Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 7 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO

El autor agradeee al Núcleo de Cuenca de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y a los señores Doctor Víctor Lloré Mosquera y Doctor Carlos Serrano Aguilar por su valioso apoyo a la publicación de este libro.

JUAN l. LOVATO V .

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO (Continuaciรณn)

TOMO SEPTIMO

Cuenca โ ข Ecuador

1972

IMPRESO EN EL ECUADOR. Es propiedad del NĂşcleo del Azuay de la Cua de la Cultura EcuatoriaDa

Aputado 4907 -

Cueoca.

HOMENAJE A LA ILUSTRE CIUDAD DE CUENCA, EN SU SESQUICENTENARIO El Autor

IN DICE Libro Tercero.-Teoría General del Juicio o Proceso Civil (Continua-ción) Págs.

Preámbulo Capítulo VI.- DE LOS MEDIOS DE PRUEBA LA CONFESION ............................................................................................ Clases de confesión .......................................................................................... Naturaleza jurídica de la Confesión .............................................................. Requisitos ............................................................................................................ Elementos de la confesión ..................................................,............................. Valor probatorio de la confesión .................................................................... Procedimiento de la confesión ........................................................................ Efectos de la confesión para un tercero ........................................................ Caracteres de la confesión .............................................................................. El interrogatorio de las partes en las orientaciones contemporáneas .......... La nueva orientación ·················································································-··· Texto del Código de Procedimiento Civil ...................................................... Jurisprudencia nacional .......... ........................... ...... ... .... ... ... .......... ........ .......... Jurisprudencia española .................. ......... .................. ...... .............. .............. ...

3 17 18 21 23 25 29 32 34 39 46 61 126 195

D EL JURAMENTO DEFERIDO ................................................................ ¿Debe ser abolido el juramento decisorio ? ..........................•.......................

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Págs. Texto d el Código de Procedimiento Civil .................................................... Jurisprudencia .................................................................................................... Ley de Enjuiciamiento y Código Civil de Esp:~ña ...................................... Código de D er echo Canónico ........................................................................ Código Procesal Civil Alemán ........................................................................ éódigo Italiano de Procedimiento Civil ........................................................ Código de Procedimiento Civil de Colombia ................................................ Código de Procedimientos Civiles del Perú ................................................ Código d e Procedimiento Civil de los Esu:.dos Unidos de Venezuela ........ Código de Procedimiento Civil de la República del Uruguay ·····-···········

265 274 284 284 286 288 290 291 292 293

PRUEBA POR DOCUMENTOS .................................................................. 294 Generalidades .................................................................................................... 294 Concepto ........................................ .................. .... ...... ... ... ................ .................. 308 Elementos que integran el documento ............................................................ 308 Clasificación de Jos documentos ...................................................................... 312 Del documento público .................................................................................. 318 Valor probatorio del instrumento público ····································-················ 326 Impugnación del documento .......................................................................... ~49 La moderna orientación ·············-··································································· Texto del Código de Procedimiento Civil ....................................................

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Jurisprudencia ·······································-··············-··························-··············· 424 Nota sobre otros casos de jurisprudencia ........................................................ 471

PREAMBULO El señor doctor don Juan Isaac Lovato, Miembro Honorario del Colegio de Abogados del Azuay, como demostración de la deferente amistad que guarda a la Entidad y en homenaje a la ciudad de Cuenca con motivo del sesquicentenario de su emancipación política, donó al Colegio los originales del séptimo tomo de su "Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano". Acto de tanta gentileza y distinción fue recibido por el Directorio con visible reconocimiento, con la firme promesa de editar la obra y así contribuir, en mínima cuantía, a proseguir la publicación de tan valiosa producción, que prestigia la bibliografía jurídica ecuatoriana y pone al alcance de juristas y catedráticos, jueces, abogados y estudiantes, un instrumento de inigualable mérito que permite profundizar la doctrina del Derecho Procesal Civil y conocer mejor la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, en estos días en los que la difusión del quehacer científico se ha tornado tarea difícil y plagada de escollos. Para dar cima a su empeño el Colegio de Abogados ha

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tontado con la inestimabie ayuda del Núcleo de Cuenca de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y, muy especialmente, de su Presidente. señor doctor Efraín Jara Idrovo. Al aparecer en circulación .el libro, es decir al juzgar satisfechos sus anhelos, el Colegio formula los más auspicio.sos votos porque el doctor Lovato, maestro en la prístina acepción del vpcablo, docente, legislador, estadista, diplomático, hombre público de firme convicción democrática, magistrado de los altos tribunales de justicia y defen.Sor 'de las más nobles causas de ·l a Patria y de sus asociados, complete su magistral Tratado que lo pone al nivel .de Carnelutti, Chiovenda y Couture, y lo constituye en continuador de la obra de Luis Felipe Borja y Víctor Manuel Peñaberrera. El Colegio deja constancia de su sentimiento de pesar porque lo extenso del comentario sobre la jurisprudencsia atinente a los documentos públicos y las infaltables·dificultades editoriales del medio, hayan impedido que se lo publique en su totalidad, habiéndose tenido que señalar, únicamente, los casos que pueden consultarse. en la Gacet~ Judicial, órgano oficial de la Corte Suprema de la República. El autor de estas líneas se ha permitido escribirl;as· en prueba de afecto y pleitesía al.ilustre Maestro, dada la excepcional circunstancia de que cuando el noble donativo fue hecho, se honraba en desempeñar la Presidencia del Colegio de Abogados del Azuay, que tan brillante acción ha llevado a cabo en cuanto concierne a la organización clasista, actividad forense y defensa de los intereses y derechos de los abogados. Este .volumen, como los seis anteriores, no necesitá de

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introducción alguna. Como diría Luis Hugueney, Profesor de la Facultad de Derecho de París, al referirse a la obra de Francois Gorphe, "se recomienda por la riqueza de la documentación, la claridad de la exposición y la prudencia de las conclusiones". La presente nota no tiene otra finalidad que la de dejar constancia de íntima satisfacción por la hidalga confianza depositada por el doctor Lovato en el Colegio de Abogados del Azuay, explicar la razón .por la que el séptimo tomo de "Programa Analítico" ve la luz pública en la ciudad de Cuenca, y cumplir un ineludible deber de gratitud para con el Núcleo de Cuenca de la Casa de la Cultura Ecuatoriana y su Presidente, por la decidida ayuda otorgada al Colegio. VICTOR LLORE MOSQUERA Ex-Presidente del Colegio de Abogados del Azuay.

Cuenca, Mayo de 1972.

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LIBRO

TERCERO

TEORIA GENERAL DEL JUICIO O PROCESO CIVIL (Continuaci贸n)

CAPITULO VII DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Ya hemos visto la necesidad de la p rueba cuando el asunto materia del proceso versa sobre hechos que deben justificarse (tomo VI, N ros. 3, 6 y 22 ) ; y que los medios de prueba generalmente aceptados son: la confesión, el juramento deferido ( ?), el instrumento público, el instrumento privado, la declaración de testigos, la inspección judicial, el dictamen de peritos y los indicios (id. N ros. 15 y 31) . Ahora vamos a estudiar cada uno de estos medios de prueba.

LA CONFESION 1.-CONCEPTO. -L a Ley 1 del Título XIII de la Tercera Partida dice: " Conoscencia es respuesta de otorgamiento que face la una parte a la otra en juicio". Lessona y Silva Melero recuerdan los antecedentes históricos de la confesión ( 1) . E l primero de estos tratadistas anota que Bonnier, Mattirolo y Aubry y R au llaman confesión al testimonio que una de las partes hace contra sí misma, o sea el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir a su cargo consecuencias jurídicas. Sostiene que la confesión es la d eclaración, judicial o extrajudi( 1)

Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en Derecho Civil", tomo 1, págs. 383 y ss. Valenttn Silva Melero, ''La prueba procesal", tomo 1, pág. 146.

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cial (espontánea o provocada por interrogatorio de la parte contraria o por el juez directamente) mediante la cual una parte, capaz de obligarse y con ánimo de proporcionar a la otra una prueba en perjuicio propio, reconoce total o parcialmente la verdad de una obligación o de un hecho que se refiere a ella y es susceptible de efectos jurídicos. Escriche la define como "la declaración o reconocimiento que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho; o bien, la declaración en que una de las partes reconoce el derecho o la excepción de la otra, o algún hecho que se refiere al derecho o a la excepción; o en fin, la declaración en que el deudor reconoce la obligación que ha contraído, o algún hecho que se refiere a esta obligación". (2) Caravantes enseña: "Confesión o declaración judicial, considerada corno medio de prueba, es la contestación que da un litigante a la pregunta dirigida por su contrario o por el juez de oficio, reconociendo la verdad de un hecho, o el derecho o la excepción de su coligante, o la obligación contraída por el que confiesa". ( 3)

Laurent enseña: "155.-Según los términos del Art. 1.354, la confesión que se opone a una parte es judicial o extrajudicial. Hay una gran diferencia entre la fuerza probatoria de la confesión judicial y la que se hace fuera de pleito. En su esencia, sin embargo, la confesión es un mismo hecho jurídico, poco importa el lugar en que se haga. D ebe, pues, comenzar por examinar la naturaleza de la confesión en general. Pothier define la confesión general como sigue: "Es la que una parte hace ante el juez de un hecho, acerca del que se le interroga, declaración de la que el juez levanta acta". Dejamos a un lado la forma de la confesión judicial; queda pues, la declaración de un hecho; no de todo hecho, pues Pothier supone una respuesta acerca de un interrogatorio

(2) (3)

Joaquín Escriche, "Diccionario razonado de legislación y jurispruden· cia", pág. 490. José Vicente y Caravantes, "Tratado histórico-crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", torno segundo, pág. 179.

del juez; y el juez interroga acerca de h echos y artículos; es decir, acerca de los hechos que son objeto del litigio. En este sentido es como los editores de Zacharie, han rectificado la definición de Pothier, explicándola: " La confesión es la declaración por la que una persona reconoce como por verdadero y digno de ser considerado como probado a su respecto, un hecho capaz de producir contra ella, consecuencias jurídicas". No hay que decir que la confesión no es una declaración cualquiera, acerca de cualquier hecho, ni una decl ración al aire, sin influencia en el proceso. Todo lo que dicen los señores Aubry y Rau ,está comprendido en la definición de Pothier. No se contesta al juez sino acerca de hechos jurídicos, y la contestación es un elemento de prueba; luego aquel que hace una confesión sabe que se puede valer alguien de ella contra él. Sólo que debe extenderse lo que Pothier dice de la confesión judicial a la confesión extrajudicial, pues es también una confesión. La confesión es la declaración de un hecho. No hay, pues, lugar a prevalerse contra una parte de la declaración que hiciera acerca de una cuestión de derecho. Esto es tan evidente, que no se comprende cómo lo contrario pudo ser sostenido en justicia y que se haya necesitado una sentencia de la Corte de Casación para decidir que no son las partes las que resuelven las dificultades de derecho, sino el juez. Poco importa, pues, que las partes digan o no digan. El juez decide según la ley y no según el dicho de las partes. De esto resulta, que el que hizo en primera instancia una declaración acerca de un punto de derecho de la que se puede depender la decisión de la causa, no está ligado por lo que dijo como lo estaría por una confesión; puede en apelación contestar lo que ha dicho ante el primer juez. Así, no hay confesión sino cuando la declaración versa ac,erca de un punto de h echo. Es menester una declaración. Se cita algunas veces como adagio que el que guarda silencio acerca de un hecho alegado por la parte contraria, es considerado como si lo confesara; máxima tan peligrosa como falsa. Como lo dicen muy bien las leyes romanas, el que nada dice no confiesa ni niega, no se pronuncia; luego no hace ninguna declaración, ninguna confesión. Vanamente se dice que el que no reconoce la verdad de un hecho alegado, no tiene interés en negarlo. Puede contestar que tiene el derecho de callar, y que la parte contraria no tiene el de dirigirle una interpelación. Sólo el juez tiene este poder. Si el juez en un interrogatorio sobre hechos y artículos

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o en una comparecencia interpela a la parte, la cuestión entonces es muy diferente. La pa.r te interrogada debe r esponder. Según los términos del Art. 330 del Código de Procedimientos, "si la parte no comparece o se rehusa a contestar después de haber comparecido, los hechos podrán ser tenidos por averiguados". El Art. 252 contiene una disposición análoga; prescribe que los hechos cuya prueba solicita dar una parte, sean articulados sumariamente si no están reconocidos o denegados después de tres días y podrán ser tenidos por confesados o averiguados. Así, ni por una interpretación del juez se considera de derecho pleno como una confesión; el Tribunal es quien decidirá según las circunstancias de la causa. De esto se sigue que la confesión tácita resultante del silencio, es soberanamente apreciada por el juez del hecho; la decisión no da lugar a casac1on. Aunque el silencio no constituya una confesión, puede ser tornado en consideración por el juez, corno elemento de convicción, en el caso en que pueda fundar su resolución en simples presunciones; puede r esultar, en efecto, del silencio una probabilidad más o menos fuert e contra una parte que calla cuando tiene interés en rechazar una alegación. Pero grande es la diferencia entre el silencio, considerado como presunción del hombre y la confesión propiamente dicha. La confesión constituye fe plena contra quien la hace (Art. 1.356), es la mayor de las pruebas; mientras que el silencio sólo hace nacer una probabilidad contra la parte que debiera contestar. ( I ) Esta probabilidad no se vuelve confesión sino en los casos determinados por la ley. Esto equivale a decir que estos casos son de estricta interpretación. Resulta también de la definición que hemos dado de la confesión que se supone que la declaración procede de una de las partes. De donde se sigue que si un testigo hace una declaración en un procedimiento civil o criminal no puede oponérsele como constitutiva de una confesión en provecho de una parte, cuando aun no existía ningún debate, y por consiguiente no había partes en pleito. (1) No hay confesión sin la voluntad de h:~.cer una declaración refiriéndose a una contestación y debiendo servir de prueba. Es, pues, preciso que la declaración esté hecha por una parte corno tal. La confesión judicial supone una declaración hecha en un litigio; es decir, en el curso de un proceso; lo mismo, por una de las partes que están en pleito. Esto es lo que dice el Art. 1.356: "La confesión judicial es la que hace una parte en litigio

o la que hace su apoderado especial". Es, pues, de la esencia de la confesión judicial que se haga en justicia. ¿Las declaraciones que hace una parte en una instancia administrativa son confesiones? La negativa fue sentenciada en Francia, pero la decisión no es absoluta; se dice en la sentencia de la Corte de Casación que se trataba de enunciaciones extrañas al proceso y hechas, no en el curso del mismo, sino en una demanda tendiente a obtener la exclusión de la lista de los emigrados y el levantamiento del secuestro de sus bienes. Si la declaración fué hecha en un proceso verdadero, había declaración judicial; puesto que había una justicia administrativa, hay que advertirse que las confesiones hechas ante un juez administrativo son confesiones judiciales. Queda por saber si las declaraciones hechas en una instancia, pueden ser invocadas en otras; volveremos a ocuparnos en este punto. Se admite como principio que el que confesó debe tener capacidad para disponer de la cosa o del derecho de que es objeto la confesión. Se dice que, en efecto, la confesión implica enajenación de la cosa, puesto que siempre tiene por consecuencia la condenación del que confiesa. (I) Esto es enteramente exacto. Cuando confieso que no soy propietario de la cosa que se reivindica contra mí, no dispongo de dicha cosa y no la enajeno. Como acabamos de decirlo (N° 168 ), es imposible que enajene una cosa en el momento en que declaro no tener ningún derecho a ella. La confesión es una prueba, y no se puede decir que la prueba sea una acta de disposición; hacer constar un hecho no es disponer. Pero la prueba que resulta de la confesión, tiene por consecuencia necesarü~, el hacer perder mi proceso: Según el Art. 1.356, la confesión constituye fe plena contra aquel que la hace. Una confesión imprudente puede, pues, arrostrar la pérdida del derecho que es objeto del litigio. Por el sólo hecho de haber proceso, debe creerse que el derecho es más o menos incierto; ministrando una pruba categorica contra mí, doy el gane a la parte contraria; no puedo ya sostener mis pretensiones, como podía hacerlo antes de la confesión. En este sentido, la cuestión de prueba se liga íntimamente al derecho de que es objeto el proceso, puede decirse que dispongo indirectamente de la cosa, haciendo una confesión que implica mi condenación. Es, pues, necesario cierta capacidad para hacer una confesión. ¿Cuál es esta capacidad? La de disponer. (l) De esto resulta como consecuencia que el menor y el inca-

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paz no pueden hacer confesiones, porque no tienen capacidad de disponer. Las personas colocadas bajo consejo judicial no pueden enajenar sin la asistencia de su consejo (Arts. 499 y 513); luego son incapaces de hacer confesión sin estar asistidas. La mujer casada no puede enajenar sin autorización de su marido, aunque esté separada de bienes, dice el Art. 21 7. Es demasiado absoluto, pues el Art. 1.449 permite a la mujer separada de bienes, disponer de sus muebles y enajenarlos sin ninguna autorización; de aquí resulta que la mujer separada de bienes podrá hacer una confesión sin autorización, si el objeto de ésta fuera un derecho mobiliario. Sin embargo, para hacer una confesión en litigio, debe estar autorizada para litigar, pues la mujer jamás puede constar en sentencia sin autorización (Artículo 215). De donde resulta la cuestión de saber si la mujer autorizada para litigar está por esto sólo autorizada para confesar. Se resuelve la cuestión con una distinción: Autorizada para litigar lo está para proceder a todos Jos actos judiciales; luego Jo está también para absolver posiciones, y, por consiguiente, pt.ra hacer una confesión. Pero no se le reconoce el derecho para confesar espontáneamente. (I) Esta distinción nos parece discutible. Aunque la confesión sea espontánea, siempre es un acto de disposición en el sentido que acabamos de decir (169); y el marido autorizó a su mujer para sostener su derecho pero no la autorizó a disponer indirectamente de él mediante la confesión que haga. Según el rigor de los principios, debe decidirse que la mujer no puede hacer ninguna confesión sin autorización marital. Se dice en vano que la confesión hecha en un interrogatorio es obligatoria; a decir verdad, la confesión siempre es voluntaria, puesto que aunque interrogada por el juez, la mujer no está obligada a confesar el derecho de la parte contraria. Hay obligación moral de decir la verdad y esta obligación existe siempre que la mujer sufra o no un interrogatorio. ¿Cuándo los mandatarios pueden hacer una confesión? El Art. 1.356 contesta la pregunta al exigir que el mandatario tenga poder especial. Esto está en armonía con los principios que rigen la confesión y el mandato. La confesión es, en cierto sentido, una disposición; y el mandato concebido en términos generales sólo abarca los actos de administración; si se trata de enajenar, dice el Art. 1.988, el mandato debe ser expreso. De donde resulta como consecuencia que la confesión puede ser hecha por un apoderado especial.

Del principio que la confesión contiene una disposición indirecta de la cosa acerca de la que versa, se sigue que la confesión es ineficaz cuando se trata de cosas de las que no pueden disponer las partes. Lo que hemos dicho de la capacidad se aplica también al objeto (núm. 169) . Por aplicación a este principio debe resolverse que la confesión es inadmisible para combatir las presunciones legales que son de orden público. El articulo 1.352 decide implicitamente que las presunciones legales contra las que no se admite ninguna prueba pueden, sin embargo, ser combatidas por la confesión. Esto es verdad, pero la regla no es ya aplicable si la presunción es de interés general, pues los particulares no pueden derogar a lo que es de orden público (Art. 6 9 ) No se puede, pues, oponer a la parte que obtuvo en la causa la confesión que hizo de la no existencia del derecho reconocido por una sentencia, pasa a autoridad de cosa juzgada. Asimismo, no se puede prevalecer de la confesión del que invoca la prescripción. Por la misma razón no puede invocarse la confesión hecha acerca de un objeto que no está en el comercio. Tal es el estado de las personas. No se dispone del estado por vía de convención; luego no se puede disponer de él por confesión. La ley prohibe algunas veces el reconocimiento de un hecho por interés de orden público. En este caso, la confesión que de él se hiciera sería ineficaz. Tal es la confesión de una paternidad adulterina o incestuosa. ¿Esta confesión es nula de una manera absoluta, o no Jo es sino en lo que concierne a la filiación? Esta cuestión muy controvertida, ha sido examinada en el título D e la Paternidad (t. I V, números 141 y siguientes). En fin, hay casos en que la ley declara una confesión ineficaz, porque teme el fraude. La confesión del marido, en los procesos por separación de bienes, no hace prueba según los términos del Art. 870 del Código de Procedimientos. "La confesión constituye fe plena contra el que la hizo" (Art. 1.356). Cuando la parte que está interesada en negar un hecho litigioso lo reconoce, debe creerse que este reconocimiento es la expresión de la verdad. ¿Quién mejor que ella sabe que es deudora? Si, pues, ella confiesa que debe, la disputa está resuelta, pues en su propia causa el deudor sentenció contra sí. Estas son las expresiones de las leyes romanas; pero el jurisconsult<> Paul tiene el cuidado de agregar que la parte está de alguna manera condenada por su propia sentencia. (1) En la realidad

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de las cosas, la confesión no es una sentencia, es una prueba; pero esta prueba es decisiva y sirve de base a lo::. sentencia; base segura, pues no puede suponerse que el que confiesa qui ere engañar a la justicia en su propio perjuicio. En este sentido la confesión siempre ha sido considerada como la más fuerte de );::; prt!ebas. Del principio de que la confesión hace fe plena, resulta que el hecho confesado queda probado y que ya no puede tratarse de probarlo por una de las demás pruebas legales. Como lo dice la Corte de Burdeos, no ha lugar a ordenar la prueba de los hechos contenidos en la confesión, puesto que ésta está ya adquirida. La Corte de Casación aplicó el principio a un caso en el que la cuestión podía aparecer dudosa. Un heredero declaró que los frutos de los bienes de Jos que había gozado, llegaban por año a trescientos francos. La Corte le condenó a demostrar sus gastos según su declaración. Recurso de casación. El demandante sostuvo que Jos jueces habían debido valuar los frutos según los mercuriales o mediante un peritaje. Esto era no tener en cuenta que la confesión hace fe plena. La Corte de Casación agregó que la parte interesada no podía quejarse de haber sido condenada a demostrar las sumas que por su propia confesión había recibido. La confesión hace fe plena. ¿Esto es con relación a todos? La confesión consta por acta auténtica, y esta acta hace fe para todos; pero ahí no está la dificuhad. Se trata de saber quién puede valerse de esta confesión y a quién puede ser opuesta. Aquí vuelve a aparecer la analogía entre la confesión y la cosa juzgada. La confesión es una declaración personal hecha en provecho de la parte adversa; aunque sea por un contrato, es la manifestación de un consentimiento, y todo consentimiento está limitado por su naturflleza a las partes que están en litigio. Un t ercero no puede valerse de este consentimiento y no puede oponérsele. En el caso, deben entenderse por terceros todos los que no han sido partes en el proceso, aun los codeudores solidarios. Esto se funda también en la razón. Confesar es disponer de la cosa de que es objeto la confesión ( 169). Bien puedo disponer de la cosa por lo que a mí toca, pero no lo puedo hacer en perjuicio de mis codeudores. Si se me debe dar plena fe cuando hablo en mi nombre, ya no merezco crédito cuando se trata de un tercero. Una viuda vuelta a casar, pero separada de hecho de su segundo marido, declara, absolviendo posiciones, haber expoliado la sucesión de su primer marido. ¿Se podrá oponer esta confesión a su segundo marido solidariamente responsable con

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su mujer por los hechos de la madre tutora? Nó; la declaración le es extraña, y en el caso, fue hecha en fraude del segundo marido; la mujer estaba acusada por robos que no había cometido ni podido cometer, puesto que los valores robados no existían en la sucesión. (I) ¿Puede oponerse la confesión a los acreedores del que la hizo? No es dudosa la afirmativa. Cuando los acreedores ejercen un derecho de su deudor, obran en su nombre, se les pueden oponer todas las excepciones que pueden ser opuestas al deudor; a reserva de que los acreedores ataquen la confesión como hecha en fraude de sus derechos. La jurisprudencia está en este sentido. El Art. 1.356, dice: "La confesión no puede ser revocada, a no ser que se pruebe que fue la consecuencia de un error de hecho. No podría ser revocada so pretexto de un error de derecho". Esto es decir que en principio la conJesión es irrevocable. Cuando se hace una declaración en un litigio, se p esa lo que se dice y lo que se escribe. He aquí por qué la ley da plena fe a la confesión. Esto supone que la confesión es la expresión de la verdad. Así debe creerse, puesto que moralmente el hombre debe siempre decir verdad, y cuando declara un hecho verdadero, cuando su interés está en impugnarlo, la verdad de la declaración no puede ser sospechoso. Por la misma razón, el que la hizo no puede revocarla: No puede retractarse como falso de lo que se ha reconocido como verdadero, la conciencia se levanta contra la mentira, y la justicia no podría admitir una alegación que equivaldría a decir que se mentía ante ella . .. La confesión no puede ser dividida coatra el que la hizo (Art. 1.356). En teoría, nada más sencillo como este principio, la confesión es una declaración; esta declaración no puede comprender el reconocimiento puro y simple del hecho alegado, el que reconoce el hecho agrega modificaciones a su confesión o restricciones: ¿puedo dividir la confesión, tomando la parte que me es favorable, salvo el rechazar las reservas que en ella están? No por cierto; la declaración, tal como está, es la que hace plena fe; y la declaración es una, forma un solo todo; si la divido, ya no es la declaración de la parte; por lo mismo no hace fe. Esto es decir que debo tomar la declaración tal cual es, o renunciar a servirme de ella. Pothier cita como ejemplo de la indivisibilidad de la confesión, el caso en que, en una demanda por pago de una suma prestada, el demandado confiesa que recibió la suma, pero que la reembolsó. ¿Puede el demandante dividir la con-

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fesión y decir que el demandado confiesa la deuda? No, pues no la confirma; pretende al contrario, no deber ya nada; dividirla sería, pues, alterar su declaración, y la declaración alterada no es ya la del demandado; por tanto no puede ser invocada en su contra. Esto es lo que algunos autores llaman una confesión complexa, y dice que la confesión es calificada cuando el hecho litigioso sólo se halle reconocido con ciertas modificaciones. El demandado pretende que el vale tiene una causa fa.lsa; el demandante confiesa que la causa indicada no es una causa válida de la obligación. He aquí una c.onfesión calificada. (1) Estas denominaciones son arbitrarias y de nada sirven; toda confesión que no es pura y simple es indivisible. Tal es la regla del Código. ¿La regla tiene excepciones? Se admite generalmente que sí, y la jurisprudencia las admite en gran número. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo para admitir que, por excepción a la regla de indivisibilidad hay casos en que la confesión puede ser dividida. ¿Cuáles son estos casos y en qué se fundan estas excepciones? Se buscaría en vano un principio en esta materia. Un consejero relator, en un negocio sometido a la Corte de Casación, dice que la regla escrita en el Art. 1.356 no es de tal manera absoluta que no comparta excepciones. Esta es una afirmación, ¿pero dónde está su prueba? M. Troplong continúa: "Estas excepciones no están, a la verdad en la ley, pero el buen sentido las indica y la jurisprudencia de acuerdo con la razón las sanciona. ( I ) ¿Es este el lenguaje del derecho? La Corte de Casación decidió mil veces que el juez no tiene derecho de crear excepciones; y cuando sucede en casos muy raros, que los intérpretes admiten excepciones que no están escritas en la ley, se necesitan otras razones más poderosas que buen sentido. Buscamos un principio y sólo encontramos afirmaciones. Se lee en una sentencia de la Corte de Bruselas: "Visto que el principio de la indivisibilidad de la confesión no tiene nada de absoluto, hay circunstancias que pueden hacer sufrir sus modificaciones a este princ1p1o. Queda por demostrar que el principio no es absoluto y definir las circunstancias que permiten la confesión. De esto resultan singulares contradicciones. Sobre un punto contrario, una Corte decidió, según la jurisprudencia, que la confesión es divisible; la Corte de Casación detiene la denegación. Otra Corte decide en un caso idéntico, que la confesión es in-

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divisible. La Corte de Casación sostendrá esta denegada, puesto que no hay ley violada. Así, los tribunales pueden juzgar el pro o el contra. He aquí a qué conduce la teoría de las excepciones fundadas en el buen sentido. Vamos a examinar las excepciones que la jurisprudencia ha sancionado, según la expresión de Troplong como si los jueces fuesen legisladores; las dudas abundan porque hacen falta los principios".

M anresa y Navarro emplea las mismas expresiones. (4) T oullier la define como "el testimonio prestado por el deudor a la verdad de una obligación o de un hecho que con ella se relaciona. Es un acto de su consentimiento, en virtud del cual declara reconocer como cierto aquello que se pone en duda, u otro hecho que pueda servir o conducir a la prueba del primero; es, en una palabra, el sí del deudor que reconoce como verdad el hecho o la deuda de que se trata". ( 5) Chiovenda enseña: "La confesión es la declaración que hace una parte de la verdad de hechos afirmados por el adversario y favorables a éste". (6)

Carnelutti enseña: "La confesión es un testimonio y, por eso, una declaración de ciencia. . . La confesión no sólo es un testimonio cualificado por el sujeto, sino también por el objeto; no cualquier testimonio de la parte es una confesión, sino solamente aquel que narra un quid contrario al interés de la misma parte". (7)

Prieto Castro enseña:

(4) (5) (6) ( 7)

J osé María Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", Tomo 111, pág. 358. D. Alberto Aguilera y Velasco, "Colección de códigos europeos", pág. 237. J osé Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", T. li, pág. 290. Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", Tomo 11, págs. 482 y 483.

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"Con el nombre no muy exacto, de confesi.ón simplemente y de confesión en juicio se designa la declaración que una parte hace sobre puntos de hecho relevantes en el proceso". (8)

Guasp enseña: "1. Medios de prueba personales son aquellos en que, como su nombre indica, se utiliza a una persona como elemento productor de la convicción judicial. Ahora bien, dentro de los medios p ersonales de prueba, debe distinguirse según que la persona en que el instrumento consiste sea una de las partes procesales o sea un tercero. La prueba personal que tiene por instrumento a alguna o algunas de las partes es la que se conoce, en la doctrina y en el derecho positivo, con el nombre de confesión. En realidad, este nombre es impropio. No alude estrictamen· te a cualquier prueba personal que proporcionen las partes, sino sólo a un cie.r to resultado de dicha prueba: el resultado que se obtiene cuando una de las partes reconoce hechos que le son perjudiciales. Pero otras denominaciones, prácticamente sinónimas de la prueba de confesión, inciden en limitaciones parecidas: como la de prueba de posiciones o la de prueba de juramento. Verdaderamente, la designación más adecuada de es-ta prueba seria la de interrogatorio de las partes, pero la extraordinaria difusión del nombre de confesión, en la legislación y en la doctrina, obligada a seguirlo utilizando a pesar de su excesiva restricción literal.

11. Confesión es cualquier declaración de las partes que desempeñe una función probatoria dentro del proceso. a) Es, pues, la confesión, ante todo, una declaración, es decir, una exteriorización voluntaria de una cierta actitud humana que se expresa mediante signos del lenguaje. Confiesa el litigante que anuncia expresamente cierta actitud hacia los datos procesales que constituyen el objeto de la prueba. Esta actitud constituye una creencia o un conocuruento, y no una voluntad o un querer, por lo cual las declaraciones que emiten las

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Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", Tomo 1, pág. 300.

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partes en la confesión deben configurarse como declaraciones de ciencia y no como declaraciones de voluntad; la caracterización de las declaraciones confesorias como declaraciones de voluntad no está de acuerdo con el concepto esencial de la prueba y con su significado básico de tratar de lograr la convicción psicológica del juzgador". (9)

Goldschmidt enseña: "La confesión (admisión de hechos) es la declaración de una de las partes, formulada judicialmente, en la que se aiirma de modo expreso y categórico, que es verdad un hecho que la parte contraria ha alegado o alegará después (confesión anticipada) y que incumbiría probar a ésta (can. 1751 Cód. iur.can.). Se distingue del allanamiento en q.ue sólo se refiere a hechos; sin embargo, puede referirse también a "relaciones jurídicas condicionales" (confesión de derecho) . El efecto de la confesión, dentro del ámbito del principio dispositivo, es el de producir la comprobación del hecho, incluso con efectos para la instancia de apelación. T ambién es en ella ind:ferente que el confitcnte haya querido o no producir tal efecto p robatorio y que haya tenido o no conciencia del mismo ( animus confidendi), así como que es tu· viere o no CQnvencido de la verdad del hecho confesado. La confesión no es, pues, tampoco una mera declaración de voluntad, ni la par!icipación de una apreciación, sino una manifestación de voluntad. Es equivalente a la no discusión de los hechos, es decir, a la dejación de la posibilidad de refutarlos. No obstante, !a confesión efectiva produce efectos más trascendentales que la simple "no refutación" de los hechos; pues mientras la discusión de los hechos que se haya omitido puede hacerse en todo tiempo, la confesión de hechos sólo puede revocarse me· diante la doble demostración de la falta de verdad objetiva y del error causal subjetivo. Respecto a éste, basta un error sobre la verdad del hecho co1úesado, es decir, un error en el motivo, y hasta es suficiente, por Jo mismo, la creencia equivocada de que la parte contraria probará el hecho con medios de prueba falsos, pero irrefutables. Cuando haya sido realizada la confesión por un representante, ha de apreciarse solamente el error en que éste

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Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil, págs. 368 y 369.

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incur ra, a no ser que sólo haya ob~ado según instrucciones de la parte que r epresenta. Se explica que se requiera la demostración del error subjetivo por cuanto ella aparta el obstáculo que se opone al logro de la prueba de la fal ta de verdad de la confesión. El hecho de que se excluya la r evocación cuanrlo se haya demostrado la falta de verdad, pero no se pueda hacer otro tanto con el error, indica que la Ley considera la confesión conscient emente falsa como una culpa procesal (contra sí mismo), cuyas consecuencias recaen sobre el culpable. Pero lo que este criterio de la ley no prueba es que la confesión sea un negocio jurídico. Los hechos imposibles o notoriamente falsos, no pueden darse por admitidos mediante confesión. D epende de las circunstancias del caso el determinar si en la declaración de "no querer discutir" (los hechos ) o de "no discuti r" (los hechos) va implícita una confesión o una "no refutació n" (de los hechos). Pero desde luego puede afi rmarse que la declaración de "no querer discutir los hechos en h primera instancia", no supone que el declarante renuncie a la posibilidad de oponerse a ellos en la instancia superior". ( JO)

Silva Melero enseña: "Una confesión es una declaración de conocimiento, cualificada por el objeto y el sujeto, y en virtud de la cual la parte afirma hechos, que el juez ha de admitir porque la ley les concede el valor de prueba plena, con la fijación de sus consecuencias (preclusión de otros medios de prueba y admisión irrevocable de los hechos)". ( 11)

Couture enseña: "No todas las circunstancias son suce!)tibles de registrarse en documentos . . . Entonces la representación de los hechos se \·crifica med iante relz.tos. Esta representación mediante relatos se presenta en dos circunstancias distintas: el relato efectuado por la; partes y el relato efectuado por terceros que nada tienen que

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J ames Goldschmidt, " Derecho Procesal Civil", págs. 198 y s.

( 11 )

Valentb Silva Melero, "La prueba procesal", T omo 1, pág. 160, y "Nueva Enciclopedia J uridica", Tomo IV, pág. 928.

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ver en el juicio. Cuando la representación se efectúa por las partes mismas, se está en presencia de la confesión o del juramento. L as partes, al confesar o al jurar acerca de la verdad de un hecho, no hacen otra cosa que representar en el presente una circunstancia ausente" . ( 12)

Areal enseña: " En cuanto a la prueba indirecta, el modo más usual es el de la representación de los hechos por testimonios, que cuando son prestados por los litigantes se denominan confesión judicial". ( 13)

Mauro Miguel y Romero y Carlos Miguel y Alonso enseñan: " En gene.r al, se entiende por coJÚesión aquella prueba perSQnal que consiste en la manifestación o declaración que hace un litigante sobre hechos personales del mismo y a instancia de su contrario". ( 14)

Nosotros decimos que la confesión es un medio de prueba personal, de representación, que consiste en la declaración o reconocimiento que una de las partes hace contra sí misma, espontáneamente, o por orden del juez, de oficio o a petición de la otra parte, sobre la verdad de un hecho afirmado por ésta; o el reconocimiento del derecho o de la excepción alegado por la otra. En consecuencia, se puede pedir confesión y practicarse la diligencia correspondiente, pero habrá confesión sólo cuando el declarante reconozca como cierto un hecho cuyas consecuencias de derecho le han de ser perjudiciales. Si no se hace este reconocimiento, el que pidió la declaración de la otra parte quiso obtener una confesión pero no la obtuvo. 2.-CLASES DE CONFESION.-Se ha dividido a la confesión en las siguientes clases:

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Eduardo J. Couture, "Fundamentos de Derecho Procesal Civil", pág. 140, y "Vocabulario Jurídico", pág. 175. Leonardo J orge Areal, " Manual de D erecho Procesal", pág. 318. Mauro Miguel y Romero y Carlos Miguel y Alonso, " D erecho Procesal Práctico", Tomo 1, pág. 360.

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Judicial y extrajudicial. La judicial, por su forma, puede ser expresa o tácita. Asimismo por su forma, la confesión expresa puede ser juramentada o no juramentada. La expresa, por su extensión, puede ser simple o calificada. La calificada puede ser dividua o individua. Por el estímulo, la confesión puede ser espontánea o provocada. Es confesión judicial la que se hace ante juez competente. Es confesión extrajudicial la que se hace fuera de juicio o ante juez incompetente. Es confesión expresa la que se hace de una manera explícita, es decir, mediante una expresión clara y determinada. Es confesión tácita la que se infiere de algún dicho o hecho, como si disputándose la propiedad de un inmueble, pide una parte se lo dé en arrendamiento o paga pensión; o si reclamándose el pago de un mutuo, el demandado pide plazo o paga intereses. Es también confesión tácita la que se supone por la ley, como cuando la persona llamada a confesar no compareciere, no obstante la prevención de que se le declarará confeso; o si compareciendo, se negare a prestar la confesión, o no quisiere responder, o lo hiciere de modo equívoco u oscuro, resistiéndose a explicarse con claridad. Es confesión simple la contestación pura y llana de los hechos preguntados. Es confesión calificada aquella a que se agrega alguna circunstancia o cualidad, como cuando se afirma la verdad de un mutuo, pero a otro tipo de interés o a otro plazo del que asegura el que pide la confesión; esto es, añadiendo circunstancias o modificaciones que restringen o destruyen la intención de la parte contraria. La destruirían si se afirma la verdad del mutuo, pero se asegura que ya se Jo pagó; o si se asegura haber recibido la suma de dinero pero no a mutuo sino como donación a título gratuito. Confesión espontánea es la que se hace sin orden judicial. Confesión provocada es la que se hace por orden del juez, de oficio o a petición de parte.

3.-NATURALEZA JURIDICA DE LA CONFESION. Silva Melero, después de enunciar, resumidamente, la opinión de los tratadistas acerca de la naturaleza jurídica de la confesión, dice:

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"Todas las teorías relacionadas pueden sintetizarse en los siguientes grupos: a)

b) e) d)

La confesión es un medio de prueba; pero como la Ley limita los poderes del juez, nos encontramos ante una prueba legal. Es un medio de disposición de derechos. Es un negocio jurídico. Se trata de una declaración de verdad".

Y termina así: "Las controversias a que han sido sometidas todas estas t eorías abren la puerta a admitir que una confesión es una declaración de conocimiento, cualificada por el objeto y el sujeto, y en virtud de la cual la parte afirma hechos, que el juez ha de admitir porque la Ley les concede el valor de prueba plena, con la fijación de sus consecuencias (preclusión de otros medios de prueba y admisión irrevocable de los hechos)". ( 15)

Prieto Castro enseña que los esquemas que se han formularle para explicar la naturaleza de la confesión son: a) medio de disposición; b) negocio procesal; y e) transacción (cuando lleva juramento decisorio) . ( 16) Guasp llega a la conclusión de que es un medio de prueba, con este razonamiento: "I. Reviste extraordinaria importancia la fijación exacta de la verdadera naturaleza jurídica de la confesión, esto es, la determinación de la categoría jurídica general a que por su índole pertenece. II. La peculiaridad del régimen juridico de la confesión y la singularidad con que el derecho positivo establece algunos de sus requisitos y algunos de sus efectos han llevado, en ocasiones, a dar una explicación errónea de la naturaleza jurídica de la confesión.

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Valentín Silva Melero, "La prueba procesal", Tomo 1, págs. 159 y ss. y "Nueva Enciclopedia J urídica", Tomo I V, págs. 930 y ss. Leonardo Prieto Castro, " Manual de D erecho Procesal Civil", Tomo I, pág. 307.

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a) Errónea es, en efecto, la explicación hoy anticuada que ve en la confesión un acto de disposición del derecho material, un negocio jurídico privado que, por engendrar la vinculación de los litigantes al resultado de las concordes declaraciones emitidas, la hace semejante a un contrato de derecho material, afín, si acaso, al negocio de renuncia, de allanami ento o de transacción. Sin embargo, esta opinión no puede ser seriamente defendida ya que la vinculatoriedad que la confesión produce no nace del consentimiento de las partes, sino de la sumisión que deben al pronunciamiento judicial, no siendo el juez un mero fiscalizador formal de la confesión, sino su verdadero destinatario. b ) Errónea es también la doctrina más moderna que ve en la confesión no un medio de prueba, sino una relevación o exención de la carga de la prueba, construyéndola como un negocio jurídico procesal, bien de tipo constitutivo o positivo, emanante de la voluntad de fij ar procesalmente los hechos confesados, bien de tipo abdicativo o negativo, emanante de la voluntad de renunciar a la oposición procesal. Pues para considerar a la confesión como un negocio jurídico procesal sería preciso ver en ella una declaración de voluntad y no una declaración de ciencia, cvmo es su verdadera naturaleza, por lo que hablar de una específica voluntad o intención de confesar, de un animus confitendi, como algo diverso y especial de la voluntad genérica que debe mediar en todo acto procesal carece de sentido. Entre la declaración del confesante y la producción de los efectos jurídicos a que tiende hay una solución de continuidad representada por la voluntad del Juez, que es el que, con su resolución, acoge aquella declaración y da lugar a la producción de estos efectos. Y con mayor razón aún son r echazables las figuras concretas propuest as de la confesión como negocio jurídico procesal, ya que la fijación formal de los h echos no es compatible con la negación de t odo valor en el proceso a la pretendida verdad formal, y de r enuncia no debe hablarse, pues sería muy discutible su admisibilidad. III. La confesión es, pues, por su naturaleza, un verdadero medio de prueba: aquella prueba que se obtiene mediante las declaraciones de las pa.r tes que tienden a formar la convicción judicial. Nada importa que cier tos preceptos de nuestro derecho positivo parezcan referirse no a una verdadera figura probato-

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ria, sino negocia! o de declaración de voluntad, como ocurre cuando se habla de una especial capacidad o consentimiento o incluso de r evocabilidad o irrevocabilidad de la confesión, pues éstas son expresiones fruto de una concepción defectuosa, que se mantiene como vestigio histórico de ideologías superadas, o, si se quiere, como una consecuencia de la especial significación psicológica que úenen algunos resultados de la prueba de la confesión. La confesión es una entidad de naturaleza procesal y, como tal, igual que ocurre con los restantes medios de prueba, el r eparto de su regulación entre la LEC y el CC resulta altamente censurable". ( 17)

Nosotros somos del mismo criterio, y así lo hemos expuesto ya en el N9 31 del sexto tomo de esta obra. PROCEDENCI A DE LA CONFESION La confesión que reune ciertos requisitos determinados por la ley, tiene el valor de prueba plena. Además, la confesión judicial expresa constituye título ejecutivo. Por esto, la confesión puede pedirse: a) como acto preparatorio, y b ) dentro de primera o segunda instancia, antes de vencerse el término de dictar sentencia o auto definitivo. Esto último salvo el caso de que en segunda instancia deba resolverse sólo por Jos méritos de lo actuado.

4.-REQUISITOS.-Para ser válida, la confesión precisa de ciertos requisitos que los antiguos tratadistas de Derecho Procesal consignan en el siguiente dístico: Major, sponte, sciens, contra se, ubi jus fit et hostis, Certwn, lisque favor, jus esse natura repugnet. Es decir que .Ja confesión ha de ser hecha por mayor de edad, voluntaria y conscientemente, sobre cosa sabida, contra el que la hace, allí donde se verifica el juicio (ante el juez y la parte contraria); cierta, referente al pleito y conforme con el derecho y con la naturaleza de las cosas. ( 18) (17) ( 18)

J aime Guasp, "Derecho Procesal Civil", págs. 373 y ss. Enc.iclopedia Espasa, Tomo 14, p ág. 1.149.

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Caravantes los explica así: "la.

2a.

3a.

4a. 5a.

6a. 7a.

8a. 9a.

lOa.

