación, en la cual se tipifican de forma autónoma los hechos referidos específicamente a los menores de trece años, es consecuencia deun aumento de los casos “pederastia”que llegan a los medios de comunicación y la consiguientealarma social. Aunque, como bien señala Muñoz Conde, se excluyen los hechos delictivos sobre incapaces

12

,

incomprensiblemente, ya que la edad mental o madurez psicológica de los 13

incapaces puede estar por debajo . Este “olvido” seguramente se debe a que la reforma responde al problema de la pederastia.

Este Capítulo II BIS ha sido modificado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con el siguiente enunciado legal “De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años”, a consecuencia de elevar la edad de consentimiento sexual de trece a dieciséis años, como se explica más adelante.En dicho Capítulo se recogen los artículos siguientes: artículo 183 con los apartados 1, 2, 3 y 4; artículo 183 bis, artículo 183 ter apartados 1 y 2, art 183 quáter.

8

Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal. BOE núm. 148, de 22 de junio de 1989.

9 Ley Orgánica11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal. BOE núm. 104, de 1 de mayo de 1999 10 González Tascón, M.M., “La protección penal de los menores en la esfera sexual a la luz del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual.”Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº8, julio de 2012. Pág. 102 11 LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. BOE 152, de 23 de junio de 2010.

12 La denominación incapaces ha sido modificada por la reforma del CP en la LO 1/2015 como más adelante se explicará. No es solo una cuestión nominativa, sino conceptual.

13 Muñoz Conde, F., “Derecho Penal. Parte Especial.” 19ª Edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2013.

7

La LO 1/2015 de 30 de marzo, entró en vigor el 1 de julio de 2015 e introduce cambios de gran calado.

2.1. La edad de consentimiento sexual Para poder empezar a hablar sobre los delitos sexuales es imprescindible detenerse sobre algunas de las modificaciones introducidas en el Código Penal a consecuencia de la LO 1/2015.

En primer lugar, uno de los cambios introducidos por dicha Ley se corresponde a la edad de consentimiento sexual. Con ésta expresión se indica la edad por debajo de la cual la ley considera que cualquier adulto comete un delito cuando se produce un contacto sexual con un menor, cualesquiera que sean las condiciones y circunstancias, presumiendo de modo absoluto la irrelevancia del consentimiento 14

del menor .

Tras la reforma efectuada y ya mencionada, la edad de consentimiento sexual se ha elevado, pasando de trece a dieciséis años. Para poder entender mejor esta cuestión, hay que echar la vista atrás, recordando el pasado de nuestro Código Penal. En España tradicionalmente la edad mínima para el consentimiento sexual 15

se establecía en 12 años, y así se mantuvo en el Código penal de 1995 .Tras la reforma introducida por la LO de 1999 se incrementael límite de la edad de consentimiento sexual, quedando establecido en trece años.

La nueva reforma del Código Penal ha elevado la edad mínima para mantener relaciones sexuales a los dieciséis años, obviandola realidad sexual en nuestro país y justificándolo en la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 por una necesaria aproximación a los criterios existentes en otros países europeos y a una recomendación del Comité de la ONU sobre los Derechos del niño.LaDirectiva Europea 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre 16

de 2011 relativo a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, deja vía libre a los Estados para decidir sobre la edad de consentimiento sexual, sin llegar a interferir en su soberanía, como así 17

se pone de manifiesto en su artículo 2.b.) , por lo que esta justificación expresada por el legislador no se sostiene.

España se encontraría entre los países con la edad de consentimiento sexual más elevada. Así, por ejemplo, Alemania, Italia, Portugal o Noruega fijan el límite de 14

Tamarit Sumalla, Josep María 2015 “Delitos contra la indemnidad sexual de menores” en Quintero Olivares, González (ed.), Comentarios a la reforma penal de 2010 .”Thomsom Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015. Págs. 427 y siguientes.

15 Prólogo a la quinta edición del Código Penal. “La reforma de los delitos sexuales” por Gimbernat Ordeig, Enrique, Madrid, junio de 1999.

16 Directiva 2011/92/UE, 13 de diciembre de 2011, DOUE 17 de diciembre de 2011 17 Artículo 2.b) “A efecto de la presente Directiva, se aplicarán las siguientes definiciones: b) “la edad de consentimiento sexual”: la edad por debajo de la cual, de conformidad con el derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.”

8

edad de consentimiento sexual en catorce años, por debajo de estaedad el consentimiento del menor es irrelevante. Francia, Dinamarca o Suecia lo limitan en quince años. Al igual que nosotros encontramos a Finlandia y Bélgica con el establecimiento de dieciséis años para que el consentimiento sexual de un menor sea relevante.

Algunos sectores académicos consideran que la elevación en la edad de 18

consentimiento sexual corresponde a una tendencia “moralizante” .

Por otro lado, cuando España se sitúa entre los países con un límite de edad de consentimiento sexual más elevado, lo que estácreando son dos sistemas: El primero es un sistema de protección único para menores con edades muy diversas, de cero a dieciséis años y el segundo, un sistema de protección para una franja muy estrecha, de dieciséis a diecisiete años. Lo que conlleva una falta de graduación en la respuesta.

Actualmente, muchas de las relaciones sexuales entre adolescentes de edades sobre los catorce o quince años con personas casi de su misma edad serán penalmente típicas.Esto se explica según la Ley de Responsabilidad Penal de Menores

19

al establecer que todo menor de catorce años podrá cometer

cualquiera de los delitos tipificados en el Código Penal. La doctrina considera de manera unánime que el menor tiene una capacidad de culpabilidad disminuida, es decir, tiene la capacidad de conocer, comprender y actuar en consecuencia, pero al hallarse en plena evolución del desarrollo de su personalidad, la exigencia de responsabilidad penal debe adaptarse a esta situación. Por lo tanto el mero dato 20

de la edad no lo hace inimputable. Ferré Olivé : “En el análisis puntual de la culpabilidad del menor se deberá a tender a su edad, sus circunstancias y su personalidad”.

Para dar respuesta a esta situación se ha introducido un nuevo artículo en nuestro Código Penal, el 183 quáter, que incluye una cláusula de exclusión de la responsabilidad.

18

En este sentido Orts Berenguer, E. / Alonso Rimo, A., “Introducción al estudio de los delitos sexuales contra menores”, en Lameiras Fernández, M./Orts Berenguer (coord.), Delitos sexuales contra menores: abordaje psicológico, jurídico y policial, Valencia 2014: ed. Tirant lo Blanch. Pág. 37 19 LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. BOE núm. 11, de 13 de enero de 2000 20 Ferré Olivé, J.C., “Otro experimento legislativo en materia de Derecho Penal de Menores: La Ley Orgánica 8/2006” en Muñoz Conde (Dtor) Problemas actuales del Derecho penal y de la Criminología.

Estudios penales en memoria de la profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch. Valencia, 2008. Pág. 669

9

2.2. La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal. Art.183 quáter CP Los adolescentes por debajo de la edad de consentimiento se interrelacionan sexualmente, lo que llevará consigo que se produzcan abusos sexuales recíprocos entre nuestros menores, pues como ya se ha indicado, la responsabilidad penal se establece en los catorce años

21

. Es de prever que un cambio en nuestra

legislación difícilmente dará lugar aun cambio en la conducta sexual de nuestros adolescentes.

El legislador compensa tan estricta medida con nuevo precepto, introducido en el Código Penal por la LO 1/2015, el 183 quáter según el cual “el consentimiento libre de un menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez”.

Ambos conceptos, “grado de desarrollo” y “madurez” son bastante abiertos como para interpretarlos de una manera restrictiva. Por lo que en última instancia será el juez el que determine si su conducta se ajusta al artículo 183 quáter o sin embargo ha realizado un hecho tipificado en el Código Penal. En estos casos al juez sólo le queda determinarlo a través de un examen, tanto físico como psicológico, en el cual se deberá demostrar que la “persona es próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.”

Uno de los interrogantes que plantea esta cláusula es si sería punible la conducta de un adolescente de dieciocho años que mantenga relaciones con un menor de dieciséis años libres y consentidas. O por el contrario se podría aplicar el artículo 183 quáter y así excluir la responsabilidad penal del adolescente de dieciocho años.Si se interpreta de una manera teleológica podría considerarse que no hay problema cuando entre ambos se produce una situación de equilibrio, una simetría en las edades.

Para determinar la naturaleza jurídica de la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal, se analizará la tipicidad y la punibilidad En primer lugar, la tipicidad es la adecuación de ese comportamiento a la descripción que se hace del mismo en la parte especial del Código Penal. La tipicidad respeta el principio de legalidad del artículo 1 del CP y consagrado en la Constitución española, el cual protege al ciudadano frente al arbitrio de poder por parte del Estado, es decir, cumple una función de garantía.

21

Ramos Vázquez, J.A. “El consentimiento del menor de dieciséis años como causa de exclusión de la responsabilidad penal por delitos sexuales: artículo 183 quáter CP” en Comentarios a la reforma del código penal de 2015 González Cussac, J. L. (dir), coordinadoras Matallín Evangelio, Ángela/ Górriz Royo, Elena. Comentarios a la reforma penal del código penal de 2015. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Págs. 629 y siguientes.

10

Cualquier tipo penal está integrado por la acción, los sujetos y el objeto.

Estudiemos la situación en la que un adolescente de dieciocho años mantenga una relación sexual con un menor de dieciséis años. La acción, comportamiento en sentido amplio, sí se realiza. Lo que respecta a los sujetos, en este caso, el sujeto pasivo sería el menor de dieciséis años ya que es el titular del bien jurídico protegido la indemnidad sexual intra, y el sujeto activo sería la persona de dieciocho años, quien realiza el tipo.

Pero teniendo en cuenta que el artículo 183 quáter del CP no tipifica como sujeto activo a los mayores de dieciocho años, pues dice “…cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez” simplemente excluye de responsabilidad a las personas que estén próximas al menor en edad, podría afirmarse que la tipicidad del artículo 183 quáter se cumple en el caso analizado.

Si por el contrario, admitimos la tipicidad, se debe poner la atención en la punibilidad, más concretamente en las excusas absolutorias. Dichas excusas absolutorias son circunstancias o requisitos directamente relacionados con la persona, el legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y por ello es 22

suficientemente grave para merecer una pena . Según el sistema del hecho punible, cuando se analiza la punibilidad, se afirma que el hecho es típico, antijurídico y culpable, pero al existir una excusa absolutoria podría determinarse que el hecho debe ser tolerado y lo priva de sanción penal, basándose en un carácter político-criminal.

La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal no puede ser una excusa absolutoria, porque si lo fuera no se protegería la indemnidad sexual del menor frente a los mayores de edad.

El objetivo es el de no penalizar a los menores que mantienen relaciones sexuales entre sí, al ser una de las ideas rectoras del establecimiento de una edad de consentimiento la de la exclusión de los adultos de la esfera sexual de los 23

adolescentes y no la de prohibir a éstos que tengan una vida sexual activa .

Cuando el sujeto activo sea menor de dieciocho años y el sujeto pasivo sea menor de dieciséis años, el hecho puede afirmarse que es típico, antijurídico y culpable pero no podría afirmarse la punibilidad, pues para el legislador es un hecho que debe ser tolerado y, por consiguiente, priva al sujeto activo de sanción penal.

22

Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Curso de Derecho Penal. Parte Especial. Coordinado por Demetrio Crespo, Eduardo y Rodríguez Yägue, Cristina. Ediciones Experiencia, S.L. Barcelona, 2010.

Pag.360 y ss.

23 Ramos Vázquez, ob. cit. Pág. 630

11

Este novedoso artículo 183 quáter es bien conocido en el ámbito anglosajón, el 24

cual lo denominan “Romeo and Juliet exception” . Lo que se pretende con ellos es no penalizar a los menores que mantengan relaciones sexuales entre sí, como ya señalamos antes, y que ellos puedan tener una vida sexual activa, prohibiendo que cualquier adulto interfiera en la esfera sexual de los menores.