(19 )

22 -

Que el confesante sea mayor de vemt1cmco años; o si es menor y se halla en la edad de la pubertad, que decla.re con autoridad de su curador, pero aun así, recibiendo lesión, le corresponde el beneficio de la r estitución por entero; ley 3, tít. 25, Part. 3. Que el litigante confiese libre y espontáneamente sin coacción física ni moral de ninguna clase, ni por suges tiones, promesas, dádivas, engaños, ni seducción alguna; leyes 4 y 5, tít. 13, Part. 3. Que la haga con ciencia cierta y no por yerro ni equivocación, pues si la hace con error no perjudica al confesante, si lo prueba así antes de la sentencia; ley 5, tít. 13, Part. 3. Que el confesante declare contra sí mismo, o para obligarse en favor de otro; ley 4, tít. 13, Part. 3. Que declare ante el juez competente, o de su orden ante escribano o alguacil comisionados por el juez al intento; leyes 4 y 5, tít. 28, Part. 3. Que declare a presencia de su contrario; ley 4, tít. 13, Part. 3. Que la confesión recaiga sobre una cosa, cantidad o hecho determinado, porque no siendo así no perjudica al confesante. Pero el juez debe apercibirle de tenerle por confeso si no satisface categóricamente a lo que se le pregunta. Que se haga en juicio, pues fuera de él producirá presunción y no prueba. Que la confesión no sea en favor del mismo confesante, porque' supuesta su parcialidad e interés no puede constituir prueba lo que afirme en su provecho. Y que la confesión no sea contra la naturaleza y las leyes. De lo expuesto en la precedente enumeración de las circunstancias que la confesión debe contener, puede deducirse, que según su doctrina, lo que el litigante expone en la demanda o en otros escritos, aunque sea sin juramento, se reputa como confesión judicial". ( 19)

José Vicente y Caravantes, "Tratado histórico-crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", Tomo 11, págs. 181 y s.

La Ley 1, del Título XIII, de la T ercera Partida dice: "Conoscencia es respuesta de otorgamiento que face la una parte a la otra en juicio; et puédela facer todo home que fuere de edat de veinte et cinco años, o su personero o su vocero o quien hobiese otorgado poderio de la facer ... "

Ahora, respecto del major podemos decir que este requ!Slto significa capacidad legal en el que confiesa; y, aún más precisamente, capacidad de comparecer en juicio por sí mismo. En consecuencia, ciertas personas relativamente incapaces, como la mujer casada y el menor de edad, pueden confesar en los casos en que la ley les autoriza comparecer en juicio por sí mismos (cfr. Nro. 310 y ss. del tomo 111). Son también capaces de confesar el representante legal y el procurador judicial especialmente facultado para confesar. Como la confesión es un acto jurídico, una declaración que produce efectos jurídicos, no debe adolecer de vicio del consentimiento. La declaración o reconocimiento que se haga ha de ser sobre algo sabido, conocido por el confesante. Debe ser, además, contra el que confiesa, y estar relacionada con la cuestión controvertida, y no estar en oposición con la ley o con la naturaleza. La confesión se ha de rendir ante juez competente, que es el de la causa o su comisionado o delegado en el día y hora señalados y previo juramento o promesa de decir verdad por su palabra de honor. S.-ELEMENTOS DE LA CONFESION. L essona trata de esta materia bajo el epígrafe de "elementos de la confesión" y afirma que, de la definición que da a la confesión, se deduce que sus elementos se refieren: a) b) e)

al objeto de la confesión (elemento material) ; a su forma (elemento intencional ) ; a la persona que la presta (elemento subjetivo).

ai) El objeto de la confesión son los hechos y no la ley. Estos hechos deben ser contrarios a los intereses del confesante y favorables a los del adversario. El primer principio es evidente porque nadie puede crearse de-

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rechos a sí mismo; éstos los confiere la ley directamente, y aun por medio indirecto, cuando reconoce los efectos jurídicos de ciertos hechos, pero nunca entre ellos está la voluntad del adquirente, si se trata de derechos adquiridos librándose de otros. El segundo principio es consecuencia necesaria del primero porque lo que es contra una de las partes (el confesante) es favorable a la otra. bi) En cuanto a la forma, tenemos: 19, que la confesión debe resultar de una declaración; 29 , que esta declaración ha de ser voluntaria; y 3 9 , ha de ser hecha con ánimo de confesar. ci) Respecto de las personas, tenemos que la confesión es una declaración de una parte hecha en favor de la otra. Quien la hace debe ser persona capaz de comparecer en juicio por sí misma, o el representante legal o el procurador judicial con poder especial. ( 20 ) Para este efecto, se considera parte también al sucesor a título universal y aun al sucesor a título singular si el juicio versa sobre una cosa en la que se ha sucedido a este título. Guasp señala tres requisitos de la confesión, a saber: 1) sub jetivos; 2) objetivos; y 3) de la actividad; y que este último comprende: a) el lugar; b) el tiempo, y e) la forma, para practicarla. 1) En cuanto al sujeto, el activo es, generalmente, la parte a quien concretamente interese la realización de la confesión. Por excepción, el juez es el sujeto activo de la confesión cuando la ordena "para mejor proveer". El sujeto pasivo es la parte a la que se ordena confesar. El destinatario de la confesión es siempre el juez. 2) Son requisitos objetivos, en primer término, los generales de todo acto procesal, es decir, los de su posibilidad física y moral, idoneidad y causa; y, en segundo término, los requisitos especiales de todos los actos de prueba, y que esencialmente consisten en la necesidad de que ésta recaiga sobre hechos, es decir, sobre acaecimientos fácticos que, en su calidad de tales, sirven de fundamento al fallo.

(20)

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Carlos Lessona, " T eoría general de la prueba en derecho civil", Tomo 1, págs. 399 y SS.

Son requisitos de la actividad: a ) el lugar, que, generalmente, es el mismo del juez de la causa, o el del juez comisionado, o el de ·la residencia del confesante, si éste no puede concurrir al juzgado; b) el tiempo, requiere que la confesión se rinda en el día y hora señalados por el juez, o en el que convinieren las partes, con anuencia del juez; y e) la forma de practicarse la confesión está señalada por la ley. ( 21) E stamos de acuerdo con las enseñanzas de estos tratadistas. 6.-VALOR PROBATORIO DE L A CONFESION. La L ey II del Título X III de la Tercera Partida, dice: " Grande es la fuerza que ha la conoscencia que face la parte en juicio estando su contendor d elante, ca por ella se pued~ librar la contienda, bien así como si lo que conoce fuese probado por bonos testigos o por verdaderas cartas: et por ende el judgador ante quien es fecha la conoscencia debe luego dar juicio afinado por ella, si sobre aquella cosa que conoscieron fue comenzado el pleyto antél por demanda et por respuesta".

Bonnier enseña: " En toda clase de materias tiene la confesión una gran importancia; pero esta importancia es mayor aun en lo civil que én lo criminal. Cuando no se trata más que de cuestiones p~ cuniarias, la confesión tiene en general una fuerza absoluta, lo cual es tant¿ peor para la persona capaz qúe reconociera a sabiendas una deuda que no es cierta; pues la sociedad no debe proteger los intereses que juzgan a prop6sito sacrificarse por sí mismos". (22)

Caravantes enseña: " La confesión es la más eficaz de todas las pruebas, por ser el medio menos sospechoso de obtener la verdad, probatio probati.sima decían los antiguos jurisconsultos". ( 23) (21) ( 22 ) (23)

J aime Guasp, "D erecho Procesal Civil"·, págs. 374 y ss. M. Eduardo Bonnier, "Tratado t eórico práctico de las pruebas en derecho civil y penal", Tomo 1, págs. 396. José de Vicente y Caravantes, 1'Tratado hist6r ico-crítico-filos6fico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pág. 179.

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Y así, generalmente, todos los tratadistas dan a la confesión judicial expresa válida el valor de prueba plena.

Guasp enseña: "Los efectos de la confesión están determinados por la fuerza probatoria que ha de asignarse a este medio de prueba. El probleana, de gran importancia, recibe solución distinta según los resultados concretos de la prueba de la COIÚesión, es decir, el interrogatorio· que la parte haya producido. A este respecto, en efecto, hay que distinguir entre aquellas declaraciones emitidas por el confesante que le sean favorables, aquellas declaraciones que le sean perj udiciales y aquellas que revistan simultáneamente uno y otro carácter".

Las declaraciones favorables, o sea, aquellas postcwnes absueltas en un sentido afirmativo de la existencia de hechos favorables al confesante o negativos de la existencia de hechos que le sean perjudiciales, supuesto que, como se comprende fácilmente, es el que más frecuentemente se produce en esta prueba, no puede llevar aparejada, evidentemente, eficacia probatoria de carácter privilegiado. Las declaraciones favorables no revisten especial garantía de veracidad, puesto que la parte tiene interés en e.Uas y no se dan, a favor de este resultado de la confesión, motivos de ninguna clase que puedan justificar una especial atribución de efectos probatorios determinados. Ello no quiere decir que las declaraciones favorabl-es no deban considerarse como prueba procesal, sino que su apreciación queda, en todo caso, a la discreción del órgano jurisdiccional, el cual es lógico que sólo en contadísimas ocasiones se dejará convencer por declaraciones de este tipo. Ya se vió con anterioridad que la exageración de esta idea llegaba incluso a sostener que la índole desfavoráble de la declaración prestada por el confesante, o declaración contra se, es un elemento esencial de la institución. Pero esto responde a una idea equivocada: la confesión, sea cualquiera su significado :literal, en cuanto prueba, comprende cualquier clase de declaración que las partes emitan, sea cual sea su sentido. La confesión exige la perjudicialidad de su contenido sólo en cuanto pr ueba tasada, es decir, en cuanto prueba de efectos jurídicamente determinados por el ordenamiento procesal, pero en cuanto prueba de apreciación· libre, la cual puede reooger cualquiera de los extremos declarados por el confiesante en uno u otro sentido.

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Por consiguiente, lo que debe decirse de las declaraciones confesorias favorables al confesante es, únicamente, que no tienen eficacia probatoria legal privilegiada, según s·e deduce, con toda claridad, del Art. 580 de la LEC, al decir que las declaraciones confesorias sólo perjudican al confesante, y del Art. 1.232 del CC., al indicar que la confesión hace prueba ·c ontra su autor. Existe un caso, sin embargo, en que no sólo las declaraciones perjudiciales del confesante, sino también las declaraciones favorables, que ahora se examinan, tienen una efica{;ia probatoria legal y positivamente determinada. Tal es el caso en que la parte contraria a la que declara se somete al resultado de la declaración de ésta, sea cual sea su contenido, es decir, ya le favorezca o perjudique. Como ello se hace mediante la petición y prestación de un juramento que se entiende sirve para decidir el punto discutido, la figura recibe, en la doctrina y en el derecho positivo, el nombre, históricamente justificado, pero dogmáticamente equívoco, de juramento decisorio, o, en otras legislaciones, de juramento sin más . . . Las declaraciones desfavorables obtenidas en la prueba de confesión constituyen un supuesto más raro, de hecho, que el anterior, pero al que, en teoría, se aplica con toda justeza la denominación y el régimen legal privilegiado de esta prueba. Es in<;ludable que existe una fuerte razón sicológica a favor de la concesión, a la declaración confesoria perjudicial, de un valor de prueba plena. Existiendo un interés del confesante contrario a su declaración, hay un motivo muy poderoso en favor de su veracidad, ya que nadie, normalmente, miente en perjuicio propio. Pero esta razón sicológica se convierte, en el derecho positivo español, en una prescripción jurídica que hace de la declaración confesoria perjudicial una verdadera prueba de eficacia legal o tasada. Puede ocurrir que una misma declaración confesoria revista a la vez un carácter favorable y desfavorable, es decir, que, en parte, tenga un significado conveniente para el confesante y, en parte, per,. judicial o dañoso para el mismo. T eóricamente cabría en este caso hacer una aplicación rigurosa de las normas sobre eficacia hasta aquí analizadas y decidir que a:lü donde se den simultáneamente dos declaraciones <:onfesorias de repercusiones opuestas, cada una de ellas debe producir efectos distintos: las favorables, o in ut ilibus, una eficacia meramente de hecho; las desfavorables, o in damnosis, una eficacia de derecho, de valor

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vinculante para el juez. Sin embargo, este criterio incurnna en evidentes contradicciones sicológicas y lógicas al escindir el resultado de una misma confesión. Por ello en lugar del criterio de separación se sigue el principio opuesto, o de la indivisibilidad de la confesión, según el cual, en caso de confesión cualificada, la declaración del confesante no puede ser dividida; sino que ha de apreciarse po~itiva ó negativamente en su totalidad: coufessio qualificata non est dividenda ... " Pesando bien estos conceptos, tenemos que, si la confesión es la declaración o reconocimiento que una parte hace contra sí sobre la verdad de un hecho, en estricto sentido no existe confesión en el caso de que la declaración sea favorable al confesante, y que sí existe cuando la declaración le sea desfavorable o, simultáneamente, favoral;>le y desfavorable, como en el caso de la confesión calificada. Para Lessona, tres son las razones por las cuales la confesión hace prueba plena: "a)

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Una razón jurídica.-La facultad de disponer de las cosas propias, debe permitir a cada uno el reconocerse asimismo obligado. Esta razón, aducida por algún escritor, es conforme con el sistema de nuestra ley; pero parece más justificada en los casos en que la confesión no es sincera, que en los demás cas'os. Una razón psicolózica.-La confesión es un fenómeno contrario a la naturaleza del hombre, siempre presto a huir de lo que puede dañarle; si admite hechos contrarios a sus intereses, necesario es creer que lo impulsa la fuerza preponderante de la verdad; siendo las aseveraciones verdaderas de muy superior valor a las falsas, la disposición a creer debe ser regla, porque de otro modo los asuntos sociales no podrían desenvolverse. Así dice Bentham, que considerando las cosas naturalmente, la más simple aserción es de por sí una prueba. Y Pescatore, añade ingeniosamente que la declaración que el hombre hace en nombre de la verdad, y aunque sus consecuencias sean útiles al declarante, no deja de ser un testimonio del hombre, la cual, según la ley inmutable de la lógica, es una forma especial c!e la. inducción, origen de toda la prueba del hecho. Verdad es que la sospecha de la mentira es posible, pero tal sospecha es también posible en las declaraciones testimoniales. El mal está en que el demandado negará y la

igualdad de las partes no permitará al juez escoger a quien deba creer. Posible es el caso de una confesión falsa: entonces, como veremos, adquiere el valor de una presunción iuris et de iure: la causa motriz de la confesión no puede investigarse para servirse de ella como elemento de valuación, porque entraríamos en un campo en donde los intereses de quien confiesa deben respetarse. Puede ocurrir t ambién que el confesante con:;!dere inmoral el derecho que a dquiriría negando, o que cons;deraciones personales y conveniencias sociales le induzc::n a desistir de la negativa; pero si se descubriera q ue el móvil de la confesión había sido el fraude, como ve;cmos, no aprovecharía al confesante. Una razón lógica.- D ice, con razón , Mittermaier, que bajo el aspecto de la evidencia material, b confesión hace prueba irrefragable, s:endo la dC!JOSiCiÓn hecha por un individuo su~ mismos hechos caídos bajo la observación inmediata de sus sentidos; y que este testi monio es tanto más digno cle fe, cuanto que de los acontecimien:.os que se examinan ha tenido en ellos la parte principal y conoce mejor que otros los detalles particulares" . ( 24)

7.- PROC EDIMIENTO DE LA C O NFESION . Ya hemos visto que la confesión puec!e pedirse como <>.cto preparatorio o dentro de primera o segunda instancia hasta antes de que venza el término de dictar sentencia o auto definitivo siempre que no deba resolverse la causa por sólo !os méritos de lo actuado. Como nuestro proceso es escrito, la p~tición se ha de hacer por escrito. Así lo dispone el Art. 132: "Las posiciones sobre las cuales ha de versar la confesión podrán presentarse en pliego cerrado . .. " L a Ley I del Título X II de la Tercera Partida dice: "Pregunta es demanda que face el juez a la parte para sab er la verdat de las cosas sobre que es dubda o contienda ante él ..." Posiciones, según Escriche, son ciertas proposiciones o aser-

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Carlos Lessona, " T eoría general de la prueba en derecho civil" , Tomo I, págs. 415 y s.

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tos breves de hechos pertenecientes a la causa sobre los cuales pide un litigante que el otro declare bajo juramento, para relevarse de la prueba".

Las posiciones son las preguntas a las cuales debe responder el confesante. Guasp enseña: "El modo normal de obtener esta declaración sería, sin duda, el de plantear ante el confesante una serie de preguntas cuya respuesta constituiría precisamente la declaración de ciencia que interesa obtener. Pero el derecho positivo español, fiel a su arcaica inspiración medieval, resuelve el problema de otro modo: no provocando la contestación del confesante mediante proposiciones interrogativas a las que haya que responder, sino mediante proposiciones afirmativas en las que el sujeto activo de la confesión sostiene ciertos hechos y reclama del confesante una adhesión a su veracidad o falsedad. Estas afirmaciones reciben el nombre técnico de posiciones, y el acto de contestarlas, en el que el confesante se libera de la carga que sobre él pesa, el de absolución. La absolución de posiciones es, pues, el anticuado mecanismo adoptado por el derecho procesal civil español para obtener la confesión de las partes, según prescribe el Art. 581 de la LEC al establecer que las posiciones serán formuladas en sentido afirmativo: criterio censurable por oponerse a una ágil y flexible exploración del conocimiento de las partes, sobre los hechos discutidos, y que sólo cuenta a su favor con la ventaja de proporcionar, no sólo la declaración de ciencia del confesante, sino también la de quien provoca la confesión: qui ponit, fatetur". ( 25)

Mauro Miguel y Carlos de Miguel enseñan: "Son las pOSlClOnes o preguntas, breves narraciones o asertos referentes al pleito o sus incidencias, sobre los cuales pide un litigante que el otro declare !;>ajo juramento o promesa, con el fin de relevarse de la prueba de otra clase.

(25)

30 -

Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", pág. 379.

Las posiCIOnes se consignarán con claridad y precJ.Slon, comenzando con la fórmula de cómo es cierto, o diga ser cierto, refiriéndose a hechos que sean objeto del debate". (26) Cada pregunta debe contener un solo hecho, a fin de conseg uir precisión en la respuesta. Es prohibido hacer preguntas ilegales, o impertinentes, o sea, que no tengan relación con el asunto controvertido; capciosas, o sea, artificiosas y engañosas; o sugestivas, o sea, que insinúen la respuesta. El juez ha de señalar el día y la hora en que deba prestarse la confesión. Si se pide confesión como diligencia preparatoria, el primer señalamiento de día y hora se hará saber al confesante por citación en persona o por tres boletas. En los demás casos, sólo mediante notificación en persona o por una sola boleta. La notificación al confesante debe hacerse con un día de anticipación, por lo menos, al que se hubiere señalado para que tenga lugar la diligencia, a fin de que el confesante tenga tiempo para hacer memoria, r evisa r documentos o procurarse un abogado. Si el que debe confesar no compareciere, se le volverá a notificar, señalándole nuevos día y hora, bajo apercibimiento de que si no comparece se le declarará confeso. A la confesión debe preceder el juramento de decir verdad o la promesa de decirla por su palabra de honor. Enseguida, el juez advertirá al confesante la obligación que t iene de responder con verdad, exactitud y claridad. El juez está obligado a explicar al confesante cada pregunta con la mayor claridad; y cuidará que asimismo se escriban las contestaciones, guardando, además, orden y exactitud. No se permitirá que el confesante, para contestar a w preguntas, lea ningún escrito, ni consulte con nadie. T iene que responder consultando sólo a su memoria y a su conciencia. Mientras declare el confesante, nadie podrá interrumpirlt> ni hacerle indicaciones u observaciones, ya que se trata de un acto eminentemente personal del confesante y de una diligencia en la que intervienen sólo el juez y el que confiesa. ( 26)

Mauro M ig uel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, "Derecho Procesal P ráctico", T omo I, pág. 361.

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El confesante deberá dar la confesión afirmando o negando de un modo claro y decisivo acerca d e los hechos preguntados. La corúesión se la reducirá a escrito. Concluida la confesión se la leerá el confesante, se h arán las debidas correcciones o modificaciones, y firmar án la diligencia el juez y el confesante. Si el confesante no supiere, no pudiere o no quisiere firmar, se expresará esta circunstnncia y firmará por el confe5ante un testigo. L a confesión podrá ser entregada origin:U a quien la solicitó; pero se dejará copia auténtica de ella a costa del mismo, para cualesquiera referencia o comparación postc~ior. Si la persona llamada a confesar no compareciere, no obstante la prevención legal del caso; o si, compareciendo, se negare a prestar la confesión, o no quisiere rcspo:1dcr, o no lo hiciere de modo equívoco u obscuro, resistiéndose a explicarse con claridad , el juez podrá declararle confeso, es clecir, declararle como que ha confeBado tácitamente los hechos preguntados. El declarar confeso no es obligatorio sino facultativo pnra el juez.

8.-EFECTOS DE LA CONFESION PARA UN TERCERO. La confesión debid amente prestada en los juicios civiles, hace plena prueba contra el confesante, pero no contra terceros. Para que la confesión sea d ebidamen te prestad:~. se requiere que p rovenga de persona cap:l.Z y que se haya r endido :u"!te juez rompeten te, voluntariamente, sin error, fuerza o dolo, previo jur amento d e dec ir verdad o promesa de decir verd:~d por palabra de honor, en el día y hora señalados, o co:wenidos por la parte y el juez, no contraria a la ley o a la naturaleza y que no verse sobre hechos falsos. Como dice Lessona, que la cunfesión haga prueba p lena contra el confesante, es cosa que no necesita aclaración. Para este efecto, se ha de entender por p arte al h eredero y también al sucesor a título singular si la confesión se refiere a un bien transmitido a este titulo, como en el caso d el comp rador de u na cosa singular. Son terceros todos, a un los que siendo parte en el juicio en que se rinde la confesión no confesaron.

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En materia penal, para que la confesión tenga valor de prueba plena necesita los siguientes requisitos: Que sea dada en el plenario, ante el juez competente para fallar; 2•. Que quien la dé goce del perfecto uso de sus facultad es mentales; 3°. Que sea libre y espontánea; 4•. Que no se la preste por error evidente; 5°. Que el hecho confesado sea posible y verosímil, atendiendo a la.s circunstancias y condiciones personales d el procesado; y 6•. Que la existencia de la infracción esté legalmente comprobada. 1°.

H ay que advertir que con sólo la confesión no se puede comprobar la existencia de la infracción. Esta se comprobará, según los casos: Si el hecho hubiere dejado señales, el juez las reconocerá y describirá prolija y detalladamente, acompañado de su secretario y con intervención de dos peritos. Si hubieren desaparecido las señales que debió dejar la infracción, o ésta se hubiere perpetrado de modo que no deje señales, se investigarán y harán constar los datos que lo demuestren; y entonces se admitirán, para la comprobación de la existencia de la infracción, otras pruebas que, en su conjunto, la establezcan de modo concluyente, irrefragable y circunstancial. La ley establece non:nas especiales para los casos de violación o de atentado contra el pudor, el homicidio, el aborto, el envenenamiento, el robo, el hurto y el abigeato.

Mittermaier enseña: "Son muy de notar las opiniones que tiene el pueblo, en lo concerniente a esta prueba: nunca se muestra más convencido de la culpabilidad del acusado, que cuando sabe que ha emanado de él una confesión completa. P ero no toda Co1úesión, cualquiera que sea, y cualquiera que sea su fon:na, lleva en sí desde luego la convicción de su sinceridad; para tener esta fuerza es preciso que reúna ciertas condiciones. Qué hombre se atrevería a condenar a un semejante suyo por el solo motivo de que se

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presente en juicio y se denuncie como autor de un asesinato cometido hace seis años? Exigimos, ante todo, una concordancia demostrada entre la confesión y las circunstancias de la causa, y en la persona del acusado una actitud en perfecta armonia con la idea que nos formamos de la situación de un hombre impulsado por su conciencia a r evelar la verdad. Con estas condiciones cedemos al imperio de una presunción natural; parécenos que su conciencia atormenta al malhechor y le impele a denunciarse a si mismo. Varios escritores antiguos y modernos han sostenido, no obstante, lo contrario: para ellos la confesión es un fenómeno extranatural; la naturaleza, dicen, cierra los labios al culpable; todo hombre de sano juicio, se apresura a huir de lo que pudiera pararle perjuicios, y se.r ia necesaria nada menos que una perturbación mental o un profundo disgusto de la vida para que fuera a exponerse voluntariamente a un g rave peligro ... Para que la confesión haga prueba necesita, pues, reunir diversas condiciones esenciales: la primera es la verosimilitud... ; la segunda es la credibilidad . . . ; la tercera es que sea articulada con entera precisión ... ; la cuarta es la persistente y la uniformidad ... ; y la quinta el acuerdo más o menos perfecto de su contenido con las demás pruebas reunidas en el procedimiento y también la circunstancia de que sólo el culpable haya podido conocer Jos hechos ... " (27 )

9.-CARACTERES DE LA CONFESION. La eficacia de toda confesión está subordinada a Jos principios que se refieren:

19. A su revocabilidad; y, A su indivisibilidad.

2~>.

1~>.-La confesión es, por regla, irrevocable, porque es un acto jurídico. No podría dejarse sin efecto si no se probare haber algún vicio de consentimiento: fuerza o dolo, o haber sido el resultado de un error de hecho. (27 )

C. J. A. M ittermaier, "T ratado de la prueba en materia criminal'", págs. 171 y SS.

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Como para todo acto jurídico, el consentimiento es una condición esencial para la validez de la confesión; y no existe consentimiento, propiamente hablando, cuando el acto jurídico -la confesión- es el producto de un error de hecho; por lo que, probándolo, se puede revocar la confesión. El error es contrario al consentimiento, es un vicio del consE-ntimiento. Según Escriche, el error es la oposición, la discordancia o no conformidad de nuestras ideas con la natura~leza de las cosas, o bien, un pensamiento, una idea o una opinión contraria a la verdad; de modo que el error, generalmente hablando, consiste en creer verdadero lo que es falso, o en creer falso lo que es verdadero, en suponer una cosa que no existe, o en suponer una cosa que no es tal cual se cree existir. El error puede ser de hecho o de derecho. El error de hecho consiste en la falsa creencia que uno tiene de que una cosa ha sucedido o no ha sucedido; como si yo croo equivocadamente que mi padre dejó de satisfacer una deuda que había contraído, y, por esto, como heredero de mi padre, declaro que la debo. El error de derecho es la ignorancia de lo que se halla establecido por la ley. Barros Errazuriz enseña: "Si un heredero ha confesado la deuda de un legado, y después aparece un testamento posterior por el cual se revoca ese legado, y ese segundo testamento era ignorado del heredero, hay aquí un error de hecho, y por lo tanto la confesión puede revocarse. Un caso de error de derecho sería el siguiente: Si una persona confiesa deber una cantidad proveniente de una obligación que estaba prescrita, no podrá después revocar su confesión alegando que la deuda estaba prescrita, y que él ignoraba que podía alegar la prescripción, porque se presume que la ley es conocida, y la ley establece que la prescripción debe alegarse oportunamente, y si no se alega se entiende renunciado ese beneficio". (28)

Según Puig Peña, el error es el conocimiento equivocado de una cosa, bien por ser incompleto, bien por ser inexacto. Implica siempre ( 28)

Alfredo Barros Errazuriz, "Curso de Derecho Civil" , Vol. 11, pág. 3 73.

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un defecto de conocmuento del verdadero estado de las cosas y por eso vicia la declaración de la voluntad, ya que mal puede quererse lo que no se oonoce bien. Para revocar la confesión es ne-cesario probar que ella ha sido resultado de un er.ror de hecho. En consecuencia, en los casos puestos como ejemplos, el confesante tendrá que probar que posteriormente a la confesión llegó a saber que el padre había ya pagado la deuda, o que existía el segundo testamento. 29 .-Por regla, la confesión es indivisible. Según Bónnier, "esta indivisibilidad es sumamente justa. Cuando me refiero a la declaración de mi adversario, debo tomarla tal cual es, no puedo dividirla a mi arbitrio para tomar de ella solamente lo que me es favorable. De otro medo le presto un lenguaje que no ha tenido ni ha querido tener; porque sabido es la facilidad con que, aislando ciertas expresiones, puede darse un sentido manifiestamente contrario a ]a intención del que las pronunció. La confesión puede aceptarse o desecharse, pero no es permitido desnaturalizarla". (29) La declaración, tal como ha sido formulada, es una, y forma un todo; debe, pues, tomársela y empleársela tal cual es, o sea, en su totalidad; en lo que es des'favorable y favorable al confesante. Al explicar esta materia, los tratadistas distinguen las clases de confesión. No hallan dificultad para aplicar la indivisibilidad a la confesión simple y a la calificada. Algunos la encuentran respecto de Ia compleja. En efecto: si se pregunta si es verdad que el confesante recibió diez mil sucres a mutuo, con el in\erés del diez por ciento anual y el plazo de dos años, y el confesante reconoce llanamente que tcdo esto es cierto (confesión simple), la indivisibilidad de la confesión es inobjetable. Lo mismo sucede si, he-eh?- igual pregunta, el confesante declara que recibió los diez mil sucres, pero sin interés o sólo al interés del seis por ciento anual y con el plazo de cuatro años (confesión calificada). La duda surge en el caso de la confesión compleja, o sea, en aquella en la cual el confesante añade al hecho alegado por su adversario, otro hecho, nuevo y distinto, que lo modifica, restringe o extingue ]as consecuencias jurídicas de aquel hecho. (29)

36 -

M. Eduardo Bonnier, "Tratado te6rico-práctico de las pruebas en derecho civil y penal". T omo I, pág. 404.

Esta complejidad de la confesión, se dice, es de dos maneras: 1) 2)

Puede ser que este nuevo hecho sin ser simultáneo, sea conexo. Y puede ser que no sea ni simultáneo ni conexo.

En la confesión calificada no hay sino UN solo hecho, modificado por la declaración; en la compleja hay dos hechos, la existencia de la, obligación y la extinción de la misma. Leamos en Demolombe: "Pablo alega que Pedro ha contratado con él el 1•. de marzo una obligación pura y simple. Pedro confiesa la existencia de la obligación, pero añade que esta obligación pura y simple, al principio, ha sido, el 1° de junio siguiente, transformada, de común acuerdo, entre Pablo y él, en una oblig·a ción condicional. O también: Pablo alega que el 1°. de marzo prestó a Pedro 10.000 fs.; y Pedro, confesando el préstamo, añade que ha reembolsado a Pablo esta suma, o que éste le ha regalado o condonado esta suma el 1°. de junio, y que ya no le es deudor. ¿La confesión de Pedro es indivisible? O al contrario. Pablo puede, en el primer caso, sostener que la confesión de Pedro prueba la existencia de la obligación pura y simple, sin probar la existencia de la condición? Y en el segundo caso, que la confesión de Pedro prueba la existencia del préstamo, sin probar el reembolso ni la condonación? ... " "Supongamos, dice Pothier, que te demando el pago de 200 fs. que sostengo te he prestado. Si a esta demanda convienes en la verdad del préstamo y añades que me has devuelto esa suma, no puedo apoyar la prueba del préstamo en tu confesión sin que la misma confesión no haga también la prueba del pago; porque no puedo servirme de ella contra vos sino tomándola tal cual es en su conjunto y entera . . . "

I nsistamos en los mismos ejemplos de Demolombe para el mejor análisis. "Pablo alega que a título de préstamo dió 1.000 fs. a Pe-

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dro; y Pedro, confesando el préstamo, añade que ha reembolsado esta suma a Pablo o que se la regaló. Esta confesión es indivisible. Pero Pablo alega que el 19 • de marzo tuvo lugar una convención cualquiera, una venta por ejemplo. Y Pedro confesando que esta convención tuvo lugar, en efecto, el 19 • de marzo, añade que el 19 • de junio siguiente, de mutuo consentimiento de las partes, la convención se modificó, sea por un término, sea por una condición, o que fue transformada por una novación, o aun revocada completamente. ¿Esta confesión será indivisible? La Corte de Casación decidió esta cuestión negativamente. Nuestro parecer es que debe contestarse afirmativamente a esta cuestión. Los hechos si no son simultáneos, son conexos. Ahora, supongamos otro caso de confesión compleja en el cual Jos dos hechos que la confesión comprende, no son simultáneos ni conexos. Pablo alega que el 19 de marzo ha prestado a Pedro la suma de 1.000 fs. Y Pedro, reconociendo la existencia de este préstamo, añade que él, por su parte, en otra época, sea anterior o posteriormente a marzo, prestó a Pablo una suma igual de 1.000 fs.; o que, por cualquier otro motivo, llegó a ser acreedor de Pablo de esta suma. En consecuencia, pretende que se halla libre por vía de compensación o de reconvención. ¿Esta confesión sería indivisible? Evidentemente no. No son los hechos de esta confesión ni simultáneos ni conexos entre sí" . ' Con la cabeza descubierta e inclinándonos con el respeto que se merece el ilustre Decano de la Facultad de Derecho, Mr. D ernolornbe, sentirnos decir que tanto el uno corno el otro de estos dos ejemplos constituyen confesiones indivisibles". (30)

Damos la razón a Pothier, pues, también el Art. 1356 del Código

(30)

Augusto Bueno, "De la confesión de parte en materia civil", págs. 59 y SS.

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de Napoleón contiene la siguiente regla: "la confesión judicial es aquella que hace en justicia la parte, o su apoderado con poder especial. Hace fe contra aquel que la ha prestado. No puede dividirse en su perjuicio". E l Art. 1233 del Código Civil de España dispone que: "La confesión no puede dividirse contra el que la hace, salvo cuando se refiera a hechos diferentes, o cuando una parte de la confesión esté probada por otros medios, o cuando en algún extremo sea contraria a la naturaleza o a las leyes".

Nuestro Código Civil no tiene disposición respecto de la indivisibilidad de la confesión. El Art. 145 del Código de Procedimiento Civil establece la indivisibilidad de la confesión en general, como regla. 10.-EL I NTERROGATORIO DE LAS PARTES EN LAS ORIENTAClONES CONTEMPORANEAS. a)

El Art. 170 del Proyecto de Código de Procedimiento Civil de Couture dice: " Declaración a pedido del juez.-En cualquier momento del juicio, el juez puede llamar a su despacho a las partes, conjunta o separadamente, para interrogarlas sobre los puntos de hecho que interesan al litigio. L as partes podrán concurrir asistidas de sus abogados. No se admitirán en esta audiencia alegaciones ni debates, limitándose las partes a contestar concisamente las interrogaciones fomuladas por el juez".

En el Anteproyecto de bases para el Código de Procedimiento Civil de España, presentado en marzo d e 1966, consta la 49, que dice: "Del interrogatorio de ·Jas partes. 19 -Se sustituirá el actual sistema de confesión, por el interrogatorio de las partes, acordado tanto a instancia de la contraria como de oficio por el juzgador.

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2°-El Código regulará la carga de someterse al interroga· torio en forma sül).ilar a como se configura en la Ley vigente la carga de la confesión. Cuando los órganos r epresentativos de las personas jurídicas manifiesten que no conocen los hechos propios de tales personas, sobre los que fueren interrogados, para no ser t enidos por confesos deberán manifestar la persona o personas que puedan responder al interrogatorio. 3°- El Código señalará también las personas exentas de comparecer en las dependencias del órgano jurisdiccional y aquellas que puedan ser dispensadas .por el juzgador de dicha carga. 4°-El interrogatorio se formulará verbal y directamente, tanto por las partes COlmO por el juzgador, pudiendo este último acordar careos· entre los . litigantes o entre cualquiera de éstos y los testigos. Salvo los casos en que expresamente se establezca lo contrario, quedan suprimidos los pliegos de posiciones. 5°- Las declaraciones de las partes, provocadas por el interrogatorio, serán iibrcmente apreciadas por el juzgador".

En los "Estudios y observaciones" sobre dicho anteproyecto, encontramos las siguientes: a)

Del Consejo General de la Abogacía española :

"El régimen del interrogatorio de las partes supone una subestimación injustificada de la que los antiguos procesalistas consideraban "Reina de las pruebas civiles".

I..a reforma en esta materia ha de tener por objetivos: "1 °- La supresión de la absurda distinción entre juramento decisorio e indecisorio. 2°- La separación del interrogatorio de las partes y juramento. 3°-Regular el juramento teniendo en cuenta los antecedentes históricos de dicha institución y la disciplina dada a la mi9.!Ila en ordenamientos jurídicos afines por su orientación al nuestro. 4°- No extender las facultades del órgano jurisdiccional pa· ra proponer de oficio esta prueba más allá de los límites actuales. 5°-Desarrollar los criterios que el número segundo de la Base anuncia.

4{}-

6°-Limitar las personas exentas o dispensadas de compare· cer cuidando de la eficacia de la prueba y garantía de los derechos e intereses de los justiciables. 7°- Las preguntas que han de formularse a las partes se redactarán por escrito, sin perjuicio de reconocer a los litigantes y al órgano jurisdiccional la facultad de exigir verbalmente cuantas aclaraciones o explicaciones sean precisas. 8°- Se reconocerá a las partes el derecho de solicitar careos entre los litigantes o entre cualquiera de éstos y los testigos, y el Juez accederá a ello siempre que dichas confrontaciones puedan ayudar a esclarecer los hechos controvertidos. 9°- Finalmente, la confesión judicial continuari siendo me· dio legal de prueba en los mismos supuestos en que actualmente lo es". b)

De la Junta Nacional de los ilustres Colegios de Procuradores de España:

"1°-Conforme con el relativo de la Base. 2°- En este punto no debe obligarse a los representantes a señalar la persona o personas que puedan responder y mucho menos la consecuencia de ser tenidos por confesos, que debe ser siempre una facultad del juzgador. 3°- Conformes con el correlativo de la Base. 4°- Es irrealizable en la práctica. Se destaca el fracaso que ha tenido el acto del juicio oral y proposición de prueba en los juicios de cognición de la Justicia Municipal, que alargan indefinidamente la comparecencia para terminar dictando las partes los medios de prueba de que intentan valerse con el ahorro y la comodidad que hubiera supuesto su pr esentación al Juez por escrito. Proponemos se mantengan los pliegos de posiciones, preguntas y repreguntas, que si bien en la práctica a veces se exceden de lo necesario, es defecto fácilmente corregible. 5°-Conformes con el correlativo de la Base. e)

Menéndez Pida!:

"Convendría aclarar su número 4, en el sentido de que el interrogatorio formulado directamente por las partes, lo sería a través del Juez que declarará previamente y en el acto la pertinencia o impertinencia de las preguntas" .

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De la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia:

"Consideramos acertada la sustitución de la actual confesión judicial jurada por el interrogatorio de las partes. Sin embargo, tanto respecto de este medio de prueba como sobre la de testigos, creemos -en beneficio del Juéz- que sería conveniente partir de un interrogatorio previo escrito". e)

Santos Briz:

"No se comprende la razón de suprimir los pliegos de posiciones así como el examen previo que el Juez debe hacer de las preguntas. La actuación de oficio del Juez en ésta y en las demás pruebas debe quedar relegada a diligencia para mejor proveer". f)

De la Universidad de Valencia:

"Sustituir la actual confesión por el int errogatorio de las partes, es una necesidad imperiosamente sentida en nuestro país. Sin embargo, hemos de formular ciertas objeciones al texto de la Base. En cuanto a suprimir radicalmente la verdadera "confesión", esto es, la prestada bajo juramento decisorio - inexistente en la actual práctica- si una de las partes tiene suficiente confianza en las creencias religiosas de su contraria, es perfectamente libre de dejar el pleito a merced de las mismas, por parecidas razones por las que hubiera podido resignarse a no litigar o a transigir. D ebe desaparecer la expresión "para no ser tenidos por confesos" con respecto a los órganos representativos de las personas jurídicas; incongruente con el principio de abolición de la confesión con juramento y con párrafo 5~ de la Base sobre la libre apreciación de las declaraciones. De acuerdo con el "interrogatorio verbal y directo" y con la introducción de los careos en lo civil, y lo mismo con la supresión de los pliegos de posiciones. La excepción que se hace "in genere" a favor de los pliegos de posiciones, debe aclararse. Creemos que uno de estos casos será el de las declaraciones por vía de auxilio judicial. La expresión del párrafo 5~ ("libremente apreciadas por el

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juzgador';) debería ser sustituída por la más acertada y profunda de "apreciadas por el juzgador según las reglas de la sana crítica". g)

De la Universidad de Valladolid:

"Es de alabar la supresión de Jos pliegos de posiciones y, asimismo, el establecimiento del interrogatorio directo de las partes por el Juez y la posibilidad de careos entre las partes o cualquiera de éstos y los testigos. L a desaparición del juramento decisorio la consideramos poco acertada, incluso a pesar de lo poco usado que venía siendo, pero que siempre representará un modo doble de dirimir cuestiones entre partes".

En el Proyecto de C6digo de Procedimiento Civil y Comercial de la Argentina, de 1967, encontramos el Art. 415, que, al tratar de la confesión, dice: " Las partes podrán hacerse recíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes con autorización o por intermedio del juez. Este podrá también interrogarlos de oficio, sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad".

Silva M elero enseña: "El interrogatorio de las partes en las orientaciones contemp oráneas. Hasta ahora nos hemos referido al interrogatorio en sentido formal, es decir, a la llamada confesión. Sin embargo, en la actualidad, cabe hablar de una superación en la materia objeto de nuestro estudio, y hoy se habla menos de confesión al modo formal histórico, que de interrogatorio como medio de utilización probatoria del conocimiento de las partes en el proceso civil. El problema no afecta sólo a la confesión propiamente, sino que implica la revisión del principio de la escritura en el proceso y su sustitución por la oralidad, así como distinta matización del llamado principio dispositivo, con la consecuencia de una libre valoración.

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Naturalmente que oralidad nC'I significa la oratoria forense, contacto exclusivo del Juez con Jos deíensores, en relación con las argumentaciones jurídicas, ni tampoco la exclusión absoluta de la forma escrita, pues este tipo de proceso conoce una fase, que se ha calificado de preparatoria o preliminar, en la cual las partes concretan sus pretensiones por escrito, por ser, por obvias razones, garantía insustituible de seriedad, de precisión y de responsabilidad. La oralidad, pues, se refiere más bien y precisamente a la instrucción probatoria, y así la perfiló Chiovenda. Por eso quizás, se ha hablado tanto de la necesidad de humanizar el proceso, refiriéndose a los hombres y a sus exigencias y necesidades, y algunos autores han aludido a un "realismo" procesal, como tendencia del proceso moderno de dar lugar a un más contacto directo del Derecho con la vida, y que sólo puede actuarse, en la opinión de algún autor, "mediante la institución del examen personal de las partes"; en definitiva, restituir la preferencia a la investigación de los hechos, sobre aplicación de las normas jurídicas, y que tienden a estar subordinadas al pensamiento abstracto, al problema jurídico "en sí", con riesgo de la Justicia, es decir, de la verdad y, en definitiva, de la realidad. De aquí la exigencia propugnada del contacto inmediato y personal del Juez con las partes, asistidas, pero no sustituidas, por el defensor. El principal y más moderno significado del principio de la oralidad es el que se refiere a la prueba oral rcpre3entativa. El testimonio de los terceros y de la parte, operando, en virtud de la inmediación y la concentración, con los poderes necesarios de impulso procesal del Juez, y sobre todo el interrogatorio libre y simple de la parte en función directamente probatoria. La transformación del llamado interrogatorio formal, que en el sistema tradicional, como hemos visto, se configura como institución, que tiene la finalidad de dar lugar a una contra se declaratio vinculatoria, en un interrogatorio libre de las partes es, sin duda, orientación de gran impor tancia. Por otra parte, aparece claramente la relación que corre entre la inmediación, la oralidad y la libre valoración de la prueba. Se trata de una relación de indisoluble interdependencia recíproca, t anto porque no puede hablarse de oralidad y libertad de valoración sin inmediación, como por el hecho de que no t endría sentido la inmediación sino en función precisamente de la libre valoración.

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En los procesos, pues, en que aparece el princ1p1o de la oralidad se presenta como lógico corolario, el testimonio de los terceros interesados, y, naturalmen te, se utiliza el saber de las p artes con derogación o abolición del brocardo "null us idoneus testis in r e sua inteUigitur". A ello tiende la revisión de la confesión formal, tal como aparece regulada entre nosotros, que tiene, como hemos visto, sus raíces en el interrogatorio per positiones del proceso romano canónico y común, y que sólo se conserva en el ordenamiento italiano (Arts. 228 y ss. del Código Procesal Civil), en España y algunos países de América L atina, y que ahora se considera como negación de espontaneidad e inmediación, y con la finalidad, contraria también a las modernas tendencias, de producir una prueba no sometida a la valoración judicial libre. Hoy p arece reproducirse el mismo acontecimiento que hace cerca de mil años se produjo, y que se repite en sentido inverso. Nos referimos a que en el pasado las positiones sustit uyeron a la verdadera y propia interrogatio, entendida como expresión del officium judicis; hoy se observa cómo se va liberando este interrogatorio formal, hoy sustituído, por una a usencia de íormento previo, llegándose en ti empos recientes .al episodio final y radical de la abolición en Francia, por ejemplo, del interrogatorio formal ("sur faites et articles") , sustituido por la comparecencia personal de las partes, que puede ser ordenada por el Tribunal en cualquier momento procesal, de oficio o a requerimiento de cualquiera de ellas; reforma que responde a un movimiento doctrinal, con repercusión en la jurisprudencia francesa, que había determinado la caída en desuso del tradicional interrogatorio formal, hoy sustituido ,por una ausencia de formalidades, y con la consecuencia de una libre valoración judicial, como veremos al estudi ar la refo11ma de los distintos ordenamientos procesales de diferentes países . .. No cabe duda que la persona mejor informada de los antecedentes de hecho son normalmente las partes, e incluso algunos de ellos los conocen sólo y exclusivamente los interesados, ya que de todos los actos humanos no siempre queda constancia, ni en la forma documental ni por referencia de terceros. D e esta realidad surgió la necesidad sentida en todos los ordenamientos civiles de utilizar las partes como fuente de prueba. Pero si, de un lado, como dice Cappeletti, la parte es, por regla general, a fines informativos, teóricamente la mejor, cuan-

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do la única posible fuente de p rueba, es notorio que, de o tro lado, por su interés personal, puede ser la de mejor fidelidad; de aquí que una de las tareas más import.a ntes, y también la más dificil y delicada de todo ordenamiento procesal, ha sido, y es, buscar el método más adecuado para conciliar los distintos puntos de vista. Por eso el problema de la utilización del conocimiento de las partes se ofrece como tema central del D er echo probatorio. Cuando se habla de la indisoluble r elación entre el p rincipio de la oralidad y el llamado testimonio de la parte en su sentido de prueba libremente favorable, se plantea también la compatibilidad de este método con el llamado principio dispositivo; en una palabra, se trata de resolver la cuestión de si la utilización del conocimiento de las partes, mediante el interrogatorio libre es conciliable con el carácter dispositivo del proceso civil, al mismo tiempo que se plantea la cuestión, de si tal modo de practicar la llamada tradicionalmente prueba de confesión, no constituye en el fondo más que una tortura moral y, en definitiva, un instrumento inquisitivo ... D e lo expuesto podemos deducir, que la utilización del c<r nocimiento de las partes en el proceso, tiene actualmente una decidida actuación h acia el libre interrogatorio, entendido como instrumento a los fines de dar lugar a un testimonio de la parte para ser valorado libremente, todo lo cual representa un elemento esencial de la oralidad procesal, y sin que pueda ser entendido como instrumento de clarificación, susceptible de explicar lo que se ha calificado de función asistencial equitativa en favor de las partes. Desde el p unto de vista de la legislación comparada cabe perfectamente comprobar cómo este interrogatorio está sustituyendo al tradicional sistema de la "confesión" . ( 31 )

12.- LA NUEVA ORIENTACION l.-PROYECTO DE COUTURE (abril de 1945). "Declaración de las partes. 170.-Declaración a pedido del juez.-En cualquier m<>( 31 )

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Valentín Silva Melero, "La prueba procesal", Tomo 1, págs. 168 y ss.

mento del juicio, el juez puede llamar a su despacho a las partes, conj unta o separ adamente, para interrogarlas sobre los puntos de hecho que interesan al litigio. Las partes podrán concur rir asistidas de sus abogados. No se admitirán en esta audiencia alegaciones ni debates, limitándose las partes a contestar concisamente las interrogaciones formuladas por el .iuez. 171.- Posiciones.-Las partes pueden, en todo asunto, después de contestada la demanda, y hasta la citación para sentencia, ponerse recíprocamente posiciones bajo pliego cerrado, el que s~ entregará con el petitorio y se abrirá recién en el acto de la declaración. 172.-Procedimiento de las posiciones.-El procedimiento para la absolución de posiciones será el establecido para la prueba de testigos, en cuanto fuere aplicable, y con las modificaciones que se establecen a continuación. 173.-Citación.-La citación se practicará hasta por segunda vez, bajo apercibimiento de tenerse corno cierto Jo consignado en el pliego y sin perjuicio de apreciar racionalmente su contenido en el momento de dictarse sentencia. 174.-Diligencia fuera del lugar del juicio.-Si el absolvente se hallare fuera de la ciudad, villa o pueblo en que tiene su sede el tribunal, la declaración se recibirá por juez comisionado. Pero el absolvente puede, si lo desea, comparecer a contestar ante el juez de la causa, anunciándolo previamente. 1 75.-Diligencia en el extranjero.-Si el absolvente se hallare en el extranjero, se librará exhorto al juez respectivo, salvo que manifestare estar dispuesto a comparecer a declarar. La absolución de posiciones de una persona que se halle en el extranjero, sólo p uede pedir se en la oportunidad a que se r efiere el Art. 129. 1 76.-Absolución por representante.-Para que el represent ante pueda absolver posiciones a nombre de su representado, es menester que tenga facultad especial y que lo consienta la parte contraria.

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El representante puede ser llamado a absolver posiciones sobre hechos propios, siempre que tengan r elación con los hechos debatidos en el juicio. l 77 .- Asistencia de abo;;ado.-Si el ponente lo solicita, la absolución de posiciones se realizará sin asistencia de abogado d e la parte llamada a declarar. l 78.-Apreciación de la prueba de posiciones.- El juez apreciará la prueba de posiciones según las reglas de la sana críti ca, sin perjuicio de lo establecido en el Art. 1607 del Código Civil".

2.-ANTEPROYECTO QUE REFORMA EL REGIMEN DE LA PRUEBA EN EL CODIGO DE PROCEDH.HENTOS DE HONDURAS, por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo. "Testimonio de r>artes. Art. 42.-(Confesión en JIIICIO: alcance y clases). E:<iste confesión en juicio, cuando cualquiera de las partes, con capacidad procesal para prestarla, reconozca ante juzgador competente la verdad de un hecho cont rario a su interés y favorable a su adversario. La confesión habrá de recaer sobre hechos propios del confesante; pero éste podrá ser rcempiazado, en cuanto a la prestación, por su defensor o por representante autorizado al efecto, siempre que preste su conformidad la contraparte. La confesión puede ser espontánea o provocada mediante interrogatorio formal. A la confesión expresa se equipara la ficata, en los c<\sos tnxativamente señalados por el legislador, si bien el r::putac;lo confeso a tenor de la segunda, podrá aportar prueba en central io para desvirtuarla. Art . 43.- (Procedimiec.to para la confesión) . Desde que se rP-ciba el pleito a prueba, hasta la citación para sentencia, cualquiera de las partes podrá pedir que se recabe confesión de la contraria sobre hechos litigiosos que no hayan sido precedentemente admitidos por el llamado a confesar.

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La parte llamada a confesar sed. citada para día y hora determinados, con antelación, por lo menos, de cuarenta y ocho horas. En caso de enfermedad, se le recibirá la confesión donde se hallare. Si no estuviere en el lugar en que radique el juzgador, se obtendrá su confesión mediante exhorto dirigido a la autoridad judicial competente del sitio en que se encuentre. La diligencia se iniciará con la toma del juramento o promesa decir verdad, y acto seg uido se procederá al interrogatorio, de acuerdo con las posiciones articuladas por la contraparte y admitidas por el juzgador. Se aplicarán al interrogatorio del confesante las disposiciones que para el de testigos figuran en el Art. 66. Art. 44.- (Eficacia atribuida a la confesión). La parte que solicite la confesión, elegir& si ha de prestarse con eficacia decisoria o indecisoria. En el primer caso, hará prueba plena, y en el segundo, sólo perjudicará al confesante. Cuando se le asigne eficacia decisoria, la parte de quien se recabe la confesión, podrá referirla a la contraria, y si ésta se nega ra a prestarla, se la tendrá por confesa. No podrá pedirse confesión con eficacia decisoria sobre hechos punibles ni sobre cuestiones no susceptibles de transacción. . Art. 45.- (Fuerza probatoria) . La confesión en juicio hace prueba plena, siempre que no esté en juego un interés público o que mediante ella se intente eludír el cumplimiento de las leyes. La confesión pierde su fuerza cuando se pruebe que fue deteruninada por error, violencia o dolo. Art. 46.- (Confesión ficta) . L a parte llamad:¡ a confesar será declarada confesa: 1°, cuando sin justa causa no comparezca a absolver posiciones; 2°, cuando se niegue a declarar, y 3°, cuando no responda de manera categórica, en sentido afirmativo o negativo, a las preguntas del interrogatorio. La prevención que encierra este artículo le seri hecha a la parte al citársela para confesar. Art. 47.- (Confesión extrajudicial ). La confesión fuera de un proceso, será apreciada conforme al art. 41.

hecha

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Art. 48.-(lnfonne sustitutivo de la confesión en juicio). En los pleitos en que sea parte el Estado, el Mun.icipio o alguna corporación de uno u otro, no se pedirán posiciones al Ministerio Fiscal, o a quien represente a dicha parte. En su lugar, la contraria propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, las cuales serán contestadas por vía de informe por los funcionarios administrativos a quienes conciernan los hechos. Dichas comunicaciones se dirigirán por conducto de quien represente al Estado, Municipio o corporación, el cual estará obligado a presentar la respuesta dentro del plazo que el juzgador señale. Art. 49.-(Declar ación con juramento). Cuando algún hecho de influencia decisiva únicamente pueda acreditarse mediante el testimonio del litigante a quien favorezca, el juzgz.dor, de oficio o a instancia de parte, le recibirá declaración acompañada de juramento o promesa de decir verdad. Si la declaración así prestada resultase falsa, se procederá penalmente contra su autor, y si en ella se hubiese asentado la sentencia firme, se procederá a la revisión de ésta, conforme al motivo 3° del Art. 961. Art. 50.-(Declaración sin juramento) . En cualquier momento del proceso en que lo estime necesario, el juzgador interrogará a las partes para puntualizar o aclarar los hechos controvertidos. Las declaraciones a que se refiere este articulo se acomodarán a las siguientes reglas: 1', se recibirán sin juramento o promesa; 2', se transcribirán en acta, que firmará el declarante si supiere y pudiere; 3', podrán ordenarse asimismo a petición de la contraparte, si el juzgador la reputa admisible; 4', no darán lugar a procesos por falso testimonio, y 5', serán apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica. En lo que no se halle previsto en este articulo, se aplicarán a la declaración sin juramento las ai;posiciones conducentes sobre prueba testifical".

Explicando su anteproyecto, el autor dice: "Acoge la sección 2• (arts. 42-50), junto a la tradicional confesión vinculativa, única expresión de testimonio de parte

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regulada por el Código Civil (Arts. 1513-1521 ) y por el de procedimientos (Arts. 338-351), otras manifestaciones de aquél, no enteramente desconocidas en la legislación hondureña, aunque carentes en ella de vitalidad y de relieve. Personalmente, el autor del anteproyecto habría eliminado la vieja confesión, que si en el Derecho medieval llegó a ser considerada regina probationum, hoy no pa.s a de ser una reina destronada, y la habría sustituido por la simple declaración de parte, siguiendo así la trayectoria que procedente de la legislación inglesa pasó en 1895 a la austríaca y en 1933 a la alemana, y que habría permitido refundir, con pocas reglas específic::~s, las dos clases de testimonio: el de litigantes y el de terceros. Téngase en cuenta que la confesión de tipo hispánico, como Jo es la adoptada por Jos Códigos Civil y de Procedimientos Hondureños, representa una mezcla inconsistente de dos diversos sistemas jurídicos: el del D erecho común, que reputó medio de prueba, y el del Derecho francés, que la consideró acto dispositivo. . . Además, admi tidos en el Código de procedimientos tanto el desistimiento del actor en cuanto a la pretensión (Art.s. 143-146) , como el allanamiento del demandado respecto de la misma (Art. 292 ), la confesión vinculativa sólo sirve para engendrar confusiones con tales formas de auto composición, especialmente con la segunda, pese a las divergencias esenciales que entre ambas median, y entre las que anotaremos éstas: a) la confesión se cont rae a afirmaciones de hecho, mientras que el allanamiento se refiere a la pretensión jurídica; b ) el allanamiento es un acto procesal del demandado (como el desistimiento lo es del actor ), en tanto que la confesión puede ser prestada por cualquiera de las partes; y e) allanamiento sólo cabe en rigor, en primera instancia, mientras que la confesión puede recaer en toda etapa en que se admita prueba e inclusive como diligencia preparatoria. Para agravar las cosas, la confesión suscita todavía el bi:z<:ntino problema de su divisibilidad e indivisibilidad. Sin embargo, pese a todas esas razones y al recelo e incluso odiosidad que la rodean en materia penal, como recuerdo del proceso inquisitivo, como causa de gravísimos errores judiciales y por la fre::t~~ncia con que aun en nuestros días se arranca por medios reprobables, el anteproyecto la mantiene en el orden civil . . . en atención al a rraigo que en él conserva, pero la retoca en diversos extremos y como principal el r elativo a la pérdida de su fuerza probatoria, que el Código Civil circunscribe a la hioótesis de error (Art.

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1516) y que ahora se extiende asimismo a las de violencias y dolo... J unto a la confesión en juicio se menciona la extrajudicial, sometida en su apreciación a la sana crítica, y dentro de aquella se fijan los casos en que entra el juego el mecanismo de la ficta confessio. Se separa de la confesión stricto sensu el informe de los funcionarios administrativos en los pleitos en que sea parte el Estado, el M unicipio o corporaciones de uno u otro, ya que ocupa una posición intermedia entre la confesión, por sus efectos, y la declaración de testigos, por no ser la verdadera parte quien lo rinde. La declaración con juramento, q ue tan extraordinaria importancia tuvo, con finalidad purgatoria, en el D erecho medieval germánico, reaparece en el anteproyecto, bien que con rasgos distintos y como última salida para cuando únicamente mediante ella pueda acreditarse algún hecho de influencia decisiva en el pleito, y aun entonces, con salvaguarda de que, de r esultar falsa, se procederá penalmente contra su autor y de que si en ella se hubiese basado la sentencia, quedará abierto el camino de la revisión, a cuyo efecto se modifica el Art. 961, número 3°, del Código. En cuanto a la declaración sin juramento, al no ser vinculativa, se acepta con toda amplitud, con tanto más motivo cuanto que contaba con antecedentes en el Código, y se prescriben reglas para su prestación". (32)

S.-ANTEPROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL de BUZAID, ( 8 de enero de 1964). "De la d eclaración personal. Art. 371.- El juez puede, en cualquier estado del proceso, ordenar la comparecencia personal de las partes, a fin de interrogarlas sobre los hechos de la causa. Art. 372.-Cuando el juez no lo ordenare de oficio, comp ete a cada parte requerir la declaración personal de la otra, a fin de interrogarla en audiencia de instrucción y juzgamiento.

(32)

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Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, "Revista de la Facultad de Derecho de México", N ros. 17-18, enero-junio, 1955.

Parágrafo único. La parte será intimada personalmente, constando de la orden que se presumirá confesados los hechos contra ella alegados, caso de no comparecer o, compareciendo, se negara a responder. Art. 3 73.- La parte será interrogada en la forma prescrita para la declaración de testigos. Parágrafo único. Art. 374.-No compareciendo la parte intimada, o compareciendo y negándose a responder, el juez le aplicará la pena de declararle confeso. Art. 375.- Cuando la parte, sin motivo justificado, dejare de responder a alguna pregunta o empleare evasivas, como "no saber" o "no recordar" el juez, apreciando cuidadosamente todas las demás circunstancias y elementos de prueba, declarará si hay renuencia a deponer. Art. 376.- La parte responderá personalmente sobre los hechos articulados, no pudiendo servirse de escritos adrede preparados; el juez le permitirá, sin embargo, la consulta de notas breves, que tengan por objeto completar esclarecimientos sobre fecha o cifra. Art. 377.-La parte no está obligada a declarar de hechos: I. Il.

Criminosos o torpes, que le fueren imputados; R especto de los cuales, por su estado o profesión, deba guardar secreto.

Parágrafo único. Esta disposición no se aplica a las acciones de filiación, de separación y de anulación del matrimonio.

De la confesión. Art. 378.-Hay confesión cuando la parte reconoce la ver-

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dad de un hecho, contrario a su interés y favorable al adversario. La confesión es judicial o extrajudicial. Art. 379.-La confesión judicial puede ser espontánea o provocada. La confesión espontánea, tanto como la requerida por la parte, se labrará en el respectivo término en los autos; la confesión provocada constará de la declaración personal prestada por la parte. Parágrafo único. La confesión espontánea puede ser hecha por la propia parte, o por mandatario con poder especial. Art. 380.-La confesión judicial hace prueba plena contra el confesante y no perjudica a los litisconsortes. Parágrafo único. En las acciones que tengan por objeto bienes inmuebles o derechos sobre inmuebles la confesión de un cónyuge no valdrá sin la del otro. Art. 381.- No vale como confesión el reconocimiento, en juicio, de hechos relativos a derechos indisponibles. Art. 382.- La confesión no se revoca sino cuando emana de error, dolo o violencia. La parte puede intentar: l.

II.

Acción anulatoria, dentro del proceso en que hubiere confesado; Acción rescisoria, después de dictada en el juicio la sentencia que se funde en la confesión.

Art. 383.-Corresponde al confesante el derecho de proponer ia acción, de que trata el artículo anterior, mas, una vez iniciada, pasa a sus herederos. Art. 384.- La confesión extrajudicial, hecha por la parte o por quien la represente, tiene la misma eficacia probatoria que la judicial; hecha a un tercero o contenida en testamento, será libremente apreciada por el juez.

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P arágrafo único. Cuando fuere hecha verbalmente, sólo t endrá eficacia en los casos en que la ley no exija prueba literal. Art. 386.- La confesión es, por r egla, indivisible, no pudiendo la parte que la quisiere invocar como prueba, aceptarla en aquello que le beneficie y rechazarla en lo que le es desfavorable. Dividiráse cuando el confesante adujere hechos nuevos, susceptibles de constituir fundamento de excepción material o de reconvención".

4.-PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL PARA LA ARGENTINA (septiembre 15 de 1967). "Prueba de confesión. 404.-0portunidad.- Después de contestada la demanda y dentro de los diez días de haber quedado firme la providencia de apertura a prueba, cada parte podrá exigir que la contraria absuelva con juramento, o promesa de decir verdad, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila. 405.-Quiénes pueden ser citados.- Podrán, asimismo, ser citados a absolver posiciones: 19 29

Los representantes de los incapaces por los hechos en que hayan intervenido personalmente en ese carácter. Los apoderados, por hechos realizados en nombre de sus mandantes, estando vigente el mandato; y por hechos anteriores cuando estuvieren sus representados fuera del lugar en que se sigue el juicio, siempre que el apoderado tuviese facultades para ello y la parte contraria lo consienta. Los representantes de las personas jurídicas, sociedades o entidades colectivas, que tuvieren facultad para obligarlas.

406.- Eiección del absolvente.- La persona jurídica, sociedad o entidad colectiva podrá oponerse, dentro de quinto día de no-

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tificada la audiencia, a que absuelva posiciones el representante elegido por el ponente, siempre que: 1•

Alegare que aquél no intervino personalmente o no tuvo conocimiento directo de los hechos. 2• Indicare, en el mismo escrito, el nombre del representante que absolverá posiciones. 3• Dejare constancia que dicho representante ha quedado notificado de la audiencia, a cuyo efecto aquél suscribirá también el escrito. El juez, sin sustanciación alguna, dispondrá que absuelva posiciones el propuesto. No habiéndose formulado oportunamente dicha oposición o hecha la opción, en su caso, si el absolvente manifestare en la audiencia que ignora los hechos, se tendrá por confesa a la parte que representa. 407.- D eclaración por oficio.-Cuando litigare la Nación, una provincia, una municipalidad o una repartición nacional, municipal o provincial, la declaración deberá requer:rse por oficio al funcionario facultado por ley para representarla, bajo apercibimiento de tener por cierta la versión de los hechos contenida en el pliego, si no es contestado dentro del plazo que el tribunal fije o no lo fuere en folUila clara y categórica, afirmando o negando. 408.- Posiciones sobre incidentes.-Si antes de la contestación se promoviese algún incidente, podrán ponerse posiciones sobre lo que sea objeto de aquél. 409.- Forma de la citación.-El que deba declarar será citado por cédula con la anticipación necesaria, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, será tenido por confeso, en los términos del Art. 417. No procede citar por edictos para la absolución de posiciones. 41 D.-Reserva del pliego e incomparecencia del ponente.La parte que pusiese las posiciones podrá reservarlas hasta la audiencia en que deba tener lugar la declaración, limitándose a pedir la citación del absolvente.

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El pliego deberá ser entregado en secretaría media hora antes de la fijada para la audiencia, en sobre cerrado al que se le pondrá cargo. Si la parte que pidió las posiciones no compareciere sin justa causa a la audiencia, ni hubiese dejado pliego, y compareciese el citado, perderá el derecho de exigirlas. 411.-Forma de las posiciones.-Las posiciones serán claras y concretas; no contendrán más de un hecho; serán redactadas en forma afirmativa y deberán versar sobre pun~os controvertidos que se refirieren a la actuación personal del absolvente. Cada posición importará, para el ponente, el reconocimiento del h echo a que se refiere. El juez podrá modificar de oficio y sin recurso alguno, el orden y los términos de las posiciones propuestas por las partes, sin alterar su sentido. Podrá, asimismo, eliminar las que fuesen manifiestamente inútiles. 412.-F orrna de las contestaciones.- El absolvente responderá por sí mismo de palabra y en presencia del contrario, si asistiese sin valerse de consejos ni de borradores, pero el jue.z podrá permitirle la consulta de anotaciones o apuntes, cuando deba referirse a nombres, cifras u operaciones contables, o cuando así lo aconsejaren circuns!ancias especiales. No se interrumpirá el acto por falta de dichos elementos, a cuyo efecto el absolvente deberá concurrir a la audiencia munido de ellos. 413.-Contenido de las contestadones. -Si las contestaciones se refieren a hechos personales, las contestaciones deberán ser afirmativas o negativas. El absolven:e podrá agregar las explicaciones que estime necesarias. Cuando el absolvente manifestare no r ecordar el hecho acerca del que se le pregu nta, a pesar del apercibimiento que se le formulare, el juez lo tendrá por confeso en la sentencia, siempre que las circunstancias hiciesen inverosímil la contestación. 4 14.- Posición impertinente. -Si la parte estimare impertinente una pregunta, podrá negarse a contestarla en la inteligencia de que el juez podrá tenerla por confesa si al sentenciar la juzgare procedente. D e ello sólo se dejará constancia en el acta, sin que la cuestión pueda dar lugar a incidente o recurso alguno.

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415.- Preguntas n:cíprocas.-Las partes podrán hacerse récíprocamente las preguntas y observaciones que juzgaren convenientes con autorización o por intermedio del juez. Este podrá también interrogarlas de oficio sobre todas las circunstancias que fueren conducentes a la averiguación de la verdad. 416.-Fonna del acta.-Las declaraciones serán extendidas por el secretario a medida que se presten, conservando, en cuanto sea posible, el lenguaje de los que hubieren declarado. T erminado el acto, el juez las hará leer y preguntará a las partes si tienen algo que agregar o rectificar. Lo que agregaren o rectificaren se expresará a continuación, firmando las parte.s con el juez y el secretario. Deberá consignarse, cuando ocurra, la circunstancia de que alguna de ellas no hubiere querido o podido firmar. 417.-Confesión ficta.-Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora de la fijada para la audiencia, o si habiendo comparecido rehusare responder o re.spondiere de una manera evasiva, a pesar del apercibimiento que se le hiciere, el juez, al sentenciar, lo tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa. En caso de incomparecencia del absolvente también se extenderá acta. 418.-Enfermedad del d eclarant e.-En caso de enfermedad del que deba declarar, el juez o uno de los miembros de la Corte o de las cámaras, comisionado al efecto, se trasladará al domicilio o lugar en que se encontrare el absolvente, donde se llevará a cabo la absolución de posiciones en presencia de la otra parte, si asistiere, o del apoderado, según aconsejen las circunstancias. 419.-J ustificación de la enfermedad.-La enfermedad deberá justificarse con anticipación uficiente a la audiencia, mediante certificado médico. En éste deberá consignarse la fecha, el lugar donde se encuentra el enfermo y el tiempo que durará el impedimento para concurrir al tribunal. Si el ponente impugnare el certificado, el juez ordenará el examen del citado por un médico forense. Si se comprobase que

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pudo comparecer, las posiciones se declararán absueltas en rebeldía. 420.-Litigante domiciliado fuera de la sede del juzgado.L a parte que tuviere domicilio a menos de trescientos kilómetros del asiento del juzgado, deberá concurrir a absolver posiciones ante el juez de la causa, en la audiencia que se señale. 421.- Ausencia del país.-Mientras esté pendiente la absolución de posiciones, la parte que tuviere que ausentarse del país deberá comunicarlo al juez, para que se anticipe o postergue la audiencia, bajo apercibimiento de llevarse a cabo y de tener a dicha parte por confesa. 422.-Posicioncs en primera y segunda instancia.- Las posiciones podrán pedirse una vez en cada instancia; en la primera en la oportunidad establecida por el Art. 404; y en la alzada, en el supuesto del Art. 260, inciso 4°. 423.-Efectos de la confesión exprcsa.- La confesión judidal expresa constituirá plena prueba, salvo cuando: 1° Dicho medio de prueba estuviere excluí do por la ley respecto de los hechos que constituyen el objeto del juicio, o incidiere sobre derechos que el confesante no puede renunciar o transigi r válidamente. 2° Recayeren sobre hechos cuya investigación prohiba la ley. 3• Se opusiere a las constancias de instrumentos fehacient es de fecha anterior, agregados al expediente. 424.-Alcance de la confesión.-En caso de duda, la confesión deberá interpretarse en favor de quien la hace. L a confesión es indivisible, salvo cuando: 1°

El confesante invocare hechos impeditivos, modificativos o extintivos, o absolutamente separables, independietes unos de otros. 2• L as circunstancias calificativas expuestas por quien confiesa fueren contrarias a una presunción legal o inverosímiles.

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3• Las modalidades bilidad.

del caso hicieren

procedente la divisi-

425.- Cowesión extrajudicial-La confesión hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, fren te a la parte contraria o a quien la represente, obliga en el juicio siempre que esté acreditada por los medios de prueba establecidos por la ley. Quedará excluida la testimonial, cuando no hubiere principio de prueba por escrito. La confesión hecha fuera de juicio a un tercero, constituirá fuente de presunción simple.

13.-De estos proyectos pudiéramos aprovechar lo siguiente: 1) Aclárar que si, para la confesión, se ha comisionado al juez de la residencia del confesante, éste puede no comparecer ante él sino ante el juez de la causa, anunciándolo previamente. 2) Que, para que el procurador especial pueda absolver, es necesario que lo consienta la parte contraria. 3) Que, en todo caso, el juez apreciará la confesión según las reglas de la sana crítica. 4) Que se permita al confesante la consulta de notas breves, que tengan por objeto completar esclarecimientos sobre fecha o cifra. 5) Que se prohiba confesión sobre hechos respecto de los cuales, por el estado o la profesión, se deba guardar secreto. 6) Que se aclare que la confesión no perjudica a los litisconsortes. 7) Que no es válida la confesión sobre hechos relativos a chos indisponibles.

dere~

8) Que se dé valor a la confesión extrajudicial, en la forma determinada en el Art. 384 del Proyecto Buzaid. 9) Que se adopte lo dispuesto en el Art. 406 del anteproyecto del Código para Argentina.

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10) Que el juez pueda modificar de oficio, el orden y los términos de las posiciones, sin alterar su sentido. 11) Que se acepte la posibilidad de que las partes se hagan preguntas recíprocas, con autorización y por medio del juez.

12) Que el confesante que fuere a ausentarse del país pueda pedir que se anticipe o postergue la confesión; y, 13) Que, en caso de duda, la confesión deba interpretarse en favor de quien la hace.

Debemos aclarar que lo determinado en los números 8 y 13 estaría comprendido en el cambio sugerido en el núm~ro 3, o sea, que, en todo caso, para toda clase de confesión, sea el juez quien la valore de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 14.-TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL De la confesión judicial Art. 124.-Confesión judicial es la d eclaración o r econocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho. La parte que solicite confesión presentará el correspondiente interrogatorio, al que contestará el confesante. Art. 125.-Para que la confesión constituya prueba plena es necesario que sea rendida ante juez competente, que se haga de una manera explícita y que contenga la contestación pura y llana del hecho o h echos preguntados. Art. 126.-Si la confesión no tuviere alguna de las calidades enunciadas en el artículo anterior, será apreciada por el juez e;1 el grado de veracida d que éste le conceda, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Art. 127.-En la confesión ordenada por el juez, a solicit ud de parte o de oficio, deberán afirmarse o negarse de un modo claro y decisivo los hechos preguntados, y no se admitirán r espuestas ambiguas o evasivas.

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Para llenar este objeto, el juez está obligado a explicar suficientemente las preguntas, de tal modo que el confesante se halle en condiciones de dar una respuesta del todo categórica. Art. 128.- La confesión sólo podrá pedirse como diligencia preparatoria o, dentro de primera o segunda instancia, antes de vencerse el término de pronunciar sente!1cia o auto definitivo. Art. 129.- EI juez señalará el día y la hora en que deba prestarse la confesión. La notificación al confesante se hará con un día de anticipación, por lo menos, a aquel que se hubiere señalado para que tenga lugar la diligencia. Si no comp:lrecíere, se le volverá a notificar, señalándole nuevo día y hora bajo apercibimiento de que será tenido por confeso. La confesión, salvo lo dispuesto en el Art. 24·6, se practicará en la oficina del juez, a no ser que se trate de rec ibi r confesión al Presidente de la República, a qui en le subroga legalmente, a los ministros de Estado o a los de la Corte Suprema, en cuyo caso se trasladará el juzgado a la oficina del funcionario que deba confesar. Art. 130.- En ningún caso se diferirá la práctica de la confesión, a no ser por ausencia que hubiere empezado antes de: la ci::tción o notificación del decreto que fijó día para la confeslón, o por enfermedad grave. El hecho de la ausencia deberá ser acreditado a satisfacción del juez, y el de la enfermedad deberá comprobarse con el certificado de dos faculta tivos que aseguren, con juramento, que se trata de una enfermedad que impide pre!\entarse al confes:tnte. Esto no obstante, el juez puede cerciorarse por otros medios acerca de la verdad del hecho de la enfermedad, o trasladar el juzgado a la residencia del confesante, para practicar la dlligencia. Art. 131.-EI juez rechazará, aun de oficio, toda solicitud (!ue, sin fundamento legal, tienda a impedir o retardar la práctica de la confesión, y está obligado a poner multa de cincuenta a doscientos sucres al abogado que haya suscrito la petición. Si e! juez no cumpliere este deber, el superior, en cualquier momento en que subiere el proceso, impondrá al juez omiso la multa que él dejó de imponer.

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Art. 132.- Las posiciones sobre las cuales ha de versar la confesión podrán presentarse en pliego cerrado; pero el juez, para ordenar la práctica de la diligencia, las examinará y volverá a cerrar el pliego. Art. 133.- Si la persona llamada a confesar no compareciere, no obstante la prevención de que trata el Art. 129, o si compareciendo, se negare a prestar la confesión, o no quisiere responder, o lo hiciere de modo equívoco u oscuro, resistiéndose a explicarse con claridad, el juez podrá d eclararla confesa, quedando a su libre criterio, lo mismo que al de los jueces de segunda y tercera instancia, el dar a esta confesión tácita el valor de prueba plena o de prueba semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. No obstante lo düpuesto en el inciso anterior, si la parte insiste en que se rinda la confesión o el juez considera necesario recibirla, hará comparecer a quien deba prestarla, aplicándole, en caso necesario, multa de diez a cincuenta sucres diarios, hasta que se presente a r endirla. Art. 134-.- Aun después de la declaración de confeso, pueden los jueces disponer que, por onedio de los agentes de justicia, se haga comparecer al confesante que no hubiere concurrido al segundo señalamiento de día, si consideraren necesaria la confesión. Para el cumplimiento de esta orden, el respectivo juez dispondrá la aplicación d e todas las medidas que considere apropiadas para obtener la comparecencia del confesante. Art. 135.- A la confesión deberá preceder el mismo juramento exigido a los t estigos. Se la reducirá a escrito en igual forma que las declaraciones de ellos. Cada pregunta que se hiciere al confesante contendrá un solo hecho. Es prohibido hacer preguntas impertinentes, capciosas o sugestivas. Art. 136.- La confesión rendida en dia y hora distintos de los señalados no tendrá valor legal, a menos que las partes, de común acuerdo, hayan convenido en que se reciba extemporáneamente. Art. 137.-si se pide confesión como diligencia preparato-

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ria, el primer señalamiento de día y hora se hará saber en la forma de citación de la deunanda. Art. 138.-La confesión podrá ser entregada original a quien la solicitó; pero se dejará, a costa del mismo, copia auténtica de ella. Art. 139.-En la confesión judicial que pidan las pl'.rtes, se observ&rá lo dispuesto en los Al'ts. 251, 252, 253, 254· y 256. Art. 140.-No podrá exigirse confesión al impúber, y el valor probatorio de la confesión rendida por el meñor adulto se apreciará libremente por el juez. Art. 141.-La mujer casada mayor de edad se halla obligada a confesar, ya sea personalmente o por medio de apoderado especial, en los casos en que proceda este m:mdatv. El valor probatorio de esta confesión se apreciari según las reglas generales consignadas en C'~te parágrafo. Art. 142.-No merece crédito la confesión prestada ¡::or error, fuerza o dolo, ni la que es contra nat uraleza o contra las disposiciones de las leyes, ni la que recae sobre hechos falsos. Art. 143.-La confesión debidamente prestada en los juicios civiles, hace plena prueba contra el confesante, pero no contra tercer.os. Art. 144.-También hace plena prueba la confesión prestada en JWC!O por medio de apoderado legítimamente con~ti~u:clo o de representante legal. Art. 145.-La confesión prestada en un acto en los juicios civiles, es indivisible, debe hacerse uso de toda la declaración o de ninguna de sus partes, excepto cuando haya graves presunciones u otra prueba contra la parte favorable al confesante. Art. 146.-La confesión legítimame.:1te hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil. Art. 147.- EI confesante no puede ser obligado a declarar

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por segunda vez sobre unos mismos hechos, ni aun a titulo de diligencias preparatorias independientes; pero se le podrá obligar a dar respecto de ellos las aclaraciones que pida la otra parte, siempre que no se dirijan a retardar el curso de la litis. Art. 148.-La confesión judicial no podrá revocarse, si no se probare haber sido el resultado de un error de hecho. Art. 149.-La declaración que pida un hijo al supuesto padre o madre, para que lo reconozca como tal, se sujetará a las reglas establecidas en esta Sección. Si el confesante reconoce el hecho de la paternidad o de la maternidad, el juez la declarará por sentencia, que se inscribirá en el Registro Civil. Si no compareciere o se niega a declarar, se observará lo dispuesto en el Art. 133. Art. 150.-El cedente o endosante de un crédito está obligado a confesar respecto de los hechos ocurridos en el tiempo en que fue acreedor o tenedor del titulo de crédito. Esta confesión podrá ser pedida y se ordenará en el juicio seguido por cualquier cesionario del crédito y hará tanta fe como la que pudiera rendir dicho cesionario. Tratándose de una letra de cambio o pagaré a la orden, no podrá pedirse confesión a los tenedores que la hayan endosado antes de la aceptación.

15.-Art. 124.-Coniesión judicial es la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho. La parte que solicite confesión presentará el correspondiente interrogatorio, al que contestará el confesante. Referencias:

Confesión judicial: Art. 123, Cód. Civ. Art. 1751. Declaración: Arts. 125, 127 y 142. Que hace una persona: Arts. 33, 144, 530, 531 y 534. Hecho: Arts. 117, 293 y 294. Interrogatorio: Arts. 132 y 135, incisos segundo y tercero. Cód. Civ. Arts. 1751 y 1766.

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Art. 132. -Las posiciones sobre las cuales ha de versar la confesión podrán presentarse en pliego cerrado; pero el juez, para ordenar la práctica de la diligencia, las examinará y volverá a cerrar el pliego. Referencias: Arts. 124, inciso segundo; Art. 135, incisos segundo y tercero. Constitución Política del Estado: Art. 28, N 9 18, letra f ) . Art. 135.-A la confesión deberá preceder .. . Cada pregunta que se hiciere al confesante contendrá un solo hecho. Es prohibido hacer preguntas impertinentes, capciosas o sugestivas. Referencias: Arts. 124, inciso segundo; Art. 132. Constitución Política del Estado: Art. 28, N 9 18, letra f) . COMENTARIO.- Definición. Pliego de posiciones. Requisitos de éstas. En este párrafo, la ley trata de la confesión judicial. La definición que contiene el Art. 124 es, textualmente, la que da Escriche. Por lo mismo, para entender mejor la última parte del precepto, que dice: "o de la existencia de un derecho", hay que recordar lo que este tratadista enseña: "Confesión. -La declaración o reconocimiento que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho: o bien, la declaración en que una de las partes reconoce el derecho o la excepción de la otra".

Debemos advertir, desde luego, que, acertadamente, Escriche no se refiere a confesión judicial sino sólo a confesión, en general. Concepto justo, ya que la confesión judicial es una especie de confesión, y la definición que da este artículo es al género y no a la especie. Bien pudiera hablarse de "declaración de parte" o sólo de "confesión". Según la definición de Escriche, "la declaración en que una de las partes reconoce el derecho de la otra", debe entenderse como la declaración del demandado que reconoce el derecho del actor, o sea,

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como el allanamiento a la demanda; y "la declaración en que una de las partes reconoce la excepción de la otra", debe entenderse como la renuncia a la acción o el desistinúento de la demanda. La persona que hace la declaración o el reconocimiento no puede ser sino la que es parte en el juicio; entendiéndose por tal al actor, al demandado y al tercerista (coadyuvante, excluyente o de mejor derecho). La declaración o reconocimiento se ha de referir a la verdad de un hecho y nunca al derecho objetivo, a la ley. Este hecho ha de ser lícito y pertinente a la cuestión controvertida o a la que ha de ser materia del proceso. El inciso segundo es una consecuencia necesaria del principio de escritura que rige nuestro proceso. Según el- Art. 132, el interrogatorio está formado por las posiciones sobre las cuales ha de versar la confesión. Para mayor seguridad y eficacia de la diligencia, el interrogatorio puede presentarse en pliego cerrado, a fin de que, hasta que se practique la diligencia, no lo conozca sino el juez. En este caso, el juez, para proveer acerca de la confesión pedida, ha de examinar el pliego, para ordenar la absolución de sólo las posiciones que sean legales y no impertinentes, capciosas y sugestivas, de acuerdo con lo que dispone el Art. 135, en sus incisos segundo y tercero. Para calificar las posiciones, el juez ha de tener en cuenta también el precepto del Art. 28 de la Constitución Política del Estado, que dice: "El estado garantiza: 18.-La libertad y seguridad personales. En consecuencia: f) Nadie será compelido a declarar contra sí mismo con juramento o coacción, en materia que pudiere acarrearle responsabilidad penal".

En consecuencia, si bien el Art. 300 del Código Civil dispone que, la paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada: 29, en los casos de rapto, violación, detención o secuestro personal arbitrario, siempre que hubiese sido posible la concepción mientras la raptada estuvo en poder del raptor o durante el secuestro; y 39, en el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, con abuso de cualquier clase de autoridad, promesa de matrimonio, y siempre que, en cualquiera de estos casos, exista un principio de prueba por escrito, no puede pedirse confesión sobre los hechos a que

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el Art. 300 del Código Civil se refiere, porque esos hechos constituyen delito, son materia que pudiera acarrearle responsabilidad penal al confesante. Para mayor claridad y precisión, para que la declaración sea más fácil y sencilla, cada pregunta ha de contener un solo hecho; y, si contuviere varios, el juez, de oficio, debe dividirlos y examinar separadamente respecto de cada uno de ellos. Ya vimos que la prueba debe ser pertinente; por lo mismo, los hechos materia de la confesión deben referirse al asunto materia del juicio, a la cuestión controvertida, y, por tanto, las preguntas no deben ser impertinentes. Cuando la confesión se pide como acto preparatorio, puede no aparecer claramente la pertinencia con lo que será materia del juicio. Las preguntas no deben ser capciosas, es decir, artificiosas, engañosas. Tampoco deben ser sugestivas, o sea, que sugieran, sin más, la repuesta desfavorable al confesante.

Art. 125.-Para que la confesión constituya prueba plena es necesario que sea rendida ante juez competente, que se haga de una manera explícita y que contenga la contestación pura y llana del hecho o hechos preguntados. Referencias: Confesión: Art. 124. Prueba plena: Art. 116. Juez competente: Art. 1, inciso segundo; 7 a 13, 21, 22, 25 a 33. Art. 140.-No podrá exigirse confesión al impúber, y el valor probatorio de la confesión rendida por el menor adulto se apreciará libremente por el juez. Referencias: Impúber: Código Civil, Arts. 21 y 1.500. Menor adulto: Art. 34, numeral 29; y Código Civil, Arts. 21 y 1.500. Apreciará libremente: Art. 116. Art. 141.- La mujer casada mayor de edad se halla obligada a confesar, ya sea personalmente o por medio de apoderado especial,

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en los casos en que proceda este mandato. El valor probatorio de esta confesión se apreciará según las reglas generales consignadas en este parágrafo. Referencias: Mujer casada: Art. 34, numeral 1 '~ ; Código Civil~ Arts. 21, 91, 156, 159, 160. Apoderado especial: Arts. 39, 42, 50. Código Civil, Arts. 2136 y 2150. Reglas generales: Arts. 125, 126, 136 y 142. Art. 142.-No merece crédito la confesión protestada por error, fuerza o dolo, ni la que es contra naturaleza o contra las disposiciones de las leyes, ni la que recae sobre hechos falsos. Referencias: Error, fu erza o dolo: Código Civil, Arts. 34, inciso último, 1498, 1504 a 1512. Contra las disposiciones de las leyes: Constitución Política d el Estado, Art. 28, N9 18, letra f ) ; Código Civil, Arts. 212 y 1791. COMENTARIO.-Requisitos para que la confesión tenga valor de prueba plena. Según estos artículos, para que la confesión tenga el valor de prueba plena, ha de ser: judicial, expresa y simple; no ha de ser contra naturaleza o contra ley, ni ha de recaer sobre hechos falsos; y el confesante ha de ser capaz y su consentimiento ha de estar libre de error, fuerza o dclo. En resumen, para que la confesión sea válida y tenga el valor de prueba plena, sigue exigiéndose casi todos los diez requisitos del dístico latino. Además, de acuerdo con el Art. 136, la confesión se ha de practicar en el dí::t y hora señalados por el juez, a no ser que las partes, de común acuerdo, hayan convenido en que se reciba extemporáneamente. 1)

Cuando la ley habla de "juez competente" ¿se referirá al "juez de la causa"? Consideremos las siguientes razones:

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1'~--El Art. 269 del Código anterior disponía que: "Para que la confesión hecha en algún pedimento o solicitud tenga valor legal, es preciso que se haga en el mismo proceso seguido con la parte adversa".

El Art. 125 del Código vigente exige sólo que sea .rendida ante juez competente. De esto pudiera deducirse que el legislador, claramente, quiso establecer el cambio, o sea, no exigir que la confesión se preste ante el juez de la causa, sino sólo ante juez competente. 2~-De aceptarse este criterio, en el caso de que la causa correspondiera a jueces que ejerzan jurisdicción acumulativa, bien pudiera pedirse y practicarse la confesión, como acto preparatorio, ante un juez, y seguir el juicio correspondiente y hacer valer esta confesión ante otro juez igualmente competente.

3. . -Principio fundamental del procedimiento es el de la inmediación, que significa que debe haber una inmediata comunicación entre el juez y las p ersonas que obran en el proceso y los hechos que en él deban hacerse constar. (33 ) "Esta inmediación puede ser subjetiva, que consiste ·en la proximidad o contacto entre el acto probatorio y determinados elementos personales o subjetivos, bien sean los sujetos mismos del proceso, bien sean personas distintas de los sujetos, es decir, terceros. La manifestación principal del requisito de inmediación subjetiva es la que impone que el acto de prueba se practigue en presencia de su destinatario, es decir, que la prueba se verifique ante el juez".

La solución contemplada en el numeral anterior constituiría una grave violación del importantísimo principio de la inmediación. 4..,.- Esto resultaría aún más grave y difícil, en el caso de la confesión ficta fundada en que el confesante respondiese de modo equí-

( 33)

Hernando Devis Echandía, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil". Pág. 61.

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voco u obscuro; caso en el que, según el Art. 133, queda al libre criterio del juez de la causa el dar a la confesión el valor de prueba plena o de prueba semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. 5~'-Y a vimos también, en el N9 28 del sexto tomo, que sólo la prueba debidameñte actuada hace fe en juicio; y que, para ser tal, la prueba se ha de pedir, presentar y practicar ante el juez de la causa o su delegado, cuando sea posible la delegación. De lo expuesto, podemos concluir que la expresión "juez competente" debe entenderse como "juez de la causa". Así se está más de acuerdo con Jos principios del procedimiento y se procura una más acertada administración de justicia. En una nota de Aguilera de Paz a la obra de Lessona, dice: "Con arreglo a nuestra legislación, no puede ser hecha la confesión ante Juez incompetente; pues según previene el Ar t. 1.235 del Código Civil, para que sea eficaz debe prestarse ante Juez competente, y excusado es decir que debe entenderse por tal al Juez que conozca del pleito o aquél a quien éste diere comisión en su caso para la práctica de la diligencia, conforme a los Arts. 255 y 592 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho requisito era también exigido por nuestras antiguas leyes, y entre ellas por la ley 4a, tít 13, de la Partida 3a, y por la 2a, tít. 99, y 4a, tít. 28, ambas del libro 11 de la Novísima Recopilación. (34J Asimismo resuelve nuestro Código, como ya lo vimos al estudiar el Art. 42, que permite que, si el confesante que ha constituído procurador para el juicio, se hallare fuera del lugar de éste, el juez de la causa puede librar deprecatorio o comisión, en su caso, para la práctica de la diligencia.

2) En cuanto a la capacidad del confesante, según el Art. 140, no puede exigirse confesión al impúber porque es absolutamente incapaz y, por lo mismo, su~ actos son absolutamente nulos y no surten ni aún obligaciones naturales; y el menor adulto es capaz de confesar. Desde luego, se ha de entender que lo es sólo en los casos en los que es capaz de comparecer en juicio por sí mismo. El Art. 801 dispone que: (34)

Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en Derecho Civil", Tomo I, Págs. 416 y s.