En el ámbito internacional, existen dos tendencias o formas de solucionar esta cuestión: 1. Por un lado se establece una rebaja de la pena, como se hace enEstados Unidos.

2. Por otro lado, la plenaexclusión de responsabilidad penal, como por ejemplo ocurre en el caso de Italia, si la diferencia entre los jóvenes no supera los cuatro años. O el caso de Austria cuando a ambos jóvenes le separen tres años. Sin embargo Noruega utiliza un criterio distinto, ya que aplica alternativamente, y no cumulativamente como el caso de España, al establecer: o una corta diferencia de edad, o un similar grado de 25

desarrollo .

2.3. El bien jurídico protegido Una vez situadoslos delitos contra la libertad e indemnidad sexual ycomentadas dos de las más significativas novedades de la reforma introducida por la LO 1/2015, se debe explicar el bien jurídico protegido, uno de los puntos más importantes.

El Título VIII de nuestro Código Penal bajo el enunciado legal “delitos contra la libertad e indemnidad sexual” pone de manifiesto que se van a proteger dos bienes jurídicos distintos.

En primer lugar, el bien jurídico protegido es “la libertad sexual” entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad, y encierto modo, a la disposición del propio cuerpo.Es un bien jurídico merecedor de una protección penal específica, no siendo suficiente con la protección genérica que se 26

concede a la libertad . Los ataques violentos o intimidatorios a la libertad sexual son también ataques contra la libertad pero su referencia a la sexualidad le concede una protección penal propia.

24

Ramos Vázquez, José Antonio, “El consentimiento del menor de dieciséis años como causa de exclusión de la responsabilidad penal por delitos sexuales: artículo 183 quáter CP” En González Cussac, J.L. (dir), cordinadoras, Matallín Evangelio, A./Górriz Royo, E. Comentarios a la reforma del código penal de 2015. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Págs. 630 y ss.

25 Ramos Vázquez, José Antonio, “El consentimiento del menor de dieciséis años como causa de exclusión de la responsabilidad penal por delitos sexuales: artículo 183 quáter CP” En González Cussac, J.L. (dir), cordinadoras, Matallín Evangelio, A./Górriz Royo, E. Comentarios a la reforma del código penal de 2015. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Pág. 631.

26 Muñoz Conde, Fernando, Derecho Penal. Parte Especial. 19ª Edición. Tirant lo Blanch, Valencia 2013. Págs 208 y ss.

12

En segundo lugar, “…e indemnidad sexual” se refiere a un bien jurídico más específico, ya que recae sobre un sujeto pasivo que carece de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexualde manera provisional. Es la llamada “intangibilidad”de la sexualidad de un menor frente a la sexualidad de un adulto, comprensiblemente, más desarrollado en este esfera de su vida personal.

Lo que se pretende es proteger su libertad futura, es decir, “su proceso de 27

formación de la personalidad y sexualidad del menor” , y todo ello para que cuando el menor llegue a su mayoría de edad pueda decidir libremente su comportamiento sexual.

Se quieren evitar los ataques violentos o intimidatorios hacia la sexualidad de los 28

menores y personascon discapacidad necesitada de especial protección y que no sean utilizados para satisfacer los actos libidinosos o lúbricos de terceras personas abusando de su situación. Impedir que sean manejados como meros objetos sexuales.

Pero debe quedar claro que la “moral sexual” no es el bien jurídico protegido en estos delitos. Ya que si esto fuera así “el Derecho penal podría llegar a convertirse, en esta materia en un instrumento ideológico más propio de la 29

Inquisición que de un moderno Estado pluralista y democrático” .

En el CP de 1973 la rúbrica del Título VIII era “Delitos contra la honestidad”, lo que planteaba serios problemas

30

para considerar conculcado el bien jurídico en los

casos en los que el sujeto pasivo era una mujer casada y el activo era su esposo, pues se consideraba un supuesto “derecho” al débito conyugal derivado del ius connubi. Se pretendía justificar con un falso y moralista entendimiento de la relación jurídica entre cónyuges. Por razones morales también se consideraba que las personas que se dedicaban a la prostitución no podían ser sujetos pasivos de estos delitos. Todo ello porque en ninguno de los dos casos se atacaba la “honestidad” en el entendimiento de la época.

2.3.1. Excurso: Personas con discapacidad necesitadas de especial protección como sujeto pasivo de los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales.

Es importante prestar atención a otra novedad incluida en el Código Penal tras la reforma efectuada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, referida al antiguo concepto de “incapaz”.

27

Boix Reig, Javier, 2010 “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual (3): abusos y agresiones sexuales a menores de trece años.” En Javier Boix Reig (ed.), “Derecho Penal. Parte Especial.” 1ª Edición. Madrid: Iustel. Pág. 352 28 Una novedad más de la LO 1/2015 que se explicará seguidamente intra.

29 Muñoz Conde, F. Derecho Penal…ob. cit. Pág. 211.

30 Boix Reig, ob. cit. Págs. 316 y 317.

13

El Código Penal de 1995 recogía en su artículo 25 el concepto de incapaz como: “A los efectos de este Código se considera incapaz a toda persona, haya sido o no declara su incapacitación, que padezca una enfermedad de carácter persistente que le impida gobernar su persona o bienes por sí misma.”

La Convención de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Asamblea 31

General de las Naciones Unidas en 2006 , hizo patente que el término incapaz estaba fuera de la realidad social actual.Consecuencia de ellodicha Convención definió a las personas con discapacidad como aquellas personas que “tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva 32

en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás” . La Convención obliga a los Estados a adoptar medidas que impidan su discriminación, que velen por su dignidad y derechos humanos, así como que los proteja.

33

España ratificó la Convención en 2011, mediante la Ley 26/2011 de 1 de agosto .

Con la transposición de dicha Convención a nuestro derecho interno español, se pretende ser más respetuoso con la autonomía y los derechos de las personas con discapacidad. Se rompe con el tradicional sistema, el cual ofrecía un concepto más paternalista, ya que tendía a sustituir su voluntad en vez de ofrecerle un apoyo o asistencia a la hora de tomar decisiones.

En la actual reforma del Código Penal desaparece el término “incapaz” del artículo 25, introduciendo el concepto de “persona con discapacidad necesitada de especial protección”. Se modifica en este sentido diversos preceptos adaptándolos al nuevo enunciado legal “persona con discapacidad necesitada de especial protección”, como son los artículo 153, 166. a), 173.2, 188.1, 189.1, 189.2, 189.4 189.5, 189.7, 189.9 y la rúbrica de la sección 3ª del Capítulo III del Título XII del Libro II “Del abandono de familia, menores o persona con discapacidad necesitadas de especial protección.

Los estudios victimológicos consideran a las personas con discapacidad como un colectivo “de riesgo”, puesto que tienen unas tasas de victimización superiores a la población general. Este tipo de personas tienen una mayor vulnerabilidad cuando se ejerce violencia o abuso sobre ellas, contrario a la creencia arcaica de que su 34

limitación cognitiva o psíquica les hace menos capaces de sufrir .

31

Convención de las Personas con Discapacidad, Nueva York de 13 de diciembre de 2006 . www.un.org/disabilities/documents/convention/convoptprot-s.pdf.

33 Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. B.O.E. núm. 184, de 2 de agosto de 2011.

34 Tamarit Sumalla, J.M. “El nuevo tratamiento de las personas con discapacidad: ¿tan sólo una cuestión conceptual?” En Quintero Olivares, G. Comentario a la reforma penal de 2015Thomsom Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015. Pág. 75.

32

14

Debe tenerse en cuenta, a diferencia de los menores, que cuando estamos ante casos donde la persona afectada es una “persona con discapacidad necesitada de especial protección” deberá valorarse la vulnerabilidad en cada caso concreto, disponiendo las medidas de protección que sean adecuadas en atención a las circunstancias de la víctima.

3. DELITOS SEXUALES QUE CONTEMPLAN EXPRESAMENTE A VÍCTIMA MENOR DE EDAD 3.1. ABUSOS SEXUALES A MENORES DE ENTRE DIECISÉIS Y DIECIOCHO AÑOS La LO 1/2015 ha introducido algunas reformas en este ámbito del Derecho penal, que el legislador las justifica por exigencias internacionales, como la Directiva 2011/93/UE. Como ya se explicósupra, la edad de consentimiento sexual ha sido modificada por la LO 1/2015, elevándose de trece a dieciséis años. Por lo que también se ve afectado el artículo que ahora nos interesa, cambiando la franja de edad del sujeto pasivo. Pasando a ser “mayores de dieciséis y menores de dieciocho”.

3.1.1. Abuso sexual mediandoengaño y abuso sexual con prevalencia de posición. Art. 182.1 del CP Antes de la reforma 1/2015 el artículo 182.1 del CP decía “El que, interviniendo engaño, realice actos de carácter sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis años, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses”. Dicho artículo ha sufrido diversas modificacioneslas cuales se exponen a continuación.

En primer lugar, el artículo 182.1 del CP ha quedado de la siguiente manera, “El que, interviniendo engaño o abusando de una posición de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, realice actos de carácter sexual con persona mayor de dieciséis añosy menor de dieciocho, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.”

Si ponemos la vista en el vocablo “engaño” veremos que ha permanecido inalterable, entendiendo que el engaño está dirigido a la consecución de la conducta sexual. Es decir, es el medio comisivo para conseguir el propósito sexual. El sujeto pasivo accede a la conducta sexual a consecuencia del error que padece porque el sujeto activo ha articulado una maquinación, a través de la cual lo ha inducido a error. Por lo que hay un vicio en el consentimiento, el error, sin el cual el sujeto activo no hubiera conseguido su propósito sexual.

15

Carlos Suárez-Mira Rodríguez, coincidiendo con Orts Berenguer, considera que esta figura, de abusos sexuales mediando engaño, debería de desaparecer, por carecer de entidad y de ofensividad bastante para integrar un tipo, el cual, apenas 35

se ha utilizado por los Tribunales de Justicia .

Resulta difícil imaginar cómo se puede producir un engaño en personas de más de dieciséis años. Aunque cabe resaltar, que muchos jóvenes de estas edades, son engañados, por ejemplo, a través de ofertas, de supuestas personas que trabajan para grandes firmas de moda, y prometiendo a estos jóvenes que serán exitosos modelos.

En el mismo precepto se contempla una segunda modalidad de abuso sexual: “abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima”. La confianza quiere decir que la relación proporcione cierto dominioentre el sujeto activo y el sujeto pasivo, y se aproveche para debilitar la voluntad del menor

y facilitar de ese modo el encuentro sexual

36

.

Laexpresión“autoridad o influencia sobre la víctima”, refleja una situación de 37

superioridad o hegemonía sobre el menor .

Otra modificación introducida por la LO 1/2015 se centra en la pena del artículo 182.1, pues suprime la pena de multa de doce a veinticuatro meses, y mantiene la pena de privación de libertad, pasando de “uno a dos años” a “uno a tres años”.

3.2. Abusos sexuales a menores de dieciséis años.Art. 183.1 del CP Esta figura típica de abusos sexuales a menores, está recogida en el artículo 183.1, también modificado por la LO 1/2015, el cual ha quedado de la siguiente manera “El que realice actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años,será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.”

Se sustituye la expresión que había antes de la reforma “actos que atenten contra 38

la indemnidad sexual” por “actos de carácter sexual”. Según Tamarit Sumalla :“El cambio tiene poca trascendencia, aunque puede valorarse positivamente en la medida que evita términos más alejados de la realidad social, como con los consiguientes riesgos de inseguridad jurídica”.