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"Cuando deba nombrarse curador ad litem, el juez de la causa elegirá la persona previa audiencia de los parientes y, en su falta, de uno de los agentes fiscales. Si el incapaz fuere un menor adulto, y a él le tocara la e1ección de la persona, el juez lo aceptará, si fuere idónea ... Exceptúase de esta disposición el caso en que el nombramiento del curador ad litem fuere necesario para el mero efecto de asistir a una declaración en juicio civil o penal, pues entonces el juez podrá hacer de plano tal nombramiento en el mismo acto y sin otra formalidad".

La confesión es una declaración. El adulto es persona relativamente incapaz, por lo que la ley, para protegerle,. hace que, generalmente, actúe por medio de su r epresentate legal y, a falta de éste, en juicio, por medio del curador ad lit.em. Además, con el mismo propósito, la ley dispone que el Ministerio Público intervenga como parte, y que se cuente con el Tribunal de Menores, por medio de su Presidente, sin cuyo dictamen no podrán tramitarse los asuntos judiciales. De lo expuesto, tenemos que deducir que el menor adulto que no puede comparecer en juicio por sí mismo ha de estar asistido en la confesión por su representante legal o, a falta de éste, por un curador ad litem. Según el Art. 141, la mujer casada menor de edad no está obligada a confesar. Pero, si quisiera hacerlo, ¿se le aceptaría? Esta mujer es relativamente incapaz por dos causas: por ser casada y por ser menor de edad. Frente a estas consideraciones, creemos que la mujer casada menor de edad es capaz de confesar en los casos en que puede comparecer en juicio por sí misma. El juez apreciará el valor probatorio de la confesión de la mujer casada mayor de edad, según las r eglas establecidas en Jos Arts. 125, 126, 136 y 142; y la de la mujer casada menor de edad, libremente, es decir, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según las circunstancias que hayan rodeado al acto.

La confesión del fallido. El Art. 552 dispone que: "El fallido queda de hecho en interdicción de administrar

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bienes; y en cuanto a los que adquiera en cuenta por ciento pasará a la masa común acreedores, y quedará el otro cincuenta por tos personales del fallido y de su familia, tamente por el fallido. Esta inhabilidad no ministración del patrimonio familiar".

lo posterior, el cinr epartible entre los ciento para los gasadministrados direccomprenderá la ad-

Fallido es el deudor insolvente, respecto del cual se ha abierto concurso de acreedores. La interdicción es el estado de una persona a quien se le declara incapaz de los actos de la vida civil, privándola, en oonsecuencia, del manejo y administración de sus bienes y negocios, para cuyo cuidado se le nombra guardador, enseña Escriche. Couture dice: Interdicción general de bienes es la inhibición ge· nérica de una persona que le impide· disponer de su patrimonio en perjuicio de la satisfacción del derecho de sus acreedores. De lo expuesto se deduce que, por regla, el fallido no es persona capaz de confesar porque es persona privada de la administración de sus bienes. De acuerdo con el Art. 552 el fallido puede confesar respecto de los asuntos para los cuales conserva la administración de bienes: a) cincuenta por ciento destinado para los gastos personales del fallido y de su familia; y b ) patrimonio familiar. 4) Acerca del consentimiento, el Art. 142 dispone que "no merece crédito la confesión prestada por error, fuerza o dolo". Fuera más acertado decir que esta confesión no es válida, que es nula, porque en este acto jurídico procesal existe un consentimiento viciado. Asimismo es nula la confesión que es contraria a las disposiciones de las leyes, de acuerdo con lo que dispone el artículo que estamos estudiando y el 9 del Código Civil, que dice: "Los actos que prohibe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". 5) La confesión sería contra una disposición legal, por ejemplo, en el caso del Art. 212 del Código Civil, que dice: " No se admitirá el testimonio de la madre que, en el juicio de legitimidad del hijo, declare haberle concebido en adulterio". Y también en el caso del Art. 1791 del mismo Código, que dice: "Ni la 'declaración de uno de los

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cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ;unbas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan con juramento. La confesión, en tal caso, se mirará como donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se llevará a efecto en su parte de gananciales, o en sus bienes propios, en en lo que hubiere lugar". 6) No mereoe crédito la confesión que es contra naturaleza porque las leyes de la naturaleza son inviolables, inmutables. Será confesión contra naturaleza la que una persona hiciere de ser padre de otra de más edad que él, por ejemplo. 7) Tampoco merece crédito la confesión que recae sobre hechos falsos, como la del que, en juicio de alimentos contra él, por ejemplo, declarare ser marido de la actora sin que fuese casado con ella. 8)

Para completar el estudio de esta materia, recordemos que el Art. 1754 del Código Civil dispone que: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la Ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alg.uno".

Este precepto se debe a que, en estos. casos, el instrumento público no sólo desempeña el papel de medio de prueba, sino el de solemnidad exigida por la ley para la validez del acto. En. los actos y contratos en que la ley requiere el instrumento público por vía de solemnidad, su falta no puede suplirse por otra prueba. 17.-Art. 144.-También hace plena prueba la confesión pr.estada en juicio por medio de apoderado legítimamente co.fl..stituido, o de representante legal. Referencias: Plena prueba: Art. 116. J uicio: 63.

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Apoderado legítimamente constituido: 39 a 41, 43 y 44, y 50, N9 49 y Código Civil, Art. 1766. R epresentante legal: Código Civil, Art. 33.

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COMENTARIO.-Hace prueba plena la confesión del procura. dor y la del representante legal. U na persona capaz puede comparecer en juicio personalmente o por medio de procurador. Constituido procurador, con él se han de entender todas las diligencias del juicio. El procurador representa al mandante, por lo que la confesión del procurador vale como confesión del mandante, siempre que el apoderado haya sido constituido de acuerdo con la ley y tenga poder o cláusula especial para confesar, como dispone el Art. 50. Al procurador de la parte que no tiene poder para absolver posiciones sólo podrá exigírsele confesión sobre hechos personales de él mismo en el juicio. Los civilistas enseñan que "si bien todas las personas son hábiles para adquirir derechos, hay muchos incapaces de ejeroerlos, por lo cual otras deben suplir la falta de capacidad, representando o autorizando a los incapaces". Las personas llamadas por ley a suplir la incapacidad de las personas que no pueden ejercer los derechos civiles, se llaman representantes legales; porque la ley misma les atribuye el ejercer los derechos de otras personas a quienes, según los casos, representan o autorizan. La naturaleza del cargo de representante legal hace que su confesión sea considerada confesión del representado. Respecto de ciertas personas jurídicas de derecho público, el Art. 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone que: "En los pleitos en que sea parte el Estado o alguna corporación del mismo, no se pedirán posiciones al Ministerio fiscal, o a quien represente a dicha parte. En su lugar, la contraría propondrá por escrito las preguntas que quiera hacer, las cuales serán contestadas por vía de informe por los empleados de la Administración a quienes conciernan Jos hechos. Estas comunicaciones se dirigirán por conducto de la persona que represente al Estado o corporación, cuya persona estará obligada a presentar la contestación dentro del términO' que el J uez señale".

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Nuestra ley támbién, de modo tácito, establece esta prohibición, cuando en el Art. 21 de la Ley de Patrocinio del Estado dispone que: " El Presidente de la R epública podrá autorizar, mediante decreto, al Procurador General del Estado, para desis~ir de la deananda, convenir en la verdad de la que se propusiere contra la Nación o uno de sus organismos, aceptar conciliaciones y transigir, siempre que, en cada caso, ello fuere conveniente a los intereses naiconales y a los de la justicia. La autorización será concedida previo informe del Procurador . .. "

Del contexto de este precepto se desprende que el Presidente de la República no puede autorizar que rinda confesión al Procurador General del Estado, porque esta facultad no consta entre las especiales que el precepto establece. Sin embargo, el Presidente de la República puede autorizar al Procurador General del Estado, para que convenga en la verdad de la demanda, o sea, para que este acto de reconocimiento, que se llama también del allanamiento a la demanda, y que, como la confesión, prueba una obligación, ya que en virtud de él, el demandado se aviene o conforma con la pretensión del actor expuesta en su demanda. 18.-Art. 150.- El cedente o endosante de un crédito está obligado a confesar respecto de los hechos OC)liTidos en el mismo tiempo en que fue acreedor o tenedor del título de crédito. Esta confe·sión podrá ser pedida y se ordenará en el juicio seguido por cualquier cesionario del crédito y hará tanta fe como la qué pudiera rendir dicho cesionario. Tratándose de una letra de cambio o pagaré a la orden, no podrá pedirse confesión a los tenedores que la hayan endosado antes de la aceptación. Referencias: Cedente: Código Civil, Art. 1958. Endosante: Código de Comercio, Art. 419. Letra de cambio: Código de Comercio, Art. 410. Pagaré a la orden: Código de Comercio, Art. 429. Tanta fe: Arts. 125 y .133.

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COMENT ARIO.-Vale la confesión del cedente o endosante. Este precepto resuelve afirmativamente el problema de si puede o no pedirse confesión al cedente de un crédito o al endosante, en el juicio seguido por el cesionario o endosatario contra el deudor. El problema surge porque la confesión es la declaración que una parte en el juicio hace contra sí misma sobre la verdad de un hecho, y aparecen como partes en este juicio el cesionario o endosatario y no el endosante o cedente, como actor, y el deudor, como demandado. De esto pudiera deducirse que en este juicio, el cedente o endosante es tercero; y que, por lo mismo, no puede confesar. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo estuvo dividida: en un caso resolvió que "el cedente no puede ser considerado como parte porque el litigio se ha trabado únicamente entre el cesionario de un crédito y el deudor; y, en consecuencia, no hace fe, como confesión, lo declarado por el cedente". En cuatro casos, no lo consideró como extraño al juicio. En el fallo publicado en el N9 5 de la segunda Serie de la Gaceta Judicial, se dice: "Según el Art. 1625 del Código Civil, el mero cambio de acreedor no surte los efectos de la novacién; y, por lo tanto, tratándose de una cesión de accio~es, el cesionario, como sucesor de los derechos del cedente, no hace sino subrogar a éste y representarlo cual si fuera su misma persona; por cuy.o motivo, su dicho, en lo que concierne a los hechos constitutivos del crédito, al modo y for~a con que se hubo contraído y a los descargos correspondientes al tiempo en que dicho crédito perma• neció en su poder, tiene de considerarse como verdadera confesión que puede y debe favorecer al deudor. Esto es tanto más incuestionable cuanto el cedente, con arreglo al Art. 1898 del citado Código, responde de la existencia del crédito al tiempo de la cesión; por manera que, cual'ldo de esa existencia se trata, no puede por ningún concepto COI'lsiderarse como tercero extraño al negocio contendido, tan sólo porque el acreedor hubiese omitido hacerle citar para los efectos legales de la evicción, acaso con el propósito de que no le perjudique el dicho del citado, ora en cuanto al modo y forma con que se hubo constituido el crédito, ora en cuanto a los desea rgos concernientes al tiempo

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anterior al que éste fue cedido. Así, .el cedente, háyasele o no citado para que salga a la defensa en orden a la existencia del crédito al tiempo de la cesión, es persona hábil para confesar , en cuanto a los hechos con él relacionados, en su calidad de acreedor que intervino en la. constitución del crédito; y esa con· fesión tiene todos los caracteres de tal, para el efecto de aprovechar al deudor que la invoca como prueba plena de los he· chos por él alegados; mucho más cuando el Art. 448 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, por" la generalidad con que está concebido, no exige precisamente la calidad de litigante en el que presta una copfesión ..."

En el fallo publicado en el N9 203 de la tercera serie de la Gaceta Judicial, se resuelve: · "Como la cesión no es otra cosa que la trasmisión de los derechos personales que al acreedor pertenecen, y de cuya exis· tencia responde conforme a la ley por el hecho mismo de la cesión; es indudable que el cesionario, sucesor· singular de esos derechos, representa: al cedenteA y que éste, por su carácter de representado, no es extraño al litigio ni a las relaciones jurídicas que de la cesión se originan entre cesionario y deudor, las cuales, más bien, le comprenden directamente. Y así, en litigio entre cesionario y deudor de los derechos cedidos, el cedente, en lo que dice a estos mismos derechos, si no comparece al juicio personalunente, por esto, no más, no deja de ser . parte en todo lo que se conexiona con ellos; pues sólo es tercero quien del todo ajeno al acto jurídico de que deriva el litigio, tampoco está ligado por las relaciones de derecho que de él se originan. La declaración del cedente, en todo lo que a la cesión se refiere, por decir a hechos propios suyos, a hechos que le pertenecen, debe, pues, considerarse como confesión, de acuerdo con el Art. 556 del Código de enjuiciamiento civiles. Y razones de estricta justicia vienen a confirmar las legales que quedan ·expuestas; pues de no aceptarse como confesión la declaración del cedente, que darían burlados, muchas veces los derechos del deudor".

L os fundamentos de estos fallos son correctos y ace;ptables. En efecto: el cesionario o endosatario no es sino un sucesor del cedente o confesante en cuanto al crédito se refiere; sólo él puede declarar respecto de los hechos ocurridos en el tiempo en que se constituyó la

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obligación y en que fue acreedor o portador del título de crédito; y, por lo mismo, puede y debe confesar cerca de tales hechos, y -su conf~sión debe hacer prueba en el juicio entre el cesionario o endosatario y el deudor. · Lo dispuesto en el segundo inciso del artículo . que estamos estudiando se justifica por la naturaleza de la aceptación, que es, "en cierta manera, el complemento del . giro, desde que importa dejar constatado que la orden de pago que la letra contiene, será oportunamente cumplida". Los tratadistas de Derecho cambiario enseñan: "Obligaciones del librador.-El librador, girante o emitente, al suscribir la letra de cambio, contrae la obligación de hacer pagar al tomador o beneficiario, por la persona -girado o librado- a cuyo cargo ha girado la letra, la suma de dinero especificada en la misma, el día de su vencimiento. El acto jurídico de la creación del título y su entrega al beneficiario, así como la negociación ulterior del documento, imponen al librador otras diversas obligaciones, principales unas, secundarias las demás. Está obligado a garantizar la aceptación de la letra ... La garantía de la aceptación de la letra tiende a asegurar el cumpliunieto de la obligación a cargo del librado; o sea el pago ·a su . vencimiento, de la suma indicada en el documento. Esta garantía se justifica fácilmente. Las leyes han procurado rodear a la letra de cambio de toda clase de seguridades, a fin de que los derechos a. que da nacimiento puedan hacerse efectivos en los términos de la convención. La. aceptación de la letra es, en cierta manera, el complemento del giro, desde que · importa dejar constatado que la orden de pago que la letra coqti~né, será oportunamente cumplida. El tomador recibe la letra en este concepto y bajo la: fe de que el mandato no será rechazado por la persona a quien se cwnfiere. Cuando esto no sucede, cuando el girado se niega a aceptarlo, el tenedor, si el librador no garantiza la aceptación, tendría que permanecer en la inacción hasta el día del vencimiento de la letra, en que la suerte definitiva de la anisrria quedaría fijada: tal sería la posición jurídica del portador con la sola garantía del pago por parte del' girante. Pero no sucede ·lo mismo mediante la garantía de la aceptación. Producida la negativa del girado y verifi-

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cado el protesto que la hace constar, el tenedor tiene derecho a exigir inmediatamente del librador o de cualquiera de los en· dosantes, que afiancen a su satisfacción el valor de la letra, o que en defecto de esa fianza, depositen su importe o se lo reembolsen con los gastos de protesto y recambio, con el único cargo, en este últimb caso, del descuento del rédito corriente, por el tiempo que faltare para el vencimiento de la letra. La importancia de la garantía de la aceptación es, pues, manifies· ta. Ella prestigia la letra, porque aumenta los medios de hacer efectivos los derechos legítimos del tenedor". ( 35) La aceptación es "un acto cambiario por el cual el librado declara, bajo su firma, que admite el mandato o la delegación de deuda del librador y contrae la obligación de pagar la letra a su vencimiento". ( 36)

Si el girado aún no ha aceptado la letra de cambio, aún no ha contraído la obligaci6n de pagarla. Si el endoso es anterior a la aceptación no existe vínculo alguno, hasta entonces, entre el portador o el endosante y el girado; y, por lo mismo, los portadores anteriores a la aceptación no pueden ser llamados a confesar sobre hechos relacionados al tiempo anterior a la aceptación, en su juicio entre portador y aceptante. 19.-Art. 126.-Si la confesión no tuviere alguna de las calidades enunciadas en el artículo anterior, será apreciada por el juez en el grado de veracidad que éste le conceda, de acuerdo oon las reglas de la sana crítica. Referencias: Arts. 116 y 133. COMENTARIO.-Valor de Ja confesión que no es judicial, expresa y simple. Según este artículo, si la confesión no fuese judicial, expresa y simple, o sea, si fuese extrajudicial, o ficta o calificada, el juez le dará el valor de prueba plena, o de semiplena prueba, o no le dará (35) (36)

Francisco Orione, "Tratado de Derecho Comercial", Tomo 1, Págs. 221 y SS. Julián A. Aparicio, "Nueva Enciclopedia Jurídica", Tomo 11, Págs. 236 y ss.

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valor alguno, según las reglas de la sana crítica, o sea, de la sana razón, del recto entendimiento, de la lógica y de la experiencia. Mientras en el Art. 125 se aplica el criterio legal o de la prueba tasada, para valorar la confesión, en este artículo se aplica, acertadamente, el sistema de las reglas de la sana crítica. 20.-Art. 127.-En la confesi6n ordenada por e) Juez, a solicitud de parte o de oficio, deberán afirmarse o n egarse de un modo claro y decisivo Jos hechos preguntados, y no se admitirá respuestas ambiguas o evasivas. Para llenar este objeto, el Juez está obligado a explicar sufi. cientemente )as preguntas, de tal modo que e) confesante se ha· Ile en condiciones de dar una respuesta del todo categórica.

Referencias: A solicitud de parte: Art. 124, 29 • De oficio: Art. 120. Hechos preguntados: Arts. 124, inciso segundo; 135, incisos segundo y tercero. · Respuestas ambiguas o evasivas: Art. 133, inciso primero. COMENTARIO.-Las respuestas del confesante d,eben ser cJa. ras y decisivas. La confesión, como todo medio de prueba, tiende al esclarecimiento de la verdad, al conocimiento exacto del asunto controvertido. El que pide la confesión quiere que el confesante declare que es cierto el hecho preguntado; se propone demostrar, justificar la verdad de su proposición. Por esto, en las posiciones respectivas, le pregunta si es cierto, si es verdad, tal o cual hecho. Por lo mismo, el confesante debe afirmar o negar, de modo claro y decisivo, el hecho preguntado. Claro es lo bañado de luz, lo que se distingue bien. Decisivo es lo que corta la dificultad, lo que forma un juicio definitivo sobre algo dudoso o co~tes t~ble. Ambiguo es lo que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente, motivo a dudas, incertidumbre o confusión. La evasiva es u n refugio o medio para eludir una dificultad. Para conseguir una respuesta clara y decisiva, categórica, si es

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del caso, el juez ha de explicar suficientemente las preguntas al fesante.

COl

21.-Art. 128.-La confesión sólo podrá pedirse como diligencia pre paratoria o, dentro de primera o segunda instancia, antes de ven cerse el término de pronunciar sentencia o auto definitivo. Referencias: Diligencia preparatoria: Art. 71. Primera instancia: Arts. 64, 417, y ss., 440 y ss., 446, 456 y ss 466, 514 y 519. Segunda instancia: Arts. 64, 433 y ss., 447, 472, 517 y 519. T ercera instancia: Art. 369, inciso segundo. T érmino de pronunciar sentencia o auto definitivo: Arts. 309 443, 446, 466, 519, 907. Sentencia: Art. 289. Auto definitivo: Arts. 368, N9 39 y 471. COMENT ARIO.-Procedencia de la confesión. Como la confesión legítimamente hecha tiene el valor de prueba plena, puede pedírsela como acto preparatorio de la demanda o de la contestación a la demanda. Oomo la confesión judicial expresa constituye título ejecutivo, para obtenerlo, también puede pedírsela com<;> acto preparatorio de la demanda o de la reconvención. Dentro de juicio, puede pedírsela en cualquier estado de éste: antes del término de prueba, dentro de él, o d~spués del término de prueba, pero antes de que venza el término de dictar sentencia o auto definitivo. Este término, generalmente, es de doce días. Por excepción, es de seis días en los juicios ordinarios de menor y de ínfima cuantía; de veinticuatro horas en el juicio ejecutivo en el que el deudor no paga ni propone excepciones dentro del término respectivo, y de cinco días en el juicio verbal sumario. Es auto definitivo el que tiene fuerza de sentencia, o sea, el que pone fin a la causa. Por regla, no se podrá pedir confesión en segunda o tercera instancia si, por disposición de la ley, en ella se ha de resolver por el

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mérito de lo actuado, por el mérito del proceso, como en el juicio sobre disenso de los padres o guardadores para el matrimonio de los menores de edad (Art. 789), en los juicios sobre las incapacidades, excusas y remoción de los guardadores ( Art. 830), y en el juicio verbal sumario (Art. 908) y 515 del C6digo del Trabajo. Aún más: en el juicio de alimentos, concluido el término de prueba no se admitirá al demandado solicitud alguna, ni aún la de confesión, mientras no se resuelva sobre la pensión provisional. 22.-Art. 129.-EI juez señalará el día y la hora en que deba prestarse la confesión. La notificación al confesante se hará con un día de anticipación, por lo menos, a aquel que se hubiere señalado para que tenga lugar la diligencia. Si no compareciere, se 1~ volverá a notificar, señalándole nuevo día y hora, bajo apercibimiento de que será tenido por confeso. La confesión, salvo lo dispuesto en d Art. 246, se practicará en la oficina del juez, a no ser que se trate de recibir confesión al Presidente de la República, a quien le subroga legalmente, a los ministros de Estado o a los de la Corte Suprema, en cuyo caso se trasladará d juzgado a la oficina del funcionario que deba confesar. Referencias: Día y hora: Arts. 90 y 1127. Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 219 y 220. Notificación: Arts. 78, inciso segundo, 80 y 95, inciso segundo. Presidente de la República: Constitución Política del Estado, Art. 170, Ley de Régimen Administrativo, Art. 5. Quien le subrogue: Constitúci6n Política del Estado, Arts. 182 y 183; Ley de Régimen Administrativo, Art. 10. Ministros de Estado: Constitución Política del Estado, Art. 192; Ley de Régimen Administrativo, Art. 11. Ministros de la Corte Suprema: Constitución Política del Estado, Art. 202; Ley Orgánica de la Función J udicial, Art. 12. Art. 130, inciso segundo. Art. 135.-A la confesión deberá preceder el mismo juramento exigido a los testigos. Se la reducirá a escrito en igual forma que las declaraciones de ellos. Cada pregunta que se hiciere al confesante contendrá un solo

hecho.

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Es prohibido hacer preguntas impertinentes, capciosas o suges· tivas. Referencias:

Juramento exigido a los testigos: Arts. 251 y 252. R educirá a escrito: Art. 253. Impertinentes: Art. 117. Constitución Política del Estado: Art. 28, N9 18, letra f). Art. 136.-La confesión rendida en día y hora distintos de los señalados no tendrá valor legal, a menos que las partes, de común acuerdo, hayan convenido en que se ~:eciba extemporáneamente. Referencias:

Día y hora distintos: Art. 129. Valor legal: Arts. 116 y 119. Art. 137.-Si se pide confesión como diligencia preparatoria, el primer señalamiento de dia y hora se hará saber en la forma de citación de la demanda. Referencias:

Diligencia pre.paratoria: Art. 71, N9 1. Día y hora: Arts. 90 y 1127; Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 219. y 220. Citación: Arts. 78, inciso primero; 80, inciso segundo, 95, 82, inciso tercero y cuarto; 83, 84 y 87. COMENTARIO.- Procedim.iento. Estos artículos tratan del procedimiento de la confesión. Presentada la solicitud, junto con el pliego de poskiones_, el juez tiene que calificarlas. Si las encuentra conforme a la ley, señala día y hora para la diligencia. Este señalamiento se ha de notificar en la forma de citación si la confesión se pide como acto preparatorio, o sea, en persona al confesante, o por tres boletas; y, e n persona al confesante o por una boleta si se la pide dentro de juicio.

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La notificación se ha de hacer con un dia de anticipación, por lo menos, a aquel en que se ha de practicar la diligencia, a fin de que el confesante pueda disponer, para este objeto, de la hora señalada, revisar documentos, hacer memoria y consultar con un abogado. La diligencia se inicia con el juramento de decir verdad poniendo a Dios por testigo, que presta el confesante. Si el confesante no profesa religión alguna, prometerá decir verdad por su palabra de honor. El juramento o la promesa de decir verdad constituye un fuerte vínculo religioso o moral, que conduce y obliga al hombre a decir verdad. El juez advierte al confesante la obligación que tiene d e responder con verdad, exactitud y claridad, y le recuerda la responsabilidad penal para el caso de perjurio, que está sancionado con reclusión de tres a seis años. Al respecto, COUTURE, en su estudio sobre "el juramento previo a la absolución de posiciones", enseña: "l. La confesión, com1:> medio de prueba, reposa sobre un· presupuesto psicológico: cuando el espíritu del confesante se halla en absoluta libertad de pronunciarse sobre un hecho, si reconoce la existencia de una circunstancia que es perjudicial a su interés, cabe suponer que ha dicho la verdad. El juramento, también como medio de prueba, parte de otra suposición. Colocado el espíritu en determinadas condiciones de impresionabilidad, o bajo la coacción de sus sentimientos éticoreligiosos, se constituye en el jurante un estado de ánimo propicio a la declaración de la verdad. Cuando el Art. 125 del Código de Procedimiento de la Capital Federal, concordante en el concepto con el Art. 437 del Código de Procedimiento uruguayo, habla de que "podrá cada parte exigir que la contraria, absuelva, con juramento, posiciones concernientes a la cuestión que se ventila, ¿no incurre en una asimilación inadmisible de dos medios de prueba lógica y jurídicamente incompatibles? En otros términos: ¿es concebible que, en un mismo acto, disponga el confesante de la libertad necesaria para reconocer el hecho que le perjudica y que sufra simultáneamente la coacción ético-religiosa que es presupuesto del juramento? ..."

Luego trata de "la confesión y el juramento en el sistema de la prueba" y de la "técnica de la confesión", y continúa:

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"La declaración de la parte en forma de confesión es representativa y constitutiva, por cuanto puede llevar implícitamente contenida la disposición de un derecho. La r epresentación operada por la declaración del tercero es esencialmente histórica y no contiene fenómenos apreciables de voluntad. El t estigo ideal debería tener la fidelidad de la plaza fotográfica para reproducir los hechos que caen bajo sus sentidos. Su imparcialidad es su mérito. Pero a la parte no se le puede requerir esa imparcialidad . La voluntad, arrastrada por el interés, da a su declaración un contenido de disposición del derecho. La confesión es un medio de prueba en su sustancia y un negocio jurídico en sus efectos; aunque el sistema de la ley adjudica más importancia a la representación del hecho que a la disposición del derecho. Pero esta posición no es unánime en la doctrina. Venzi ha sostenido que la confesión "es un negocio jurídico en la sustancia y una prueba en sus efectos", lo que implícitamente representa colocar en primer plano el acto dispositivo y en segundo el acto representativo. L as precedentes ideas conducen directamente hacia la observación que interesa a este ensayo: la confe"sión es, en todo caso, un acto de libertad. Libertad psicológica para elegir entre lo cierto y lo incierto frente a los problemas del interés. Libertad jurídica para resolver sobre la disposición del Derecho. Libertad moral, para discernir frente a lo propio o impropio de la actitud que se asume. En nuestro sentir, ese elemento libertad forma la esencia de la confesión. El individuo que no tiene independencia psicológica no puede confesar. T ampoco puede hacerlo el que carece de la disposición del derecho. El individuo sin discernimiento moral que no tiene inconveniente en mentir para salvar su interés, no interesa desde el punto de vista de la confesión, por aplicación del principio de que nadie puede crearse una prueba en su propio favor. 4. La posición del legislador frente al juramento es de escepticismo crítico. Al prestigio ilimitado que tuvo en las primitivas formas del proceso germánico se sigue hoy un desencanto sobre sus posibilidades prácticas. El propio codificador uruguayo ha partido de la base de que "el resp eto al juramento está perdido".

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A los fines de este desarrollo interesa, sin embargo, calificar exactamente su sentido procesal, para manejar, en lo posible, dentro de sus justos valores, los t érminos del problema. El legislador ha prescinclido del juramento en determinadas relaciones del derecho privado, pero lo ha mantenido en numerosas actividades del derecho público. Aun en los a-ctuales sistemas de derecho positivo, prestan juramento el Presidente de la República y sus Ministros; los miembros de los otros poderes del Estado; en el proceso juran el perito, el testigo, el defensor. Ese juramento no puede tener otro sentido que el de colocar al hombre frente a su responsabilidad. Ante la inminencia de la sanción religiosa o ética, el espíritu percibe · más atentamente el alcance de sus deberes. El juramento de la parte en juicio tiene el mismo sentido. En función rigurosamente probatoria, el derecho supone que la inminencia de las responsabilidades ético-religiosas, preclispone el espíritu en el sentido de la verdad. Hasta se ha admitido, descartando ese supuesto, que las condiciones exteriores de impresionabilidad -en defecto del temor del carácter ya mencionad~ crean idéntica predisposición en el espíritu. La ley busca el contralor de la verdad, a través del juramento de la parte, mccliante una particular predisposición del espíritu del declarante. 5. Cuando la parte provoca la confesión de su adversario, procura la verdad a través del reconocimiento que éste haga, de determinadas afirmaciones. s·i el absolvente niega los hechos, la situación permanece incambiada y el ponente debe procurar la prueba por otros meclios. La posibilidad de la mentira, es el costo de este procedimiento. En el juramento, por el contrario, la parte que defiere el juramento a su adversario, se entrega a él. El medio probatorio funciona en el naufragio total de otra prueba, y sólo puede deferido la parte para decidir el conflicto, o el juez .Para obtener una estimación imposible de lograrse por otras pruebas. El cambio de actitudes respecto de la confesión es fundamental. La parte que defiere el juramento decisorio clice a su adversario: renuncio a que sea el juez quien solucione nuestro conflicto y me entrego a la decisión que tú profieras, teniendo presentes tus gravísimas responsabilidades en el orden religioso o en el orden ético-social. Si reconoces la obligación habrás cumplido con tu

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deber; si la niegas habrás hecho sucumbir mi derecho, pero no podrás eludir las graves responsabilidades contraídas. Que estas responsabilidades son hipotéticas en las legislaciones que no castigan el perjurio, es cuestión que debe decidirse en cada caso concreto, en consideración a las condiciones de moralidad privada y de cultura del ambiente. Las observaciones precedentes tienen, desde el punto de vista de este ensayo, el siguiente interés: de la misma manera que en la confesión el presupuesto psicológico ·es la libertad, en el juramento el presupuesto psicológico es la coacción. La manifestación probatoria hecha bajo la responsabilidad del juramento, sólo interesa cuando se ha creado en el sujeto un estado de ánimo sometido a la presión de las altas responsabilidades religiosas, éticas o sociales. Esa presión externa, dominante, es el secreto de este medio de prueba. Si se despoja al juramento de ese valor, carece de sentido. La incongruencia de que la ley concentre en unidad de acto tan dispares institutos, sólo tiene una razón histórica; pero no obedece a una razón técnica. Bastaría un simple análisis introspectivo para adquirir el convencimiento de esa afirmación. Toda declaración decisiva supone en el espíritu un cálculo de ·valores. Por una parte, las premisas del interés, por otra, las premisas de la responsabilidad. La declaración engañosa significa un triunfo de las premisas de decisión del interés, porque han sido más fuertes los valores derivados de una esperanza de ventaja. La declaración cierta, contraria al interés, siginifica un triunfo de las premisas de responsabilidad, porque ha sido más poderoso el sentido de esta última. Ahora bien: en la confesión se coloca a la parte, libremente, frente al conflicto, para que decida. No es necesaria ninguna presión externa, porque la decisión no admite más de dos supuestos: o se declara de acuerdo con el interés, y entonces se afronta la: responsabilidad, o se declara en contra del interés, y en ese caso toda coacción es innecesaria. El juramento como requisito previo, carece de sentido, porque el perjuicio de la mentira cómoda (esto es, la responsabilidad) , se valora sin necesidad .de la coacción, la que, además, en el caso de ser efectiva, siempre privaría al individuo de su libertad de optar.

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Cuando se comienza a absolver pos1C1ones previo juramento de decir verdad, el valor del juramento pasa desapercibido y no influye en el proyecto de las futuras respuestas, ni en el cálculo de valores de las premisas lógicas de decisión. En un sentido práctico puede afirmarse que ni acentúa la premisa responsabilidad ni enriquece los valores de la verdad. En cuanto a su alcance dentro de las legislaciones vigentes, sólo puede significar un término real desde el punto de vista del formalismo procesal. Requisito impuesto por la norma, sostienen los partidarios de la nulidad, debe ser respetado. Este razonamiento nos coloca frente al problema de la validez del acto de confesión realizado con omisión de la formalidad previa del juramento. Las soluciones que han privado de validez a t al confesión o las que admiten la confesión ficta, no son ni muy fundadas ni muy conVincentes. Se trata de un conflicto entre la técnica general del proceso y el principio del formalismo. De acuerdo con este último, el criterio asignado por la ley para el cumplimiento de un acto procesal y el modo que ésta determina para que sea cumplido, es excluyente del criterio deseado por las partes y el modo deseado por éstas. El legislador da medios por los cuales debe ser expresado el pensamiento y esteriorizada la voluntad de las partes y su fijación hecha a priori, debe ser respetada porque el cumplimiento de las formas dentro del proceso es la regla; el incumplimiento es la excepción. En el caso en estudio, el conflicto entre la forma y el contenido es evidente. El legislador procura obtener las afirmaciones de las partes a través de medios idóneos para la representación de los hechos cuestionados. Pero el juramento impide esa nitidez, porque agrega --en el supuesto de que sea eficaz para intimidar al confesante- valores subjetivos a una declaración que debe ser eminentemente objetiva. Además, porque las lagunas y claros de la memoria se colman con valores de voluntad del jurante, que obstan a la representación, dando preferencia a los valores del interés litigioso. Si a esa condición se agrega la incongruencia lógica y psicológica anotada, se adquiere la convicción de que el juranlento previo a la confesión es una de esas instituciones que ha legado la historia al derecho moderno, y de las que éste debe prescindir en sus futuras reformas.

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Es por estos motivos que consideramos que no es nula la prueba de posiciones en la que se ha omitido el juramento previo ..." (37)

Estamos de acuerdo con Couture respecto de que la confesión prestada sin juramento es válida, además por las siguientes razones:

P, porque para que la confesión constituya prueba plena, según los Arts. 140 y 141, se requiere sólo que provenga de persona capaz de confesar, y, según el Art. 125, que sea judicial, expresa y simple; 2~, porque según el art. 142, no merece crédito sólo la confesión prestada por er.ror, fuerza o dolo; la que es contra la naturaleza o contra las disposiciones legales, y la que recae sobre hechos falsos; y, 31), porque ya vimos que la confesión puede constar de un escrito presentado en el juicio; caso en el que ni siqu~era se habla del juramento previo, como sucede en el allanamiento, o cuando, ·al contestar a la demanda, el demandado no niega lo afirmado por el actor, lo que equivale a reconocimiento tácito de la verdad del hecho afirmado por el actor en su demanda. Por regla, la confesión, como toda diligencia judicial, se ha de practicar en la oficina del juzgado. Por excepción y atendiendo a las altas funciones públicas que desempeñan las personas determinadas en el último inciso del Art. 129, éstas han de confesar en sus respectivas oficinas. T ambién excepcionalmente, la confesión se pra:ctica en la resider¡cia del confesante cuando éste, por enfermedad grave, no pueda ooncurrir al juzgado. La confesión se la reducirá a escrito, cuidando el juez de que se lo haga con la mayor claridad y fidelidad. Concluída la confesión se la leerá al confesante, se harán las correcciones o modificaciones que el confesante pidiere, y firmarán la ailigencia el juez, el confesante y el secretario. Si el confesante no supiere, no pudiere, o no quisiere firmar, se

(37)

Eduardo J. Couture, "Estudios de Derecho Procesal Civil", Tomo 11, Págs. 281 y ss.

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expresará esta circunstancia, y en los juicios de menor cuantía, firmará por el confesante, un testigo. Si el confesante no compareciere, a petición de parte se señalarán nuevo día y hora para la confesión, bajo apercibimiento de que, de no concurrir, será tenido por confeso. La no concurrencia debe ser por causa legal. El Art. 119 dispone que sólo la prueba debidamente actuada, esto es, aquella que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley, hace fe en juicio. La ley ordena al juez que señale día y hora para la práctica de la confesión; en consecuencia, esta diligencia se ha de practicar en el día y hora señalados. Sólo así será debidamente actuada y hará fe en juicio. Por lo mismo, si se la rinde extemporáneamente, no hace fe en juicio. La salvedad que hace este artículo es una consecuencia, una demostración del principio dispositivo, que significa que la iniciativa en el procedimiento corresponde a las partes, de modo que el proceso se hace sólo a base de esa iniciativa, por lo que el juez, generalmente, debe atenerse, exclusivamente, a la actividad de las partes y, por tanto, por excepción, rarísim~ente, puede actuar de oficio, motu proprio. Así, pues, las partes tienen derecho a convenir en que la confesión se practique extemporáneamente y que el juez dé a esta confesión el valor que le corresponda. 23.-Art. 130.-En ningún caso se diferirá la práctica de la confesión, a no ser por ausencia que hubiere empezado antes de la citación o notiiicación del decreto que fijó día para la confesión, o por enfermedad grave. El hecho de la ausencia deberá ser acreditado a satisfacción del juez, y el de la enfermedad deberá comprobarse con el certificado de dos facultativos que aseguren, con juramento, que se trata de una enfermedad que impide presentarse al confesante. Esto no obstante, el juez puede cerciorarse por otros medios acerca de la verdad del hecho de la enfermedad, o trasladar el juzgado a la residencia del confesante, para practicar la diligencia. Referencias:

Citación o notificación: Art. 78.

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Decreto: Art. 291. Fijó día: Art. 129. Cerciorarse: Art. 120. COMENTARIO.-Por regla, la confesión no puede diferirse. Excepciones. Principio de buen procedimiento es la celeridad. Para conseguirla, es preciso allanar el camino, evitar, prohibir el retardo o la suspensión de las diligencias procesales. A esto tiende el precepto que estamos estudiando: que no se difiera, sin razón, la práctica de la confesión. Son razonables las causas del diferimiento aceptadas por la ley: ausencia y enfermedad grave. Si al momento de la citación o notificación, el llamado a confesar está ausente del lugar del juzgado, puede no conocer oportunamente la orden del juez y, por lo mismo, puede y debe diferirse la práctica de la confesión. Asimismo si el llamado a confesar está gravemente enfermo y esto le impide confesar, debe diferirse la práctica de la diligencia, pues, el enfermo grave no está, moral, intelectual y físicamente, en condiciones de rendir la confesión. Pero, para el diferimiento es necesario que el que debe confesar justifique la ausencia o la enfermedad grave en la forma que este artículo establece; y está bien que el juez pueda inquirir, motu proprio, la verdad de esos hechos. A base de la información respectiva, si la enfermedad, aun grave, permitiera que el confesante, moral e intelectualmente esté en posibilidad de confesar, y sólo le impide concurrir al juzgado, el juez puede trasladar el juzgado a la residencia del confesante, para practicar la diligencia. 24.-Art. 131.-El juez rechazará, aun de oficio, toda solicitud que, sin fundamento legal, tienda a impedir o retardar la práctica de la confesión, y está obligado a imponer multa de cincuenta a doscientos sucres al abogado que haya suscrito la petición. Si el juez no cumpliere este deber, el superior, en cualquier momento en que subiere el proceso, impondrá al juez omiso la multa que él dejó de imponer.

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Referencias: Sin fundamento legal: 128, 129, 130, 137, 140, 141 y 147. Abogado: Ley Orgánica de la Función Judicial: Arts. 194 y 199. Ley de Federación de Abogados. COMENTARIO.-Sanciones procesales para quienes traten de entorpecer la práctica de la confesión. Entre los poderes de la jurisdicción está el poder de coaccwn, que permite al juez dictar órdenes que faciliten, aceleren y hagan efectivas sus providencias. Con el ejercicio de este poder se remueven los obstáculos que se oponen a la función de administrar justicia. El caso de este artículo es uno de aquellos en que el juez aplica su poder de coerción, para impedir que, sin fundamento legal, se obste la práctica de la confesión. Por este poder de coerción, el juez debe rechazar, aun de oficio, toda solicitud que, sin fundamento legal, tienda a impedir o a retardar la práctica de la confesión; e imponer multa al abogado que hubiese suscrito la petición rechazada. Si el juez inferior no impusiere esta sanción, se vuelve responsable de la omisión y el superior debe aplicarle a él, la multa que dejó de imponer. El rechazo de la solicitud ilegal ha de constar de providencia judicial en la que se resuelve no admitir la solicitud y se imponga la multa. 25.- Art. 133.-Si la persona llamada a confesar no compareciere, no obstante la prevención de que trata el Art. 129, o si compareciendo, se negare a prestar la confesión, o no quisiere responder, o lo hiciere de modo equívoco u oscuro, resistiéndose a explicarse con claridad, el juez podrá declararle confesa, quedando a su libre criterio, lo mismo que al de los jueces de segunda y tercera instancia, el dar a esta confesión tácita el valor de pr ueba plena o de pnteba semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si la parte insiste en que se rinda l a confesión .o el juez considera ñecesario recibirla, hará comparecer a quien debe prestarla, aplicándole en caso necesario, multa de wez a cincuenta sucres diarios, hasta que se presente a rendirla.

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Referencias: De modo equívoco u oscuro: Art. 127. Declararla confesa: Art. 290. Prueba plena o semiplena: Art. 116. Art. 134.-Aún después de la declaración de confeso, pueden los ju~ disponer que, por medio de los agentes de justicia, se haga comparecer al confesante que no hubiere concurrido al segundo señalamiento de día, si consideraren necesaria la confesión. Para d cumplimiento de esta orden, el respectivo juez dispondrá la aplicación de todas las medidas que considere apropiadas para obtener la comparecencia del confesante. Referencias: Declaración de confeso: Art. 133. Agentes de justicia: Ley Orgánica de la Función Judicial, Arts. 179 y SS. COMENTARIO.-Facultad judicial de hacer comparecer al que debe confesar. Empleo de medidas apropiadas. Este artículo se refiere a la confesión judicial ficta o tácita, es decir, a la que se infiere de algún dicho o hecho. Tres son ,según este precepto, los hechos que pueden dar lugar a esta clase de confesión: 19

La no comparecencia, injustificada, del que debe confe.sar, no obstante habérsela prevenido que, de no concurrir, sería tenido por confeso.

Este es otro de los casos de ejercicio del poder de coerción.

29 La negativa a prestar la confesión. Al respecto, Lessona enseña: "Reconocido el derecho de interroga,r judicialmente al adversario por las razones y con los fines que hemos dicho, nace en el interrogado la obligación de responder. El silencio no pue-

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de interpretarse, salvo prueba en contrario, sino como admisión de los hechos propuestos, y así debe sostenerse, ya cuando el interrogado no comparezca, ya cuando rehuse responder siempre que no se justifique un impedimento legítimo. El no comparecer viene a probar que se carece de valor para presentarse y admitir un hecho; y el no querer responder, cuando no se cuestiona sobre la admisión del interrogatorio o cuando fue denegado, significa un pretexto de no querer decir una verdad que redunda en propio daño. Pescatore lo dice muy bien: "El silencio del interrogado se atribuye a la conciencia de no poder negar, e induce la confesión tácita: el silencio es el efecto, y la conciencia de la verdad es su causa determinante; la inducción marcha desde el efecto a la causa y descubre la verdad en la conciencia del interrogado, eliminando cualquier otro motivo posible del silencio".

Con la base de estos argumentos, los legisladores admiten la eficacia jurídica de la que se llama, por este silencio, confesión tácita. (38) Como dispone el Art. 586 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, "si se negare a declarar, el juez le apercibirá en el acto de tenerle por confeso si persiste en su negativa". Como dispone la misma Ley, en el Art. 587, "Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no sean personales del que haya de absolverla, podrá negarse a contestarla". En este caso, la negativa es Hcita, puesto que la confesión se ha de referir sólo a hechos personales del declarante; y esto aunque los hechos preguntados "sean objeto del debate y de influencia notoria en la decisión del pleito por cuya razón el juez habrá admitido la pregunta. Esto podrá ocurrir cuando la obligación se hubiere contraído por medio de apoderado o de un tercero; en tal caso, como la parte obligada no intervino personalmente en el contrato, puede ignorar los hechos a que la pregunta se refiera, y sería violento e injusto obligarla a que los confiese o niegue llanamente". (39) 39 Asimismo de acuerdo con la ley española, "si las respuestas ( 38) (39)

Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en Derecho Civil", Tomo 1, Pág. 537. José Maria Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", Tomo III, Pág. 385.

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fueran evasivas, el juez, de oficio o a instancia de la parte contraria, le apercibirá igualmente de tenerlo por confeso sobre los hechos respecto a los cuales sus respuestas no fueren categóricas y terminantes". La respuesta equívoca u oscura, que, como en el caso anterior, es una demostración de ocultación.