La pena para castigar los abusos sexuales sobre menores de dieciséis años sigue siendo la pena de prisión de dos a seis años. La Directiva 2011/93/UE en su 35

Suárez-Mira Rodriguez, C. “Abusos sexuales a menores: arts. 182, 183 y 183 bis CP” En González Cussac, J.L. (dir), cordinadoras, Matallín Evangelio, A./Górriz Royo, E. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. pag. 604 36 Suárez-Mira Rodriguez, C., op. cit pág. 606 37 Suárez-Mira Rodriguez, C., op. cit. pág 605 38 Tamarit Sumalla, ob. cit. Pág. 427

16

artículo 3.4 cuando establece que la pena privativa de libertad tendrá “una 39

duración máxima de al menos cinco años” .

3.3. Modalidad agravada por la conducta sexual.Art. 183.3 del CP La conducta agravada de los abusos sexuales a menores de dieciséis años se encuentra en el artículo 183.3 del CP “Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.”

Esta cualificación que se va a exponer,es aplicable tantoalos abusos sexuales a menores de dieciséis años, el apartado 1 del artículo 183 del CP, como a las agresiones sexuales de menores de dieciséis años, apartado 2 del artículo 183 del 40

CP. También sirve para el artículo 182.2 del CP referido a los abusos sexuales sobre mayores de dieciséis años y menores de dieciocho años.

La LO 10/1995 contenía el término “acceso carnal”haciendo referencia exclusivamente a las relaciones heterosexuales por vía vaginal al contener el vocablo “penetración”

41

, es decir, el sujeto activo tenía que ser siempre un

hombre, y se excluía la posibilidad de que el sujeto activo fuera una mujer. Al ser eliminado la expresión “penetración” con la reforma efectuada por la LO 11/1999

42

el sujeto activopodía ser tanto un hombre como una mujer y no requiriéndose que el que penetre sea el sujeto activo, como así lo expresó el Tribunal Supremo

43

considerando equivalente “acceder carnalmente a hacerse acceder”.

La reforma de 1999

44

equipara por primera vez la conducta de acceso carnal a la

introducción de objetos por las dos primeras vías, excluyendo la vía bucal. Boix y Orts lo interpretan así “todo cuerpo de cierta entidad, susceptible de ser introducido por alguna de las vías señaladas, tener una connotación sexual y 39

Artículo 3.4 de la Directiva 2011/93/UE “Realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual se castigarán con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos cinco años.”

40 Artículo 182.2 de la LO 1/2015 “Cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad superior si concurriera la circunstancia 3.ª, o la 4.ª, de las previstas en el artículo 180.1 de este Código.”

41 Artículo 179 de la LO 10/1995 “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce años.” Lo mismo se describe para el artículo 182 de los abusos sexuales. Se debe tener en cuenta que ésta Ley Orgánica todavía no se había incorporado el Capítulo II Bis “de los abusos y agresiones a menores de trece años” q fue introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio.

42 LO 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre. B.O.E. núm. 104 de 1 de mayo de 1999.

43 Tribunal Supremo, conforme el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda de 25 de mayo de 2005.

44 Artículo 179 de la LO 11/1999, de 30 de abril, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de seis a doce años.”

17

comportar alguna suerte de vejación”, aunque el carácter vejatorio no es 45

imprescindible .

Mediante la reforma de 2003

46

se incorpora la referencia a la introducción de

47

miembros corporales , denunciado por la doctrina y la jurisprudencia, ya que esta conducta no se penalizaba.

Debe quedar claro que para la comisión del delito no se requiere ningún elemento más, es decir, no se requiere ninguna consecuencia biológica, como puede ser la eyaculación.

Cuando la conducta de abusos sexuales sobre menores de dieciséis años sea cualificada por acceso carnal del 183.3 del CP la pena de prisión será de ocho a doce años.

3.4. Circunstancias específicas de agravación.Art. 183.4 del CP El artículo 183.4

establece que las conductas descritas en los apartados

anteriores (artículo 183. 1. 2. 3.) serán castigadas imponiendo la pena, prevista en ellos, pero en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias que se explican a continuación. Para explicar estas circunstancias específicas de 48

agravación sigo el criterio de Javier Boix Reig .

1ª.- “Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un

trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total

indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.”

Dichas características impedirán la mínima reacción del menor frente a la conducta del sujeto activo lo que supondría una total indefensión del menor. Es decir, la víctima debe tener una capacidad de reacción inferior a la propia de su edad.

La edad inferior de cuatro años debe ser interpretada en términos biológicos, y es sinónimo de una total indefensión frente a cualquier sujeto que actúe con un propósito venéreo.

Cuando la víctima padezca un trastorno mental se debe tener en cuenta que dicho trastorno le produzca una indefensión, pues hay distintos trastornos mentales

45

Boix Reig, J. ob.cit.,Págs. 319 y siguientes.

LO 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica el Código Penal. B.O.E. núm.283, de 26 de noviembre de 2003.

47 Artículo 179 de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, “cuando la agresión sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años.”

48 Boix Reig, J.op.cit.,págs. 354 y siguientes.

46

18

yalgunos de ellos no producen tal indefensión. La ciencia médica los describe en 49

el DSM .

Si observamos la franja de cero a dieciséis años, cuanto más nos acerquemos a los dieciséis años más posibilidades de defensión existirá. Por lo tanto, una total indefensión la encontraremos en individuos de muy corta edad, de débil constitución física y de escaso desarrollo intelectual.

2ª.- “Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.”

Se debe a la opinión de que no puede darse una defensa eficaz por parte de la víctima cuando la comisión del delito es en grupo, dada la desproporción entre atacado y atacantes.

Para que se castiguen los hechos con dicha agravante es necesario que todos los intervinientes estén presentes físicamente en el lugar de los hechos y en el momento de su realización, y debe ser conocida por todos ellos y conscientes de la finalidad común de realizar los actos sexuales. Si existiera una cooperación necesaria, cada interviniente responderá como autor de su propio acto sexual y como cooperador de los actos de los demás en los cuales coopere.

3ª.- “Cuando la violencia o la intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.”

Se considera un ataque a la dignidad de la persona más allá del necesario para la comisión del delito, es decir un “plus” de antijuricidad que es producto de la violencia o la intimidación, por lo que no es aplicable a los abusos sexuales. Se aplicará la agravante cuando tal violencia o intimidación sea especialmente humillante para la víctima, por el salvajismo, brutalidad o animalidad añadidos.

La representativa Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2006 señala que “es de tener en cuenta que la agravación… no se refiere a los actos sexuales realizados, ya de por sí humillantes, vejatorios y degradantes, como decíamos sino a la violencia o la intimidación empleada en su ejecución. Y sólo será apreciable cuando la violencia o intimidación superen con claridad los niveles propios del delito, es decir, tal como se dice en el mismo artículo, revistan un carácter particularmente” degradante o vejatorio.

4ª.- “Cuando para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.”

49

Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales, en inglés Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders.

19

Suele aplicarse cuando se comete el delito de abusos sexuales, ya que para el caso de las agresiones sexuales, en las cuales media la violencia o intimidación, es muy difícil que se pueda aplicar.

Según una Sentencia del Tribunal Supremo, muy aclarativa en este sentido, de 6 de febrero de 2008 dice así “se requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento, sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.”

5ª.- “Cuando el culpable hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.”

La LO 1/2015 ha introducido un cambio en la agravante, ya que junto a “la vida del menor”, como decía la derogada redacción, se ha añadido “la vida y salud del menor”. La lesión a la salud debe ser relevante e importante. Respecto a la comisión por imprudencia grave es importante que se haya introducido ya que es frecuente que el autor no busque deliberadamente la afección de la vida o salud de la víctima pero sí cause daño a esos bienes jurídicos

50

6ª.- “Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.”

Esta circunstancia específica de agravación no ha sido modificada por la LO 1/2015. El Código Penal en su artículo 570 define la organización criminal, como una agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos. Y el artículo 570 ter del Código Penal define el grupo criminal como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad u objeto la perpetración concertada de delitos

51

. Por tanto, la agravante se aplicará cuando quien cometa el delito

pertenezca a una organización criminal o grupo criminal y además su actividad delictiva esté relacionada con el sexo de menores, como puede ser la prostitución, pornografía, etc.

4. AGRESIONES SEXUALES SOBRE MENORESDE DIECIOCHO AÑOS El artículo 183. 2 del Código Penal tipifica las agresiones sexuales a un menor de dieciséis años: “Cuando los hechos se comentan empleando violencia o intimidación, el responsable será castigado por el delito de agresiones sexuales a 50

Suárez-Mira Rodríguez, ob. cit., pág 615 Suárez-Mira Rodríguez, ob. cit. pág. 615

51

20

un menor con la pena de cinco a diez años de prisión. Las mismas penas se impondrán cuando mediante violencia o intimidación compeliere a un menor de dieciséis años a participar en actos de naturaleza sexual con un tercero o a realizarlos sobre sí mismo.”

Para poder entender el artículo citado es necesario explicar los dos medios comisivos: violencia o intimidación, de los cuales se sirve el sujeto activo para cometer el delito.Estos medios comisivos son los que diferencian los abusos sexuales de las agresiones sexuales, es decir, si la conducta sexual se realiza a través de la violencia o intimidación estaremos ante una agresión sexual. Si por el contrario esa violencia o intimidación no se lleva a cabo estaremos ante abusos sexuales.

52

Por violencia se entiende la que se ejerce físicamente sobre el sujeto pasivo, la fuerza tiene que ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad del sujeto pasivo.

Debe existir una relación causal entre el ejercicio de la violencia y la conducta sexual. Pero en ningún caso se exige una resistencia heroica por parte del sujeto pasivo.

Por intimidación ha de entenderse que estamos ante una vis moral o psíquica, por lo que debe existir una idoneidad objetiva y subjetiva de la intimidación, pues 53

deberá consistir en una amenaza real mal grave, futuro y verosímil .

La modalidad agravada de la agresión sexual sobre menores de dieciséis años viene recogida en el artículo 183.3 del CP, por lo que me remite al aparatado 3.3.

Modalidad agravada por la conducta sexual, en el que se explica la agravación, ya que tanto para los abusos sexuales como para las agresiones sexuales es igual.

Lo mismo ocurre con las circunstancias específicas de agravación, recogidas en el artículo 183.4 del CP, explicadas en el aparatado 3.4.Circustancias específicas de agravación.

5. EL DELITO DECHILD GROOMING 5.1. Las Tecnologías de la Información y la Comunicación, las TIC El desarrollo de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC) ha supuesto una auténtica revolución para la humanidad aportando numerosos beneficios en todos los campos de la ciencia. Las nuevas generaciones son consideradas “nativos digitales” porque han nacido en plena revolución digital. El futuro de ellos indudablemente estará unido a las TIC.

52

Boix Reig., pág. 317 y siguientes Sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2015, nº 355/2015.

53

21

Según el Instituto Nacional de Estadística (INE) el uso de las TIC en los hogares españoles ha crecido en los últimos años.

En el 2014, en España, el 76,2 % de la población de 16 a 74 años ha utilizado internet en los últimos tres meses. El uso de internet es una práctica mayoritaria en los menores de 10 a 15 años con un 92,3% en los niños y el 91,6% en las niñas. Los jóvenes de 16 a 24 años son los que más utilizan internet, 99,2% para hombres y un 97,5% para las mujeres.

54

Según la encuesta sobre equipamiento y uso de las TIC en los hogares en el año 2014 elaborado por el INE

55

pone de manifiesto que el 74,4% de los hogares

disponen de conexión a internet, casi 5 puntos más que en el 2013. Y en España hay más usuarios de internet (76,2%) que de ordenadores (73,3%), es decir el 77,1% de los internautas accedieron a internet mediante teléfonos móviles. Otro dato relevante de la encuesta es que más de la mitad de la población (51,1%) participa en redes sociales.