49 El declarar confeso al que ha incurrido en alguno de los casos determinados por la ley, constituye una sanción impuesta en ejercicio del poder de coerción. Lessona no acepta este criterio. La confesión judicial expresa tiene el valor de prueba plena porque es la declaración o reconocimiento hecho ante juez competente, clara y determinadamente, por una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho. La confesión tácita es una verdadera presunción legal. De la resistencia a confesar o de la declaración equívoca u oscura, el juez deduce que el confesante, interna, implícitamente, está reconociendo que es cierto el hecho preguntado. Por esto, la confesión tácita ha de ser libremente valorada por el juez, · quien para hacerlo, ha de tomar en cuenta las circunstancias que hayan rodeado al acto a que la confesión se refiere y, así, el juez puede darla el valor de prueba plena, o de semiplena prueba, o ningún valor. Como el valor de la confesión tácita queda al libre criterio del juez, esto puede no convenir a quien solicitó la confesión; y, como la confesión tácita no es título ejecutivo, el interesado puede pedir que no se haga la declaración de confeso, y exigir que se obligue a comparecer al que debe confesar, para que haya una declaración expresa. Asimismo el juez puede estimar necesaria la declaración expresa. En uno y otro caso, el juez debe ordenar que el que debe co~ fesar comparezca a la práctica de la diligencia; y, para conseguirlo, puede aplicar su poder de coerción e imponerle multa hasta que se presente a rendir la confesión; medida que puede resultar muy onerosa, fuerte, pero eficaz. Y, aun después de la declaración de confeso, y para obtener una declaración expresa, a petición de quien solicitó la confesión, o de oficio, el juez puede obligar que comparezca el confesante para que

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preste su declaración, siempre que el juez juzgue necesana la declaración expresa. Los medios compulsivos de que el juez puede valerse para que se cumpla su orden son eficaces. Los agentes de justicia a que se refiere el Art. 134, son los alguaciles. De ellos trata la Ley Orgánica de la Fundación Judicial, en los siguientes artículos: "179.- En los cantones Quito, Guayaquil y Cuenca habrá dos alguaciles, y uno en los demás cantones de la República. Estos empleados serán nombrados y removidos, conforme a la Ley, por las respectivas cortes superiores, y estarán obligadas a rendir caución como lo dispone el Art. 171. 180.-Corresponde a los alguaciles: 1° 2°

Hacer los embargos de bienes; Proceder a los arre~tos y prisiones que ordenaren los jueces; 3° Hacer ejecutar las sentencias en que se imponga alguna pena a los reos; 4°' Hacer efectivos los apr,emios que decretaren los jueces; 5° Hacer comparecer ante los jueces a las partes, testigos y demás personas que fueren llamadas; y, 6° Obedecer y ejecutar las órdenes y decretos de los jueces, en todo lo concerniente a la administración de justicia. 181.-Prohíbese a los alguaciles: 1° Aceptar representaciones o solicitudes que tengan por objeto retardar las providencias judiciales, o suspender el cumplimiento de sus deberes; 2° Aprehender o arrestar a una persona sin orden escrita de alguna autoridad, excepto en el caso de delito infraganti, en que deberán arrestarla y dar inmediato aviso al juez competente; y, 3° Recibir dádivas o presentes de personas sujetas a JUIcio, o de los parientes inmediatos, abogados o procuradores de ellas.

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182.-Hasta que se expidan los reglamentos de cárc.eles, toca a los alguaciles, la policía de éstas y su inmediata inspección. 183.-Los alguaciles asistirán a las visitas de cárceles. Deberán, además, visitarlas, por lo menos dos veces cada día, para proveer al buen trato de los encarcelados, al arreglo y disciplina de la cárcel y a la seguridad de los presos, salvo que el reglamento respectivo encargare esas funciones a otros empleados. 184.-Cuando las diligencias propias de los alguaciles deban practicarse en lug¡ires que disten más de quince kilómetros de la cabecera del cantón, los juzgados las someterán a los tenientes políticos; a menos que la parte interesada quiera que, a su costa, las ejercite el mismo alguacil. Por falta o impedimento de alguacil h~rá las veces de éste cualquier teniente político. 185.- Los jueces podrán imponer a los alguaciles que cometieren alguna falta en, el desempeño de su cargo, una multa de dos a veinte sucres, o prisión hasta de ocho días, según la gravedad de la falta; sin perjuicio de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados a la parte, y las sanciones en que incurrieren, con arreglo al Código Penal. 186.- En los casos de sanción a los alguaciles, según el Art. 185 y el Código de Procedi.miento Civil, la queja podrá dirigirse también verbalmente o por escrito al Presidente de la Corte Superior, el que podrá destituir de plano al alguacil o imponerle la multa establecida en las disposiciones aludidas. Igual multa impondrá el Presidente al juez de primera inst ancia que, debiendo aplicarla al alguacil, no lo hubiere hecho. 187.-Los alguaciles contra los cuales el Presidente del Tribunal hubiere recibido queja que no quedare plena y satisfactoriamente desvanecida, no serán reelegidos en el cargo. El alguacil es, pues, un agente de justicia encargado de hacer ejecutar ciertas providencias judiciales que, por su naturaleza, requieren una cooperación especial, particularmente en aquellos casos en que debe procederse coactivamente".

6.-Art. 138.-La confesión podrá ser entregada original a quien la solicitó; pero se ·dejará a costa del mismo, copia auténtica de ella.

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COMENTARIO.- La confesión puede entregarse originaL Este precepto se aplica cuando se ha pedido la confesión como acto preparatorio; pues, hace falta para fundar la demanda, o resulta necesaria para presentarla oportunamente en juicio. Es necesaria para acompañar la demanda en juicio ejecutivo, si la confesión es judicial expresa, porque ella constituye título ejecutivo. 27.-Art. H5.-La confesión prestada en un acto en los juicios civiles, es indivisible: debe hacerse uso de toda la declaración o de ninguna de sus partes, excepto cuando haya graves presunciones u otra prueba contra la parte favorable' al confesante.

Referencias: Graves presunciones: Art. 118. Código Civil, Arts. 37 y 1765. Otra prueba: Art. 123. COMENTARIO.-Indivisibilidad de la confesión. Ya vimos que, por regla, toda prueba tiene el carácter de indivisible. Lessona enseña: "El que quiere invocar como umca prueba de la veracidad de su aserto la declaración del contrario, debe invocarla en su integridad, sin que pueda utilizar, sin más, lo que le parezca útil, y rechazar, sin más, lo que le perjudique. Las declaraciones de las partes, viene a decir en sustancia el Código, no pueden dividirse, es decir, aceptarse en lo que benefician, y rechazarse en lo que perjudican. ¿Qué signüica esta indivisibilidad? ¿ Tiene excepciones el principio de la indivisibilidad? H e aquí Jos dos puritos que nos proponemos desarrollar. 605. A. La regla. La indivisibilidad de la confesión consiste en esto: que el que quiera valerse de las declaraciones judiciales o . extrajudiciales del adversario no puede aceparlas en lo que le favorezcan, y rechazarlas, pura y simplemente, en cuanto le sean contrarias. El principio de que nadie puede constituirse un título con

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su declaración, se concilia con este otro, de que ninguno puede obtener una prueba de las declaraciones de su advesario sino tomándolas como éste las hubiere hecho. Podemos, pues, aun' no teniendo en cuenta el elemento convencional en la confesión, . comparar, bajo este aspecto, la confesión con el contrate: Quien propone un contrato y quien pide una prueba a la sinceridad de su adversario, se encuentra en la mismas circunstancias; ninguno de los dos tiene derecho para constreñir a aquél a quien se dirige a contratar o a 'c onceder la prueba sin su propio consentimiento. A la manera que quien hace la proposición de qué se le venda el objéto a por x pesetas, no puede decir que ha hecho un contrato si el vendedor le pide un precio mayor, así quien interroga a su adversario, si es cierto que le debe x pesetas, no puede decir que éste admite el hecho afirmado, si lo que confiesa es sólo una cantidad menor. Ninguno mejor que Borsari ha. explicado el fundamento lógico de la indivisibilidad de la confesión. Fundaméntala sobre una razón intrínseca, por la cual, quien admite la existencia de un hecho en cierto modo, no puede admitirla en un modo dis· tinto, y sobre una razón extrínseca, porque quien se vale de la declaración del adversario como de una prueba, por no tener otra, debe tomarla tal cual se le dé. Pero hay también una razón política que justifica la indivisibilidad de la confesión, razón que se siente con más fuerza en la práctica que en la teoría y que consiste en la igualdad jurídica ~e las partes en el juicio". ( 40)

Los tratadistas, generalmente, para explicar esta importante materia, toman en cuenta las clases de confesión establecidas, y dicen: 1) la cuestión de la indivisibilidad no existe para la confesión pura; no se puede dividir lo que por naturaleza es indivisible; 2) la división es posible materialmente en la cualificada, pero casi unánimemente la prohiben doctrina y jurisprudencia; 3) la compleja es materialmente divisible pero en cuanto a su divisibilidad jurídica hay varias opiniones: 1Q' algunos la consideran indivisible siempre, en el sentido de

( 40)

Carlos Lessona, "T eoría general de la prueba en D erecho Civil", T omo I, P ágs. 606 y ss.

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que la parte que invoca la declaración del adversario puede aceptarla en cuanto admite la existencia originaria de la obligación y rechazarla, sin más, en cuanto la estima extinguida; 29, otros la reputan siempre indivisible; 39, otros distinguen: es divisible si los hechos añadidos no son conexos con el admitido; no lo es el caso contrario. El pago sería un hecho conexo; la novación y la compensación no; 49, finalmente otros pretenden que la confesión compleja que añade hechos no conexos, puede ser declarada divisible o indivisible a voluntad del juez. ( 41 ) Otros tratadistas no aceptan estas distinciones; convienen en la indivisibilidad de toda confesión. Nuestra ley tampoco hace distinción alguna. Establece que la confesión, en general, es indivisible. Como excepción, este artículo acepta la división de la confesión cuando haya graves presunciones u otra prueba contra la parte favorable al confesante. Este precepto se funda en el principio que ya estudiamos, de que cualquiera de los litigantes puede rendir pruebas contra los h echos propuestos por su adversario. Además, acepta a la presunción como medio de prueba. Mucho se ha discutido acerca de si la ley exige-más de una presunción o no, para que, en este caso, haya suficiente prueba. Algunos tratadistas están por la negativa. , De acuerdo con lo que dispone el Art. 1765 del C6digo Civil, pudiera concluirse que la respuesta es afirmativa, pues, dice: "L as presunciones que deduzca el juez deberán ser graves, precisas y concordan tes". El Art. 1712 del Código Civil de Chile es del mismo tenor que el 1765 de nuestro Código. Pero el Art. 426 del Código de Procedimiento Civil de Chile dispone que "Las presunciones como medios probatorios, se regirán por las disposiciones del Art. 1712 del Código Civil. Una sola. presunción puede constituir plena prueba cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficientes para formar su convencimiento". Estamos de acuerdo con este precepto, pues, resulta aceptable y conveniente dar al juez la facultad de apreciar libremente el valor de las pruebas y, más aún, el de la indiciaria. (41)

Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en Derecho Civil", Tomo 1, Págs. 606 y ss.

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Recordemos cómo, respecto de la declaración de testigos, la ley faculta al juez valorarla de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y, por lo mismo, fundar su fallo en la declaración del testigo que sea menor de dieciocho años, o tachado de fa] ta de probidad o de imparcialidad, si el juez tiene el convencimiento de que el testigo ha declarado la verdad. Asimismo una sola presunción grave y precisa puede formar el convencimiento del juez. ¿Qué se debe entender por "confesión prestada en un acto"? Se ha de entender como tal la confesión prestada en una diligencia, no en diligencias distintas. Así se deduce del siguiente fallo: "Tampoco hay contradicción en haber dicho el demandado que pagó a X el valor del documento de Y y luego que parte de ese mismo valor lo satisfizo a B y C; porque habiendo aseverado que a estos últianos les pagó por orden verbal de X, equivale a sostener que pagó al mismo con quien babia contratado. No hay, pues, la presunción en que se funda la sentenc;.ia recurrida para dividir la confesión del demandado; y por el contrario los autos revelan indicios acerca de la verosimilitud del pago que sostiene el confesante. De consiguiente, y no ha' biendo otra prueba del crédito demandado que la confesión del deU'6or, hay que aceptar ésta en cuanto asegura que parte del valor del crédito fue satisfecho al cedente y en cuanto a que . recibió del mismo la orden verbal de pagar el resto a sus hermanos B y C. No asi por lo que respecta a la orden que también dice haber recibido para pagar a Y, porque esta co)Úesión no fue hecha en el mismo acto que la primera sino posteriormente, y en tal caso no le es aplicable la disposición del inciso primero del Art. 463 del Código de Enjuiciamiento en materia civil". (Gaceta Judicial, segunda serie, N• 128, Págs. 1023 y ss.)

28.-Art. 146.-La confesión legítimamente hecha sobre Ja verdad de la demanda, termina el juicio civil Referencias: Legítimamente hecha: Arts. 125, 140, 141, 142, 144 y 251. Demanda: Arts. 73, 74, Nros. 39 y 49,

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Termina: Art. 289. Juicio: Art. 63. Ley de Patrocinio del Estado, Art. 21; Ley de Régimen Munipal, Arts. 155 y 157. COMENTARIO.- Allanamiento a la demanda. 1)

Este es el caso del allanamiento a la demanda, que es un acto procesal en virtud del cual el demandado se aviene o conforma con la pretensión del actor en su demanda. ( 42) Carnelutti trata de esta materia al referirse al "proceso sin litigio", y enseña: "80.-a) Es, sin embargo, cierro que frente a los resultados de mi investigación, según la cual el fin del proceso consiste en la composición del litigio, cabe recordar casos en que realmente no existe litigio en él. Importa aquí, ante todo, individualizar claramente tales casós; en segundo lugar, explicarlos, y, por último, precisar su reacción sobre la concevción funcional del proceso. b) En primer lugar, hay que distinguir entre la verdadera y genuina falta de litigio y la falta de la especie de litigio que consiste en la discusión ( "contestazione") · de la pretensión.. Este es un tema de gran importancia, en el que es necesario que rectifique algunas incertidumbres de mi propia doctrina, fácilmente explicables por obra de su desenvolvimiento progresivo. Existen casos en que el _proce~o civil e incluso el penal actúan sin discusión: por ejemplo, el deudor demandado para el pago de su deuda, no se opone a la demanda del acreedor, e incluso se adhiere a ella plenamente; se corresponde con esta hipótesis la del imputado que confiesa el deli.to y que incluso reclama su propio castigo. Son esos, casos de p roceso sin discusión que no deben confundirse con el proceso sin litigio, por lo mismo que el litigio no puede ser confundido con la discusión (infra, núm. 124). Falta en estos casos el litigio de pretensión discutida, pero no el litigio de pretensión insatisfecha, puesto

(42)

Eduardo

Couture, "Vocabulario Juridico", Pág. 102.

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que el deudor o el imputado llegan al extremo de reconocer qué han violado el interés que debían respetar. Puede suceder que la falta de discusión determine la conveniencia de una distinta estructura del proceso en comparación con los casos en que ella medie; pero este es un aspecto del problema que por ahora no nos interesa. Lo cierto, en todo caso, es que en tales supuestos no falta el litigio".

Guasp enseña: ''Allanamiento. l . La terminación anormal o extinción del proceso puede proceder no del actor, sino del demandado, lo que ocurre en el caso de renuncia o abandono de la oposición a la pretensión, es decir, del reconocimiento .de la pretensión procesal que el derecho español llama allanamiento. 11. El allanamiento es una declaración de voluntad del demandado por la que éste abandona su oposición a la pretensié-n del· deanandante; puede considerarse, por lo tanto, como el reverso del acto de renuncia a la pretensión, ya anali~Gado. El paralelo existente entre desistimiento y allanamiento no es, sin embargo, tan fácil de trazar como a primera vista parece. La renuncia a la pretensión puede ser config ur:tda como una revocación de la declaración de voh,mtad formulada al interponer la pretensión; pero sería difícil ver el mismo carácter revocatorio en el allanamiento, puesto que cOn él no se trata de destruir los efectos producidos por wia declaración anterior de quien se allana. Por éllo, como resulta en :.pariencia incongruente atribuir un poder de disposición de la pretensión a quien no es el titular de ella, es por' lo que se ha negado, a veces, la figura jurídica del allanamiento y se ha buscado una distinta determinación de su concepto, el cual, en vez de una declaración de voluntad sería una declaración de conocimiento que recaería no sobre la pretensión del actor, sino sobre los hechos que constituyen su fundamento; la diferencia con la confesión habría que buscarla, en tal supuesto, en que aquella tiene por objeto los hechos singulares, algunos de los hechos que sirven de fundamento a la pretensión, y el allanamiento, tales hechos considerados como un todo. Pero no es preciso recurrir a esta construcción para salvar la dificultad antes apuntada; lo que el

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allanamiento tiene por objeto no es la pretensión del actor, sino la oposición a la misma, y el abandono de tal oposición vincula al derecho objetivo los efectos que el allanamiento produce. Tampoco es el allanamiento un negocio jurídico de carácter procesal o material, como no lo es el desistimiento". ( 43)

Prieto Castro enseña: "391.-Concepto y naturaleza jurídica dei állanamiento.El allanamiento a la demanda del actor es una y la más elemental de las actitudes posibles . del demandado comparecido, y una facilitación, por regla general, lfe la labor jurisdiccional, púe.sto¡ que, fundamentalmente, como antes indicamos, suministra ~ juez la base de· la sentencia, sin necesidad de seguir el procedimiento. El allananniento o reconocimiento es una manifestación de confornüdad con la petición contenida en la demanda, hecha por el demandado al contestar a ella o en otro momento. Por el allanamiento, el demandado reconoce la existencia del derecho pretendido por: el demandante. a ) El allanamiento se diferencia de la admisión de hechos, por ejemplo, del Art. 549 y de la confesión provocada (medio de prueba), en que tanto una como otra se refieren a hechos y no a la pretensión del actor. Además, el allanamiento es acto exclusivo del demandado, mientras que la admisión de hechos y la confesión pueden proceder lo mi!llllo del demandado que del demandante. Efecto de la primera es eximir de la prueba; por la segunda queda aportada la prueba de los hechos, y el juez decide, fundamentalmente, conforme a ellos. En cambio; cuando media allanamiento, por regla general el juez no entra en el examen de los hechos y dicta sentencia, que tiene como contenido el allanamiento del demandado, y de aquí que este acto de parte se trate en el presente lugar". ( 44)

De la Plaza formula una teoría, a su juicio en cierto modo aceptable, sobre estas bases:

(43) ( 44)

Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", Pág. 572. Leonardo Prieto Castro, "Manual de I:lerecho Procesal Civil", Tomo 1, Pág. 378.

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"1 4-El allanamiento es una figura procesal autónoma que, esencialmente, difiere de la confesión y del reconocimiento de los hechos que se hacen en el curso del pleito; éstos sólo afectan a la prueba; aquél se refiere a la integridad de la relación. ( 45} 2•-Constituye un acto de disposición, y, por cansíguiente, su eficacia respecto del litigante que se allana, depende de su capacidad para obligarse, que exige el acto de reconocer sin reservas un derecho a jeno. Prieto afirma, en nuestro sentir con razón, que su similitud con la transacción autoriza a asimilarlos, a efectos de capacidad. 3•- El allanamiento es un acto propio del proceso; no cabe, pues, hacerlo como trámite previo, tal como sostenían nuestros antiguos procesalistas (el Conde de la Cañada} con motivo del denominado en nuestra práctica forense, mandamiento de pago o precepto solvendo. 4•-La trascendencia que el allanamiento tiene justifica la exigencia de que sea expreso. 5•-Es el allanamiento un acto puro, y por ello carece de eficacia el que se hace con reservas o bajo condiciones. 6'-El allanamiento exige que el derecho renunciado esté atribuido a las facultades dispositivas del que lo hace. 7•- En los casos de litisconsorcio, los efectos del allanamiento dependen, según jurisprudencia del T. S., del vínculo que a los litis socios ligue. 8•-Es válida en nuestra doctrina la tesis según la cual el allanamiento, si constriñe al Juez a tener por reconocidos los hechos, no le exime de valorarlos y de pronunciar decisión contraria al mismo". ( 46}

(45) (46)

Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", l. pág. 502. Manuel de la Plaza, " Derecho Procesal Civil Español", Tomo I, págs. 502 y ss. Manuel Cháves Fernández; "Nueva Enciclopedia Jurídica", T odo II, págs. 615 y ss.

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Estamos de acuerdo con las bases propuestas por de la Plaza. Este acto procesal que es un modo extraordinario de poner fin al proceso y que nuestro Código llama confesión, debe ser legítimamente hecho, es decir, estar de acuerdo con lo que disponen los arts. 125, 139, 140, 141, 142 y 144, o sea, provenir de persona capaz de confesar, y que sea judicial, expresa, simple, pura, libre de error, fuerza o dolo, no contra la naturaleza o la ley, ni que recaiga sobre hechos falsos. Sólo así este acto dispositivo, este reconocimiento de la verdad de la demanda termina el juicio civil. A base del allanamiento y si el juez lo encuentra lícito, ha de dictar sentencia que acepte la demanda. Al respecto, Guasp enseña: "Para determinar los efectos del allanamiento es preciso partir de la consideración fundamental de que el abandono por el demandado de la oposición a la pretensión obliga al Juez al reconocimiento de dicha pretensión en su fallo, en tanto en cuanto la ley no le conceda el poder de examinar de oficio la adecuación de dicha pretensión con el derecho objetivo. En principio, está, pues, obligado a decidir de acuerdo con los t érminos de la pretensión reconocida, lo que deberá hacer al sentenciar, puesto que se trata de dirimir las cuestiones que componen el litigio, entran'do en el fondo del mismo. Pero podrá rechazar la pretensión si estima que su fundamento de derecho no existe o que debe ser interpr~tada de manera distinta a como lo hace el actor o que los hechos a.legados son manifiestamente fa.lsos o, finalmente, que el objeto del litigio está sustraído al poder dispositivo de las partes, bien por su naturaleza (derechos irrenunciables) , bien por los efectos que el fallo ha de producir (caso de la simulación y, sobre todo, del fraude}". ( 4 7}

Las enseñanzas de Prieto Castro aclaran decisivamente esta materia. Veámoslas: "392.-Conten.ido, requisitos y efectos del alla.n amiento.

(47}

Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", pág. 573.

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A).- Es preciso, en primer lugar, que el proceso en que se formula se haya constituido válidamente, esto es, que concurran en él todos los presupuestos procesales necesarios para que puedan conducir a una sehtencia. B).- En cuanto a lo demás, tenemos: a) El allanamiento es en sí un acto de disposición, porque sustrae, hasta cierto punto, del juicio de los tribunales, secun dum even tus litis, la pretensión del actor, quedando fundamentalmente excluída la posibilidad de una absqlución del demandado respecto del fondo. Tiene por ello analogías con la transacción y el compromiso para someter a árbit ros. Pero, a diferencia de éstos, y por lo que atañe a la capacidad, la ley no establece requisitos especiales ni · señala limitaciones en cuanto a las personas, ni exige capacidad especial o necesidad de autorización judicial o del consejo de familia cuando afecta a intereses de menores, sin duda por ser un acto netamente proces::U, que se realiza dentro del proceso y queda, al fin, protegido por la cosa juzgada; pero dada su afinidad con la transacción, y aún más, implicando un posible mayor perjuicio que ésta, deben exigirse los mismos requisitos que para la transacción en cuanto a poder especial del procurador, o ratificación. B) .-Objeto del allanamiento es el objeto de la demanda o pretensión del actor, en todo o en parte; en la segunda hipótesis, el proceso deberá seguir su curso para el resto. a) No puede extenderse a los requisitos prévíos (presupues.t os procesale.;) de la sentencia de fondo, cuya falta debería el juez revelar de oficio. b ) La facultad de disposición del derecho no puede alcanzar a los hechos en sí, de manera que la manifiesta imposibilidad o inexistencia de los miSI!nos en que se pretenda basar la petició!l actora, a la que se allana el demandado, obligaría al juez e. no admitir el allanamiento. e) El allanamiento sólo puede extende.rse ·a los derechos privados renunciables y, ·por tanto, no a los casos que caigan bajo el art. 4, II, Código Civil (por ejemplo, derecho a usar los apellidos paternos, derechos concedidos por leyes sociales, etc.)

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d) A fortiori, en los proce~os en q ue no rige el princtp;o dispositivo, no se admite el allanamiento (por ejemplo, en cuestiones matrimoniales y, en general, de familia). e) No es admisible el allanamiento cuando la sentencia hubiera de contener condena a prestación imposible o contrari·a a las leyes o a las -buenas costumbres. ( Cód. ci~. arts. 1271, 111; 1272). f) En cualquier caso en que aparezca indicio de simulación o fraude, el juez deberá investigar la intención fraudulenta, rechazando, en su caso, la petición de que se acoja el allanamiento. C).-Acerca de los requisitos de forma, debe tenerse en cuenta: a) El allanamiento ha de ser expreso, y desde: luego no es allanamiento una fórmula vaga, como "que se dicte la sentencia que se estime justa". Tácitamente sólo cabe "allanamiento a los hechos" (admisión) . b) La condena sólo se extiende a los términos que del mismo resulten.

e) Por aplicación general de la doctrina sobre la revocación y anulación de los actos procesales, no es posible una ni otra en

el allanamiento. En otros sistemas cabe la anulación, por causa de dolo, violencia o falsedad, antes de la sentencia. d) Acerca de la influencia del allanamiento sobre el contenido de la sentencia, la doctrina científica, a la que hemos de acudir, junto con la Jurisprudencia, a falta de normas en el derecho positivo, sostiene que la congruencia obliga al juez . a dictar una sentencia que tenga por base di cho alfanami~nto. Tal es tiunbién · el criterio dominante en la doctrina jurisprudencia!, con alguna excepción. Pero esta doctrina no se opone a que si el juez advierte que el allanamiento tiene por objeto un fraude o envuelve simulación, en suma, si la causa es falsa o improtegible o que puede afectar al orden público o a las buenas costumbres, deberá abstenerse de ampararlo con la cosa juzgada, · desestimando la pretensión del actoz:". ( 48) 1

(48)

Leonardo Prieto Castro, "Manual de D erecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 388 y SS.

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2) Ni el Procurador General del Estado ni el Alcalde Municipal pueden allanarse a la demanda sino de acuerdo con los siguientes preceptos: Art. 21 de la Ley de Patrocinio del Estado: "El Presidente de la República podrá autorizar, mediante decreto, al Procurador General del Estado, para desistir de la demanda, convenir en la verdad de la que se propusiere contra la Nación o uno de sus organismos, aceptar conciliaciones y transigir, siempre que, en cada caso, ello fuere conveniente a los intereses nacionales y a los de la justicia.. La autorizacién será concedida previo informe del Procurador. Si la cuantía excediere de treinta mil sucresJ será menester también la autorización del Tribunal de Garantías Constitucionales".

Art. 155 de la Ley de Régimen Municipal: "El Alcalde es responsable ante el Concejo por la gestión administrativa, para lo cual tiene los siguientes deberes y atribuciones: 2•-Representar, junto con el Jefe de la Asesoría Jurídica, judicial y extrajudicialmente a la Municipalidad.

Art. 157.-Está prohibido al Alcalde: 8 9 -;:-Absolver posiciones, deferir al juramento decisorio, proponer juicio alguno, allanar a la demanda y aceptar conciliaciones sin previa autorización del Concejo. a} Además, según el art. 146, la confesión legítimamente hecha ha de versar sobre la verdad de la demanda, es decir, sob;·e el petitum y la causa pet.endi, o sea, sobre la co3a, cantidad o hecho que se exige y sobre los fundamentos de hecho y de derecho de la acción deducida en la demanda.

Así Jo ha declarado también la Corte Suprema, en varias ocasiones, como luego veremos.

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b) Es contraria a la naturaleza del allanamiento a la demanda, la reforma al Código Civil, de 30 de enero de 1962, que dispone que "En los juicios de divorcio, a excepción de los de mutuo consent imiento, se abrirá la causa a prueba, no obstante el allanamiento de la parte demandada". Seguramente, este precepto ti ende a evitar la simulación, atendiendo a la naturaleza de la cuestión controvertida y al afán de defender el matrimonio; pero técnicamente no está bien establecido. e) Es contraria también al prinCipiO de que se ha de conceder tér mino de prueba sólo cuando haya hechos que deban justificarse, ya que el allanamiento a la demanda, siendo como es el reconocimiento de la verdad de la demanda, hace que no hayan hechos que deban justificarse. d) En los casos de litisconsorcio, los efectos del allanamiento dependen del vínculo que a los litisconsortes ligue. e) El allanamiento a la demanda puede hacerse en cualquier estado del juicio.

Al respecto, la Corte Suprema ha dictado fallos contradictorios, como luego veremos. (49) Con razón, enseña Goldschrnidt que "cuando no rige el principio dispositivo, no se admite el allanamiento. 3) La sentencia que se dicte conform~ a .este artículo ¿causa ejecutoria?; es decir, ¿no se podrá recurrir de ella? Creemos que no, por las siguientes razones: 1~-El art. 283 del Código anterior decía: "La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda termina el juicio civil; y de la sentencia que se expidiere no habrá otro recurso que el de queja".

( 49)

Juan Isaac Lovato V. "Anales de la Universidad Central del Ecuador", N 9 350, págs. 163 y ss.

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El Código vigente suprimió la última frase, o sea, la prohibición de recurrir de la sentencia. 2~-Además, tal como está el art. 146, la sentencia que en este caso se dicte es susceptible de apelación y aun de tercera instancia, de acuerdo con lo que disponen Jos arts. 343, 348, 367 y 368. Ya hemos visto que el juez ha de dictar sentencia aceptando la demanda si el caso es lícito; pero pudiera suceder que, en la sentencia, el juez se apartara, de algún modo, de lo que es materia del litigio; para corregir este error, las partes pudieran apelar de esa sentencia.

4 ) El caso a que se refiere el art. 471 es de allanamiento tácito. El auto que entonces se dicte tiene fuerza de sentencia. J erónimo I nfantes enseña: "En este trabajo intentaremos construir la doctrina del allanamiento en el proceso civil. Ante todo, es interesante significar que toda nuestra idea gira en tomo a un punto capital, y es el de considerar el allanamiento como una institución procesal destin~,da a servir una lícita actitud del demandado en el proceso y a resolver de la forma más rápida el problema humano, que late en toda controversia judicial, la obstaculización de cuya soluci6n, al amparo de los problemas técnicos sustantivos y procesales del ordenamiento jurídico, no se estima fácilmente justificable. O sea, que para nosotros siempre es posible y, dicho sea con referencia exclusiva al derecho privado, llegar a una solución considerada justa por las partes, pues la aceptan, !JO estando prohibida por la ley, lo mismo extrajudicialmente que en el proceso, sin que por eso se entienda que éste se concibe como instrumento pa.ra la constitución, modificación o extinción de los derechos y obligaciones, p ero sí, que a través de él, se llegue a considerar y reconocer co nstituidos, modificados o extinguidos tales derechos y obligaciones, por actos previos en el proceso. De igual manera partimos de la base de que la producción de efectos ex tune o ex nunc de la declaración judicial no altera la posición del órgano, que en ningún caso crea el derecho o la situación jurídica. Concepto.-Normalmente, antes de acudir al procedimiento

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judicial, el actor ha tratado de obtener la satisfacción de su derecho por la vía del cumplimiento voluntario, esto es, obteniéndolo directamente del obligado. Cuando éste se niega a lo que de él se pretende, surge la necesidad en aquél de impetrar el auxilio judicial, para que se constriña al demandado a dar, hacer o no hacer aquello en que el derecho del uno y la obligación del otro consiste. Llegado este momento, el demandado ha de reaccionar o resistiendo en todo o en parte a la petición contra él formulada, invocando los motivos de fondo y formales que justifiquen su actitud, o por el contrario, manifestando su voluntad de dar la satisfacción pedida. En el primer caso el pleito se desarrolla con normalidad y cumple los fines para que ha sido organizado todo ese orden de proceder; esta es la actitud más frecuente, ya que lógicamente quien se resistió a la demanda extrajudicial tiene motivos, que subsisten planteada ésta, y los hace valer. Precisamente para esta conducta lógica es para la que el proceso ha sido concebido. Este proceso, todo él orientado a la oposición del demandado, contiene el desarrollo histórico de los hechos según el punto de vista de cada parte, así como la valoración jurídica, que cada una de ellas le atribuye, para deducir las consecuencias favorables o adversas a la petición o peticiones de la demanda y en él el órgano judicial tiene, en primer lugar, tras los supuestos de admisibilidad, que fijar la verdad histórica y después hacer la valoración jurídica de la misma, para inclinar la balanza, bien del lado del actor, bien de la del demandado. Mas cuando éste no sólo no se opone a la demanda, sino que manifiesta su voluntad de dar la satisfacción requerida, el armazón del proceso se resquebraja y no resulta adecuado como no tenga prevista la contingencia, que es lo que sucede en nuestro ordenamiento procesal (LEC) . Para definir el allanalmiento debemos imaginarlo expresado con las solas palabras necesarias para contener esa actitud del demandado, que quiere cumplir con lo que cree su deber, y despojado de las explicaciones y justificaciones, que frecuentemente le acompañan en la práctica, y así, con una fórmula desnuda, la parte demandada diría en el proceso "que se allanaba a la petición o peticiones de la demanda solicitando que se dictara la sentencia de acuerdo con la misma". Formulado así el allanamiento, ¿qué es esto?

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Aquí no tenemos ninguna declaración referente a los hechos ni aceptación expresa del derecho invocado, sino pura y simplemente una manifestación de conformidad con la petición del actor. El demandado, al hacerlo así, no ha renunciado a ningún derecho material, pues partimos de la base de que el comportamiento de éste es correcto, y que no hace sino tardíamente lo que debió ejecutar o consentir antes de iniciarse el proceso, que no le era lícito provocar. No tenía un derecho frente al actor, sino el deber de dar la satisfacción exigida. No hay tampoco ahi una renuncia a un derecho de tipo procesal, por la misma razón anterior de la ilicitud de la provocación al proceso y lo que se hace con su oposición a la demanda es abusar de las posibilidades jurídicas a su alcance puestas en todo Estado moderno, como derecho en principio, para evitar por un lado la ejecución privada, así como la posibilidad de condenar sin oir, pues de ello podrían resultar más graves inconvenientes que del reconocimiento del derecho de todo demandado a defenderse en el proceso, aun cuando la razón no le asista, ya que la declaración de voluntad de la ley es la t erminación de aquél. Ciertamente, el que se allana no lucha . voluntariamente, en cuyo sentido ha renunciado a hacer oposición, de la misma forma que el que elige un camino ha renunciado a los demás; pero en esencia, su voluntad ha sido la realización de un acto positivo, que naturalmente es incompatible con sus contrarios. La renuncia a la oposición no explica satisfactoriamente la eficacia del allanamiento, ni menos aún el considerarlo confesión o ya que no se puede evitar, lo mejor es prohibirlo; el argumento es débil, pues el buen sentido reclama, por el contrario, que si algo no se puede es el reconocimiento de los hechos y del derecho, pues si así lo hacemos, negamos la institución, ya que es una verdad incuestionable, que aceptados los hechos -como dice Liebman-, es ya el juez el único árbitro de la declaración de justi et injusti, y por eso la conclusión de éste, negatoria de la tipicidad del allanamiento es corr ecta, pero extraída de premisas falsas. El allanamiento no sólo es el reconocimiento de los hechos, sino que ni siquiera puede implicarlo, so pena de que neguemos en todo caso la posibilidad de allanamiento eficaz de un condenado en el litis consorcio necesario, y la razón es clara: si el

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Juez tiene que fundar su sentencia en los hechos aceptados en cuanto al allanado y probados para el oponente, no es posible fallar en forma distinta para cada uno, porque ello sería proclamar dos verdades excluyentes; no podría en una misma sentencia aceptar como relato histórico un hecho en forma distinta para los protagonistas del mismo; habrá una sola verdad igual para ambos y con los mismos efectos jurídicos. Para fallar en forma distinta ha de prescindir del supuesto táctico, en cuanto al allanado que sólo será condenado por su allanamiento. La noción del allanamiento como aceptación de la petición contenida en la demanda es, además, la de mayor raigambre en nuestro derecho y la más acorde también con la significación gramatical y etimológica del vocablo. Así, Escriche dice que es el acto de sujetarse a una decisión judicial o a lo tratado en alguna convención. En Alcubilla es sujetarse, someterse o avenirse a alguna cosa, y en Manresa, que siempre ha recogido el sentido tradicional de las instituciones jurídicas españolas, se define como la conformidad del demandado con lo solicitado y pedido por el actor. Entre los tratadistas españoles, es Prieto Castro el que expresa más fielmente el concepto de la institución que estudiamos y que sin duda ha sido recibido en el Decreto de 21 de noviembre de 1952, que, aunque no define el allanamiento, si parte del supuesto de que no es un reconocimiento de los hechos ni una confesión, y por ello, al consagrar la eficacia vinculante para el juzgador, que deberá dictar sentencia estimando la demanda, agrega que, si el J l.iez estimara que tal conformidad suponía una renuncia contra el interés o el orden público o en perjuicio de tercero, dictará auto ordenando la continuación del procedimiento. Esto obliga necesariamente a abrir el período de prueba y presupone que el actor no queda relevado de hacer la de los hechos alegados, así como igualmente que la sentencia será la procedente en derecho. Si el pensamiento del legislador hubiera sido configurar el allanamiento como una aceptación de los hechos, se habría limitado a ordenar, no la continuación del pleito, sino que habría acordado el pronunciamiento del fallo jurídicamente correcto. Admisibilidad del allanamiento.-Este es un problema que no puede plantearse en el derecho español, aun cuando la doctrina pueda hacerlo desde el punto de vista de lege ferenda. Doctri-

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nalmente no hay nada que repugne a la admisión del allanamiento en el proceso civil, cuando del mismo se piensa solamente en su formulación como consecuencia de la convicción del demandado de que aquello que se le demanda constituye para él un deber el acatar; que la satisfacción exigida por el actor debió da.r la, sin necesidad de proceso, y que no por haberse iniciado éste ha de resistir agravando más su injusto comportamiento con el reclamante ... El más caracterizado enemigo del allanamiento, Liebman, tras ciertas objeciones científicas, se preocupa de señalar que. "por el allanamiento y al amparo del principio dispositivo, córrese grave riesgo de que pase mercancía de contrabando" y añade que, ya que no se puede evitar, lo mejor es prohibirlo; el argumento es débil, pue.s el buen sentido reclama, por el contrario, que si algo no se puede eludir, bajo una forma u otra, lo mejor será reglamentario, máxime tratándose de algo en sí no ilícito, antes bien, parece más moral entregarse al actor con razón, que no resistirle sin ella. La prohibición del allanamiento no haría disminuir los procesos simulados, sino que se llegaría al mismo resultado por otros medios, que nos darían una apariencia de proceso normal, que no existiría en realidad. Que del allanamiento puede hacerse un uso ilícito e incluso delictivo, no cabe duda: pero Jo mismo ocurre con muchas instituciones: la comprayenta, la donación, una fingida oposición en un proceso, una caducidad de plazo, etc., y no por eso se piensa en suprimirlas. En los casos de simulación, en los de delito, lo que en verdad sucede es que no hay proceso, no hay la institución jurídica que aparece, sino que estaremos en presencia de un delito, de un acto ilicito, frente a Jos cuales la ley tiene previsiones, aunque 'a veces la prueba de ellos resulte difícil ; rmas esto no contradice la teoría, de la misma forma que una sentencia injusta por defectuoso planteamiento de la litis, falta de prueba, etc., no es argumento contra Jos Tribunales. Naturaleza jurídica del allanamiento. - Está hoy generalizada la opinión de considerarlo como mero acto procesal, pero no se lleva la doctrina a todas las consecuencias que de esta naturaleza habría de derivarse. Y es que el allan~miento es un acto procesal, pero sólo porque únicamente puede realizarse en el proceso y no fuera de él; mas no es un acto en que se manifiesta

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el orden de proceder que conduce la causa por sus derroteros habituales, sino que producido al contestarse la demanda, momento normal, ha terminado con la discusión y no se ha dejado al Juez opción entre dos peticiones contradictorias de las partes, que se funden en una sola; ya no hay controversia, ya no hay litigio propiamente dicho y sobran todos los medios procesales puestos a disp_osición del deunandado. La circunstancia de que con el allanamiento coincidan las voluntades de actor y demandado en una petición común ·al órg~no jurisdiccional ha motivado la concepción contractual de la institución, a la que al parecer sólo falta, como decia Garcia Fernández con dobl'e error, la unidad de acto para ser contrato. Mas esta -idea contractual y la de negocio jurídico es necesario rechazarla en el allanamiento, que no crea entre los ligántes ningún vínculo nuevo, ni del mismo nacen relaciones jurídicas entre las partes en el orden material, que· no se altera ni se le da nueva estructura, sino sencillamente que por él se reconocen c~áles eran las consecuencias jurídicas del nexo material que a los interesados ligaban en el momento de producirse, la demanda, que eran las contenidas en la petición de ésta; y en el orden procesal no se ha. creado ninguna. situación, que no pueda explicarse sin necesidad del negocio jurídico, pues el único efecto de este orden que produce, la vinculación del Juez en cuanto al contenido de la sentencia, no afecta a las ,relaciones entre partes, sino que se proyectan sobre el órgano jurisdiccional, cuya voluntad no interviene en la formación del supuesto contrato. Lo que produce efectos sobre las partes es la sentencia, no el allanamiento". (50)

Asienta que no es transacción, ni confesión, ni admisión de hechos, ni conciliación. Dice: '.'Resumiendo: estimamos que la naturaleza del allanamiento no pasa de ser un acto procesal que contiene una manifestación de voluntad, que, por sí sola, implica el "conocimiento" tanto en sentido filosófico como jurídico de la pretensión contraria".

{50)

Jerónimo Infantes, "Reconstrucción de la teoría del allanamiento en el Derecho Procesal Civil Español", Revista de D erecho Procesal, año 1958, N° 2, págs. 97 y ss.

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Al hablar de las "modalidades del allanamiento", dice que éste es siempre una manifestación expresa del demandado conformándose con la petición adversa; no puede nunca hablarse de allanamiento tácito en el proceso, que es un acto puro, o sea, no sometido a condición; es una rendición incondicional del demandado; que puede ser parcial, es~o es, conformarse con parte del petitwn y oponerse al resto del mtsmo. Refiriéndose a los "elementos del allanamiento", los divide en personales, formales y objetivos. Respecto de los primeros, dice que el allanamiento es un acto personal del demandado y siempre de éste, considerándolo como tal también al reconvenido. El que se allana debe ser capaz para realizar el acto. En cuanto al lugar, expresa que, como se trata de aceptar una demanda, naturalmente ha de ser el lugar en que ésta radica el apropiado para ello. Indica que el demandado es el que puede ejecutar este acto procesal, personalmente o por medio de procurador con poder especial. En cuanto al tiempo, dice: " De la misma forma que cuando pensamos en el proceso vemos ante todo la oposición, de igual manera al considerar el allanamiento lo encontramos lógico y normal al contestar la demanda y un tanto anómalo después de formalizada oposición y deducida ante el órgano judicial una petición contraria a la del actor .. . No existe, sin embargo, ni en el derecho positivo ni en la doctrina científica ni jurisdiccional nonma alguna que excluya la posibilidad del allanamiento después de formalizada oposición, ni parece que la razón, el buen sentido, así como consideraciones de t ipo económico se opongan a ello".

Al tratar de los elementos objetivos, dice: "Aceptado por nosotros el concepto de la institución como conformidad con la petición contenida en la demanda, el objeto del allanamiento se concreta a esta petición. No pueden ser los hechos de la misma, pues entonces, al tiempo que la confundimos con la confesión y admisión, negaríamos la esencia del allanamiento, que es su eficacia vinculante

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en princ1p10 y como norma general, pues si para el Tribunal sólo significa eso la conformidad del demandado, quiere decir que a los mismos dará los efectos que correspondan, de acuerdo con la norma legal. Si los hechos son el contenido del allanamiento, no puede obligarse al juez a que con el fundamento de los mismos de lugar a la petición, pues puede suceder que la ley no ligue a ellos las consecuencias queridas por las partes. · Precisamente porque el allanamiento no tiene más contenido que la petición de la demanda, el Juez es libre de apreciar los presupuestos procesales, sin cuya consecuencia no puede conocer del fondo del asunto, ni aceptar el allanamiento, aunque en el caso concreto no existe obstáculo legal para acogerlo".

Estamos de acuerdo con esta conclusión. Determina que los "efectos del allanamiento" son respecto del actor, del demandado y del órgano jurisdiccional. Dice que, "como acto procesal, el allanamiento no ha de producir en relación con el actor efecto distinto de cualquiera otro que su adversario realice" ; que el actor no tiene por qué aceptar ni impugnar el allanamiento siempre que esté realizado por la persona legitimada, en cuyo caso siempre producirá sus efectos característicos en orden a la decisión del proceso. Lo que el actor puede impugnar es la legitimación de la parte que se persone en autos. Respecto del demandado, dice: "Por las misma;s razones antes dichas, no parece que el allanamiento produ.zca por sí ningún efecto especifico para el demandado; lo que si hace es colocarle en una situación procesal especial, consecuencia necesaria del camino elegido por él, y que no es otra que la del que nada tiene ya que hacer hasta la sentencia; el demandado tenía unos poderes, unas facultades a su alcance, que se r esumían en un solo acto, y al dejar real i.z ado éste agotó toda su actividad en el proceso . . . De acuerdo con la opinión de Prieto Castro, que expresamente se refiere al problema, hemos de decir que el allanamiento es acto irrevocable precisamente porque agota todas las posibilidades jurídicas del demandado en la instancia de que se trate y porque además, al producirse el mismo, no queda otro trámite que la sentencia".