La proporción de uso de las TIC en la población infantil, de 10 a 15 años es, en general, muy elevada. Así el uso de ordenadores entre los menores alcanza el 93,8% y el 92,0% utiliza internet. El uso de ordenador y de internet es igual entre los niños y las niñas, en cambio el teléfono móvil es más usado por las niñas que los niños, con 3 puntos de diferencia.

56

El teléfono móvil empieza a utilizarse más

a partir de los 10 años.

El INE también destaca que el 67,1% de los usuarios de internet en los últimos tres meses participa en redes sociales de carácter general, Facebook, Twitter o Tuenti, creando un perfil de usuario y enviando mensajes u otras contribuciones.

Se puede observar que internet puede ser un punto de encuentro entre menores y mayores, puesto que es utilizado por personas de entre 10 y 74 años. Por lo tanto, siempre existe la posibilidad de que un menor y un adulto se encuentren por internet.

Las ventajas de internet se pueden convertir en inconvenientes si son mal utilizadas. Internet también ha traído consigo la aparición de nuevas conductas ilícitas,los delincuentes han encontrado aquí un gran medio comisivo, que por su gravedad, merecen un reproche penal. Y la legislación penal está en una continua adaptación para poder solventar estos problemas.

54

Anexo 1 Anexo 2 56 Anexo3 55

22

La sociedad está sensibilizada con estos temas y los considera una amenaza real para todos y en particular para los menores. Se han creado desde diversas instituciones organismos especializados como son: 

EMUME (Equipo Mujer-Menor): órgano creado en 1995, es el equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil especializado en hechos delictivos en los que se encuentran implicado mujeres y menores, tanto en calidad de víctimas como de autores. Está compuesto por guardias civiles con la 57

formación necesaria para tratar esos temas de la manera más adecuada . 

GDT (Grupo de Delitos Telemáticos): fue creado para investigar, dentro de la Unidad Operativa de la Guardia Civil, todos aquellos delitos que se 58

cometen a través de Internet . 

INCIBE

(Instituto

Nacional

de

Ciberseguridad):

es

una

instituto

dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo a través de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la información. Su principal función es el impulso de la confianza digital y la ciberseguridad de la Sociedad de la Información. 

La Oficina de Seguridad del Internauta (OSI): proporciona la información y el soporte necesario para evitar y resolver los problemas de seguridad que puedan existir al navegar por Internet. Entre otros y junto a los nuevos que se están creando.

El Grupo de Delitos Telemáticos de la Guardia Civil (GDT) recomienda que los menores sean educados en las TIC y para ello es necesario que los adultos, padres y educadores, estén formados en este fenómeno globalizado.

Se trata de una educación integral, encuadrada en el resto de los riesgos y amenazas de la vida diaria. No es cuestión de demonizar las nuevas tecnologías, simplemente se debe alertar de los riesgos y de las consecuencias de un 59

comportamiento no apropiado .

5.1.1. Privacidad e Internet Debe tenerse en cuenta, que la cantidad de información disponible en internet hace posible ataques a derechos fundamentales, como el artículo 18.1 de la Constitución Española. Algunos autores estudian la utilización de las TIC introduciéndolas en la teoría político–criminal de la “sociedad del riesgo”.

Las personas muestran sus preocupaciones, como son: la salvaguarda de su intimidad, la protección a los menores contra los ataques de un adulto en el plano 57

www.guardiacivil.es/es/servicios/violenciadegeneroyabusoamenores/ www.gdt.guardiacivil.es/webgdt/la_unidad.php 59 Lozana, César, capitán de la Guardia Civil del Grupo de Delitos Telemáticos (Guía de actuación contra el ciberacoso, OSI) 58

23

sexual etc. Pero todas ellas en el mundo real, en el mundo físico, olvidando que en el mundo virtual también pueden verse afectados sus derechos.

Los “nativos digitales” prefieren una comunicación y una interrelación a través de las TIC, olvidándose su propia privacidad. En el caso de los menores, esto es todavía más preocupante, ya que sus personalidades están en un proceso de formación y no tienen consciencia de la relevancia que adquiere el hecho de hacer públicos datos de carácter muy personal.

Estos “nativos digitales” dan mucha importancia a su vida virtual, hasta tal punto que el reconocimiento social se adquiere por el número de amigos en las redes y no en el mundo físico, ampliando así las comunidades social, ya no sólo a las amistades, sino con la familia, etc. Más aún, establecen relaciones con amigos de amigos, amigos de éstos y así sucesivamente y, todavía más, pueden contactar con personas totalmente desconocidas, abriéndoles las puertas a su mundo virtual. En palabras de Vilaseu Solana “En el caso de España, a pesar de que la población declara sentirse preocupada por la privacidad, parece que esta 60

inquietud se diluye un poco cuando el sujeto accede a un entorno virtual” .

De alguna manera parece que al acceder a internet y a una plataforma social surgen otras prioridades y la privacidad pasa a un segundo plano. Las personas tienen otras motivaciones, principalmente comunicarse y hacerlo de forma rápida, accediendo a determinados contenidos.

61

Según Piñar Mañas, teniendo en cuenta a los menores, afirma “también es imprescindible que las agencias de protección de datos, desde su independencia, especialización y autoridad, tutelen el derecho a la privacidad de los menores no siempre fácil en el marco globalizado en el que operan las redes sociales.”

62

5.2. Concepto prejurídico del child grooming En Estado Unidos, es donde se inició la lucha contra los pedófilos en los años 70, a raíz de una serie de acontecimientos de delitos sexuales contra menores, 63

quefueron intensificados por los medios de comunicación sensacionalistas . En estos momentos se empieza a hablarse del child grooming.

Si bien en la doctrina anglosajona se ha generalizado la expresión child grooming pero también se puede utilizar otras denominaciones. Así, en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso 60

Vilasen Solana, M.; “Privacidad, redes sociales y el factor humano”, en la obra coordinada por Rallo Lombarte, A y Martínez Martínez, R. Derecho y redes sociales. Reus, 2010. Pág. 55.

61 Gil Antón, A. M., 2012, “El fenómeno de las redes sociales y los cambios en la nueva vigencia de los derechos fundamentales”,Revista de Derecho UNED, núm. 10. Pág. 219 62 Piñar Mañas, J.L., 2011, Redes sociales y privacidad del menor. Fundación Solventia. Madrid. Pág.

23.

63 Villacampa Estiarte, C., El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Edición digital. Pág.68

24

sexual infantil de 2007, conocido como Convenio de Lanzarote, se alude a este fenómeno en el artículo 23 con la expresión “solicitation of children for sexual purposes”. La Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de menores y la pornografía infantil utiliza el vocablo “soliciting”. Desde que en España se empezó a hablar sobre este tema se han 64

utilizado varios vocablos “grooming” o “child grooming” , “ciberacososexual a 65

66

menores” , “acoso cibernético a menores” , “acceso a niños con fines sexuales a través de las TIC”

67

, “contacto TIC preordenado a la actividad sexual con

68

69

menores” , “seducción informática” .

Los conceptos “ciberacoso” o “acoso cibernético” no son asumibles si no se acompaña de la palabra “sexual” pero al añadir el término “sexual” se corre el riesgo de confundir esta expresión con el delito de acoso sexual del artículo 184de CP, que no tiene que ver con el child grooming. Por lo tanto o mantenemos el anglicismo, puesto que se trata de una designación de modo generalizado para referirse a esta realidad o utilizamos el que recoge en el Convenio de Lanzarote artículo 6 “solicitación of children for sexual purposes” que puede ser traducida al español como “propuesta a menores con fines sexuales” o incluso “aproximación a menores con fines sexuales”.

Una de las dificultades para conceptualizar este fenómeno se debe a que el grooming constituye un proceso transitorio difícil determinar cuándo comienza y cuándo acaba. Primero porque resulta complejo establecer una clara distinción entre conductas amigables o amables para con los menores y proposiciones con motivaciones más oscuras, sobre todo al principio del proceso. En principio son actividades socialmente inocuas, si no fuera porque se emprenden con una finalidad perversa.

González Rivera en su teoría unificada del acoso

70

diferencia el acoso psicológico

del acoso moral. El acoso psicológico consiste en amenazar, ridiculizar, acechar, perseguir a una persona, inducir en ellas sentimientos negativos, como la inseguridad el miedo, interferir en sus dinámicas mentales, dificultar la realización de sus actividades y tareas, o sobrecargar a la persona con exigencias y expectativas que no pueden cumplir entre otras posibilidades. En definitiva el

64

Exposición de Motivos de la LO 5/2010 para referirse al artículo 183 bis del CP. Cugat Mauri, M., ob. cit. Pág. 227.

66 Magro Servet, V., “El grooming o ciberacoso infantil, el nuevo artículo 183 bis del Código Penal.”En La Ley 2010-5. Págs. 1423 y siguientes.

67 González Tascón, M.M., “El nuevo delito de acceso a los niños con fines sexuales a través de las TIC.” Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, 2010, Págs. 207 y siguientes.

68 Díaz Cortés, L.M., “El denominado “child grooming” del artículo 183 bis del Código penal: aproximación a su estudio.” En Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2138, 2012. Pág. 7.

69 Queralt Jiménez, J.J., Derecho Penal español. Parte especial, 6ª Edición, Atelier, 2010. Pág. 240.

70 González Rivera, José Luis, El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso, Espasa, Madrid, 2002. Pág 28 65

25

acoso psicológico consiste en producir violencia psicológica, es decir, la proyectada sobre el estado emocional, la que implica perturbación del necesario equilibrio emocional que todos precisamos para nuestro bienestar. Y el acoso moral está referido a situaciones donde los sentimientos y sufrimientos humillantes, degradantes y envilecedores se muestran como una constante a lo 71

largo del proceso de sometimiento . Sin embargo el child grooming no puede clasificarse como acoso, ya que aunque consista en un acercamiento insistente y que se aprovecha la asimetría de fuerza entre victimario y víctima, la aproximación no se produce en términos de hostilidad como se requiere en los supuestos de 72

acoso tanto psicológico como moral .

Antes de analizar el concepto child grooming en el ámbito jurídico vemos como se utiliza en el plano extrajurídico. El verbo to groom quiere decir preparar a alguien para una función o finalidad. Unos ponen el acento en la idea de seducción y otros en pedofilia. Pero se ha puesto de manifiesto que no todos los groomers son pedófilos y por ello la idea más generalizada y aceptada es que se trata de un proceso para ganarse la confianza de la víctima, menores.

Según Craven/Bronwn/Gilchriste el grooming “es el proceso mediante el cual una persona prepara a un niño, a adultos claves y el mismo ambiente para el abuso de ese niño”. Este proceso persigue una triple finalidad, primero acceder al niño, segundo asegurarse la conformidad de la víctima, incluso su docilidad y tercero ser capaz de mantener en sigilo a la víctima evitando así la confidencia por parte 73

del menor .

Sutton y Jones ofrecen otro concepto más extenso de child grooming el cual significa “estrategia empleada por los abusadores sexuales para manipular al niño, y eventualmente también a los adultos que lo protegen, de manera que el abusador tiene un control total sobre la víctima. Se trata de un proceso en el que el abusador vence gradualmente la resistencia de la víctima mediante una secuencia de actos de manipulación psicológica. También se usa para silenciar el 74

menor una vez que el abuso se ha producido” .