En relación con el órgano jurisdiccional, dice:

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"Lo más característico del allanamiento radica precisamente en su proyección sobre la jurisdicción, de tal forma que, según la influencia que el mismo tenga en la decisión judicial, que pone término al pleito, arribaremos no s6lo al concepto, sino a la misma existencia, como figura autónoma, de la institución. El problema se plantea inexcusablemente en forma de dilema: o el allanamiento vincula como norma general al Juez a dictar sentencia de acuerdo con el mismo, o el allanamiento no significa nada, no existe. . . . . Para nosotros y para nuestro derecho positivo, en este caso claramente recogidp en el art. 41 del Decreto de 1952, con valor general en nuestro ordenamiento jurídico, como exponente de una concepción de la institución procesal estudiada, el allanamiento es la manifestación de voluntad que se conforma con la petición de la demanda, no con la pretensión procesal como complejo unitario de la mi=; y la propia disposición legal aludida, concorde en este punto con la tradición española, con la numerosa jurisprudencia citada en su lugar y con la mayoría de los autores, así como también con el Código de procedimiento de la ex-Zona del Protectorado de Marruecos, formulan como principio general la necesidad para el Juez de dictar sentencia conforme a l allanamiento, si bien en cuanto a este último cuerpo legal se deducía de la prohibición del recurso de apelación en los casos de allanamiento".

T rata de las excepciones a este principio, y dice: " Es el criterio de la posibilidad el que ha de servirnos de nonna para determinar cuándo el Juez no queda vinculado por el allanamiento. Si las consecuencias jurídicas pedidas en la demanda eran posibles a las partes, porque posibles fueran los hechos que deben producirlas, o mejor aún, si tales efectos jurídicos no eran imposibles porque no puedan existir actos que los determinen, entonces el juez no puede dar eficacia al allanamiento. Esta posibilidad o imposibilidad puede ser de dos órdenes: físico y jurídico . . . Los actos contrarios al orden público o al interés del mismo, no pueden ser aceptados por el demandado, y el J uez, ante ello, dictará la sentencia que proceda, absolutoria, si efectivamente concurre tal imposibilidad o dando lugar a la demanda si

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e.n definitiva lo que inicialmente pareció contrario a derecho, resultara no serlo. De igual forma, tampoco podrá aceptarse en nuestro derecho una petición compensatoria del acto ilícito, por incumplimiento del obligado a prestarlo, en razón al argumento antes expuesto, ya que la razón se resiste a admitir que si el cumplimiento de la obligación inmoral, por ejemplo, no es exigible ni comprendida en el allanamiento, sea posible en cambio su subrogación indemnizatoria, a lo que se llegaría de sostener, como hace Rosenberg, que basta que la petición sea lícita, aunque se funde en hechos que no lo sean, basado en que el allanamiento es el único fundamento de la sentencia y no la convicción judicial fonmada al valorar los hechos con arreglo a la ley; mas para nosotros, repetimos, el Juez no ha de considerar si la consecuencia atribuída a los hechos es la que procede en derecho, sino si a esos hechos les está negado por la ley todo efecto, en cuyo caso, sin necesidad de esfuerzo intelectual alguno, se llega a la conclusión, por la negación absoluta, de que también está vedado el pedido por los litigantes".

Refiriéndose al caso de pluralidad de los demandados, dice: "Cuando en el proceso existe más de un demandado y el uno se allana, en tanto que otro o los demás se oponen, nos encontramos ante la necesidad, o de dar una solución distinta para los casos posiblemente idénticos, o hay que absolver al allanado ... Fuera de discusión que el allanamiento de uno nada dice en relación con los demás; el problema se plantea sobre la eficacia en la sentencia respecto del allanado . . . Si el juez no tiene que razonar la perfecta ilación entre los hechos aducidos, la norma aplicable y la consecuencia jurídica, no aparece tan anómalo que en una misma sentencia se condene y absuelva al mismo tiempo, pues uno y otro pronunciamiento tienen fundamentos distintos. Al allanado se le condena por su allanamiento al no existir precepto legal que lo ilp.pida y al contradictor se le absuelve, porque esa es la voluntad de la ley, que en los hechos probados se subsume. Al que se le condena no es en virtud de que los he. chos invocados por el actor tengan en derecho la consecuencia querida, sino porque a esos hechos no les está vedado todo efecto jurídico. El allanamiento no se basa en la realidad de los

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hechos alegados, sino que basta la posibilidad de los suficientes para producir el efecto deseado". "D ebemos entender por tal aquella que no tiene otro fundamento que la conformidad del demandado y en la que el Juzgador ha prescindido de valorar los hechos alegados y, por consiguiente, de aplicar los preceptos legales, que sin el allanamiento habría tenido en cuenta. T iene esta sentencia el mismo valor y produce los mismos efectos que la dictada habiéndose formulado oposición . . . Para nosotros la sentencia de allanamiento no tiene, en relación con las demás, otra singularidad que su fundamento, pero no en cuanto a su valor y eficacia, sin que los riesgos"'<:le simulaciones y fraudes sean mérito bastante para establecer dos categorías de resoluciones judiciales, que en definitiva no conduciría sino a la negación del allanamiento".

T rata de la impugnación de la sentencia de allanamiento, y dice: " La anomalía del allanamiento en el proceso se manifiesta también en el aspecto de los medios de impugnación. Parece fuera de lugar y sentido que quien se prestó ant icipadamente a aceptar el contenido de la sentencia, pueda impugnarla cuando es totalmente conforme con su propia petición. El que se allana no se presenta con un derecho lesionado que justifica el recurso .. . La doctrina científica, en general, es unánime admitiendo la posibilidad del recurso de apelación, y es que cualquiera que sea el valor que asignemos al consentimiento, siempre tendrá que haber una oportunidad para que se discuta precisamente si ha habido allanamiento, máxime cuando la formalización de éste no está sujeta a una fórmula sacramental de significación indiscutible". (5 1)

Art. 147.- El confesante no puede ser obligado a declarar por segunda vez sobre WlOS mismos hechos, ni aún a título de diligencias preparatorias independientes; pero se le podrá obligar a dar respecto (51)

Jerónimo Infantes, "Reconstrucción de la teoría del allanamiento en el D erecho Procesal Civil Español", Revista de Derecho Procesal, año de 1958, NO 2, págs. 97 y ss.

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de ellos las aclaraciones que pida la otra parte, siempre que no se dirijan a retardar el curso de la litis. Ret'erencias: Diligencias preparatorias: art. 71. Retardar el curso del litigio: art. 131. COMENTARIO.-No se puede obligar a confesar más de una vez sobre los mismos hechos. Este precepto se funda en el principio de economía procesal, que es la consecuencia del principio de que "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad procesal". Su objeto evidente es evitar dilaciones y abusos. Además, si bien, los asociados están obligados a comparec.er ante el juez para absolver posiciones relativas a un hecho, esta obligación es por una sola vez en un juicio. N.o hay razón para que se le exija más de una vez. Desde luego, es ineludible la obligación de concurrir después de la confesión, para aclararla en cuantos casos sea necesaria y el juez lo ordene. 30.-Art. 148.-La confesión judicial no podrá revoca.rse, si no se probare haber sido el resultado do un error de hecho. Referencias: Probare: Arts. 114, 116, 118 y 123. Error: Art. 142. Código Civil, Arts. 1766, inciso segundo, y 1506 a 1508. COMENTARIO. -Revocabilidad de la confesión. Este artículo establece el principio de que la irrevocabilidad de la confesión es uno de sus efectos; y de que, por excepción, sólo puede revocarse cuando ha sido el resultado de un error de hecho. Ya vimos que este error consiste · en la falsa creencia que uno tiene de que tal cosa ha sucedido o no ha sucedido, o que ha sucedido en una forma que no es la verdadera. Atendida la mayor o menor gravedad del error, los civilistas lo clasifican en tres categorías distintas:

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la-Error que destruye el consentimiento y que se lo llama esencial; 2a.-Error que vicia el consentimiento, o sea, error sustancial; y, 3a.-Error que no alcanza a viciar el consentimiento y que se llama error accidental. (52) Como el error no se presume, el que lo alega debe probarlo. Al efecto, el art. 402 del Código de Procedimiento Civil de Chile dispone lo siguiente: "No se recibirá prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. Podrá, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un término especial para ella, si el tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para revocar su confesión, que ha padecido error de h echo y ofrezca justificar esta circunstancia. Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará también al caso en que los hechos confesados no sean personales del confesante".

Esta norma está de acuerdo con el princ1p10 de que se ha de conceder término de prueba siempre que haya hechos que deban justificarse. Art. 149.-La declaración que pida un hijo al supuesto padre o madre, para que lo reconozca como tal, se sujetará a las reglas establecidas en esta Sección. Si el confesante reconoce el hecho de la paternidad o de la maternidad, el juez la declarará por sentencia, que se inscribirá en el Registro Civil. Si no compareciere o se niega a declarar, se observará lo dispuesto en el art. 133. Referencias: H ijo: Constitución Política del Estado, Arts. 29. Código Civil, Art. 29. Padre o madre: Código Civil, Art. 30. R econozca: Código Civil, Art. 300, N9 19. (52)

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Alfredo Barros Errazuriz, "Curso de D erecho Civil", tomo 111, pág. 22.

Reconoce el hecho: Arts. 125, 140, 141 y 142. Sentencia: Art. 289.

COMENT ARIO.-D~claración de paternidad o maternidad ilegítima. Este es un caso de procedimiento sumans1mo. El Art. 29 de la Constitución Política del Estado dispone que "los hijos - nacidos dentro o fuera de matrimonio- tienen los mismos derechos en cuanto a apellidos, crianza, educación y herencia. La ley reglamentará lo referente a la filiación, y facilitará la investigación de la paternidad" El artículo que estamos estudiando facilita esta investigación. Según el Código Civil, los nacidos fuera de matrimonio pueden ser reconocidos por sus padres o por uno de ellos, y, en este caso, gozarán de los derechos establecidos en la Léy, respecto del padre o madre que les haya reconocido. Podrán también ser reconocidos los hijos que todavía están en el vientre de la madre. El reconocimiento es un acto libre y voluntario del padre o madre que reconoce. El que no ha sido reconocido podrá pedir que el juez lo declare hijo de determinado padre o madre, en los casos y para los efectos legales. La paternidad puede ser judicialmente declarada en los casos siguientes: 19.-Si notific~do el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente. Recordemos también que la acción de investigación de la paternidad pertenece al hijo. Durante su impubertad, la madre, aun menor, que no fuere casada, puede intentarla, compareciendo por sí sola al juicio. Necesitará el asentimiento del hijo adulto para ejercer esta acción, cuando éste no fuere demente o sordomudo. A falta de madre o si ésta hubiere fallecido, fuere casada, estuviere en interdicción o demente, la acción podrá intentarse, si el hijo fuere impúber, por el tutor, un curador especial o un curador ad litem. Si fuere adulto menor de dieciocho años, la acción podrá intentarla el curador general, un curador especial o un curador ad Jitem, los que procederán con asentimiento del hijo; y si éste fuere demente o sordomudo no será necesario su consentimiento.

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Si el hijo fuere mayor de dieciocho años, puede intentar por sí solo la acción, y presentarse en juicio en ejercicio de ella. La hija mujer casada podrá por sí sola intentar la acción y presentarse al juicio; y si la intentare el marido necesitará el consentimiento de la mujer, y en caso de demencia o sordomudez de ésta, el del juez. La acción podrá intentarse durante la menor edad del hijo y en Jos dos años subsiguientes al cumplimiento de su mayor edad, si fuere varón, y si fuere mujer soltera, en los cinco años subsiguientes al cumplimiento de su mayor edad. El llamado a declarar si cree ser padre o madre debe ser capaz de confesar. El menor de edad estaría sujeto a lo que dispone el Art. 140. La confesión, en este caso, es judicial y tiene que ser expresa. A base de esta confesión, el juez debe dictar sentencia que declare la paternidad o la maternidad y ordenará que el fallo se inscriba en el Registro Civil. Si el llamado a confesar no compareciere o se negare a declarar, el juez, a petición de parte, puede declararle confeso, pero no puede dictar sentencia que declare la paternidad o maternidad.

JURISPR U D ENC IA 1.-LA ADJUDICACION DE BIENES RAICES NO PUEDE JUSTIFICARSE POR MEDIO DE CONFESION, SINO CON LA RESPECTIVA HIJUELA DIVISORIA. "Segunda instancia.-Dolores Romero propone acción reivindicatoria por la parte indivisa que dice corresponderle como heredera de su padre J osé Manuel Romero en la casa que posee José María M aldonado; mas al absolver posiciones en esta instancia, confiesa a fs. 17 v. que, estando ya de mayor edad, aprobó la partición de los bienes paternos y maternos ahora diez aiios que se practicó. Esta confesión por sí sola destruye la acción reivindicatoria propuesta, ya que una vez hecha la partición de una herencia, cada asignatario, según el art. 1334 del Código Civil, se reputa haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto, en los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alg una en los otros efectos de la sucesión; siendo una consecuencia de esta disposición la contenida en el

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inciso 2• del mismo artículo, según la cual, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro, puede éste proceder como en el caso de venta de cosa ajena, es decir, a reclamar esa cosa por medio de la acción reivindicatoria. Dedúcese forzosamente de estos antecedentes, que la Romero no tiene derecho a r eivindicar parte alguna de la casa en cuestión, sino comprobando que esa parte le fue asignada en la partición". "Tercera instancia.-José M. Maldonado, en su contestación a la demanda de Dolores Romero, propuso, entre otras excepciones, la de que la casa a que la citada demanda se refiere había sido adjudicada, en la partición de los bienes hereditarios del padre de la actora, a Rosa Sánchcz y José Anastasio Romero, quienes se la trasmitieron por venta; o, en otros términos, la de que adquirió la casa de quienes . tuvieron derecho de enajenarla. Esta excepción, por comprender hechos afirmativos, debía ser comprobada por el demandado, atento el art. 139, inciso 3• del Código de enjuiciamientos civiles; mas, si del documento de fs. 75 consta la nulidad del contrato de compraventa, en el proceso no existe prueba legal de la prenotada adjudicación. La confesión de la actora, estimada como tal prueba por el Tribunal Superior de Loja, no lo es, porque la adjudicación de bienes raíces no puede justificarse sino con la r espectiva hijuela divisoria aprobada e inscrita. Así, pues, a falta de esta prueba, hay que concluir que los vendedores de la casa enajenaron una cosa común indivisa ... " (Gaceta Judicial, segunda serie, N• 92) .

Recordemos que la reivindicación ·o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela; que se pueden reivindicar las cosas corporales, raíces y muebles, con ciertas excepciones; así como se puede también reivindicar una cuota determinada pro indiviso, de una cosa singular. La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa. La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor. El actor, para tener éxito, debe probar que es dueño del bien a que la reivindicación se refiere y que el demandado es el actual poseedor de esa cosa.

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En el presente caso, el demandado alegó ser dueño por haberla comprado. De este modo, al demandado correspondía· la carga de la prueba. Para justificar su aserto, el demandado pidió confesión a una coheredera acerca de que el inmueble materia del juicio le había sido adjudicado en la partición de los bienes dejados por su padre. La confesante declaró ser cierto este hecho. La Corte Superior aceptó la confesión y resolvió que ésta había destruido la acción reivindicatoria deducida. La Corte Suprema, con razón, revocó este fallo fundándose en que la adjudicación de bienes raíces no puede justificarse sino con la respectiva hijuela divi!oria aprobada e inscrita. En efecto, el Art. 687 dispone que: "Si se hubiere practicado la adjudicación por acuerdo, sorteo o licitación entre los heréderos, el acta respectiva ~erá protocolizada e inscrita, si se tratare de bienes ralees, para que sirva de título de propiedad, junto con la correspondiente hijuela de partición. Mientras no se apruebe e inscriba la hijuela, el adjudicatario no podrá enajenar ni gravar los bienes que le hayan cabido en la adjudicación".

Asimismo el art. 1754 del Código Civil dispone que: "La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la Ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno".

2.- DIFERENCIA ENTRE CONFESION Y JURAMENTO DEFERIDO SUPLETORIO. "No se ha de confundir el hecho que fundamenta la acción en lo principal, con las cuestiones secundarias o accesorias; si falta la prueba de lo primero, naturalmente ha de ser rechazada la acción; lo que no se producirá si sólo son elementos secundarios los que no se han probado. En el caso que nos ocupa lo principal de la acción, sobre lo que no ha habido alteración posterior, está perfectamente justificado, mediante el pleno recono-

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cimiento de la demandada, en orden al serv1c1o prestado a ella por el actor. El tiempo de servicio, sobre lo que tampoco hay contradicción, y el sueldo percibido ya son cuestiones secundarias para cuya d emostración puede deferirse a la declaración del trabajador, como se ha procedido, sin que, en el juramento de éste se encuentre ninguna modificación respecto de lo que se expone en la demanda; 3° Los reparos de la demandada se refieren a la confesión del actor prestada a petición de ella y no al juramento deferido que es prueba del demandante, alrededor de los cuales reparos caben estas consideraciones: a) La confesión es prueba ciertamente para el que la solicita; pero no pan el que la rinda. En tal caso, estuvo en su derecho el a¡:tor, y el Comisario en su deber, al aeeptar, no obstante la confesión prestada, el juramento conforme al art. 4·68 del Código del Trabajo; porque son dos diligencias de prueba de índole jurídica distinta, tanto en su contenido como en sus efectos: en la confesión se trata de hechos personaies, por lo que hace plena prueba .contra el confesante; el juramento deferido versa sobre hechos preestablecidos por la ley y que no son exclusivamente personales, por lo que su declaración jurada aprovecha al trabajador, probando en contra del patrono; con la confesión de parte se puede justificar la existencia de la obligación o derecho controvertidos, en lo principal; no así con el juramento, que para ser admisible presupone esa justificación y se contrae al tiempo del servicio y al salario per.cibido; en el juramento deferido, el juzgado tiene la facultad de rebajar lo que excediere de la demanda". (Gaceta Judicial, sexta serie, N• 12, pág. 488) .

En verdad, la confesión y el juramento decisorio son actos procesales distintos : la primera es la declaración o reconocimiento que una persona hace contra sí misma sobre la verdad de un hecho ; el juramento deferido es el convenio de una de las partes en que el juez decida la causa según la confesión jurada de la otra. El Art. 524 del Código del T rabajo dispone que "en general, los jueces apreciarán las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, y deberán deferir al juramento del trabajador cuantas veces éste necesite probar el tiempo de servicio y la remuneración percibida; siempre que del proceso no aparezca otra prueba al respecto, capaz y suficiente para comprobar tales particulares". Este es un juramento deferido, necesario, supletorio.

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Por lo expuesto, si el empleador demandado pide confesión al trabajador demandante, acerca de tiempo de servicios o de remuneración, esto no se opone a que, de acuerdo con el art. 524 del Código del Trabajo, el juez defiera al juramento del trabajador, para qué pruebe el tiempo de servicio y la remuneración, siempre que no exista en el proceso otra prueba al respecto, capaz y suficiente para comprobar estos hechos. Si se tiene en cuenta el carácter de indivisible de la confesión, no es aceptable la afirmación de la Corte, de que "la confesión es prueba ciertamente para el que la solicita; pero no para el que la rinda". 3.-EN UN JUICIO CONT RA LA DIRECCION GENERAL DE ESTADISTICA Y CENSOS, NO ES ADMISIBLE LA CONFESION DEL DIRECTOR DE ESTA ENTI DAD, PORQUE, DE ACUERDO CON LA L EY DE PATROCI NIO DEL ESTADO, EL PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO ES EL REPRESENT ANTE LEGAL DEL ESTADO. "En el caso que se discute, el actor ha desempeñado el car· go de Investigador en el Departamento de Estadística y Censo de la República, sección dependiente del Estado, llamada a realizar un servicio público inherente a su propia finalidad y no en obras públicas de las determinadas en el inciso 2• del Art. 10 del Código del Trabajo, cargo o empleo que no originó una relación de trabajo con el Estado, ni menos de jornalero, como se expresa en la demanda, calidad que no puede justificarse con la confesión ficta del Director General de Estadística, porque en estos juicios, por lo dispuesto en el art. 19 de la Ley de Patrocinio del Estado, al legislar de modo especial sobre las demandas de trabajo contra éste o uno de sus organismos, ordena que dichas deunandas deben ser citadas al Procurador General de la Nación o a uno de los agentes fiscales de la respectiva provincia; funcionario que tiene el carácter de representante legal del Estado y que, en el caso, negó expresamente al actor la calidad de jornalero". (Gaceta J udicial, serie VI II, N" 5, pág. 447).

En efecto, el Art. 14 de la Ley de Patrocinio del Estado dispone que: "La representación, defensa y asistencia en juicio del Esta-

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do o de sus institucione's será ejercida por el Procurador General de la Nación, directamente, o mediante procuración conferida a uno de los abogados de la Procuraduría o a uno de los ministros o agentes fiscales".

Y el Art. 19: "Las demandas contra el Estado o uno de sus organismos, provenientes de reclamaciones regladas por el Código del Trabajo, se citarán al Procurador General del Estado, o a uno de los agentes fiscales de la respectiva provincia".

La Dirección General de Estadística y Censo es una institución, un organismo del Estado, y, por tanto, en juicio debe estar representada por el Procurador General del Estado y no por el Director de este organismo, cuya confesión, en consecuencia, no es procedente. 4.-LA CONFESION ESPONT ANEA JUDICIAL EXPRESA HACE PLENA PRUEBA. " En uno de los considerandos de la sentencia pronunciada en últim.a instancia por la Corte Suprema, en la antedicha causa sobre entrega completa de "El Naque", constituyendo esta prueba otra constante en instrumento público, se reconoce que ... los términos en que el Dr. Moreno dió contestación a la demanda, comportan la aceptación irrestricta, por su parte, de lo aseverado por el actor, tocante a la entrega incompleta del fundo "Naque", circunstancia que, al par de hacer inoficiosa toda prueba acerca del particular, veda además al juez el que por el mérito de las rendidas pueda modüicar los efectos legales de ese allanamiento del reo, así fuese en el concepto de haber sido el resultado de un error de hecho. . . Ejecutoriada esa sentencia, es evidente que produce efectos irrevocables por haber pasado en autoridad de cosa juzgada; de ella aparece que el Tribunal Supremo, si bien desechó la acción de entrega material total de "El Naque" por haber confirmado la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, esa denegación de la nueva entrega del predio se fundó en la imposibilidad física que tenía el vendedor, por su propia confesión para efectuar la entrega material de las partes que están en poder de terceras personas. Por consiguiente, esta imposibilidad de la entrega reconocida y declarada por el Tribunal

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Supremo como fundamento objetivo de su fallo, ha pasado en autoridad de cosa juzgada, y, por lo mis¡:no, el actor no tuvo obligación de acudir a más prueba respecto de la entrega incompleta de "El Naque", puesto que pudo obtener y pre$entar, como lo ha hecho, la copia de dicha sentencia· ejecutoriada, en donde está aceptada la prueba r endida al respecto, sin que haya habido neCe$idad de que el dem.'lnd;mte vuelva nuevamente a rendir otras pruebas sobre la falta de tal entrega o de lo que faltó por entregarle por estar poseído por otros, puesto que, al aceptarse la hipótesis contraria sobrevendria el riesgo de que pudiera dictarse una sentencia contraria a la primera; y uno de los fundamentos básicos de la cosa juzgada consiste en que una sentencia posterior no pugne con otra anterior, entre las mismas personas, sobre un mismo hecho y por acciones provenientes de la misma causa u origen, como en el present e caso ... De dicha prueba procedente· de la sentencia ejecutoriada que en copia obra en autos y de la confesión que queda analizada en el considerando precedente se ha establecido de manera indudable, la real existencia del hecho de no haber entregado completo y en conformidad con el contrato el predio "Naque", por el vendedor Moreno al comprador Dr. Rengel, faltando la sección de terrenos a que ·se contrae la reclamación contenida en la demanda pramovida en esta causa, cuyos fundamentos, por consiguiente, resultan debidamente comprobados". (Gaceta Judicial, serie V, Nros. 159-160, págs. 3916 y ss.)

Respecto de este .fallo, tenemos que decir lo siguiente: 19-La declaración que el demandado ha hecho contra sí, al contestar a la demanda, es una e<>nfesión judicial espontánea; 29- EJla constituye plena prueba; 39- Como este allanamiento a la demanda sirvió de base para una sentencia que llegó a ejecutoriarse, hay que seguir manteniendo el valor de prueba plena que el fallo ejecutoriado le dió, como efecto de la cosa juzgada y para conseguir los pro. pósitos de la misma; 49-Desde luego, hay que recordar que, sólo los fundamentos óbjetivos de las sentenCias son los que pasan en autoridad de cosa juzgada; y que son tales, "los que consisten en la apreciación de las acciones y excepciones que, deducidas por las

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partes, resuelve el juez en la sentencia"; y que son fundamentos subjetivos -que no pasan en autoridad de cosa juzgada- las razones que influyen en el ánimo del juez, y le persuaden a afirmar o negar los fundamenots objetivos, como la interpretación de las leyes, el análisis de las pruebas, etc., etc." 5Q-Que dicha sentencia ejecutoriada constituye plena prueba para el actor, que hacía innecesaria otra más al respecto, o sea, de que el demandado no había entregado completo y en conformidad con el contrato el predio cuya entrega total se demandó.

5.-EL JUEZ PUEDE DAR VALOR A LA CONFESION EXTRAJUDICIAL. "El últimamente nombrado, en su confesión rendida ante el Inspector del Trabajo del distrito del Guayas, expone que, efectivamente, dió un garrotazo a C. A., a cuya casa fue el 19 de marzo de 1939, por la tarde, a fin de que se moderara en las injurias que le lanzaba porque habla ordenado que saliera la lancha de la piladora sin el demandante ya que se hallaba en completo estado de embriaguez; que su presencia exasperó al escandaloso, quien se le acercó amenazándole y cuadrándose como para pelear; que, en vista de esta agre.sión, tuvo que tomar sus providencias, no sólo como jefe de la hacienda sino en su propia defensa ante la amenazadora actitud de A, que era la de ultrajarle de obra, quebrantando toda disciplina, y para que no se sentara un precedente de debilid,ad de su parte, perdiendo así su ascendiente sobre la· gente que maneja, con funestas consecuencias para la disciplina y para la propiedad a su cargo; que, de regreso a su domicilio, le siguió A., machete en mano, evitándose un atentado por la intervención de los peones, los que le llevaron con grandes esfuerzos no sin que profiriera nuevas injurias contra el confesante. Esta confesión extrajudicial está corroborada con las declaraciones uniformes, acerca de los últimos sucesos, rendidas por ... , todas ellas prestadas en la causa seguida contra A. M. por maltratos de obra en la persona de C. A. y que el Tribunal estima que debe apreciarlas, haciendo uso de la facultad concedida por el Art. 11 27 del Código de Procedimiento Civil, no obstante haberse rendido en otro juicio. Todos los nombrados testigos están conformes en Que aquél in-

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juri6 en alta voz al administrador, cometiendo un escándalo; qul!, para que se callara, envió un emisario, el que nada consiguió, por lo que fue personalmente M., sin que le hiciera caso; que, como afirman ... trató A. de atacar a M., por lo que éste le dió un garrotazo; que, después de haber regresado el segundo de los nombrados a su domicilio, le siguió el primero en actitud amenazante, logrando sus compañeros contenerlo a la fuerza, como lo dicen los testigos". (Gaceta J udicial, serie 6•, N• 5, pág. 437 y ss.)

El Art. 1127 {hoy 1130) del C6digo de Procedimiento Civil dispone que: "Los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, en las sentencias y autos con fuerza de sentencia, tendrán la facultad de aplicar el criterio judicial de equidad, en todos aquellos casos en que consideren necesaria dicha aplicación, para que no queden sacrificados los intereses de la justicia por sólo la falta de las formalidades legales" .

Ya tratamos de esta materia - valor de la prueba actuada en otro juici<r- en el N9 28 del sexto tomo. Entonces dijimos que, por regla, no se puede aprovechar de la prueba actuada en otro juicio. De acuerdo con nuestro sistema procesal, la confesión extrajudicial no tendría valor en juicio por ser prueba indebidamente actuada. La Corte Suprema ha estim.ado que, no dar valor a la confesión extrajudicial, que está corroborada por la declaración de algunos testigos, sería sacrificar los intereses de la justicia por sólo la falta de formalidades legales. El Art. 608 del Código de Procedimiento Civil de Colombia dispone que: "La confesión extrajudicial es prueba deficiente o incompleta, y su fuerza es mayor o menor según la naturaleza y las circunstancias que la rodean, y puede hasta tener mérito de plena prueba si, a juicio del juez, no queda duda alguna acerca de la confesión misma".

El Art. 398 del Código de Procedimiento Civil de Chile dispone que:

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"La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial, y no se tomará en cuenta, si es puramente verbal, sino en Jos casos · en que sería admisible la prueba de testigos. La confesión extrajudicial que se haya prestado a presencia de la parte que la invoca, o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar Jos hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársela el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así".

La Corte Suprema ha estimado la confesión extrajudicial como prueba semiplena, pero encontrándola corroborada por las declaraciones uniformes de los testigos presentados en la causa, la ha dado valor en el juicio en que no fuera rendida. Estamos de acuerdo con esta decisión: la confesión extrajudicial será valorada por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica. 6.-EL JUEZ VALORARA LA CONFESION DE ACUERDO CON LAS REGLAS DE LA SANA CRITICA. "De los hechos constantes en la demanda y aceptados por B. Ch. (demandado) al contestarla, parece fuera de discusión que el verdadero precio de la compraventa fue el de veinticinco mil sucres, y que el actor había entregado al comprador la cosa vendida, reduciéndos~ la pugna entre lo.s litigantes al hecho del pago del indicado precio, pues, el actor afirma haber recibido solamente tres mil sucres, y el demandado asegura haber pagado los veinticinco mil sucres en dinero efectivo, aseveración que es a la que, en definitiva, se contrae su defensa, negando, por tanto, fundamento para la acción resolutoria deducida. Una vez que el demandado afirmó que había pagado al actor la suma de veinticinco mil sucres en dinero efectivo, tocábale demostrar su afirmación, sin que la copia de la escritura pública que contiene el contrato de compraventa pueda servir de prueba en forma alguna, en este punto, por haberse trabado la litis a base de que las declaraciones contenidas en ésta, en cuanto al monto del precio y al momento de su pago son falsas, falsedad confirmada plenamente por las confesiones rendidas por ambos litigantes. Con la rendida por el actor, se establece, además, la razón por la cual

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se hizo constar un precio menor del efectivamente pactado, y el hecho de que ni éste ni ninguna parte del precio estuvo pagado al momento del otorgamiento de la compraventa, aseveración confirmada por B. Ch. en las absoluciones que, a su vez, había rendido, y que, de todos modos, demuestra la credulidad y carencia de malicia por parte del vendedor y la verosimilitud de sus aseveraciones en la demanda, ya que la d eclaración de haber recibido el precio en nada podía beneficiar al vendedor, const.ituyendo al contrario, un comprobante de liberación en favor del comprador. Finalmente, de la confesión del actor aparece confirmada su aseveración de que recibió sólo tres mil sucres por cuenta de los veinticinco mil que fue el precio de la comprave.n ta, confesión a la que se debe reconocer el valor de prueba plena, en su indivisibilidad, por no estar contradicha ni en sí mismo ni en r elación con otras pruebas valederas. Al contrario, en forma indirecta pero reveladora, de la compulsa del ' libro de depósito a plazo de La Previsora, que obra en forma a uténtica dentro de la diligencia de exhibición que fue pedida por B. Ch. para comprobar que A. babia depositado en ésa su cuenta los veinticinco mil sucres q ue el comprador asegura que le había pagado como precio de la campraventa, aparece que cinco meses antes de ésta, A.. depositó en dicha institución bancaria, a seis meses plazo, la suma de veintidós mil sucre.s, suma retirada el 24 de enero de 1956, y que en esa misma fechl\, depositó a seis meses plazo, la suma de veinticinco mil sucres, sin que hasta la fecha de la diligencia de exhibición aparezca ningún nuevo incremento en la cuenta de A.; por consiguiente, el único aumento que realizó dicha cuenta, tuvo lugar pocas semanas después, y fue de tres mil sucrcs, que es, justamente, la suma que A. asevera haberle pagado su comprador. En cuanto a la prueba que correspondía al demandado, para acreditar que había pagado los veinticinco mil sucres, se basa en la compulsa de la confesión absuelta por Ch. como diligencia previa y que obra de fs . . . y en las declaraciones testimoniales de . . . De la primera, corroborando las aseveraciones del actor en su demanda, consta que el precio de la compraventa fue el de veinticinco mil sucres, y que "el absolvente no pagó un solo centavo a A. cuando se suscribió la escritura de compraventa ante el notario, aunque A. afirmó que ya tenía recibido ese valor" confirmándolo en la contestación a la pregunta 33 y tanto en ésta como en la 9, 11 y 13, deja entender sin lugar a dudas que no llevaba dinero en

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efectivo para pagar al vendedor, y ni siquiera para pagar al notario por los gastos de la escritura, pago que trató de efectuar en cheque y que si no lo realizó en el Milagro se debió a que el notario no lo quiso recibir, por lo cual viajó con A., --quedándose éste en Durán- para cobrar en Guayaquil el cheque que había girado a su propia orden, en La Previsora, "sacó cinco mil sucres del Banco y con esa suma pagó a A. y al notario", con lo cual confirma una vez más las afirmaciones del actor. Siguiendo con la versión que se desprende de esta confesión, agrega el absolvente que a su regreso de Guayaquil se reunió nuevamente con el vendedor y que le pagó en Durán, en un tren mixto, cosa abiertamente inverosímil, los veinticinco mil sucres, en plena contradicción con la declaración anteriormente transcrita y con la vigésima, en la que afirma "que es verdad lo que se le pregunta, esto es que, el absolvente pagó a A. en Durán, con el dinero que recibió por cambio del cheque, cheque cuyo valor ya sabemos que no fue de veinticinco anil sucres, y que lo vuelve a ratificar cuando al contestar la pregunta 16, dice: ·"que el cheque fue girado por tres mil sucres", a pesar de lo cual, insistente y contradictoriamente, asegura a lo largo de estas absoluciones que pagó a A. en Durán la suma de veinticinco mil sucres, llegando a precisar que quince mil sucres en billetes de a cien y diez mil sucres en billetes de cincuenta, pago que es imposible aceptar y que vuelve evidente la contradicción en que incurre el absolvente, ya por afirmaciones directas como· las señaladas, y tan reveladoras, como la contestación a la pregunta 24 en que dice: "qúe no le pagó a A. los tres mil sucres ante el mismo Notario, porque no tenía dinero efectivo", contestación que se la encuentra doblemente importante, ya porque se refiere a los tres mil sucres" como si hubiese sido la única cantidad que en realidad satisfizo, ya porque corrobora una vez más que carecía de dinero efectivo, como se advertía en anteriores contestaciones, con Jo cual no puede nunca justificarse cómo pudo Ch. pagar veinticinco mil sucres a A. y dos mil sucres al Notario, si no llevaba dinero efectivo, y si el único que obtuvo, cobrando un cheque en La Previsora, alcanzaba apenas a cinco mil sucres; y ya enredado en sus contradicciones, vuelve a sostener que no fue en Milagro sino en Durán que pagó el absolvente a A. los veinticinco mil sucres, luego de haber cambiado el cheque en La Previsora, llegando finalmente a la última contestación, que añade una nueva contradicción a las anteriore.s,

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de que pagó al vendedor y al Notario con el dinero que obtuvó del cambio del cheque y con el que tenía el absolvente en su casa, agregación inaceptable ya que daría a entender que llevaba veintidós mil sucres en efectivo; y en varias de sus contestaciones afirmó que no tenía dinero en efectivo ni para pagar al Notario, ni tuvo tiempo, de acuerdo con su misma versión de los viajes y gestiones posteriores a la suscripción de la escritura para llegarse a su casa a recoger el dinero que necesitaba, provisión que, de ser verdad esta afirmación del absolvente, era natural que la hiciese para suscribir la escritura de compraventa, con tanta mayor razón cuanto que en ésta le iba a declarar que el comprador ya había pagado el precio pactado. Las declaraciones testimoniales rendidas a petición del demandado, empeoran el balance de su prueba y aportan nuevos elementos para la valoración moral y jurídica de su defensa. Luego de haber aceptado en su contestación a la demanda y en sus absoluciones que el precio de la compraventa fue de veinticinco mil sucres, y que este pago no se hizo ante el notario sino horas después en la población de Durán, contrapone, invalidando a ambas, a dos de sus pruebas, y precipita a sus testigos a un perjurio, cuando les formula tercera pregunta y les hace decir "que les consta por haberlo visto y presenciado" que el 2 de diciembre de 1955 compró a A. una casa situada en Bucay, pagándole de contado el precio indicado en la escritura. Aparte de la forma textualmente idéntica y falsa en que contestan Jos tres testigos, cabe señalar que en el interrogatorio de fs . . . Ch. dejó en blanco la cantidad que el interrogante pretendía que entregó a A., al tiempo de otorgarse la escritura y sin embargo constan interlineadas en el deprecatorio las palabras "quince mil sucres", con el mismo tipo de máquina y color de ia cinta que aparecen los escritos presentados por el demandado". (Gaceta J udicial, serie I X, NO 5, pág. 507 y

~s.)

Del fallo de primera instancia, aparece que A. demandó a Ch., la resolución de la compraventa celebrada el 2 de diciembre de 1955, ante el Notario del cantón Milagro, fundándose en que el precio estipulado fue de veinticinco mil sucres, precio que, debido a la confianza que el vendedor tenía en el comprador, a quien conocía por más de diecisiete años, por haber trabajado bajo su dirección, a sus ruegos consintió que hiciera constar en la escritura que el precio del con-

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trato era de quince mil sucres solamente, manifestando además que el comprador dolosamente consiguió que el vendedor hiciera constar que tenía recibido de contado, en dinero efectivo a su entera satisfacción el valor de la compraventa, lo que no fue verdad, ya que apenas recibió la suma de tres mil sucres, después de otorgada la escritura pública correspondiente. En la contestación a la demanda, el demandado aseguró que había pagado al actor la suma de veinticinco mil sucres en dinero efectivo. Al demandado correspondía, pues, probar que había hecho el pago. Bien pudo hacerlo con sólo la escritura pública de compraventa, en la que consta la declaración del actor de que había recibido esa suma de contado. Pedida confesión al demandado, éste incurre en ella en reiteradas y claras contradicciones consigo mismo y con otras pruebas por él mismo pedidas, como son la exhibición de documentos del Banco L a Previsora y sus mismos testigos. Con razón la Corte Suprema, después de analizar detalladamente la confesión y de relacionarla con las demás pruebas, de acuerdo con las reglas de la sana crítica considera falsa la confesión y, en consecuencia, no le da valor alguno y acepta la demanda. 7.-PARA Q UE LA CONFESION HAGA PRU EBA DEBE SER FIR ME Y SEGURA. "Atenta la contestación a la demanda, al actor tan sólo le tocaba justificar los puntos exigidos por el demandado, o sea, el tiempo de servicio y los salarios percibidos; puntos para cuya comprobación se ha aceptado el juramento del trabajador, a falta de otra prueba suficiente de acuerdo con lo que dispone el Art. 468 del Código del Trabajo. La confesión debe ser firme y segura p ara que sea aceptada como prueba., lo que no ocurre en la prestada por S., quie.n manifiesta duda respecto del año 1925, al referirse al tiempo en que inició sus t rabajos, como carpintero del municipio, razón por la que no puede tomarse dicho año sino el de 1926, como inicial del trabajo para la fijación del tiempo de servicio". (Gaceta Judicial, serie VI, N° 13, pág. 621.)

Este fallo se refiere, estrictamente, al juramento deferido necesa-

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rio supletorio; mas como la Corte Suprema lo califica sólo de confesión, lo hemos colocado aquí, manifestando que estamos de acuerdo con lo resuelto, ya que la respuesta, para constituir prueba, tiene que ser categórica, firme, segura; lo que no sucede en este caso, por lo que el Tribunal considera que lo aceptable es tomar el año de 1926, como inicial de la relación de trabajo entre las partes. 8.-LA CONFESION EXTRAJUDICIAL ES INDEBIDAMENTE ACTUADA, POR LO QUE NO HACE FE; Y NO DEJA DE SERLO POR EL ALLANAMIENTO DE LAS PARTES. !'Como s6lo la prueba debidamente actuada hace fe en JW· cio, según asi lo dispone el art. 144 del C6digo de enjuiciamiento en materia civil, el Alcalde Primero Municipal, quien previno en el conocimiento de la causa, no debi6 apreciar ni la información sumaria ni la absolución de posiciones que fueron acompañadas a la demanda, por haber sido practicadas por ante el Alcalde Segundo Municipal, esto es, por ante otro juez que el de la causa. De lo dicho resulta que la demanda ha sido presentada sin la prueba exigida por el art. 729 del C6digo ya citado y que no debi6 ser admitida. Por tanto, y considerando que la prueba indebidamente actuada no deja de serlo por el allanamiento de las part.es,· se desecha la demanda". (Gaceta Judicial, serie II, N• 27).

No olvidemos que, según el Art. 125, para que la confesión constituya prueba plena es necesario que sea rendida ante juez competente, que, hemos dicho, debe entenderse como juez de la causa; y que, según el Art. 126, si la confesión no fuere judicial, será apreciada por el juez en el grado de veracidad que éste le conceda, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En los códigos anteriores se disponía que la confesión hecha ante juez incompetente se tendrá por extrajudicial, y sólo hará semiplena prueba; y que la confesión extrajudicial, o ante juez incompetente, hace prueba imperfecta, si reúne las circunstancias siguientes: 1' · Que se haya hecho de una manera seria y deliberada; 2*. Que se determine de una manera clara, precisa y terminante el hecho a que se refiere; y 3~. Que se haya hecho a presencia de dos testigos idóneos, cuyas declaraciones sean conformes. El sistema actual es más acertado y conveniente: permite que el

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juez valore la confesión extrajudicial de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Los preceptos relacionados con 1a teoría general de la prueba son de derecho público, por lo que no pueden ser alterados por el acuerdo de las partes. El principio de que sólo la prueba debidamente actuada hace fe en juicio es de derecho público, luego, como resuelve la Corte, la prueba indebidamente actuada no deja de serlo por el allanamiento de las partes. 9.-LA CONFESION JUDICIAL, EXPRESA Y SIMPLE CONSTITUYE PLENA PRUEBA. "El hecho de haberse otorgado el poder el 21 de . . . sin la concurrencia de B., quien aparece confiriéndolo, está comprobado con las confesiones 2, 4, 35 y 36 de fs ... , de R., las que, por reunir los requisitos designados en el art. 271 del Código de enjuiciamientos en materia civil, constituyen prueba plena contra él, según el art. 273 del mismo Código". (Gaceta Judicial, serie II, N• 28.)

Los artículos a que el fallo se refiere son los arts. 125 y 143 del Código vigente, que disponen que, para que la confesión constituya prueba plena es necesario que sea rendida ante juez competente, q® se haga de una manera explícita y que contenga la contestación pura y llana del hecho pre~untado; y que la confesión debidamente prestada hace plena prueba contra el confesante. 10.-V~OR DE LA CONFESION EXTRAJUDICIAL. "La prueba presentada por el ejecutado n<> tiene valor legal alguno, puesto que la confesión a que hace referencia en su escrito de fs ... ha sido rendida ante juez distinto del de la causa y no en el mismo proceso seguido con la parte contraria, tal como lo requiere el Art. 263 del Código de enjuiciamientos civiles". (Gaceta Judicial, serie 111, N• 46).

Insistimos en el comentario hecho al caso anterior.

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11.-LA CONFESION J UDICIAL, EXPRESA, DEL VENDEDOR, HACE PLENA PRUE BA EN EL CASO D E LA ACGION PAULIANA; Y T AMBIEN LA EXT RAJUDICIAL DEL COMPRADOR.

"En razón de la venta de 'los fundos ... hecha por O. a C. el 13 4e diciembre de 1931, A. que la reputa perjudicial a sus intereses de acreedor, por haber estado de mala fe el comprador y el vendedor, y haber copocido ambos el mal estado de los négocios de O., les demanda la rescisión de ese contrato, fundado en el Art. 2450 del Código Civil . . . Se ha camprobaclo: a) con la confesión de O., que éste, después del remate del predio hipotecado, no tuvo más bienes que los fundos. . . que los enajenó ficticia.m iente con el único propósito de dejar a su acreedor A. insoluto, o sea, en condiciones de no poder embargados para el pago de lo que no alcanzara a c,ubrirse con el precio del susodiclio remate; b) con abundante prueba testimonial, que el comprador C . tuvo perfecto conocimiento así del propósito con que O. le hizo la venta, como del mal estado de los negocios; pues consta que acompañó a O. y ayudó personalmente a sacar de la hacienda hipotecada, después de expedldo el auto de pago y de haberse ordenado el em~argo, todo el ganado que había en ella; e) con las declaraciones de algunos testigos, que C. manifestó repetidas veces que el contrato de compraventa de los referidos fondos era ficticio, hecho que, si no constituye una confesión judicial ni prueba plenamente, debe ser apreciada por el juez en concordancia con las demás pruebas del juicio" .. ; d) con otros testigos, que C. más de una vez manifestó su voluntad de formalizar la devolución de los fundos a su dueño 0. ; e) que el producto del remate del fundo hipotecado no alcanzó a cubrir el crédito de A. contra O . . .." (Gaceta J udicial, serie VI, N 9 7, pág. 623 y s.)

En este caso, existen: la confesión judicial expresa del vendedor, y la extrajudicial, ante testigos idóneos del comprador, de las que, junto con la declaración de algunos testigos, se establece que la compraventa cuya rescisión se demandó, se celebró estando de mala fe el comprador y el vendedor, esto es, conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero; o sea, se han justificado plenamente los requisitos que la ley exige para las rescisión demandada.

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El Tribunal Supremo ha dado valor a la confesión extr.ajudicial, hecha por el comprador ante testigos idóneos. 12.-NO SE PUEDE OBLIGAR A UNA PARTE A QUE CONFIESE O NIEGUE LA VERDAD DE HECHOS QUE ESTA DECLARA NO RECORDAR. "Segunda instancia.-Las respuestas que ha dado V. a las posiciones 2 y 3 del escrito que las contiene, no son evasivas ni ambiguas en el sentido propio de estas palabras; y aun cuando no han sido contestadas afirmativa o negativamente, no puede obligársele a que así lo verifique, después de haber asegurado con juramento que no recuerda el contenido de tales posicione.s, porque aunque ellas versan sobre hechos propios, éstos pueden olvidarse o recordarse tarde, y nadie está obligado a tenerlos siempre presentes". "Tercera instancia.-No hay ley alguna en la cual pudieran fundarse los jueces para obligar a una parte a que confiese o niegue la verdad de hechos que ésta declara no recordar; ni puede decirse que quien así declara responde de un modo evasivo o equívoco con respecto a tales hechos". (Gaceta Judicial, serie 11, N• 79).

Recordemos que, según el Art. 127, en la confesión deberán afirmarse o negarse de modo claro y decisivo los hechos preguntados,. y que no se admitirán respuestas ambiguas o evasivas; y que si la persona llamada a confesar respondiere de modo equívoco u oscuro, resistiéndose a explicarse con claridad, el juez podrá declararle confesa, quedando a su libre criterio el dar a esta confesión tácita el valor de prueba plena o semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado · al .acto, de acuerdo con lo que dispone el Art. 133. Recordemos también que, según el anteproyecto de Código de Procedimiento Civil para el Brasil, se considera como respuesta evasiva. la qu~ exprese " no saber" o "no recordar"; y que según el proyecto de Código de Procedimiento Civil para la Argentina, "cuando el absolvente manifestare no recordar el hecho acerca del que se le pregunta, a pesar del apercibimiento que se le formulare, el juez lo tendrá por confeso eri la sentencia, siempre que las circunstancias hicieren ¡nverosímil la contestación".

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De acueroo con el Art. 133 de nuestro Código, el juez, conforme a las reglas de la sana- crítica, puede considerar si la respuesta de "no recuerdo" constituye o no una evasiva, según las circunstancias del caso, o declararle confeso o no, y valorar libremente esta declaración.

13.-EN EL RECONOCIMIENTO DE UN INSTRUMENTO, SE CONSIDERA COMO. EVASIVA LA RESPUESTA DE QU E "LA FIRMA Y RUBRICA A QUE SE REFIERE, TIENEN BASTANTE PARECIDO A LA SUYAS, PERO QUE NO RECUERDA HABERLAS PUESTO. "Primera instancia.-Si bien la Excma. Corte Suprema ha declarado que no hay evasiva ni ambigüedad cuando absolviendo posiciones, se contesta que no se recuerda; no puede decirse lo mismo tratándose del reconocimiento de finma y rúb~ica; porque en el primer caso los hechos a que se alude son cosa no presente y cuya existencia puede depender en verdad, de la memoria de quien absuelve; mientras que en la segunda la cosa está a la vista del que debe reconocerla y además éste la reproduce frecuentemente cuando escribe una carta o contratando otorga documento. M. dice que la firma y rúbrica a que se refiere, tienen bastante parecido a las suyas, pero que no recuerda h~bedas puesto al pie del documento; y esto último es inadmisihle, atentas las razones preindicadas. Por tanto, M. ha eludido el reconocimiento y se declara reconocida por él su firma y rúbrica prcindicadas". "Tercera instancia.-En el reconocmuento de documento&, dada la presentación de la firma acerca de la cual debe versa r la declaración de si es o no del reconociente, no puede menos de considerarse como evasiva la exposición hecha por M." (Gaceta Judicial, serie 111, N° 124.)

El Art. 216 dispone que el reconocimiento de los documentos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce. No hay duda de que el afirmar que la firma y rúbrica materia del reconocimiento tienen bastante parecido a las suyas, pero que no recuerda haberlas puesto en el documento, se emplea un efugio para

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salir del aprieto o dificultad que el reconocimiento significa para el reconociente. 14.-SOLO CUANDO LA LEY PRESCRIBE QUE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DEBE DICTARSE POR LOS MERITOS DE LO ACTUADO EN PRIMERA INSTANCIA, NO SE PUEDE PEDIR CONFESION EN SEGUNDA. "La Corte de Riobamba consulta acerca de si "se puede o no ordenar la práctica de una absolución de posiciones, en la segunda instancia de un juicio de despojo". El Art. 389 del Código de enjuiciamiento en lo civil declara que la apelación de los decretos y autos así como la de las sentencias de los juicios ejecutivos y demás sumarios, no admite más trámite que el decreto en que el Ministro de Semana, pedidos los autos, debe mandar pasarlos al Tribunal. La generalidad de los términos de ese articulo, no implica el que ha de estarse a él, antes que a cualquier otro de los del mismo Código; pues, para proceder jurídicamente se debe considerar la naturaleza y objeto de cada una de las disposiciones legales. Por el 389, que contiene una disposición general respecto de las expres,adas apelaciones, no se admite, en segunda instancia y por lo que concierne a la materia del recurso, otro 'trámite que el mencionado decreto, pero esto no significa que al Juez o Tribunal de apelación le esté prohibido sustanciar los incidentes que pudieran suscitarse en segunda instancia, como lo sería el de la práctica de una prueba permitida por la ley. Y el Art. 265, si general por lo de permitir, en la primera y segunda instancia de todo juicio, la absolución de posiciones, con sólo que no estuviese hecha la r elación de la causa, contiene una disposición que, to~ada en cuenta su naturaleza y objeto, es especial respecto de una prueba, la confesión de parte; prueba importantísima que el Legislador ha querido franquear, por lo común, para la mayor amplitud del derecho de defensa, no menos que para asegurar más la justicia de las resoluciones. En este concepto el Art. 265 prevalece sobre el 389, que es más general, que, por referirse a todo caso de apelación que no sea de la sentencia del juicio ordinario, daría por derogado el 265; derogación que no es aceptable, si, para la recta inteligencia de las leyes, no debe perderse de vista el Art. 18, regla cuarta, del Código Civil. Y, a no interpretarse así los dos artículos, se tendría, como consecuencia necesaria, que sólo po-

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dría pedirse absolución de posiciones, en segunda instancia, cuan· do la apelación verse acerca de la sentencia del juicio ordinario; lo cual, además de faltar a la regla cuarta del Art. 18, dejaría una limitación que no se compadece con los términos claros, precisos y concluyentes del Art. 265. Así, sólo a existir disposiciones que, como las de los Arts. 541 , 303, 840, 853, 891, 904, 948, 953, manden que la resoluci:ón de segunda instancia ha de darse por Jos méritos de lo obrado en primera instancia, el J uez o Tribunal deben denegar la práctica de la confesión; y como en el juicio de despojo no existe disposición a ese respecto, esto es, que prescriba que la sentencia de segunda instancia debe dictarse por los méritos de lo obrado en primera, se puede y debe ordenar la absolución materia de la consulta". (Gaceta Judicial, serie 111, N" 6.)

E l Art. 128 contiene una disposición general: la confesión sólo podrá pedirse como diligencia preparatoria o, dentro de primera o segunda instancia, antes de vencerse el término de pronunciar sentetl.· cia o auto definitivo. Por excepción, de los Arts. 779, 789, 830 y 908, por ejemplo, se dispone que en segunda instancia se resolverá sólo por el mérito de lo actuado. Por consiguiente, sólo en estos casos no se podrá pedir confesión en segunda instancia.

15.-EL J UEZ DEBE SE!"l"ALAR UNA HORA DE DIA CIERTO Y DETERMINADO PARA LA PRACTICA DE LA CONFESION. "Según el Art. 270 del Código de enjuiciamiento en lo civil la confesión, el J uez debe señalar una hora de día cierto y determinado para la práctica de la diligencia; y no es cierto y determinado el día cuya designación dependa, como en el caso cuestionado, del hecho de citar, a quien deba absolver, el decre· to en que se ordena la confesión . . . Síguese que, en el señala· miento de día para la absolución, se ha faltado a lo dispuesto por la ley; y que, por lo tanto, no es legal el auto recurrido, que declara confeso a A." pedid~

(Gaceta Judicial, serie 111, N° 225. )

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El Art. 129 dispone que el juez ha de señalar el día y la hora en que deba prestarse la confesión; en consecuencia, como dice el fallo transcrito, ha de señalar una hora de día cierto y determinado, por las razones que expusimos al comentar este artículo. No habiéndose hecho el señalamiento en esta forma y dejando de concurrir el confesante, no puede declarársele confeso. 16.-LA PROVIDENCIA EN LA QUE SE ORDENA LA PRACTICA DE UNA CONFESION NO CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE EN DEFINITIVA.- EL CEDENTE PUEDE CONFESAR. 'ILa resolución que ordena que C. absuelva no causa gravamen irreparable en definitiva, porque el valor' probatorio de la confesión que rindiere el cedente C., tendrá que ser apreciada en el fallo que califique dicha confesión, bien por el propio de primera instancia, bien por el superior. La orden del juez de primera instancia de que el cedente del crédito comparezca a confesar, no determina la existencia de obligación alguna de aquél en orden a lo principal del juicio, y se contrae a la práctica de una diligencia a la cual no puede negarse el cedente. . . Tocante al mérito legal que pueda suministrar esa diligencia, después de practicáda, ~s punto que debe ser resuelto al tiempo del respectivo fallo, en que debe apreciarse el valor legal de aquella; y de ahí que la providencia que ordena tal confesión no causa gravamen irreparable en definitiva". (Gaceta Judicial, serie IV, NO 128).

Ya hemos visto que, en la mayoría de casos, la Corte Suprema resolvió que el cedente puede confesar en el juicro entre cesionario y deudor; y, cómo este criterio se convirtió en disposición legal en el Código de 1938. Al dictar el fallo, el juez ha de apreciar el valor probatorio de la confesión; y aun si la confesión es o no procedente; y lo mismo puede hacer el superior, por lo que el decreto que ordena una confesión no causa gravamen irreparable en definitiva y, por lo mismo, no es apelable, de acuerdo cofl. el Art. 348.

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17.-LA RESOLUCION DE QUE UNA PERSONA ES PARTE EN UN JUICIO Y QUE, COMO TAL, ESTA OBLIGADO A CONFESAR, NO CAUSA GRAVAMEN IRREPARABLE EN DEFINITIVA. "La resolución que declara que M. es parte en este juicio, y como tal está obligado a prestar la confesión que solicita la ejecutada, no causa gravamen irreparable en definitiva, porque el valor probatorio de la confesión que rindiere M., tendría que ser apreciada en el fallo que califique dicha confesión, bien por el propio juez de primera instancia, bien por el superior". (Gaceta J udicial, serie IV,

129.)

A este caso es aplicable el comentario que acabamos de hacer al caso anterior. La declaración de que una persona es parte en un juicio, puede ser revocada p or el mismo juez que la dictó o por el superior, por lo que es providencia que no causa gravamen irreparable en definitiva.

18.-LO EXPUESTO EN SOLICITUDES PRESENTADAS EN JUICIO CONSTITUYE CONFESION J UDICIAL.- LA CONFESION DE HABER SUSCRITO UNA CARTA COMPRUEBA LA VERDAD DE LO QUE EN DICHA CARTA SE EXPRESA. "S. demandó, por su propio derecho y como representante legal de sus cuatro hijos menores, a C., para que ésta le pagara la suma de cuatro mil sucres e intereses, ya se tenga en cuenta el contrato de mutuo celebrado .. . ya se considere, en falta de la prueba del contrato, que es obligación de la demandada restituir los cuatro mil sucres que "los dispuso en sus operaciones sin ningún derecho". En la contestación a la d emanda, además de negarse pura y simplemente la acción principal, como la alternativa o subsidiaria, se alegó la "improcedencia de las acciones y su incompatibilidad, por destruirse reclprocamente" y que no constaba que el dinero correspondiese en parte a los hijos representados por la demandante. Trabada así la litis, incumbía a la parte actora probar los hechos propuestos afirmativamente en el juicio y negados por la demanda, bien así como ésta podía r endir pruebas contra los hechos alegados por su adversaria, de

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conformidad con lo prescrito en los Arts. 142 y ~43 del Códigó de enjuiciamiento en materia civi.l ; y de las pruebas del proceso aparecen los hechos siguientes: El documento de fs. 55, cuya suscripción la ha reconocido la demandada como suya, comprueba que ésta dispuso · de tres mil sucres que estuvieron depositados en el Banco del Ecuador a orden de la demandante . . . En cuanto a la recepción de los mil sucres, para el completo de los cuatro mil, la· misma. demandada lo afirnna en varias de sus solicitudes, y principalmente en la confesión . . . No es fundada la impugnación de que el documento de fs. 55 es una carta misiva dirigida a un tercero; porque estas cartas prueban el cumplimiento de lo que se ordenó por las partes que litigan en ese juicio y establecen, en consecuencia, la realidad d;l hecho de que el Banco entregó a C. los tres mil sucres que la actora conservaba en depósito en dicho Banco, y cuya entrega la órdenó". (Gaceta Judicial, serie IV, N• 27.)

Respecto de este fallo, podemos decir: 19-Que las acciones deducidas no son incompatibles; no se destruyen recíprocamente; 29-En verdad, a la actora correspondía la carga de la prueba, por la forma de contestación a la demanda, que fue una negativa pura y simple de la acción principal; 39- Como el Art. 215 dispone .que el instrumento privado en que una persona se obliga a dar, hacer o no hacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido o estar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la Ley no prevenga la solemnidad del instrumento público, si el que lo hizo lo reconoce como suyo ante cualquier juez civil competente en razón de la cuantía, el documento de fs. 55, reconocido por la demandada, hace plena prueba; 49-Este documento no es una carta misiva dirigida a un tercero, por las razones expuestas en el fallo; y, 59-Lo declarado en las solicitudes presentadas en JUICIO constituye confesión judicial espontánea, cuyo valor ha de ser libremente apreciado por el juez.

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19.- LO AFIRMADO EN LA DEMANDA CONSTITUYE CONFESION JUDICIAL ESPONT ANEA.- INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. "El actor, por el hecho de haber determinado en $ 7.864,30 el saldo debido por B., y por haber demandado el pago solamente de $ 4.823,59, a causa de haber recibido pagos parciales, ha confesado que ha sido pagado por los herederos de B., de la suma de $ 3.022,71.- Los demandados, no sólo negaron el derecho reclamado por el actor, sino que, considerándolo más bien su deudor, por haberle pagado la suma de $ 4.214,34, le reconvinieron por el pago de más de $ 668,04; a lo que se opuso el actor, negando el derecho a reconvención.- Según Jo expuesto, correspondía al actor la prueba de los fundamentos de la acción propuesta, y a la parte demandada la de su reconvención.Cuanto a la prueba del demandante, se observa que C. y B. hubiesen sido comerciantes matriculados . . . Que, como consecuencia directa . . . las pruebas presentadas . . . no tienen valor en lo concerniente a la justificación de Jos fundamentos de su demanda . . . Respecto de la prueba rendida por la parte demandada, se observa: que son en todo aplicables a la que han rendido, las razones de invalidez e inadmisibilidad expuestas en orden a la del actor; que, por tanto, la reconvención queda apoyada únicamente en las afirmaciones del escrito de demanda; y que, según ellas, queda en claro que, por falta de prueba sobre la realidad del cargo de $ 4.822,09, y por la confesión hecha por el actor por el descargo a favor del reo, de $ 3.022,61, a los que hay que agregar los $ 1.000 que C. confiesa haber recibido de B., sin que haya comprobado, como fue de su deber, su afirmación de haberse comprendido el pago de esa suma en sus cuentas con B., resulta que hay prueba legal de haber efectivamente pagado los demandados al actor la suma de $ 4.022,71.- Que el actor no tiene otra justificación de su demanda que la confesión del demandado, sobre que lo debido por B. a C., a la muerte de aquél, es la suma de $ 3.546,30; y que siendo este el der echo del demandado comprobado en el juicio, y existiendo una confesión legalmente válida de haber recibido el deudor la suma de $ 4.022,71, queda por el mismo hecho justificada la reconvención propuesta y el consiguiente derecho de los demandados a la diferencia existente entre las cant idades puntualizadas anterior• mente".

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"Voto salvado.-El que suscribe salva su voto en cuanto dicho fallo resuelve que C. está obligado a pagar a los herederos de B., los $ 1.000 de que se trata en el documento de fs ..' ., porque fundándose esta- resolución, tan sólo en la confesión que hace C. en la demanda, de que le adeudó a B. aquella suma de dinero, es preciso aceptar: también la confesión en: la parte en que el demandanté afirma que dicha cantidad fue pagada ·a B., por habérsele abonado ,en una de las partidas- de la cuenta corriente que tenía con éste, ya que así lo exige el mérito probatorio indivisible que presta una confesión, de acuerdo con el Arr. 282 del Código de enjuiciamie~to civil, disposición legal que es aplicabfe a toda confesión judicial, y por consiguiente a la que se hace en algún pedimento o ' solicitud presentada en el mismo proceso seguido . con la parte adversa. Por lo expuesto, no se halla comprobado que C. adeuda a B. la expresada suma de dinero; y por lo mismo, debía resolverse en la sentencia, que es improcedente la reconvención de la viuda de B., en cuanto exige que le pague el actor los $ 1.000 del mencionado documento". (Gaceta Judicial, serie IV, N 9 192.)

Al respecto, tenemos que decir: 19-En verdad, el actor debía justificar qu,e los demandados le debían la suma d~ $ 4.214,~4; y a los demandados, que habían pagado demás el monto reclamado en la reconvención; 29-El actor confiesa en la demand~ que B. le debía la sui:na de $ 7.846,30; que había recibido pagos parciale~, y que el saldo adeudado a la fecha de la demanda era de $ 4.823,59, incluyéndose entre los pagos parciales la suma d e $ ' 1.000 que se le había abonado en una de las partidas de la cuenta corriente que tenía con B.; 39-Los demandados no tienen otra prueba que la misma confesión del actor; 49-El fallo se funda exclusivamente en la confesión del .actor, quien reconoce que se le ha pagado la suma de $ 3.022,71, ya que sólo demanda el pago del saldo del crédito, que dice ser la suma de $ 4.823,59; 59-En esta misma confesión asegura que en los pagos parciales a que ha hecho mención, está incluída la suma de $ 1.000, que le había abonado en una de las partidas de la cuenta cox;riente que tenía con B.;

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69- Esta confesión tiene el carácter de indivisible; 79-Por esto, estamos de acuerdo con lo resuelto en el voto salvado. 20.-REQUISITOS PARA QUE LA CONFESION F ICT A T ENGA EL VALOR DE PRUEBA PLENA. "Cuando las posiciones respecto de las cuales se ha declarado confeso a la parte que debía absolverlas, son claras, precisas y sobre cosa determinada, constando además en el mismo proceso en que se quiere hacerlas valer, la confesión fícta tiene fuerza de plena prueba, según los Arts. 455 y 461 del Código de Enjuiciamientos civiles, porque la ficción legal supone que el rebelde ha confesado la verdad de los hechos contenidos en las posiciones; pues de no ser ~sí, la disposición, sobre el particular, el Art. 456 del mismo Código, o sería completamente inútil, como de ninguna aplicación en la práctica, o habría de producir cualquiera otro efecto que el Legislador se habría cuidado de expresa,r; respecto de lo cual se observa: que lo primero es inaceptable como absurdo, y que lo segundo no consta en el derecho. Cuanto a que el demandado estaba ausente al tiempo de declarársele confeso, como lo afirma su apoderado, es indudable que esa circunstancia, aun en el caso de ser evidente, no perjudicaría a la validez de t al declaratoria, porque consta de autos que F. fue notificado en persona con el escrito de demanda y los dos decretos en los q ue se le ordenaba se pre~entara al juzgado para absolver las posiciones formuladas por el actor, bajo los apercibimientos de derecho". (Gaceta Judicial, serie II,

78.)

En cuanto a los requ!Sltos que las posiciones deben llenar para ser aceptadas y, más aún, para que sirvan de base la declaración de confeso, el fallo sigue la doctrina establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, cuyo Art. 581 dice: "Las posiciones serán formuladas por escrito, con claridad y precisión y en sentido afirmativo". Es más correcta y eficaz la solución que la ley da al valor probatorio de la confesión ficta o tácita, cuando en el Art. 133 dispone que queda al libre criterio del juez -o mejor a la aplicación de las reglas de la sana crítica- el dar a esta confesión el valor de prueba

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plena o de prueba semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. Está también de acuerdo con el Art. 127 de nuestro Código, que dispone que en la confesión deberán afirmarse o negarse de un modo claro y decisivo los hechos preguntados. 21.- PARA LA DECLARACION DE CONFESO ES NECESARIO QUE LA ULTIMA NOTIFICACION AL CONFESANTE SE HA YA HECHO BAJO APERCIBIMIENTO DE QUE SERA TENIDO POR CONFESO SI DEJARE DE CONCURRIR. "Primera instlUlcia.-Habiéndose cumplido los requisitos .Puntualizados en el Art. 264 del Código de Enjuiciamientos Civiles, este J uzgado, de acuerdo con el inciso 3° del propio artículo y teniendo en cuenta el escrito• precedente, declara confeso a C." "Tercera instancia.-El decreto en que se señala nuevo día para que C. absuelva, no contiene la prevención prescrita por el Art. 264, inciso 2° ·del Código de Enjuiciamientos Civiles, como era de necesidad para que la c!tación surtiese el efecto señalado en el inciso 3° del mismo artículo". (Gaceta J udicial, serie 11, N• 97.)

El Art. 129 del Código de ' Procedimiento Civil dispone que, si el que debe confesar no compareciere, se le volverá a notificar, señalándole nuevo día y hora, bajo apercibimiento de que será tenido por confeso; si el decreto respectivo no contiene este apercibimiento, no es legal la declaración de confeso. El apercibimiento es la prevención o anuncio formal hecho a una persona notificada, emplazada o requerida, de las consecuencias que_se seguirán de determinados actos u omisiones suyas. 22.-SI EL CONFESANTE DECLARA DUDAR DE LA 'PATERNIDAD QUE SE LE ATRIBUYE, NO SE PUEDE, A BASE DE ESTA CONFESION, DECLARARLE PADRE ILEGITIMO. "Según el Art. 281 del Código Civil, no es admisible la indagación o la pre.s unción de paternidad por otros medios que los expresados en los Arts. 279 y 280 del propio Código, o sea por la declaración jurada del supuesto padre de que se cree tal o por el hecho de no haber comparecido el demandado a la dili-

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gencia de confesión. En este segundo caso, conforme el Art. 830 del Código de Enjuiciamiento Civil, debe mirarse como reconoc.i da la paternidad, si practicada la citación en la forma prescrita en el Art. 829 del mismo Código, el demandado no comparece, ni ha pedido prórroga para hacerlo. Consta del acta de fs ... , que S. expresó con juramento, respecto de F., que por ciertas circunstancias, se creía padre de este menor, pero que por otra! dudaba de su paternidad . . . La respuesta del demandado no implica confesión de ese hecho, sino simple duda en cuanto a la verdad de él, sin que pudiera aplicarse, para dar por reconocida la paternidad, lo que dispone el penúltimo inciso del Art. 270 del Código de Enjuiciamiento Civil, como lo ha hecho el juez de primera instancia; ya porque d~be ser expresa la confesión del demandado sobre si cree ser padre, y ya taii'lbién porque, dada la naturaleza de la materia sobre que versa la pregunta - d juic~o respecto de la paternidad- cabe muy bien la duda, y, 1>9r tanto, no puede verse respuesta equívoca o evasiva en quien la expresa. Aun cuando S. no compareció en el día primeramente señalado para la diligencia de confesión, ni pidió prórroga para hacerlo, no podría tenerse por reconocida la paternidad, con arreglo al Art. 830 del último de los citados códigos, por cuanto alegada por aquél antes de la diligencia la ilegitimidad de personería de A. y la consiguiente nulidad del proceso, el juez mandó que se oyera al Defensor de M enores y, luego, en la providencia de fs ... , que se halla ejecutoriada, declaró expresamente que, teniéndose en cuenta dicha orden, no podía darse por reconocida la paternidad". (Gaceta Judicial, serie V. NO 106, pág. 2537 y ss.)

1) Alegada la ilegitimidad de personería de quien pidió la confesión y, pqr consiguiente, la nulidad del proceso, el juez tramitó este asunto como incidente de resolución previa, el cual, por tanto, impidió que la no comparecencia del confesante en el día primeramente señalado para la diligencia ni el no haber pedido prórroga para hacerlo, fuese base legal para tenerse por reconocida la paternidad. 2) En el Código ae Enjuiciamiento Civil, teníamos las siguientes disposiciones constantes en la Sección que trataba "del juicio de alimentos":

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' 1Art. 829.--Si un hijo ilegítimo solicita que el supuesto pádre declare si cree ser tal, para que le suministre alimentos, el juez citará al demandado por medio de dos boletas, que se le pasarán en distintos días, designando el objeto, lugar, día y hora de la comparecencia".

"Art. 830.-Si no comparece el demandado, lni ha pedido prórroga para hacerlo, se tendrá por reconocida la paternidad; y el juez fijará la pensión alimenticia que se deba pagar, luego que el actor hubiere justificado sumariamente su pobreza y la cuantía del caudal del supuesto padre".

3) Ahora el sistema es distinto, como ya vtmos al estudiar el Art. 149. Según el Art. 300 del Código Civil, Ja paternidad puede ser judicialmente declarada: }9 si notificado el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con juramente ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente. 29 Si la confesión no es expresa, no sirve de base para tal declaración; podrá ser aprovechada en juicio que se siga fundándose en alguno de los otros casos determinados en dicho artículo; y, entonces el juez dará valor a la confesión ficta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y según las circunstancias que hayan rodeado al acto.

23.-LA AUSENCIA DEL CONFESANTE NO DEBE ALEGARSE INELUDIBLEMENTE ANTES DE LA HORA DE LA DILIGENCIA. "Consta del escrito de fs .. . , presentado el ... , que L., antes de que se le declare confeso, y aun antes de que se solicite por el actor tal declaratoria, manifestó haberse hallado ausente de la ciudad de Guayaquil, y haber regresado sólo el día anterior; que por tal razón no había concurrido a la práctica de la diligencia, y que· se hallaba listo a prestar la abs,olución solicitada, tan luego como lo ordene el juzgado. La ley no ha. establecido de modo expreso que la alegación de la justa causa prevista en el inciso 39 • del Art. 270 del Código de Enjuiciamiento Civil para la no comparecencia del absolvente deba hacerse ineludiblemente antes de la hora de la diligencia, pudiendo ocurrir que dicha justa causa de no comparecencia sea de tal naturale:ra que el absolvente no pue,da ponerla en conocimiento del juzgado con anterioridad

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a la hora en que deba co¡nparecer. Como de otra parte, el hecho de la ausencia de L. de la ciudad de Guayaquil, que le imposibilitaba comparecer el dia señalado, no ha sido contradicho por quien solicita la confesión, y tal ausencia, a juicio del Tribunal, constituye una justa causa de no comparecencia, no es procedente el declarar confeso a L ., al tenor del interrogatorio presentado". (Gaceta Judicial, serie V, N• 127, pág. 3031 y ss.)

Como ya vimos al estudiar el Art. 130, la práctica de la confesión puede diferirse por ausencia que hubiere empezado antes de la citación o notifi.cación del decreto que fijó día para la confesión. El hecho de la ausencia debe ~er acredita.ao a satisfacción del juez. T ampoco en el Código actual existe una disposición q•.1e exija que la alegación de la ausencia se haga antes de la hora fijada para Ja. confesión; e n consecuencia, como -en el caso del fallo, bien se puede alegar la ausencia con posterioridad a ella pero antes de que se pida la declaración de confeso y aún antes de que tal declaración se haga.; y si, cop1o manda la ley, la ausencia se acredita a satisfacción del juez, éste no ·puede declarar confeso al que probó haber estado au~ente desde antes de la citación o notificación de la providencia en que se ordenó la confesión. 24. -L A CONFESION FI CT A PUEDE "TENER EL VALO R DE PRUEBA PLENA. " El actor ha justificado plenamente que el demandado tiene su hogar doméstico en la ciudad de Quito, en la casa ubicada en la calle Santiago, ~cada con el N° . . . , que allí habitan su mujer y su hija, que el demandado celebró el contrato de arrendamiento de la referida casa, que él es quien paga el canon de arrendamiento, que su referida hija se educa en el Colegio Nacional 24 de M ayo, particulares que confirma la confesión ficta del demandado, declarado confeso respecto de todas las preguntas contenidas en· el escrito de fs .. . , confesión que se la aprecia con el valor de prueba plena, . de acuerdo con los antecedentes expuestos y la facultad que concede al T ribunal el inciso 1° del Art. 133 del Código de Procedimiento Civil". (Gaceta Judicial, serie IX, N• 12, pág. 1273 y s.)

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Este artículo, como ya vimos, deja al libre criterio del juez, el dar a la confesión tácita el valor de prueba plena o de prueba semiplena, según las circunstancias que hayan rodeado al acto. La prueba que se detalla en el fallo es suficiente para establecer el hecho de que el demandado tiene su domicilio civil en esta ciudad, y da pleno valor a la .confesión tácita, que se funda en posiciones que contienen los hechos puntualizaaos en la resolución y que el juez los considera p lenamente probados. 25. -PEDIDA LA CONFESION COMO DILIGENCIA PREPARATORIA, DEBE FIJARSE LA CUANTIA, A F IN DE D ETERMINARSE LA COMPETENCIA DEL J UEZ ANTE QUIEN SE RECURRE. "Es inaceptable la doctrina de que, tratándose de diligencias preparatorias, no surte efecto legal la fijación de la cuantía; pues, si así fuera, sobre que cualquier juez tuviera competencia para intervenir en ellas, toda resolución sería susceptible del recurso de tercera instancia". (Gaceta Judicial, serie II, N• 30.)

26.-LA CO NFESION PUEDE DEJ AR SIN EFECTO LO DECLARADO EN UNA ESCRITURA PUBLICA ANTERIOR. "Segunda instancia.-En cuanto a la excepción de estar pagado el precio según lo relata la escritura, hase demostrado legalmente en esta segunda instancia, con la presentación en el ténmino probatorio de la · copia de la absolución de posiciones, que sólo fueron satisfechos 70 pesos y que se adeudan de plazo vencido 280. Por tanto, . .. se ordena el pago de esta suma ..." " T ercera instancia.-El Art. 1867 del Código Civil no es aplicable al presente caso en que la confesión prestada por el demandado se trata de hacer valer contra él mismo¡ como comp rador del inmueble, y no contra terceros. Por tanto, y considerando el Art. 1703 del Código citado, es legalmente admisible la antedicha confesión, para el objeto de justificar que no se halla pagado totalmente el· precio del inmueble objeto del contrato". (Gaceta Judicial, serie l ., N• 90, pág. 716.)

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Del contexto de los fallos a que este caso se refiere se deduce que se demandó al comprador el pago del resto del precio; que el deman" dado negó los fundamentos de la demanda, y que la actora pidió confesión al demandado, como acto preparatorio; confesión que se presentó en segunda instancia, y que en ella el comprador declaró deber el saldo del precio cuyo pago se demandó, mientras en la escritura pública de compraventa, la actora (vendedora) declaró haber recibido en pago la totalidad del precio. Seguramente en los alegatos del demandado se quiso hacer valer el Art. 1876 del Código Civil, y, por esto, el Tribunal Supremo hace referencia al alcance de este precepto. Este artículo dispone que "la resolución por no haberse pagado el precio, no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los Arts. 1480 y 1481. Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá contra terceros poseedores otra prueba que la nulidad o falsificación de la escritura. En el presente caso no intervienen terceros poseedores y, en consecuencia, no es aplicable el inciso segundo del rerrido artículo, sino el 1703 (actual 1766), que dispone que "la confesión que alguno hiciere en juicio, por sí, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producirá plena fe contra ella aunque no haya un principio de prueba por escrito". El resumen del fallo completa y aclara el alcance del mismo. Dice así: "Aun en el caso de constar en la escritura de compraventa de inmuebles, el hecho de haberse pagado el precio, de conformidad con el Art. l. 703 del Código Civil, es admisible la confesión del comprador, para el objeto de justificar que el pago no se ha verificado; y si los inmuebles han pasado a terceros po-. seedores, la citada confesión no es admisible, atento el Art. 1867 del propio Código".

En este caso, existen dos declaraciones contradictorias: la primera, del vendedor, que asegura que el comprador le ha pagado todo el precio, y la segunda, posterior, del comprador, que asegura no haber pagado sino una parte. En la escritura de compraventa, el comprador no ha declarado

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haber pagado la totalidad del precio; sólo aceptó, tácitamente, la declaración, en este sentido, del vendedor. En la confesión, el comprador declara, posteriormente al contrato de compraventa, que no es cierto lo aseverado por el vendedor, que no es cierto que pagó todo el precio; que sólo pagó parte del precio; que debe el saldo cuyo pago se le demanda. Esta confesión, por su naturaleza, tiene el valor de prueba plena y destruye la aceptación tácita, constante en la escritura, de que pagó todo el precio. 27.-LA CONFESION DEL DEMENTE. "Se puede y debe recibir confesión judicial a un demente, siempre que no haya sido declarado en estado de interdicción, y de que en el acto de la diligencia dé muestras de que se halla en estado lúcido. La confesión ha de recibirse sólo mientras dure la lucidez, suspendiéndose tan luego coono sobreviniere la demencia,' cuantas veces fuere necesario, para continuarla oportunamente". (Gaceta Judicial, serie IV, N• )

Este fallo puede fundarse en lo que dispone el Art. 504 del Código Civil, que dice: "Los actps y contratos del demente, posteriores a ·la s_entencia de interdicción, serán nulos, aunque se alegue haberse ejefutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el co!_ltrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos, a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente".

Como la confesión es un acto jurídico procesal, le es aplicable el precepto que acabamos de transcribir. La demencia es una enfermedad mental; y ésta, según ALBERTO PALOMAR BARO, consiste en la alteración de las condiciones normales de la vida intelectual del individuo, es decir, es aquella enfermedad afectante al campo de la inteligencia. Hoy se entiende, dice, que la locura procede del desorden, trastorno o perturbación de las facultades intelectivas. (53) (53)

Alberto Palomar Baró, "Nueva Enciclopedia Juridica", tomo VIII, pág. 417 y as.

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Borja enseña: "Hemos visto ya que no puede declararse la interdicción sino cuando una p ersona se halla en estado habitual de demencia; gue ese estado acarrea el trastorno de las facultades intelectuales, y que entonces la persona carece de juicio y discernimiento para Jos actos de la vida civil. Fundada en la naturaleza misma de la demencia, y resultado de las mil y mil precauciones que la ley emplea para declarar demente a un individuo es, por lo mismo, la presunción, que no admite prueba en contrario, de que el demente se halla en incapacidad de ejecutar acto alguno que pueda comprometer sus bienes". "Si bien las enfermedades mentales son variadísimas, el legislador las ha comprendido todas en la palabra demencia, esto es, falta de razón, juicio, discernimiento". (54)

Barros E rrazuris dice que "la demencia o locura, consiste en el desorden de las ideas, de manera que no pueda distinguirse la moralidad de las acciones". (55) Para la validez de los actos y declaraciones de voluntad es indispensable la capacidad, y, la ley ha declarado, oon ra1.ón, inc:1paz absolutamente, al demente. Por lo mismo, acto de tanta trascendencia jurídica como la confesión, no puede ejecutar el demente, desde cuando haya sido declarado en interdicción por esta causa; y, de ejecutarlo, el acto sería absolutamente nulo. El fallo que comentamos, de acuerdo con lo que dispone el Art. 506 del Código Civil, permite la confesión del demente, siempre que entonces dé muestras ele hallarse en estado lúcido, y que se ha de suspender tan luego como sobreviniere la demencia. El intervalo lúcido es el espacio de tiempo en que una persona que ha perdido el juicio habla en razón y buen sentido. Atendiendo a la naturaleza de la enfermedad denominada demencia, es muy difícil encontrar el intervalo lúcido; asegurarse que el confesante está en él y entonces recibirle la confesión. (54)

Luis Felipe Borja, "Estudios sobre el C6dígo Civil Chileno", tomo séptimo, pág. 74 y ss.

(55)

Alfredo Barros Errazuris, "Curso de D erecho Civil\ 378 y SS.

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Vol. cuarto, pág.

28.-EN CASO DE OPOSICION ENTRE LA CONFESION Y LAS DECLARACIONES DE LOS TESTIGOS DEL CONFESANTE, ESTAS PIERDEN SU FUERZA PROBATORIA. "P, T y B, testigos presentados por el procurador de la actora, declaran ser cierta la segunda pregunta del interrogatorio de fs. 44, en la cual se expresa que el primero de febrero de 1880, M. hizo saber en Babahoyo a M . la revocatoria del poder, y ~· a R. Mas, la misma actora, abs9lviendo las posiciones 5 y 8, expone que en esa fecha se hallaba ella en Guayaquil, y que no tenía necesidad de testigos para manifestar a M. y a R. que había retirado el poder conferido al primero, con Jo cual ha probado el segundo la falsedad de Jo aseverado por P ., T y B."

Aquí estamos frente a dos pruebas de igual valor probatorio pero contradictorias: la confesión y la declaración de . testigos presentados por el mismo confesante. ¿Cuál de estas pruebas ha de prevalecer? Tenemos dos afirmaciones . contradictorias de la misma persona: la de la confesión es solemne, hecha con juramento ante el juez; la del interrogatorio formulado para la declaración de los testigos no es solemne, no se hace con juramento. L a primera declaración es contra quien la hace, la segunda es en favor de quien la hace. Por todo esto, tiene que prevalecer y prevalece la declaración hecha en la confesión, frente a la que se hace en el interrogatorio para la declaración de testigos. Ya vimos que, asimismo por la naturaleza de la confesión, ella puede dejar sin efecto lo afirmado en escritura pública, que sea contrario a lo declarapo en la confesión.

29.- LA CONFESION DEL DEMANDADO QUE SOLO DA A CONOCER QUE EL ACTOR CONTRIBUYO CON UNA SUMA DE DINERO, PARA QUE AQUEL HICIESE LA COMPRA DE UNA COSA, NO ESTABLECE UNA CAUSA DE OBLIGACION MOTIVADA 'POR UN ACTO O CONTRATO DEL QUE PUEDA DEDUCIRSE EL DEBER EN QUE EL DEMANDADO ESTE DE DEVOLVER ESA SUMA AL DEMANDANTE. "La prueba instrutr1ental exigida . por el Art. 960, número 1Q'

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del Código de Procedimiento en lo civil, debe justi~icar, con toda claridad, l!l existencia del crédito cuya solución se trate de asegurar; y la confesión de M., si bien da ·a conocer que E. contribuyó con una suma de dinero, para que la demandada hiciese la compra de la casa, no establece una causa de obligación motivada por un acto o contrato de que pueda deducirse el deber en que la demandada esté de devolver esa suma al demandante". (Gaceta Judicial, serie 111, N" 80.)

El correspondiente artículo al que el fallo se refiere, dispone que para la prohibición de enajenar bienes raíces, bastará que se acompañe prueba legal del crédito, como primer requisito. Crédito es el derecho que uno tiene a recibir de otro alguna cosa, por lo común, dinero. Del fallo que comentamos aparece que la confesante declaró que el actor contribuyó con una suma de dinero para que ella comprara una casa. Contribuir es concurrir voluntariamente con una cantidad para determinado fin. De esto se deduce que quien contribuye con una suma de dinero no adquiere un crédito a su favor por el valor de la contribución. En consecuencia, con la confesión de la demandada no se ha justificado la existencia del crédito cuyo pago quería asegurarse con la prohibición de enajenar. Seguramente, de modo equivocado, el juez de primera instancia asegura que de la confesión aparece que E.· dió en préstamo, a la demandada, la suma de dinero cuyo pago se quiere asegurar. De ser esto así, la confesión constituiría constancia escrita de la existencia de un crédito, del proveniente del préstamo. 30.-TRATANDOSE DE AVERIGUAR A QUIEN CORRESPONDE EL DOMINIO SOBRE COSAS RAI CES, LOS TITU.bOS QUE LO CONSTITUYEN PREVALECEN SOBRE TODA OTRA PRUEBA. "Tratándose de bienes inmuebles de los cónyuges, para que surta la subrogación de un inmueble por otro, es necesario: 19 , la estricta observancia de Jo dispuesto en el Art. 1723, inciso 19 , del Código Civil; y 2 9 , que, conforme al 1724, inciso 29 , si hay saldo en favor o en contra de la sociedád coyugal, no sea tal

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que exceda de la mitad del precio de la cosa que se recibe. Estos reqms1tos no concurren en la subrogación estipulada en la escritura de fs ... , ya que, como bien lo observa .el juez de primera instancia, ni la casa se compró con el precio producido por la venta previa de los terrenos de A., ni el saldo que quedó debiendo la sociedad conyugal A-F fue menor de la mitad del precio de la casa; y en falta de esos requisitos, el dominio de la casa lo tuvo la sociedad conyugal. No importa, en contrario, el que F. hubiese declarado, en su testamento, que la casa pertenece a su cónyuge, ni menos que el tercerista hubiese reconocido en las escrituras de fs ... el hecho de la subrogación ; pues, como tratándose de averiguar a quÍén corresponde el dominio sob~e cosas ralees, los títulos que lo constituyen prevalecen sobre toda otra prueba, los de fs ... , que demuestran que, por no hecha la subrogación con arreglo a la ley, el dominio en la casa fue de la expresada sociedad conyugal, no sufren alteración por las declaraciones hechas así por F. como por A." (Gaceta Ju(licial, serie IV, N° 1.)

Respecto de este fallo, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 1~-Los

artículos del Código Civil vigente llevan los Nros. 165 y 166; 2"-De acuerdo con lo dispuesto en estos art!culos, en el caso materia del fallo no existe subrogación, porque no se han cumplido los requisitos que ellos exigen; 3"'-Se reconoce que las declaraciones hechas en testamento y en escritura públka constituyen confesión. 4~-La determinación de a quién pertenece un inmueble no se refiere a un hecho sino a una cuestión jurídica, a una cuestión legal; 5"-En consecuencia, tales declaraciones no son confesión; 6"- La escritura pública es solemnidad sustancial en los contratos de compraventa o de pe~muta de bienes raíces, de acuerdo con los Arts. 1767 y 1867, y 165 y 166 del Código Civil. Entonces es aplicable el Art. 1745, que dispone que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la L~y requiere esa solemnidad.

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31.-LA CONFESION DE LOS COHEREDEROS ACERCA DEL DOMINIO DE UNA ESPECIE NO PERJUDICA SINO A ELLOS MISMOS Y NO A LOS DEMAS. "Por confesión de la actora, el piano a que se refiere la demanda figuraba entre los bienes dejados por su padre. Por lo dispuesto en el Art. 375' del Código Civil, no prueba el dominio de la actora en el piano indicado, la declaración del perito. De conformidad con el Art. 1790 del Código referido, es inaceptable la prueba testimonial para acreditar el daminio de que se trata, en consideración al valor del mencionado mueble según el propio inventario, La confesión de los coherederos de la actora sobre pertenecerle ese mismo mueble, sólo a ellos puede perjudicar, conforme al Art. 271 del Código de Enjuiciamientos civiles". (Gaceta Judicial, serie II, N• 107)

1Q-En verdad, el Art. 375 (actual 428) del Código Civil dispone que la mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumer~n, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos. 2Q-Los Arts. 1761 a 1763 contienen la regla de que no puede probarse por testigos los actos o contratos que contengan la ·entrega o promesa de una cosa que valga más de $ 160,00; así como que, al que demanda una -cosa de más de $ 160,00 de valor hose le admitirá la prueba de testigos aunque limite a ese valor la demanda. En estos preceptos se funda el fallo. Ya hemos. visto que tanto el Art. 1766 del Código Civil como el 143 del Código de Procedimiento Civil disponen que la confesión hace prueba contra el confesante pero no contra terceros; y el fallo aplica esta norma. 32.-LA CONFESION DEL HEREDERO DE QUE NO SE HA HECHO INVENTARIO DE LA HERENCIA ES SUFICIENTE FUNDAMENTO PARA ACOGER LA PETICION DE QUE SE HAGA TAL I NVENTARIO. "En el escrito de la foja 16 confiesa G. que no se hizo inventario de los bienes de la sucesión de M., puesto que a su muerte le sucedió, como única heredera, su madre legítima; y tal confesión, unida a la facultad que la ley concede a cual-

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quiera que tenga o presuma tener interés en los bienes que se trata de inventariar, para que pida la facción de inventarios, es suficiente fundamento ·para acoger la demanda. La circunstancia de que, a la muerte de A. se hubiesen inventariado los bienes de ésta confundidos ya con los de M ., no quiere decir que el inventario fue en verdad de la sucesión del segundo, sino sólo de los bienes de la sucesión de la primera". (Gaceta Judicial, serie V, N 9 158, pág. 3862.) ·

E l inventario es la descripción formulada por los peritos, el juez y el Secretario, o por las partes interesadas, en la cual se consigna el estado de un patrimonio mediante el detalle pormenorizado de los bienes que integran su activo y de las obligaciones que -constituyen m~~~

El inventario h ace falta para saber el estado de la herencia, el monto líquido de la misma; quien debe a la sucesión y a quién debe ésta; constituye base para la partición y para el pago del impuesto a las herencias y legados. Por estas razones, el Art. 668 dispone que se mandará formar inventario, sea a solicitlJ(I de cualquiera persona que tenga o presuma tener derecho a los bienes que se trate de inventariar, sea de oficio. En consecuencia, habiéndose pedido lá formación del inventario, el heredero debió justificar que ya se lo había formado; sin esta prueba, el juez debía ordenar la formación del inventario. Con mayor razón debía ordenarla si, como en el presente caso, el demandado confesó que no se había hecho el inventario.