Algunos especialistas en la materia consideran que dicha propuesta sexual es el inicio del proceso de abusos sexuales, llegando incluso a constituir una parte integral de todo proceso de abuso. Ya que los abusos sexuales y el grooming

71

González Rivera, ob. cit. Pág. 33 Villacampa Estiarte, ob. cit. Pág 14 73 Craven, S./Brown,S./Gilchrist,E., “Current Responses to Sexual Grooming: Implications for Preventio”, Howard Journal of Criminal Justicie, 46, 2007, pág.66 Citado por Villacampa Estiarte, ob. cit., págs.17 y 18 74 Sutton, D./Jones, V., “Save the Children Europe Group, Position Paper on Child Pornography and Internet-related Sexual Exploitation of Children”, 2004 Citado por Villampa Estiarte, ob. cit,. Págs. 18 y 19.

72

26

están muy relacionados y que en algunas ocasiones el grooming es la antesala de los abusos.

5.3. Estudio criminológico de los groomers Wolf

75

ideó el primer modelo para el estudio del grooming, denominándolo “ciclo

de la adicción” que destaca los errores de pensamientos distorsionados de los groomers. Tienen problemas sociales y emocionales, es decir, alteraciones cognitivas y hermetismo social.

El proceso empieza determinando a la víctima y continúa confeccionando el campo de actuación y el vínculo de abuso de poder. Desde el punto de vista del ofensor, la premeditación y la planificación pueden producirse tanto antes como después de haber identificado a la víctima. Dicha premeditación recuerda las fantasías sexuales desviadas, normalmente alimentadas por el uso de pornografía infantil.

El

grooming,

según

el

“ciclo

de

la

adicción”,

mantiene

modelos

de

comportamientos abusivos, ya que la víctima puede haber sido silenciada y las actividades abusivas encontrarse normalizadas empleando una pluralidad de técnicas.

Este modelo admite que todos los predadores sexuales tienen una mísera imagen de sí mismo y otras carencias emocionales o sociales. Pero como ya hemos citado, y lo demuestran los casos de abusos sexuales, los abusadores suelen ser personas muy confiadas y asertivas, normalmente son populares, tiene visibilidad, es decir unas excelentes aptitudes sociales.

76

El “modelo de precondición” ideado por Finkerlhor fue mucho más influyente.

Según Finkerlhor pueden reconocerse cuatro precondiciones psicológicas que guían al abuso: 1) La motivación del abusador o predisposición a un contacto sexual con un menor, que puede darse por un interés sexual de los menores, como en la insatisfacción producida por las relaciones sexuales con adultos 2) La destreza en aniquilar las inhibiciones internas contra el abuso de menores 3) La habilidad para derrocar los inhibidores externos, que suelen presentar una reducción de las ocasiones para delinquir como los las normas tanto sociales

75

Wolf, S. C. “A MultiFactorModel of DeviantSexuality”, en Victimología, 10, 1985, págs. 359 y siguientes. Citado por Villacampa Estiarte, ob. cit., pág. 20.

76 Finkelhor, D., “Child Sexual Abuse: New Theory and Research”, The Free Press, NuevaYork, 1984, Págs. 35 y siguientes. Citado por Villacampa Estiarte, ob. cit. Pág. 20

27

como legales o la protección familiar u otros miembros de la sociedad frente a estas conductas 4) La superación de la resistencia de los menores a los abusos, lo que puede conseguirse utilizando medios más rápidos, como pueden ser la violencia o la intimidación, o con técnicas más ingeniosas como son la manipulación o el ofrecimiento de incentivos.

El modelo más reciente es el creado, entre otros autores, por Ward

77

y conocido

como “modelo descriptivo de la cadena de ofensa”, fue creado por los pensamientos y sentimientos de 26 reclusos encarcelados por delitos contra la libertad sexual de menores y se va desarrollando por un proceso de distintos estadios: 1) Factores antecedentes del ofensor; 2) Planificación distal para el acceso a la víctima potencia, ya sea implícita, explícita o por casualidad; 3) Contacto no sexual con la víctima; 4) Reconstrucción cognitiva de la situación y de su relación con el menor por parte del ofensor, consciente o inconsciente, ya sea con resultado positivos o negativos; 5) Proceso de seducción, que constituye el inmediato precursor de la ofensa sexual, que se haya influido por distorsiones cognitivas en que el ofensor se centra en sus propias necesidades, en las necesidades del niño o en necesidades mutuas; 6) Comisión del delito de naturaleza sexual en sí mismo; 7) Ulterior reestructuración cognitiva en que el ofensor se involucra en evaluaciones positivas o negativas de lo que ha ocurrido; 8) Autoevaluación y reflexiones concernientes al desistimiento o la continuación de la realización de este tipo de conductas; 9) El impacto de tales resoluciones en la vida de ofensor. Según este modelo el child grooming empezaría en el tercer estadio y finalizaría en el quinto estadio.

Las nuevas formas de comunicarse a través de las TIC, suponen un reto más en la prevención de este delito,lo que ha dado lugar a que los modelos se adapten a

77

P Ward,T./Louden, K./ Hudson, S. M./Marschall, W.L., “A Drescriptive Model of the Offense Chain for Child Molesters”, en Journal of Interpersonal Violence, 10, 1995, 452 y siguientes. Citado por Villacampa Estiarte, ob. cit. Pág 21.

28

estas circunstancias. Quayle, Erooga, Wright, Taylor y Harbinson aplican las teorías existentes al ciberespacio. Estos autores crean cinco clases de conductas delictivas: descargarse pornografía, comerciar con ella, producir imágenes abusivas de menores, comisión de conductas ofensoras de contacto y empleo de Internet para seducir a los menores, si bien reconocen que no siempre se pasa automáticamente de un estadio al siguiente.

Muy a pesar de la idea que tiene la sociedad sobre los predadores sexuales, estos tienen excelentes aptitudes sociales, son visibles y populares, y además son personas asertivas y con un alto grado de confianza

78

5.4. El child grooming en las normas de carácter internacional El desarrollo de internet como medio de comunicación y el auge de las redes sociales para realizar contactos interpersonales ha sido aprovechado por delincuentes sexuales para ampliar sus actividades delictivas. Este acceso y relación telemática entre agresor y sus víctimas menores de edad como medio, entre otros, para lograr la elaboración de pornografía infantil ha sido una constante 79

preocupación en la comunidad internacional .

Así la referencia al castigo de la pornografía infantil debe ponerse en relación con el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York 25-5-2000

80

relativo a la venta de niños, prostitución y pornografía infantil.

Junto a ésta se encuentra el Convenio sobre Ciberdelincuencia hecho en Budapest el 23 de noviembre de 2001

81

en el cual se define la pornografía infantil

y también se encuentran incluidas las medidas que se deben adoptar, a nivel nacional, en Derecho Penal material. En definitiva, los Estado deben tipificar las infracciones en materia de pornografía infantil.

Posteriormente la Decisión Marco 2004/68/JAI

82

del Consejo de 22 de diciembre

de 2003 relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, que puede calificarse como el primer instrumento de la Unión Europea que establece un mínimo común denominador para la incriminación de conductas relativas a la explotación sexual de los menores y su empleo en la elaboración de pornografía infantil, y su producción por medios informáticos, afirma en su apartado 5: “la pornografía infantil, forma especialmente grave de explotación sexual de los niños, se está desarrollando y extendiendo por medio de las nuevas tecnologías e internet”.

78

Villacampa Estiarte, ob. cit. Págs. 18 y siguientes Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de febrero de 2015. Nº de Resolución 97/2015.

80 Convención sobre los derechos del niño 2000.

81 Convenio sobre la ciberdelincuencia, Budapest, 23 de noviembre de 2001 82 Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo de 23 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil DOUE L 13/44, 20.01.2004 79

29

Los antecedentes de esta Decisión Marco son la Acción Común 97/154/JAI

83

del

Consejo, de 24 de febrero de 1997, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños y la Decisión 2000/375/JAI

84

del

Consejo, de 29 de mayo de 2000 relativa a la lucha contra la pornografía infantil e internet. También se explica esta Decisión por la necesidad de armonizar los mínimos legislativos para abordar el tratamiento jurídico-penal de los niños y la pornografía infantil al ser consideradas una gran violación de los Derechos Humanos y del Derecho Fundamental de los niños a una educación y desarrollo armonioso.

Más tarde el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, Lanzarote de 25 de octubre de 2007, en vigor desde el 1 de julio de 2010 y que España ratificó el 1 de diciembre de ese mismo año, sustituye a la anterior. Es el primer documento de la Unión Europea que reconoce el child grooming. Recoge en su artículo 23 “Proposiciones a niños con fines sexuales” la obligación de las partes a adoptar “las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación propongan un encuentro a un niño”

85

cuya edad este por debajo del límite de edad de

consentimiento sexual que cada Estado fije.

La Directiva 2011/93/UE del 13 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo sustituye, junto al Convenio de Lanzarote, la Decisión Marco de 2004/68/JAI del Consejo. Donde empieza a darse más importancia a aspectos como la prevención de este tipo de conductas y, sobre todo, la protección de las víctimas, pasando del criminocentrismo al victimocentrismo. Esto se encuadra en un movimiento más amplio, el resurgir de la víctima, que considera un concepto de víctima que incluyendo a todos los perjudicados por el delito. No consiste en la incriminación de conductas sino en situar como primer objetivo los derechos de las víctimas en dichas conductas. Con ello la protección a las víctimas y la prevención de estas conductas pasan a ocupar un lugar prioritario, dejando en un segundo plano la persecución del delito. A lo largo de las dos últimas décadas la víctima del delito ha ido cobrando cada vez visibilidad e importancia. La Directiva 2011/93/UE trata más los aspectos relativos a la incriminación, desarrollándose más

83

Acción común 97/154/JAI, de 24 de febrero 1997, Adoptada por el Consejo sobre la base del artículo K.3 del Tratado de la Unión Europea, relativo a la lucha contra la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños, DOUE L 63 de 04.03.1999 84 Decisión 2000/375/JAI de 29 de mayo de 2000, relativa a la lucha contra la pornografía infantil en internet. DOUE L 138 de 9 de junio de 2000 85 Artículo 23:“Cada parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para tipificar como delito el hecho de que un adulto, mediante las tecnologías de la información y la comunicación, proponga un encuentro a un niño que no haya alcanzado la edad fijada en la aplicación del apartado 2 del artículo 18 con el propósito de cometer contra él cualquiera de los delitos tipificados con arreglo al apartado 1.a del artículo 18 o al apartado 1.a) del artículo 20, cuando ha dicha proposición le hayan seguido actos materiales conducentes a dicho encuentro.”

30

detalladamente la prevención y la protección de las víctimas en el Convenio de Lanzarote.

En estos dos instrumentos legales se pone de relieve que muchos de los ataques por parte de los predadores sexuales contra la indemnidad sexual de los menores tienen lugar en su círculo más cercano, incluso el familiar y que no persiguen la explotación sexual de dichos menores, sino abusar sexualmente de ellos.

Tanto el Convenio de Lanzarote como la Directiva 2011/93/UE adoptan en materia de abusos y explotación sexual de menores las 3P, prevention, prosecution and protection.

En ambos documentos jurídicos prevén la necesaria

incriminación de las

conductas utilizando la expresión solicitation of children for sexual purposes. El Convenio de Lanzarote en su artículo 23 solicita a los Estados parte que incriminen la conducta del child grooming. Y por otra parte el artículo 6

86

de la

Directiva 2011/93/UE contempla dos tipos de conductas, en el apartado 1 prevé la necesaria sanción criminal del adulto que proponga, por medio de las TIC, encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad mínima de consentimiento sexual con el fin de realizar actos de carácter sexual con el menor o de producción pornográfica infantil, cuando la propuesta haya ido acompañada de actos encaminados al encuentro. Y el apartado 2 contempla una conducta que no prevé el Convenio de Lanzarote, es decir cualquier tentativa de un adulto, por medio de las TIC de cometer infracciones de adquisición y posesión de pornografía infantil o de acceso a sabiendas a la misma embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en el que se presente a dicho menor.

5.5. El child grooming en el Código Penal Español Como consecuencia del Convenio de Lanzarote el 12 de marzo de 2009, se introdujo en nuestro Código Penal mediante LO 5/2010, de 22 de junio de 2010, el artículo 183 bis del Código Penal, en el creado Capítulo II Bis “de los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años” dentro del Título VIII “Delitos contra la libertad e indemnidad sexual”.

86

Artículo 6: “1. Los Estados miembros adoptaran las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de las conductas dolosas siguientes: La propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6, cuando tal propuesta haya ido acompañada de actos materialmente encaminados al encuentro, se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año. 2. Los Estado miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la punibilidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartado 2 y 3, embaucando a un menor que no alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor.”

31

La Exposición de Motivos de la LO 5/2010 aludía a la necesaria inclusión de la conducta del child grooming argumentando que “la extensión de la utilización de internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores ha evidenciado la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fin de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual.”

Artículo 183 bis “El que a través de Internet, del teléfono y o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículo 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos.

Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.”

La última reforma del Código Penal introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha modificado este artículo 183 bis situando el child grooming en el 183 ter 1.

Artículo 183 ter 1 “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.”

5.5.1. Análisis del artículo 183 ter 1 del CP, child grooming Se pasa a analizar el artículo 183 ter 1 del CP, en primer lugar su tipo básico y 87

posteriormente el tipo agravado siguiendo la línea de José Núñez Fernández .

87

Núñez Fernández J. “Presente y futuro del mal llamado delito del ciberacoso a menores: análisis del artículo 183 bis CP y de las versiones del Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2012 y 2013” Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales nº 65 2013 .

32

5.5.1.1. Tipo básico 5.5.1.1.1. La conducta típica El tipo presenta una estructura compleja, ya que exige la realización de varias conductas. Es necesario que el sujeto realice las tres conductas que 88

seguidamente se van a analizar para que se aprecie la existencia del delito . a) Contactar El sujeto activo debe primero contactar con el menor de dieciséis

89

años a través

de internet, del teléfono o cualquier otra TIC.Contactar significa que el sujeto activo debe comunicarsecon el menor, lo que significa que éste debe responder al mensaje o llamada. No es suficiente que el sujeto activo envíe mensajes o realice llamadas. En ocasiones el propio menor es el que envía mensajes o realiza las llamadas y cuando el sujeto activo contesta es cuando se produce el contacto al que se refiere el tipo penal. Otra situación que suele darse, es cuando el primer contacto que tiene el sujeto activo con el menor es en la vida física, y posteriormente contacta de forma virtual con él, y en este momento, no antes, cuando entraría en el plano de la tipicidad. b) Propone concertar un encuentro con el menor a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 CP. La mayoría de la doctrina considera que la propuesta debe ser seria, no sirven las propuestas poco reales, y que el menor y el sujeto activo lleguen a un acuerdo sobre el momento y el lugar de encuentro, lo que implica que el menor acepte.Pero el tipo penal, desde un punto de vista teleológico, no exige la 90

aceptación del menor, simplemente que el sujeto activo proponga un encuentro .

Hay que señalar que la proposición de encuentro no tiene porqué ser en un lugar 91

físico, pudiendo ser a través de la webcam. Como ya señaló Cugat Maurit , ya desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 se entendió que los delitos sexuales, como las agresiones y abusos sexuales, no requerían necesariamente la existencia de un contacto corporal directo entre el sujeto activo y pasivo ya que sin el mismo se podía vulnerar el bien jurídico protegido.

Desde un punto de vista subjetivo, es necesario que el sujeto activo lleve a cabo la propuesta con la finalidad de cometer cualquiera de los delitos recogidos en los artículos 183 y 189 del CP. Aquí se encuentra una diferencia con el antiguo artículo 183 bis de la LO 5/2010, que hacía referencia a los artículo 178 a 183 y 88

Núñez Fernández, ob. cit. pág 192 Modificación introducida por la LO 1/2015 y que se analiza en el apartado 6.1.1.2 Los sujetos. Intra.

En este sentido Gómez Tomillo, M., “Título VIII: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” en Gómez Tomillo, M., (dir.), Comentarios al Código Penal, Lex Nova, Madrid, 2010, pág. 731.

91 CUGAT MAURI, Miriam “Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual” en Álvarez García, J./ González Cussac, J.L. (dirs.) Comentarios a la Reforma Penal de 2010. Págs. 235 y 236.

89 90

33

189 del CP. Cambio muy aplaudido por la doctrina, pues era absurdo hacer referencia a los artículos 178 en adelante, los cuales tratan de personas mayores de dieciocho años, sin tener en cuenta que el artículo 183 engloba las mismas conductas pero para menores de dieciséis años.

Desde un punto de vista subjetivo del tipo, será muy difícil probar la intención con la que el sujeto activo se acerca al menor, sin quebrantar el principio de presunción de inocencia, salvo que exista una manifestación explícita de tales intenciones tipificadas. Incluso puede vulnerar el principio de culpabilidad, porque ninguna persona puede saber a ciencia cierta lo que va a ocurrir en un encuentro futuro. c) La propuesta de contacto debe acompañarse de actos materialmente encaminados al acercamiento Este requisito típico da problemas de interpretación. Pues sólo se especifica que la naturaleza de los comportamientos que se deben llevar a cabo deben ser materiales, y su finalidad deben ir orientados al acercamientoentre sujeto activo y 92

sujeto pasivo . A modo de ejemplo, comprar un billete para desplazarse, crear un espacio virtual de contacto privado, etc.

5.5.1.1.2. Sujetos a) Sujeto activo Es un delito susceptible de ser ejecutado por cualquier persona que pueda resultar penalmente responsable, “El que…”.

Teniendo en cuenta que la edad de responsabilidad penal se encuentra en los catorce años según la LO 5/2000, de 12 de enero, Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor, cualquier persona mayor de catorce años puede cometer dicho delito. Si tenemos en cuenta que la edad de consentimiento sexual

93

se sitúa en los dieciséis años, podría llegar a darse la situación que un

menor de 15 contacte con un menor de 12 años para posteriormente tener un encuentro sexual. El menor de 15 años estaría cometiendo el delito aquí analizado. En este caso el menor de 15 años pasa de víctima a victimario.

El legislador para solucionar este problema ha introducido en el Código Penal la cláusula de exclusión de la responsabilidad penal en el artículo 183 quárter del 94

CP .

92

Dolz Lago, M. J., “Un acercamiento al nuevo delito child grooming. Entre los delitos de pederastia.”

Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 de febrero de 2011, Año XXXII, Ref. D-86, Editorial LA LEY. 93

Explicado en el epígrafe 2.1. Edad de consentimiento sexual.Supra.

Explicado en el epígrafe 2.2. La cláusula de exclusión de la responsabilidad. Supra.

94

34

Existe un doble discurso sobre los menores-adolescentes, pues por un lado se les protege como “figuras angelicales” pero por otro lado se considera que dichos menores-adolescentes tienen capacidad para conocer y comprender, y por consiguiente actuar con un alto grado de perversidad.

Como afirma Ferré Olivé

95

: “El menor es en principio un sujeto capaz de

culpabilidad. Sin embargo, por las específicas características de su edad no le corresponde responder sino con unas consecuencias jurídicas distintas a las previstas para los adultos.”

El 13 de mayo de 2013 en el Juzgado de Menores de Orense, un menor de edad, fue condenado por el delito del child grooming artículo 183 bis de la LO 5/2010, pues todavía no hay ninguna sentencia del nuevo artículo 183 ter 1 del CP. b) Sujeto pasivo El titular del bien jurídico protegido son los menores de dieciséis años. Con la introducción de la LO 1/2015 la edad de consentimiento sexual se eleva de trece a dieciséis años, por lo que me remito al epígrafe 2.1 La edad de consentimiento sexual.

Por otro lado, no se incluye a las personas con discapacidad necesitadas de especial protección mayores de dieciséis años, pues estos también utilizan las TIC, los cuales pueden presentar una vulnerabilidad igual o mayor que los menores.

5.5.1.1.3. El bien jurídico protegido 96

Es una de las cuestiones controvertidas, con diferentes opiniones doctrinales .

Nos encontramos con distintas opiniones doctrinales sobre el bien jurídico protegido en el artículo 183 ter 1 del CP. Primero, hay un sector de la doctrina que considera que existen dos bienes jurídicos protegidos. Por un lado un bien jurídico individual, la indemnidad sexual del concreto menor sobre el que el sujeto activo realiza la conducta, y por otro lado, un bien jurídico colectivo, la seguridad de la infancia en la utilización de las TIC.

95

Ferré Olivé, J.C.; “Otro experimento legislativo en materia de Derecho Penal de Menores: La Ley Orgánica 8/2006”, en Muñoz Conde (Dtor) Problemas actuales del Derecho Penal y la Criminología.

Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita. Tirant lo Blanch, Valencia 2008. Pág. 669.

96 Rodríguez Vázquez, V., “El embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las Tecnologías de la Información y la Comunicación”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 16-06. 2014. Págs. 5 y siguientes.

35

97

Segundo, otro sector de la doctrina, en el que se encuentra Cugat Mauri , consideran que el bien jurídico protegido no pertenece al ámbito de la sexualidad sino que se identificaría con el derecho a la dignidad o a la integridad moral del menor.

Tercero, formado por un sector de la doctrina que entiende que el único bien jurídico protegido es la indemnidad sexual.

El difícil defender que el bien jurídico protegido sea colectivo, como la infancia, pues para realizar este tipo penal se exige que el sujeto activo interactúe con un menor de dieciséis años, una relación “uno a uno”.

El propio artículo 183 ter 1 del CP más los delitos tipificados en él se encuentran ubicados en el Capítulo II Bis “de los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años” que a su vez se integra en el Título VIII “delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” del Código Penal. Por lo que no podrá hablarse del bien jurídico protegido como el derecho a la indignidad o integridad moral.

Por tanto, nos encontramos ante un delito uniofensivo, pues sólo se pretende proteger como bien jurídico la indemnidad sexual.

5.5.1.1.4. Itercriminis, cuestiones concursales y penas a) Consumación y tentativa Para que se dé la consumación en necesario que el sujeto pasivo realice de forma sucesiva las tres conductas analizadas.

La mayoría de la doctrina entiende que este delito es un acto preparatorio de determinados delitos contra la libertad e indemnidad sexual, que de otro modo serían impunes, pues difícilmente podrían constituirse en tentativa del delito sexual 98

al que van orientados . Pero decir que es u n acto preparatorio, tendría serios problemas de falta de proporcionalidad, pues el acto preparatorio tendría atribuida una pena mayor que la asignada al responsable de una tentativa de abuso sexual a un menor de dieciséis años. b) Concurso de delitos

97

Cugat Mauri, M., ob. cit. Págs.225 a 246.

Orts Berenguer, E., “Delitos contra la indemnidad y libertad sexuales (II): Abusos sexuales, abusos y agresiones sexuales a menores de trece años y acoso sexual” en Vives Antón, T. S., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac J. L., Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal. Parte Especial”Tirant lo Blanch Valencia 2010.

98

36

Uno de los problemas

99

que este delito puede generar es el derivado del concurso

con otros ilícitos penales. De hecho uno de los elementos integrantes de la acción típica se refiere necesariamente a que la voluntad de contacto con el menor lo sea con la finalidad de perpetrar algunas de las acciones ilícitas que se contienen o bien el artículo 183 del CP o bien en el artículo 189 del CP. Al propio tiempo el precepto contempla castigar separadamente los delitos en su caso cometidos.

Se debería de entrar a distinguir si se trata de un concurso real, de uno ideal o de un concurso medial.

No puede hablarse ni de un concurso ideal ni de un concurso medial. En primer lugar, por razones de autonomía de los tipos penales que contiene el artículo 183 ter del CP, exigiendo cada uno sus propios requisitos. Y en segundo lugar, se debe a que la propia norma exige penar por separado las acciones que pudiera concurrir y porque además el legislador ha querido que ambos tramos de la acción se castiguen de manera separada. Es decir, por un lado, el legislador ordena castigar el contacto con finalidad sexual, por medio de tecnologías, y por otro lado, también ordena castigar de manera autónoma la acción con finalidad sexual concreta que se contenga en los artículos 183 y 189 del CP

100

En aplicación de los principios de legalidad y tipicidad, finalmente ambas acciones se castigan de forma separada y concurrente en concurso real de delitos.

Si a la seducción telemática le sigue la comisión de otro delito contra la libertad e indemnidad sexuales, ambas infracciones se castigaran en régimen de concurso real. Esto dará lugar a una mayor pena.

No podemos olvidar el principio non bis in ídem, ya que al castigar un acto preparatorio como delito, estaría castigándose por lesionar el mismo bien jurídico que efectivamente se lesione cuando se cometa alguno de los delitos tipificados en el 183 ter 1 del CP. c) Penas El responsable será castigado con la pena privativa de libertad de uno a tres años o multa de doce a veinticuatro meses. Pena alternativa. Ampliando las penas que la Directiva 2011/93/UE, pues sólo exigía que la pena privativa de libertad tuviera la duración máxima de al menos un año y además no incluía ninguna pena pecuniaria.

99

En este sentido De Lumes Vara, F.J., “El delito de child grooming tras la modificación operada en el artículo 183 ter del Código Penal, por la Ley Orgánica 1/2015” Diario La Ley, nº 8604, Sección Tribuna, 14 de septiembre de 2015, Ref. D-328, Editorial LA LEY, 5175/2015. Pág. 7 y siguientes.

100 De Lumes Vara, F.J., ob. cit. Pág. 8.

37

5.5.1.2 Tipo agravado En este delito se suele dar el engaño, puesto que el sujeto activo no declara sus intenciones. Y si las declarara estaría incurriendo en un delito de amenaza.

El empleo de coacción o intimidación da lugar a un concurso de leyes que respecto a las amenazas condicionales de un mal constitutivo de delito, artículo 169.1 del CP

101

, castigadas con penas significativamente más graves que la

versión agravada del artículo 183 ter 1 del CP. Pero según el principio de especialidad del artículo 8 del CP por el cual resulta de aplicación preferente el artículo 183 bis del CP.

6. EL DELITO DE SEXTING El artículo 183 ter 2 del CP se ha introducido por primera vez en nuestra legislación tras la Lo 1/2015, como consecuencia de la Directiva 2011/93/UE del Parlamente Europeo del Consejo de 13 de diciembre de 2011, relativo a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, concretamente por su artículo 6.2

102

.

Artículo 183 ter 2 “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.”

En la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 “se contempla con un nuevo apartado en el artículo 183 ter del Código Penal destinado a sancionar al que a través de los medios tecnológicos contacte con un menor de quince

103

años y

realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas.”

Según Virgilio Rodríguez Vázquez las conductas tipificadas en el artículo 183 ter y 183 ter 2 no se diferencian: “En ambos casos se trata de una conducta de

101

Artículo 169. 1 del CP “El que amenazare a otro con causarle a él, a su familia u a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas, y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socio económico…”

102 Artículo 6.2 “Los Estados miembros adoptaran las medidas necesaria para garantizar la punidad de cualquier tentativa de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de cometer las infracciones contempladas en el artículo 5, apartados 2 y 3, embaucando a un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente dicho menor” 103 En el Anteproyecto se contempló la idea de elevar la edad de consentimiento sexual a quince años.

Finalmente se decidió que la edad de consentimiento sexual sería dieciséis años. Este error probablemente sea debido a la rapidez con la que se aprobó la Ley Orgánica.

38

embaucamiento del menor a través de las nuevas tecnologías de la información, es decir, desde el punto de vista objetivo prácticamente no presentan diferencias.

Consiste en que el autor se gane la confianza del menor con el fin de obtener sus objetivos determinados. Pero tampoco la parte subjetiva del tipo se plantea diferencias. Siendo ambos delitos dolosos, la distinción tendría que plantearse a partir del objeto de referencia del ánimo subjetivo del injusto”

104

.

El vocablo sexting es un término anglosajón que proviene de la unión de dos palabras inglesas sexy texting, envío de mensajes con contenido sexual, normalmente fotografías propias, a terceras personas por parte de menores.

6.1. Análisis del artículo 183 ter 2 del CP, sexting 6.1.1. Conducta típica El delito se estructura de la siguiente manera

105

:

a) Contactar Consiste en contactar a través de internet u otro medio análogo con un menor de dieciséis años.Ramos Vázquez

106

considera “que dicho contacto debe haber

obtenido respuesta por parte del menor, de modo que no se entenderá por contacto el mero envío de mensajes o e-mails que no hayan sido contestados por el menor.” b) Actos dirigidos a “embaucarles.”

La interpretación del vocablo “embaucamiento” no hay que entenderla como cualquier engaño, sino que se refiere a actos encaminados al aprovechamiento de la inexperiencia sexual del menor, y un riesgo para su bienestar psíquico, desarrollo y proceso de formación. La duda es si la inexperiencia es presumible o hay que acreditar la ingenuidad del menor. Por lo tanto, según esto último no será punible por este precepto si el propio menor envía el material visual por su propia voluntad. c) La finalidad del artículo es que el menor le facilite material pornográfico en la que se represente o aparezca un menor Esta conducta se realiza en el mudo virtual, sin necesidad de que haya un contacto en el mundo físico. Aunque también puede haber casos en los que se realice directamente en el mundo físico.

104

Rodríguez Vázquez, V. ob. cit., págs. 17 a 18.

Ramos Vázquez, J. A., “Grooming y sexting: artículo 183 ter CP” En González Cussac, J.L. (dir), cordinadoras, Matallín Evangelio, A./Górriz Royo, E. Comentarios a la reforma del código penal de 2015. Tirant lo Blanch, Valencia, 2015. Pág. 623.

106 Ramos Vázquez, ob. cit. Pág. 624 105

39

6.1.2. Sujetos Para analizar tanto el sujeto activo y pasivo me remito al epígrafe 6. 1. 1. 2. Los sujetos. Pero teniendo en cuenta las siguientes peculiaridades: No resultará punible de acuerdo con la conducta de éste precepto, cuando sea el propio menor de iniciativa propia envíe material visual.

El precepto también es aplicables a autores menores cuando dice “El que…”, pero en este caso no es aplicable la cláusula contenido en el artículo 184 quáter

107

, ya

que resulta incompatible el “consentimiento libre” que exige el 184 quáter con el “embaucamiento” propio del 183 ter 2.

Se puede dar el siguiente caso, que un menor, que habiendo sido embaucado a través de las TIC, envía una fotografía sexual de otro menor ¿podría calificarse como un delito de distribución de material pornográfico de menores?, ¿Ambos serán condenados por un delito del artículo 189 del CP? Entonces el menor pasaría de víctima a autor de un delito.

6.1.3. El bien jurídico protegido Podría abrirse un gran debate en torno a este tema, pues resulta difícil determinar el bien jurídico.

En primer lugar el delito está ubicado en el Capítulo II bis, por lo que, sería la indemnidad sexual del menor de dieciséis años el bien jurídico protegido.

En segundo lugar podría considerarse como bien jurídico protegido la intimidad y la propia imagen, entendiendo por intimidad, por un lado una vertiente positiva, que consiste en el poder de control que se tiene sobre la información que atañe a uno mismo, y por otro lado una vertiente negativa, la facultad de excluir a terceros de aquellos ámbitos que el sujeto considera reservados o secretos

108

. Por lo que

debería incluirse en el Título X “delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio.”

6.1.4. Cuestiones concursales y las penas En cuanto al artículo 183 ter 2 del CP no exige concurso real con otras acciones.

Puede concurrir en concurso real, ideal o medial con cualquier otra acción

109

.

Las penas que conlleva este artículo son de seis meses a dos años de prisión, y además no lleva consigo la pena alternativa de la multa. Llama la atención que el 107

Explicada en el epígrafe 1.2 La cláusula de exclusión de la responsabilidad penal.

Guisasola Lerma, Cristina, “Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tecnológica el caso particular del “sexting”. En Los Derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI(coord.) Antonio Fayos Gardó. Dykinson. Madrid.

108

109

De Lumes Vara, ob. cit. Pág. 9

40

artículo 183 ter 1 lleve una pena alternativa de multa, sin embargo, el apartado 2 sólo lleva una pena privativa de libertad. Teniendo en cuenta que el aparto 1 va dirigido no sólo a la pornografía, artículo 189, sino también a los abusos y agresiones sexuales del 183, y necesariamente se debe producir una propuesta de encuentro, cómo puede aplicar una pena de multa y en el apartado 2 inexcusablemente recibirá una pena de prisión. Esto resulta incoherente.

7. UN ACERCAMIENTO A LA REALIDAD EMPÍRICA DEL SEXTING De los datos que a continuación se exponen puede concluirse que el sexting es una práctica que los adolescentes conocen y utilizan cada vez más. Y desde la Fiscalía se aconseja que la mejor prevención sea una educación adecuada en todos los ámbitos de los adolescentes.

En la Memoria de la Fiscalía de Menores de 2014 presentada el 2 de marzo de 2015, en el aparatado “Delitos cometidos o difundidos por vía informática” se afirma que “Casi todas las Fiscalías destacan la proliferación de casos de sexting, o difusión a través de redes sociales y WhatsApp de imágenes de contenido sexual”. Continúa diciendo que “a este respecto y analizando la inconsciencia con la que los adolescentes propagan las imágenes, se plantea León la posibles concurrencia de error de prohibición”. Finalmente aconseja una posible solución, “el camino más efectivo en la lucha contra todo este tipo de conductas es el de la prevención, desde la familia y los centros educativos, tarea en la que han colaborado numerosos Fiscales impartiendo charlas dirigidas a padres y alumnos (Valencia, Pontevedra, Burgos, Toledo…)

En la Memoria de 2014 de la Fiscalía de la Comunidad de Extremadura de Menores destaca que “también el gran número de casos que se han producido en relación con la utilización por los menores de imágenes o grabaciones de otros menores, en muchas ocasiones con contenido erótico o sexual, para su difusión a través de las distintas redes sociales, lo que ha dado lugar a una considerable cantidad de expedientes de Reforma abiertos por diversos tipos penales.

En relación con esta nueva y cada vez más abundante modalidad delictiva, mediante la utilización de las nuevas tecnologías, nos encontramos con problemática de diversa índole: 1ª, que los menores, cada vez desde más pequeños, tienen un acceso prácticamente ilimitado y con escaso control familiar a las mismas; 2ª que, es realmente difícil, cuando no imposible, conseguir o llegar a saber siquiera si dichas imágenes o grabaciones han sido definitivamente eliminadas en redes sociales; en aras a otorgar la adecuada protección a los menores víctimas, 41

3ª que, en numerosas ocasiones, aparecen implicados en la obtención o difusión de tales imágenes menores de 14 años, con las limitaciones que, en aras a la averiguación de los hechos y de todos sus autores, supone la intervención de aquellos, y 4ª que sería absolutamente necesario, por parte de la Entidad Pública, el desarrollo de los programas específicamente centrados en tratar tal problemática con los menores y sus familias, bien en el ámbito de las soluciones extrajudiciales, bien en el de las judiciales como contenido específico, por ejemplo, de una libertad vigilada.”

En el estudio realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunicación y la empresa Orange en el que se refleja a través de sus cifras que este fenómeno comienza a tener una repercusión importante en nuestro país. Los datos del estudio indican que casi un 40% de los menores entre 10 y 16 años conocen en qué consiste el sexting y la mitad declaran haberlo vivido en su entorno. En estos casos el adolescente es reacio a confesar que ha participado directamente en una situación de sexting.

Este estudio refleja que el sexting activo, realización de fotos/videos a sí mismo en una postura sexy, provocativa o inapropiada, alcanza a un 1,5% de los menores entre 10 y 16 años y el sexting pasivo, recepción de fotos/videos de personas de su entorno en una postura sexy, provocativa o inapropiada, es de un 4,3%.

42

8. CONCLUSIONES El desarrollo de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación, TIC, ha supuesto una auténtica revolución para la humanidad aportando numerosos beneficios en todos los campos, y en especial en la ciencia que ha avanzado con una celeridad no conocida.

Internet es un espacio sin fronteras, un espacio libre, donde se generan ventajas pero que a su vez crea numerosos peligros, los cuales son utilizados por los delincuentes. Tenemos que utilizar los medios tecnológicos pero también hay que aprender a protegerse como en el mundo físico, de ahí la importancia de una buena concienciación en las TIC. Todas las personas, incluidos “los nativos digitales”, necesitamos una educación en estos temas para que su utilización sea correcta y segura, aprovechar sus ventajas y no demonizar las TIC. Por otra parte, los medios de comunicación son considerados el cuarto poder, porque además de informar, forman opinión. Si a esto le unimos la proliferación de los medios de comunicación sensacionalistas, los cuales tratan temas tan serios como la Justicia con gran frivolidad y falta de rigor, se consigue una sociedad moldeada en pensamientos e ideas, y a su vez fáciles de dirigir.

Nos encontramos ante una sociedad llena de miedos y con la idea de una Justicia penal demasiado benévola, lo que contribuye a que un sector de la población pida una política criminal de “mano dura”, más punitiva, lo que da lugar a un progresivo endurecimiento del Derecho penal y un alejamiento del Derecho penal garantista.

Manifestándose con la creación de nuevas conductas delictivas como el child grooming y el sexting con el fin de complacer a ese sector de la sociedad.

A todo lo anteriormente expuesto se une el sobreproteccionismo de los menores, lo que ha dado lugar a la elevación de la edad de consentimiento sexual a los dieciséis años. Cuando al menor se le mira desde el prisma de la sexualidad, ésta se tinta de una moral sexual, evitando que el adolescente se autodetermine en este ámbito. Aunque es cierto que hay que proteger la infancia como proclama UNICEF y la Convención de los Derechos de los Niños, pero hay una franja de edad muy controvertida, la adolescencia.

No podemos olvidar la realidad, los adolescentes se interrelacionan sexualmente y no van a dejar de hacerlo, experimentando su sexualidad. Es verdaderamente difícil imaginar que un cambio en nuestra legislación produzca un cambio en las actitudes de los jóvenes.

43

La nueva reforma del Código Penal introducida por la LO 1 /2015, de 30 de marzo, es, en gran medida, consecuencia de lo ya expuesto. Concretamente el precepto 183 ter supone una novedad.

El delito recogido en el artículo 183 ter 1 del CP denominado child grooming o propuesta sexual telemática a menores, sanciona penalmente a quien a través de las TIC contacte con un menor de dieciséis años y proponga un encuentro con carácter sexual, siempre que la propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento con el fin de cometer cualquiera de los delitos cometidos en el 183, agresiones y abusos sexuales a menores de dieciséis años, y el 189, pornografía infantil.

A parte de la edad del sujeto activo a dieciséis años, la conducta tipificada en el actual artículo 183 ter 1 CP introducido por la LO /2015, de 30 de marzo, no ha cambiado sustancialmente respecto al anterior artículo 183 bis del CP. Lo que sí se ha reducido es la remisión a los delitos sexuales cuya comisión constituye la finalidad del groomer. Corregido por lo requerido en el artículo 6 de la Directiva 2011/93/UE que se refiere a las conductas de abuso y agresiones sexuales y a la de producción de pornografía infantil.

El artículo 183 ter 2 del CP denominado sexting tipifica la conducta relativa al embaucamiento de un menor de dieciséis años a través de medios tecnológicos con el fin de que le facilite material pornográfico de un menor.

La interpretación del vocablo embaucamiento no hay que entenderla como cualquier engaño, sino que se refiere a actos encaminado al aprovechamiento de la inexperiencia sexual del menor. La duda está si la inexperiencia se presume o hay que acreditar la ingenuidad del menor Una nota común a los dos preceptos anteriores es la referencia al sujeto activo que continúa siendo genérica “el que...” lo que puede ocasionar problemas, en contradicción con lo que se pretendía. Aunque la cláusula del artículo 183 quáter evitaría la responsabilidad penal cuando el autor del delito sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo y madurez, cuando el menor de dieciséis años haya consentido libremente También llama la atención que en los dos preceptos anteriores, en relación con los sujetos pasivos, no se incluyan a las personas cuya discapacidad las convierta en personas especialmente vulnerables.

Es positivo que el Derecho se actualice y se adapte a los cambios sociales. Pero con respecto al child grooming y al sexting nos encontramos en una fase inicial.

44

Queda un largo camino de propuestas doctrinales, lloverán ríos de tinta con opiniones muy diversas e igualmente habrá que esperar a la jurisprudencia.

El caballo de batalla está en la prevención que básicamente es la educación y en menor medida la concienciación social.

45

9. BIBLIOGRAFÍA AGUSTINA SANLLEHÍ, José Ramón, “¿Menores infractores o víctimas de pornografía infantil? Respuestas legales e hipótesis criminológicas ante el Sexting.” Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 12-11, 2010.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, Curso de derecho Penal. Parte Especial. Coordinado por Demetrio Crespo, Eduardo y Rodríguez Yäguez, Cristina. Ediciones Experiencia, S.L. Barcelona, 2010.

BOIX REIG, Javier (dir.) et al., Derecho Penal. Parte especial.1ª Edición. Madrid: Iustel, 2010.

BOLDÓ PRATS, Grabiela, “El sexting en los menores, problemática jurídica desde la prevención.” Revista de Derecho vLex, núm. 118, de enero de 2014.

CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL: Informe aprobado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, el 16 de enero de 2013, en los términos de la propuesta de la Comisión de Estudios al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

CUGAT MAURI, Míriam “Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual”en Álvarez García, J./ González Cussac, J.L. (dirs.) Comentarios a la Reforma Penal de 2010.

DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola, “El denominado “child grooming” del artículo 183 bis del Código penal: una aproximación a su estudio.” En Boletín del Ministerio de Justicia, núm. 2138, 2012.

DÍAZ CORTÉS, Lina Mariola, “Aproximación criminológica y política a la actividad sexual con menores en el Código Penal español-Art. 183 Bis C.P-.”Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº 8, julio de 2012.

DI PIERO, Constanza, “El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio.” Revista InDretnº 3/2013 Recensión a Miró Llinares, Fernando, El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Barcelona, 2013.

DOLZ LAGO, Manuel Jesús, “Un acercamiento al nuevo delito child grooming.

Entre los delitos de pederastia.”Diario La Ley, Nº 7575, Sección Doctrina, 23 de febrero de 2011, Año XXXII, Ref. D-86, Editorial LA LEY. FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, “Otro experimento legislativo en materia de Derecho Penal de Menores: La Ley Orgánica 8/2006” en Muñoz Conde (Dtor) Problemas actuales del Derecho Penal y la Criminología. Estudios penales en memoria de la Profesora Dra. María del Mar Díaz Pita, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.

FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO: Informe, de 8 de enero de 2013, Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 24 de noviembre del Código Penal.

GARCÍA DE LA CRUZ, Juan José, “La Justicia que muestran los medios de comunicación y la valoración de los españoles en los últimos veinte años: Barómetro 2010.”Diario La Ley nº 7477, sección Tribuna, 28 de septiembre de 2010, año XXXI, Editorial LA LEY 46

GIL ANTÓN, Ana María, “El fenómeno de las redes sociales y los cambios en la nueva vigencia de los derechos fundamentales”Revista de Derecho UNED. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Núm. 10, 2012.

GÓMEZ TOMILLO, Manuel. “Comentarios al Código Penal”, Lex Nova, Madrid, 2010.

GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Comentarios a la reforma del código penal de 2015. (Director), Coordinado por Matallín Evangelio, Ángela/ Górriz Royo, Elena.

Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.

GONZÁLEZ RIVERA, José Luis., El maltrato psicológico. Como defenderse del mobbing y otras formas de acoso., Espasa, Madrid, 2002.

GONZÁLEZ TASCÓN, María Marta, “El nuevo delito de acceso a los niños con fines sexuales a través de las TIC”. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI, 2010 GONZÁLEZ TASCÓN, María Marta, “La protección penal de los menores en la esfera sexual a la luz del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual”,Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, nº 8, julio de 2012.

GUISASOLA LERMA, Cristina, “Menores, intimidad y riesgos de la sociedad tecnológica el caso particular del “sexting”. En Los Derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI(ccord.) Antonio Fayos Gardó. Dykinson. Madrid.

GUDÍN ROGRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino, “Algunas consideraciones sobre el nuevo delito de Grooming.”Thomson Reuters Aranzadi. Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 842/2012. Pamplona, 2012.

DE LEMUS VARA, Francisco Javier, “El delito de child grooming tras la modificación operada en el artículo 183 ter del Código Penal, por la Ley Orgánica 1/2015” Diario La Ley, nº 8604, Sección Tribuna, 14 de septiembre de 2015, Ref. D-328, Editorial LA LEY, 5175/ 2015.

MIRÓ LLINARES, Fernando, El cibercrimen: Fenomenología y Criminología de la delincuencia en el ciberespacio.Marcial Pons, Madrid, 2012.

MUÑOZ CONDE, Fernando, Derecho Penal. Parte Especial. 19ª Edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013.

MUÑOZ CUESTA, Francisco Javier, “Los delitos sexuales contra menores de trece años: en especial los cometidos a través de internet u otra tecnología de la información o la comunicación.”Revista Aranzadi Doctrinal núm. 2/202. Pamplona, 2012.

NÚÑEZ FERNÁNDEZ, José, “Presente y futuro del mal llamado delito de ciberacoso a menores: análisis del artículo 183 bis CP y de las versiones del Anteproyecto de Reforma de Código penal de 2012 y 2013”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Nº 65, 2013.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María., La expansión del Derecho Penal 3ª Edición, 2011 Editorial: B de F.

47

ORTS BERENGUER, E., “Delitos contra la indemnidad y libertad sexuales(II): Abusos sexuales, abusos y agresiones sexuales a menores de trece años y acoso sexual” en Vives Antón, T. S., Orts Berenguer, E., Carbonell Mateu, J. C., González Cussac J. L., Martínez-Buján Pérez, C., Derecho penal. Parte Especial.

Tirant lo Blanch Valencia 2010.

QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, Derecho penal español. Parte especial, 6ª Edición, Atelier, 2010. Pág. 240.

QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Comentario 2015.Thomsom Reuters Aranzadi, Pamplona, 2015.

a

la

reforma

penal

de

RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, Virgilio, “El embaucamiento de menores con fines sexuales por medio de las tecnologías y de la información y la comunicación.”

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminológica, núm. 16-06 (204).

VARONA GÓMEZ, “Daniel, Medios de comunicación y punitivismo” Resvita para el análisis del Derecho, InDret, Barcelona, 2011.

VILASEN SOLANA, M, “Privacidad, redes sociales y el factor humano” en la obra coordinada por Rallo Lombarte A. Y Martínez Martínes R. Derecho y redes sociales. Reus, 2010.

VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, El delito de online child grooming o propuesta sexual telemática a menores. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015. Edición Digital.

48

10. ANEXOS ANEXO I

Instituto Nacional de Estadística

ANEXO II

Instituto Nacional de Estadística

49

ANEXO III

50