33.-LA CONFESION JUDICIAL EXPRESA CALIFICADA PUEDE HACER PLENA PRUEBA Y ES DIVISIBLE; Y PREVALECE FRENTE A LA DECLARACION DE TESTIGOS PRESENTADOS POR EL MISMO CONFESANTE Y A LO EXPRESADO EN ESCRITURA PUBLICA. "Negados los fundamentos de la demanda, al actor le tocaba justificarlos; y, al efecto, ha presentado COIIIlo prueba la absolución del demandado, de los bienes que son materia de este litigio, guien r econoce que, efectivamente, n'o ha entregado el precio de los $ 4.000, que aparecen pagados de contado en la respectiva escritura pública ... , porque el contrato no fue real

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y verdadero sino confid.encial, aparente o ficticio. Esta circunstancia aducida por el -confesante en su favor como excusa, de la falta de pago, no puede tomarse en cuenta, a p.esar de la individualidad de la confesión, porque está contradicha con la realidad del contrato que aparece de la escritura y porque ella, además, no . es materia de la litis y el juez no puede resolver sino los puntos controvertidos. La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina ei juicio civil, porque hace plena prueba contra el confesante, conforme lo prescriben los Arts. 143 y 146 del Có.digo de Procedimiento Civil; sin que obste para ~llo las declaraciones testimoniales que, a petición del supuesto tercerista, se han recibido en la parroquia Juan de Velasco, ante el Teniente Político de esa jurisdicción, para tratar de probar que la confesión del demandado es obra 9el soborno, o sea del hecho de haber recibido $. 4.000 para que falte a la verdad con juramento. Esos testimonios carecen de mérito probatorio, si se los analiza a la luz de la sana crítica, no sólo por la forma sospechosa en que se han evacuado, en una parroquia apartada de la dudad de Riobaanba y ante una autoridad de menor respeto y valer que la provincial, sino porque es inverosímil que, para cometer un delito se busque de propósito testigos presenciales, haciéndoles saber los detalles de la infracción que se está cometiendo; y, luego, porque no es tampoco concebible que una persona, a más de cargar con la responsabilidad penal, quiera pagar de contadO' una cantidad casi equivalente a la que pretende cobrar mediante el juicio civil que ha propuesto". {Gaceta Judicial, serie VIII, W 8, pág. 759 y ss.)

R especto de este fallo, tenemos que decir lo siguiente: 19-La confesión del demandado es judicial, expresa y calificada; 29-Por no ser simple, puede ser calificada por el juez en el grado de veracidad que éste le conceda, de acuerdo con las reglas de la sana crítica; 3'~-L a confesión prevalece frente a la declaración hecha en la escritura pública. En ésta, el vendedor declaró que había recibido el precio y, en consecuencia, que el comprador le había pagado el precio; en la confsión, el comprador declara no haber. pagado el precio. Prevalece esta declaración; 49-La confesión contiene la declaración del comprador de que

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no ha pagado el precio, pero asegura que no lo hizo porque el contrato no fue real y verdadero sino confidencial, aparente o ficticio; y con esto quiere justificar la falta de obligación de pagar. El análisis que se hace en el fallo, de esta afirmación frente al contexto de la escritura de compraventa y a la declaración de los testigos, y el de estas declaraciones, demuestra la eficacia de la aplicación de las reglas de la sana crítica; y la conclusión que de ellas deduce el Tribunal Supremo es correcta, justa.

34.-EL .ALLANAMIENTO ES ACEPTABLE EN CUALQUIER ESTADO DE LA CAUSA. "No hay ninguna ley prohibitiva a que sea aceptable el allanamiento, en cualquier estado de. la causa, ya que los fallos hasta aquí pronunciados no han causado ejecutoria. La confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la d.emanda, termina el juicio civil, al tenor de lo claramente prescrito por el Art. 146 del Código de Procedimiento Civil. La confesión legítimamente prestada en los juicios civiles, hace plena prueba contra el •confesante, pero no contra terceros; siendo este un princ1p10 de derecho positivo y aceptado por la legislación universal" . (Gaceta Judicial, serie IX, N• 1, pág. 80 y s.)

El allanamiento es la aplicación del principio de ·la buena fe y de la lealtad procesal, respecto del que, Devis Echandía enseña: "Puesto que ya el proceso civil no es considerado como una actividad privada, ni las normas que lo regulan como de derecho privado, sino por el contrario, que el Estado y la sociedad están íntimamente vinculados a su eficacia y rectitud, debe considerarse como un principio fundamental del procedimiento el de la buena fe y la lealtad· procesal de las partes y del juez. La moralización del proceso es un fin perseguido por todas las legislaciones como medio indispensable para la recta administra· ción de justicia." "La ley procesal debe sancionar la mala fe de las partes o de sus apoderados, estableciendo para ello severas medidas. Consecuencia del principio que estudiamos es la obligación de las

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partes de decir la verdad en la demanda y en su contestación principalmente, pero, en general, en todo el curso del proceso. 'Es el deber de ser veraces y proceder con buena fe, de que hablan Podetti y Couture'. "Por lo menos debe exigirse que ciertos hech<~s básicos del litigio se afirunen bajo juramento y establecer penas muy severas para el perjurio, tanto de las partes como de los testigos". (56)

Siempre se ha tendido a esto. Recordemos que son antiguos el juramento de calumnia y el juramento de malicia. El primero era aquel que hacían en el juicio tanto el actor como el demandado, el uno de que no entabla la acción y el otro de que no opone la excepción por calumniar o vejar a su adversario sino por la confianza que tiene en la razón, derecho o justicia que le asiste. Dícese juramento de calwnnia, esto es, juramento que se presta para evitar la calumnia, porque calumniar en las causas civiles no es otra cosa que vejar o molestar a otros con pleitos infundados, cavilaciones o dilaciones injustas. En el juramento de calumnia se contienen cinco puntos o capítulos: 19- Que el uno y el otro de los litigantes creen tener justicia o buena causa. 29-Que cuantas veces sean preguntados sobre lo concerniente al pleito, dirán la verdad. 39- Que no han sobornado ·ni sobornarán al juez ni .al secretario. 49- Que no se valdrán de falsas pruebas ni excepciones fraudulentas. 59- Que no pedi~án plazo maliciosamente por prolongar el pleito en perjuicio de su contrario. Juramento de malicia era el-que uno de los litigantes debe prestar siempre que lo pida su adversario por sospechar que obra con malicia o engaño en alguno de los puntos o artículos que ocurren durante el curso del pleito. Mucha falta hacen, en la actualidad, estos juramentos. Como recuerda el mismo Devis Echandía, el Art. 21 de la Ley N9 14237, de 13 de octubre de 1953, d e la Argentina, dispone que:

(56)

Hernando Debis Echandía, "Nociones generales de Derecho Procesal Civil", pág. 64 y s.

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"En cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para . esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes, o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendientes a la más · rápida y económica tramitación del proceso".

Este principio fundamental de procedimiento se mantiene en el Art. 34 del Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina, de 1967, que dice: "Son deberes de los jueces: 5°. d) Prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe. Estamos de acuerdo con D evis Echandía, al decir que "Ojalá se estableciera norma similar al transcrito Art. 21, ·en todos los códigos".

35.-LA OFERTA DEL EJECUTANTE, EN LA DEMANDA, DE ABONAR PAGOS PARCIALES, ES DECLARACION QUE CORROBORA LA CONFESION DE QUE HA RECII3IDO ALGUNAS CANTIDADES POR CUENTA DEL CREDITO. PUEDE PEDIRSE CONFESIQN EN LA SEGUNDA INST ANClA DEL J UICIO EJECUTIVO. "El ejecutado propuso la excepción de pagos parciales. Toda la prueba del ejecutado, se reduce a la absolución wlicitada en segunda instancia al actor, quien confiesa que ha recibido algunas cantidades por cuenta del crédito materia de la ejecución, sin determinarlas. Esta confesión, corroborada con la ofP.rta del ejecutante en la demanda; de abonar pagos parciales, no puede menos que tomarse en cuenta para la determinación de la cantidad líquida que debe pagar el ejecutado". (Gaceta Judicial, serie VI, pág. 367 y s.)

Del texto de este fallo se desprende: 19-Que, como ya expusimos, se puede pedir confesión en la segunda instancia del juicio ejecutivo; 29-Que la afirmación del actor, en la demanda, de qúe abonará pagos parciales, constituye confesión .espontánea, que -corrobora la ordenada por el juez.

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36.-LA CONFESION DEL DEUDOR PRINCIPAL NO SIRVE DE PRUEBA EN FAVOR DEL FIADOR. !'En la ejec1,1ción que sigue L., acreedor cesionario de V., por dinero, contra el fiador, con renuncia de los beneficios de orden y excusión, de los deudores V. y C., se observa que la excepción relativa a las quitas y esperas que afirma el demandado le fueron concedidas por la acreedora a los deudores principales no ha sido justificada legalmente, ya que la confesión del deudor directo no sirve de prueba en favor de su garante, por el interés inmediato y directo que ambos tienen en, esta causa". Gaceta Judicial, serie VI, N° 3, pág 237 y s.)

Es acertada la aplicación del Art. 143. El deudor principal no es parte en este JUiciO; en consecuencia, su confesión no puede perjudicar sino a él, y no al ejecutado. El deudor principal es tercero en este juicio. 37.-NO HAY CONTRADICCION EN AFIRMAR QUE SE PAGO A UNA PERSONA EL VALOR DE UN DOCUMENTO, Y LUEGO QUE PARTE DE ESE MISMO VALOR SE PAGO A OTRA, SI SE ASEGURA HABERLO HECHO POR ORDEN DE LA PRIMERA. LA INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESION NO ES APLICABLE AL CASO EN· QUE LA CONFESION NO FUE HECHA EN EL MISMO ACTO. "No hay la contradicción o divergencia que se ha creído hallar en las declaraciones ·del demandado; porque habiendo éste usado indistintamente de ll!s expresiones de contado y al contado sin fijars-e en su significación gramatical, las ha empleado sólo para afirmar que la cesión del crédito no se hizo a plazo. Esto mismo se de.s prende de las aseveraciones del demandante, quien en el escrito de demanda dice que C. le ofreció pagar de contado el valor del crédito cedido, después de haber afirmado en la 3• posición que, salvo la cantidad de 42 pesos recibida el día del contrato, lo demás debía satisfacer el cesionario al regreso de Guayaquil. Tampoco hay contradicción en haber dicho el demandado que pagó a F. el valor del documento de G. y luego que parte de ese mismo valor lo satisfizo a F. ; porque, habiendo aseverado que a este último le pagó por orden verbal de aquél,

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equivale a sostener que pagó al mismo con quien había c.o ntratado. No hay, pues, la presunción en que se funda la sentencia r ecurrida para dividir la confesión del demandado; y por el contrario los autos revelan indicios acerca de. la verosimilitud del 1 pago que sostiene C. De consiguiente, y no habiendo otra prueba del crédito demandado que la confesión del deudor, hay que aceptar ésta en cuanto asegura C. que parte del valor del crédito fue satisfecho ·al cedente· y en cuanto a que recibió del mismo 1~ orden verbal para pagar el resto a su hermano. No así por lo que respecta a la orden que también dice haber recibido para pagar a M., porque esta confesión no fue hecha en el mismo acto que la primera sino posteriormente, y en tal caso no le es aplicable la disposición del inciso 19 del Art. 463 del Código de enjuiciamientos en materia civil. Pero si es aceptable la confesión del demandado en cuanto a que recibió orden ver!:>al para pagar al hermano del cedente, no resulta acreditado dicho pago, sino respecto de la cantidad tomada' 'por F., qu¡en asegura, que aun confirió recibo a C.; pues habiendo invocado este mismo el testimonio de F., y habiendo negado el hecho éste, no puede abonarse al deudor la data que se supone". (Gaceta Judicial, serie 11, N 9 128. )

1) En verdad, no existe la contradicción o divergenci.a a que el fallo se refiere, ya que de contado significa al instante, inmediatamente, luego, al punto; y al contado equivale en efectivo, en dinero, en especie y significa la forma de pago sin plazo señalado, o sea · al momento de contraerse la deuda, originada por la entrega de mercancías o valores, en contraposición a la forma de pago a plazo. Y esto último es lo que entendieron los contratantes; y asf se ha de interpretar el contrato, según lo que dispone el Art. 1603 del Código Civil, que dice: "Conocida claramente la intención de 1os contratantes, debe estarse a ella inás que a lo literal de las palabras". 2) Está bien aplicado el principio -de que la confesión es indivisible, pero sólo la prestada en un acto; pues, la prestada en actos diferentes, puede dividirse. 3) Nuevamente tenemos que recomendar la ventaja y utilidad de la apli·cación del sistema de las reglas de la sana crítica para la valoración de la prueba; aplicación que se hace en ·este caso,

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38.-EL PROCURADOR SINDICO DE UN MUNICIPIO ERA SOLO SU MANDATARIO, POR LO QUE NECESITABA AUTORI ZACION ESPECI AL PARA CONFESAR. "No es legal el fundamento en vir tud del que la Corte Superior resuelve que el Procurador Municipal, como representante legal del Concejo, preste la confesión pedida por el actor; pues, atento el Art. 536, inciso 2• del Código Civil, no es aplicable al caso el Art. 540 del propio Código, sino el Art. 46, número 1•, de la Ley de Régimen Municipal, según el cual el Procurador Síndico es sólo mandatario de la Municipalidad, con las únicas atribuciones que la propia ley le señala; y, por lo tanto, cuando interviene en juicio, ha menester autorización especial para absolver posiciones, conforme al Art. 56 del Qódigo de enjuiciamientos civiles; autorización que no aparece haberle sido concedida al Procurador". (Gaceta Judicial, serie 111, N• 104.)

1) Hasta antes de la última, la Ley de Régimen Municipal disponía que correspondía al Procurador Síndico: ejercer la personería de la Municipalidad, representándola, con el carácter de mandatario, ante cualquier autoridad judicial o extrajudicial, para reclamar o defender sus derechos. No podrá proponer juicio alguno, allanarse a la demanda ni aceptar conciliaciones, sin previa autorización del Concejo. 2) De acuerdo con la regla de Derecho· Administrativo, de que la persona jurídica de derecho público y el funcionario público no tienen más atribuciones que las que les confiere la ley, el Concejo no podía autorizar. al Síndico para que confi~se. Hoy, como ya vimos, de acuerdo con el Art. 155 de la Ley de Régimen Municipal, el Alcalde es responsable ante el Concejo por la gestión administrativa, para lo cual tiene los siguientes deberes y atribuciones: 29-Representar, junto con el Jefe de la Asesoría J urídica, judicial y extrajudicialmente a la Municipalidad. Y, según el Art. 157, está prohibido al Alcalde: 8° Absolver posiciones, sin previa autorización del Concejo. En consecuencia, hoy, el Alcalde es el que, junto con el Jefe de

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la Asesoría Jurídica, representa a la Municipalidad, y el que, por lo mismo, puede confesar previa autorización del Concejo.

39.-LA CONFESION SOLO PUEDE PEDIRSE A LA PARTE, O A SU REPRESENTANTE LEGAL, O A SU MANDATARIO CON PODER QUE CONTENGA CLAUSULA ESPECIAL AL RESPECTO. COMO EL PRESIDENTE DE UN CONCEJO NO TENIA NINGUNA DE LAS CALIDADES EXPRESADAS, NO ESTABA EN EL CASO DE PRESTAR CONFESION. "La confesión sólo puede pedirse a la parte, o a su representante legal, o a su mandatario con poder que contenga cláusula especial al respecto; y como el Presidente del Concejo no tiene ninguna de las calidades expresadas, no puede ordenarse que dé las absoluciones que se le piden". (Gaceta Judicial, serie III, W 1 72.)

Acabamos de ver, en el caso anterior, que, según el Art. 155 de la Ley de Régimen Municipal, el Alcalde o el Presidente del Concejo representa al Municipio, junta con el Jefe de la Asesoría J urídica; y que, de acuerdo con el Art. 157, el Alcalde o el Presidente del Concejo puede confesar previa autorización del Concejo.

40.-EST ANDO EN DESACUERDO LA DECLARACION HECHA EN UNA ESCRITURA PUBLICA Y LA HECHA EN UNA CONFESION, PREVALECE ESTA SOBRE AQUELLA. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. PRESUNCIONES GRAVES QUE APOYAN LA ;vERACIDAD DE LA CONFESION EN LA PARTE QUE LE ES FAVORABLE AL CONFESANTE. "Aunque el vendedor declara en las escrituras haber recibido de contado el precio de compra, ha obtenido de la compradora la confesión de que ese pago no se hizo porque el vendedor no quiso recibirlo y se lo dió como . herencia a su hija. Se considera que en el desacuerdo prevalece la confesión sobre la escritura tomándose la primera indivisiblemente, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 282 del Código de Enjuiciamiento Civil y por lo tanto, aceptándose como verdad que el confesante hizo remisión del precio de la venta. Se considera que para no

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aceptar sino lo desfavorable de la confesión sería preciso que hubiese prueba o presunciones graves contra lo favorable y tales pruebas o presunciones faltan: 1• porque contra lo aceptado por la Corte Superior, el hecho de que la hija de la compradora aparezca como hija ilegitima de ella, según ella lo dice en su testamento, nada prueba en favor ni en contra de la paternidad del vendedor, ei cual no siendo padre de esa hija no tenia inconveniente legal alguno para hacerle anticipaciones imputables más tarde a la parte libremente disponible de sus bienes; 2° porque los testimonios según los cuales el vendedor reclamaba al comprador el pago del referido precio, tanto valdrían --de ser aceptables- para probar la deuda del comprador como el arrepentimiento del vendedor, debiendo dec.irse lo propio de la declaración que sobre la subsistencia de la deuda hace la G. en su testamento. Se considera, por último, que más bien hay presunciones graves y concordantes en favor de la verdad de la remisión en examen, las que consisten primero en 1~ inverosimilitud de que, hecha la venta de 1918 sin pago de precio, se haya hecho la de 1919 por el 1nismo vendedor al mismo comprador si en el intermedio P. se hubiera creído acreedor de B. ; y segundo en el hecho de que, imponiéndose por la testadora G. primero a sus dos hijas C. y S., la carga de los funerale.s, se reformó esa imposición en la cláusula inmediata, dejando esos gastos sólo a cargo de C., expresándose precisamente el motivo de que ésla no · había pagado el precio de los terrenos que su marido y ella COI!Ilpraron". (Gaceta J udicial, serie V, N" 123, pág. 2961 y s.)

De este fallo se deduce lo siguiente: 1) La confesión de la compradora es judicial, expresa, calificada: ella indica que el vendedor no quiso recibir el precio sino que lo dió a la hija de la comp:adora, como herencia. El Art. 145 dispone que, la confesión prestada en un acto, es indivisible: debe hacerse uso de toda la declaración o de ninguna de sus partes, c~cepto cuando haya graves presunciones u otra prueba contra la parte favorable al confesante. La confesión rendida en este juicio es indivisible, pues, como expresa el fallo, no existen presunciones contra la parte favorable al confesante, sino, al contrario, existen presunciones graves y concordantes en favor de la verdad de la entrega del precio, en calidad de

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herencia, a la hija de la compradora, porque, seguramente, el vendedor estimó que esa hija era suya.

41.-LA CONFESION ES INDIVISIBLE. "No se ha comprobado que sea falsa la causa de la obliga-

ción; el hecho de que V. no haya intervenido directamente ep la venta del camión, no arguye falsedad de ese contrato, constando como consta de la propia confesión de V., la cual debe apreciarse como indivisible, que su pupilo vendió dicho vehículo y lo entregó a E." (Gaceta Judicial, serie VI, N• 10, pág. 174 y ss.)

Según el fallo de primera instancia, la excepción basada en la falsedad de la obligación, así como la falsedad de los hechos anotados en el documento, que la demandada dice haber comprobado, fundándose en la confesión de V., carece de eficacia legal para exonerar a E. del cumplimiento de la obligación demandada, porque, si en verdad -de tal confesión- se viene en conocimiento que el negocio ha sido efectuado entre B. y E., inclusive la entrega del carro, habiendo intervenido B. sólo para el otorgamiento del documento, como curador de B.; por qtra ·parte, también ha intervenido E. en la suscripción de dicho documento haciendo suya la obligación de manera solidaria, siendo una persona capaz de su derecho para ob.ligarse por sí misma y sin que su consentimiento adolezca de ninguno de los vicios determinados en el Art. 1441 del Código Civil. Deduciéndose por tanto, que la obligación es válida ya que, aun cuando no ha intervenido directamente en los pormenores del contrato, sin embargo se ha obligado solidariamente a su cumplimiento, mediante una declaración de voluntad que tiene plena validez legal. Así explicada la confesión, no hay duda de que, conforme a la ley, debe ,aceptársela en su totalidad, o sea, de que es indivisible.

42.-INDIVISIBILIDAD DE LA GONFESION. "Se ha comprobado la existencia del crédito no sólo con el documento ejecutivo que hace plena fe, sino también con las cartas suscritas por C. ; y tomando en cuenta el escrito de fs ... del ejecutante y su absolución que es indivisible, se observa: que el crédito por el que se ejecuta es resultado de la liquidación

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de otros documentos anteriores y sucesivos, el primero de los cuales de fecha 1•. de enero de 1933, y consta que en ellos se ha pactado el interés del 12% anual, excepto en el último; y respecto al hecho de la liquidación confesado por J., lo atestigua T., quien la ha practicado al reverso de la misiva de fs. 55, siendo de notar que en aquella operación se han computado intereses al tipo d el 1% mensual sobre todas las cantidades puntualizadas en los predichos documentos". (Gaceta Judicial, serie VI, N• 11, pág. 257 y s)

Sin ninguna otra explicaci6n o antecedente, el T ribunal Supremo aplica el principio de la indivisibilidad de la confesi6n establecido en el Art. 145.

43.-PRESUNCIONES QUE PERMITEN LA DIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. ''Primera instancia.-La separación por más de cuatro años de los cónyuges E.-Ll., con residencia en Quito y Garda Moreno, respectivamente, se ha probado además, con la confesión rendida por la segunda, sin que merezca c.r édito su afirmación relativa a que hace diez meses tuvo una entrevista con él, de la que da a entender quedó embarazada, ya que, de ser verdad, era su obligación comunicarle, desde que vivían separados, a fin de que él procediera de conformidad con las atribuciones que concede la ley; por el contrario, se ha justificado plenamente, como ya se ha visto, que pretendió que se inscriba su hija recién nacida como que era de padre desconocido; y que la demandada no ha producido· prueba alguna tendiente a desvirtuar la plena del actor". "Tercera instancia.-El Art. 4• de las reformas a la Ley de Matrimonio Civil de 1940 concede al cónyuge abandonado acción de divorcio por separación de más de tres años con ruptura de relaciones conyugales. E ., en uso de este derecho, y por esta causa, demandó el divorcio a su mujer, habiendo justificado, como era su deber, con la prueba testimonial, la verdad de su demanda, corroborada por la confesión de la demandada en la parte que le perjudica, pues no es aceptable la que le favorece por las graves presunciones que . hay en su contra". (Gaceta Judicial, serie VI, N• 12, pág. 404 y ss.)

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Como se resuelve en este fallo, existen graves presunciones contra la parte favorable a la confesante; lo que hace que pueda dividirse la confesión y aceptarse sólo la parte que le es desfavorable a la confesante, o sea, respecto de que ha estado separada de su marido por más de tres años, con ruptura de las relaciones conyugales; y se la deseche en la parte que le es favorable, o sea, en cuanto a que hacía diez meses tuvo una entrevista con el marido, de la que quedó encinta.

44.-INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. "Los hechos puntuali2ados en el considerando que precede se hallan establecidos con la confesión del actor que la parte contraria ha hecho valer para comprobar sus excepciones y que, por tanto, debe ser tomada en todas sus partes, al tenor de lo dispuesto por el Art. 145 del Código de Procedimiento Civil. En esa diligencia expone el confe.s ante, además de los particulares anotados, que en la celebración de la escritura de 29 de mayo de 1951 "quedó extinguida la obligación materia del juicio de prenda industrial"; expresa también que por no haber llegado a siete mil sucres ia deuda, para no dañar la escritura, "otorgó un recibo por un valor que no recuerda", con el cual se completaba aquella cantidad. Si la nueva deuda es el resultado de la liquidación verificada entre las partes con respecto a los "varios adeudarnientos" de los demandados al actor, una de cuyas partidas - la principal- fue el saldo del precio del camión no cubierto con el producto del remate, no es posible considerar que subsista la obligación primitiva y sus accesorios, los intereses y costas 1 (como aseverarr aquéllos para fundallllentar la primera de sus excepciones) , por la sola circunstancia de no hallarse archivadas las actuaciones practicadas para la subasta. A más de lo expuesto sobre este punto en la confesión. del actor, consta de la copia de fs. 30 y 31 que éste, en calidad de gerente de la sociedad ... , presentó un escrito ante el juez de la causa sobre el expresado remate, pidiendo se ordenara el archivo de ella, ya que estaba concluida, sin embargo de lo cual el demandado babia vuelto a intervenir señalando domicilio y autorizando a su nuevo defensor para la defensa".

(Gaceta Judicial, serie V II, N" 15, págs. 1753 y ss.)

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Es correcta la ·aplicación del principio de la indivisibilidad de la confesión. 45.-LA CONFESION H ACE PLENA PRUEBA. "La escritura pública de fs ... prueba que el 19 de julio de 1946, en la ciudad de .Zaruma, H . y su mujer vendieron a P. la finca "Vizcaya" en el precio de $ 8.000 de contado, sin que aparezca en ella en calidad de comprador el demandante. Las confesiones de P. y su mujer están conformes en que el demandante aportó la suma de $ 5.000 para la compra en común; que a los pocos meses de verificada la escritura, el actor manifestó que no quería la división del terreno sino la devolución del dinero, por lo cual P. procedió a entregarle la suma de $ 1.000; pero que posteriormente insistió el actor en que se realizara el convenio prÍimitivo, a 10 cual no les ha sido posible acceder. Si bien la confesión del actor coincide en lo fundamental con la de los demandados, discrepa en la cantidad que P. r ecibió por el aporte para el pago del precio, que fue la de $ 5.400 e'n vez de $ 5.000 solamente, según la afirmación de los d emandados y del propio actor en la demanda; y en el concepto por el cual se devolvió la suma de $_ 1.000, pues· el actor niega que le fue en solución parcial de la primera cantidad. L as declaraciones testimoniales recibidas nada añaden al valor de las · confesiones expresadas, a más de que son en sí mismas inadmisibles en conformidad a los Arts. 1761 y 1762 del Código Civil. No habiéndose verificado la escritura de compraventa a favor del actor y menos aún la tradición del inmueble comprado, no existe ningún derecho real por parte del actor sobre dicho predio. T ampoco existe fundaunento legal para que judicialmente se declare el condominio del actor en este inmueble, ya que el hecho, en verdad comprobado, de que entregó una suma de dinero para efectuar la compra en favor de ambos litigantes const ituye sólo un crédito para efectos de reclamar la devolución de la suma entregada por no haberse efectuado la compraventa en la forma convenida, pero no un modo de adquirir el . dominio -modos que están enumerados en el Art. 627 del Código Civil-, y ni siquiera antecedente que le permita legal y r~ona· blemente reclamar la copropiedad sobre un predio respecto al cual hay un solo comprador y adquirente." (Gaceta Judicial, serie X, N9 6, págs. 2555 y s. )

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1) E. manifiesta en su demanda que en 1946 convino con P. en comprar a medias el terreno denominado "Vizcaya"; que el precio fue de $ 10.000, que se pagó por partes iguales; y que por no haber podido concurrir a la escritura de oompraventa, ésta se celebró exclusivamente a favor de P. sin reconocer la parte que correspondía al actor. Por esto, demandó ordinariamente a P. y su mujer para. que se declare que el terreno "Vizcaya" pertenece proindiviso a las dos personas que contribuyeron para el pago del precio y que el actor. tenía derecho a la mitad del terreno. Subsidiariamente demandó la devolución de la parte pagada del precio con los intereses correspondientes y la indemnización de perjuicios. P. negó los fundamentos de la demanda; expuso que la compra la había hecho exclusivamente para sí; que el actor dejó sin efecto lo convenido anteriormente respecto de la adquisición en común y acordó con él la devolución- del dinero aportado en la forma que fuese menos gravosa y que, efectivamente, recibió un mil sucres. 2) L a contestación a la demanda constituye una confesión en cuanto a que el confesante recibió del actor la suma de cinco mil sueres, para el objeto indicado; de los cuales, por no haber persistido en el convenio primitivo, devolvió al actor la suma de $ 1.000; declaración que ratifica en la confesión rendida a petición del actor. 3) De estas declaraciones sólo se desprende la existencia del crédito d e $ 4.000 a favor del actor. 4) Aunque en la confesión de los demandados se hubiese declarado que el actor era condueño del inmueble comprado por ellos, esta declaración no hubiese concedido el condominio, de acuerdo con lo que disponen los Arts. 726, 1857, inciso segundo, y 1754 del Código Civil, como ya hemos visto en otros casos análogos. 46.-LA SENTENCIA DICTADA A BASE DEL Al!.LANAMIENTO CAUSABA EJECUTORIA. "S. citada de la demanda, la contestó en el escrito de fs. 4, el cual, como lo han declarado los jueces de las dos instancias, contiene reconocimiento expreso de la verdad de la demanda, sin que valga, en contrario, la alegación relativa ·al plazo pedido para el otorgamiento de la escritura de venta, desde que la solicitud de tal plazo no constituye, ciertamente, excepción alguna.

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La litis se trabó, respecto de la expresada "S., sólo con la demanda y la referida contestación . . . Según lo expuesto en los números anteriores y lo prescrito en el Art. 283 del Código de enjuiciamiento, la sentencia de primera instancia, en cuanto al juicio contra S. era y es inapelable así para las partes como para cualquiera que, como tercero, pretendiese acogerse al art. 381 del mismo Código; y, por lo tanto, este Tribu.nal no puede reverla, ni por el recurso interpuesto a nombre de S. ni por el Dr. 0." (Gaceta Judicial, serie 111, N" 240).

Cuando se ·dictó este fallo, el Art. 283 del Código de Enjuiciamiento Civil disponía que "la confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil; y de la sentencia que se expidiere, no habrá otro recurso que el de queja." Ya vimos que el Código de Procedimiento Civil, de 1938, suprimió la última frase: "y de la sentencia que se expidiere, no habrá otro recurso que el de queja"; por lo que, dijimos, hoy, por esta razón, dicha sentencia puede ser apelable; así como por lo que disponen los Arts. 343, 348 y otros del Código vigente. 45.---'LA QONFESION DE LA VERDAD DE LA DEMANDA NO CABE DEDUCIRSE DEL MERO RECONOCIMIENTO DE LA VERDAD DE LOS ANTECEDENTES DE HECHO EN QUE EL ACTOR FUNDA SU ACCION. PARA QUE HAYA CONFESION DE LA VERDAD DE LA DEMANDA, ESE RECONOCIMIENTO ·DEBE RECAER, PRECISA Y NECESARIAMENTE, SOBRE LA EXISTENCIA DEL DERECHO MISMO, DEDUCIDO DE TALES ANTECEDENTES Y RECLAMADO POR EL ACTOR. "Segunda instancia.-El escrito de fs. 4, ratificado a fs. 6, por el demandado, no es una confesión de la demanda, porque en él no se acepta ni reconoce la verdad de todos los hechos y fundamentos en los cuales el actor apoya su acción resolutoria. En dicho escrito se expresa que se hace el pago por consignación de una cantidad determinada de dinero, debida, se¡:;ún consta en una escritura de cancelación parcial y no según el contrato indicado en la demanda. Tal escrito, por lo mismo, no es contestación ni menos aceptación de la demanda, la cual se funda en aserciones diferentes de las que él contiene, aserciones aque-

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llas respecto de las cuales nada dice al pretender hacer el pago por consignación." "Tercera instancia.-En el escrito de fs. 4 no se contiene una confesión sobre la verdad de la demanda; pues, aun en. el caso de dar a ese escrito un significado y alcance tales que com· prendan la aceptación de la· verdad del hecho de no haberse verificado el pago de la suma de dinero en él puntualizada dentro del respectivo plazo, dicha aceptación no argüiría, por sí sola, menos relacionada como se halla cbn el hecho de la consignación de la propia cantidad, en contra del demandado, para atribuirle el reconocimiento de la verdad de la demanda; el cual no es dable deducirlo implicitamente del mero reconocimiento de la verdad de los antecedentes de hecho en que el actor funda su acción, sino que debe recaer precisa y necesariamente sobre la existencia- del derecho mismo deducido de tales antecedentes y reclamado como . tal por el demandante, es decir, sobre la verdad de la demanda, como lo expresa el Art. 283 del Código de enjuiciamiento civil." (Gaceta Judicial, serie IV, N• 177).

La ley di~pone que la confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda termina el juicio. La demanda es el acto en que el demandante deduce su acción. La demanda ha de contener, necesariamente, lo que se pide y la causa de la .petición, es decir, la cosa, cantidad o hecho que se exige, y los fundamentos de hecho y de derecho de la petición. El allanamiento es, en consecuencia, la confesión legítimamente hecha sobre la verdad de lo que se pide y de la causa o fundamento de pedir. Si la confesión no se refiere a esto, no hay all~namiento. Estamos de acuerdo con las razones expuestas en el .fa1lo para resolver que no es dable deducir el allanamiento implícitamente del mero reconocimiento de la verdad de los antecedentes de hecho en que el actor funda su acción, sino que debe recaer precisa y necesariamente sobre la existencia del derecho mismo deducido de tales antecedentes y reclamado como tal por el actor.

48.-¿HAY ALLANAMIENTO A LA DEMANDA, EN UNA CONFESION PROVOCADA? SI LAS PARTES ESTAN DE ACUERDO EN LA EXISTENCIA DE UNA UNICA OBLIGA-

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CION, AUNQUE NO LO ESTEN EN CUANTO A CALIFICAR LA CAUSA DE LA OBLIGACION, LA CONFESION HACE PLENA PRUEBA. "Tanto la actora como el demandado están conformes en que el segundo adeuda a la primera 116 quintales de arroz que debían ser entregados durante el año de 1940, y si las partes están en desacuerdo en cuanto a calificar la causa de la obligación, ello no obsta para dejar de cumplirla, sobre todo si el de~ mandado en su confesión reconoce que la única obligación que tiene para con la actora es la de entregar el arroz expresado en su documento de fs ... , reconocido legalmente y que ha servido de base al juicio." (Gaceta judicial, serie VI, N 9 15, pág. 1023).

Con razón, en el fallo de segunda instancia, se establece lo siguiente: "Con el documento de fs .. , suscrito por el demandado y reconocido judicialmente por éste, y con la confesión del · misano, contestando las preguntas 1 y 3 del pliego de posiciones, se ha justificado plenamente que el demandado adeuda a la actora la cantidad de 116 quintales dé arroz en cáscara y que se obligó a entrega~ dicha · cantidad en el transcurso del año 1940, que es precisamente lo que pide la actora en su demanda".

Del contexto del fallo de segunda instancia aparece con claridad que existe confesión sobre la verdad de la demanda, y como esta confesión no fue espontánea sino ordenada por el juez a petición de la actora, no se trata, propiamente, de un allanamiento a la demanda, sino de una confesión que hace plena prueba de la afirmación del actor, confesión que, legalmente, se la considera indivisible.

49.- EL ALLANAMIENTO PROCEDE SOLO AL CONTESTAR A LA DEMANDA O EN CUALQUIER ESTADO DEL JUICIO ? "La única causa invocada por el demandante como fundamento legal para el divorcio es "un continuo desacuerdo habitual que hace imposible la vida conyugal por injurias graves de

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su mujer~>. Motivo fundado en el Art. 2• de la Ley de Matrimonio Civil reformatoria de 4 de Diciembre de 1935 ... No puede tomarse en consideración el allanamiento a la demanda propuesta en la tercera instancia del presente juicio de divorcio, pues aquél tiene lugar al tiempo de contestar la demanda, mas no cuando la contestación, como en el presente caso, impugna la demanda y la causa fundamental de la misma y después de haberse presentado abundante prueba de dicha impugnación, a tal punto que la demandada en el propio escrito de allanamiento afirma que ganó el juicio en segunda instancia. Fuera de que, al no haberse instaurado juicio por mutuo consentimiento, no cabe allanamiento respecto a causales de otro orden para el divorcio, por tratarse del contrato matrimonial inconfundible con otros contratos civiles y cuya naturaleza se relaciona con el orden público; por modo que deben probarse las causales alegadas; si la ley no admite ni el desistÍimiento después .de contestada la demanda, sino con ciertos requisitos puntualizados en la misma ley, menos puede amparar esa clase de allanamiento en la tercera instancia en litigio de divorcio." "Voto salvado.-En el juicio de divorcio seguido por. : ., el actor interpuso el recurso de tercera instancia de la sentencia de la Segunda Sala de la Corte Superior de Quito que, declarando sin lugar la demanda, revocó el fallo del Juez 2° Provincial de Pichincha. Trarnitándose la causa en esta instancia, la actora manifiesta que se allana a la demanda propuesta por s~ marido, porque al sostener el juicio creyó que podía restablecerse la armonía conyugal, pero que el tiempo se ha encargado de desvanecer todas sus esperanzas, puesto que no le interesa ya un matrimonio que prácticamente no existe, · pide que se lo declare disuelto, conformándose ·así con el deseo del actor. El escrito de allanamiento de la demanda, ha. sido reconocido por su autora, constituyendo este allanamiento una confesión legítimamente hecha que, según el Art. 146 ael Código de Procedimiento Civil, debe traer por consecuencia la terminación del juicio. Por tanto, es del caso que, apreciándose el valor probatorio de tal confesión, se acepte el divorcio. En esta forma se. cumpliría con aquel precepto legal, aplicable también a juicios como el presente, ya que si es permitido el divorcio por mutuo consentimiento, es decir por la expresión de la libre voluntad de las partes, sin determinar la causa que la motiva, no hay razón alguna

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para que, como lógica derivación de ese derecho, no sea admisible el reconocimiento de la verdad de la demanda hecha por el cónyuge demandado durante el juicio contencioso, porque entonc<es el divorcio viene a resolverse, en definitiva, asimismo por la voluntad de las partes, voluntad que, repito, es conocida expresamente como causal legítima para la disolución del vínculo matrimonial, ya se la revele en la iniciación de la demanda, ya en el transcurso del pleito, cualquiera que fuese su estado. Y no se comprende cómo en este caso, p11ede infringirse el orden público, si el orden público radica en la organización de la sociedad bajo el predominio de ciertas normas fundamentales de naturaieza diversa, establecidas por la ley, y es precisamente una norma legal, que autcPriza el ejercicio de un derecho; la que se está cumpliendo en el referido caso."

(Gaceta <Judicial, serie VII, NO 5, págs. 431 y s.)

Estamos de acuerdo con'el contenido del voto salvado. 1) Procesalmente hablando, atenta la naturaleza y fines del allanamiento, n o hay razón alguna para que se lo pueda expresar sólo al contestar a la demanda. Tampoco existe norma legal alguna que ordene que el allanamiento podrá expresarse sólo al contestar a la demanda. Por esto, ya expusimos que, a nuestro juicio, es procedente en cualquier estado de la causa antes de sentencia definitiva. 2) Civilmente hablando, tenemos que decir que somos partida<rios del matrimonio y de no patrocinar una causa de divorcio sino cuando se ve claramente que la vida conyugal es imposible, porque faltan el amor, o siquiera el respeto y las mutuas consideraciones, aunque fueseh aparentes, entre los cónyuges. No somos partidarios de que la ley mantenga un matrimonio que en la realidad de la vida y de los sentimientos ya no existe porque han desaparecido las bases y fundamentos esenciales de esa institución por la cual un hombre y una<mujer se unen actual' e indisolubleme~te y por toda la vida con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente. · Por. esto somos partidarios d el divorcio que disuelve el vínculo matrimonial, ya sea por la·-sola voluntad de las partes o fundado en alguna de las causas determinadas por la ley y en la forma que ella lo establece.

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50.-REQUISITOS PARA QUE EL ALLANAMIENTO TERMINE EL JUICIO CIVIL. "Atento el Art. 146 del Código de Procedimiento Civil, la confesión leg!tima!Ílente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil; pero esta disposición es aplicable cuando la corúesión es oportuna y no contradictoria y se refiere a hechos y no a cuestiones de derecho como el de la ilegitimidad de penoneria". (Gaceta Judicial, serie VIII, N" 10, pig. 994).

1) En cuanto a la Of>?rtunidad, acabamos de ver que el allanamiento a la demanda es aceptable o procedente en cualquier estado del juicio antes de sentencia definitiva; 2) Una confesión contradictoria, no será convincente para el ju~z respecto del reconocimiento de la verdad de la demanda, y, por lo mismo, no podría considerarse como allanamiento; y, 3) Cómo ya hemos visto, la dec_laración se h~ de referir a los hechos controvertidos, pero no a cuestiones de derecho, a la ley, como en el presente caso. No es cuestión de hecho sino legal,. lo relativo a la legitimidad de personería.

51.-SI LA DEMANDA QUEDA SIN BASE LEGAL, NO PUEDE SER MATERIA DE ALLANAMIENTO POR PARTE DE NINGUNO DE LOS DEMANDADOS. "ATR deman'l:ló en juicio ordinario a la Caja del Seguro y a VNZ., para que se declarara la nulidad de la escritura pública celebrada el 13 de septiembre de 1939, inscrita el 15 del mismo mes, por la cual la primera dio en venta al segundo un lote de terreno en la población del Milagro, "así como la insubsistencia e invalidez de todo acto, contrato e inscripción que se basáre o derivare del dominio o -derechO! nacidos de la aludida escritura". Como hechos fundamentales de su demanda adujo los siguientes: haber inc~rrido los contratantes (la Caja del Seguro y VNZ.) en error d e hecho al dar al solar vendido como linderos cuatro calles públicas, siendo asi que linda por todos cuatro costados con propiedades particulares; haberse hecho constar en la escritura que la mayor parte d el precio fue pagado a JC. por el causante

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MZC. no obstante lo cual se otorga la escritura de venta a favor de VNZ. que es sólo uno de sus herederos, quien para esa fecha había vendido al actor todos los derechos y acciones en la sucesión de su padre y her,manos; y porque al haberse hecho poner en su nombre el solar que ya pertenecía al actor había procedido dolosamente, engañando al Seguro Social con una calidad que no tenía, expresando al final que habían ~obrevenido los casos contemplados en los Arts. 1506, inciso primero, 1S11 y 1736 del Código Civil. VNZ. contesta oponiendo a la acción las siguientes excepciones: a) falta de derecho de ATR. para proponer la demanda por no poder alegar las nulidades relativas -s ino las personas en cuyo favor se hubieren establecido, según el Art. 1737 del Código Civil; b) En sub'sidio y de aceptarse el derecho de TR. propone la prescripción de la acción de acuerdo con el Art. 1744 del Código Civil por tratarse de una nulidad relativa; y e) Que aun tratándose de una nulidad absoluta opone a ATR., falta de interés para alegarla de acuerdo con el Art. 1736 del Código Civil. Por su parte, la Caja del Seguro contestó aceptando que había la nulidad demandad~ por vicio en el consentimiento, ya en lo referente a! precio mismo, así como a la persona a quien se hizo la venta, error-es que anulaban el contrato, agregando textualmente: "En efecto, el Instituto Nacional de Previsión a quien se transmitió los bienes que pertenecieron a JC., resolvió otorgar las escrituras de compraventa a todos aquellos poseedores de lotes ofrecidos en venta verbalmente por el propio C., reconociendo como válidos los pagos hechos y recibiendo sólo el resto del precio que estuvieren adeudando. Por este antecedente a quien debió hacer la ve~ta la Caja fue a MAZ. o a sus' ~erederos . . . y se allanó a la demanda en cuanto solicitaba la insubsistencia de los gravámenes que se hubieren constituído sobre el inmueble de VNZ . . . El vicio de consentimiento por dolo, error en cuanto a la persona a quien debió venderse 1 el lote de terreno y, error en cuanto a la cosa vendida, hechos en los cuales el actor funda su demanda de nulidad absoluta, no son causales de tal nulidad, sino motivos de nulidad relativa simplemente . . . Sin entrar a examinar si el actor compró derechos universales de herencia en la sucesión de lÓs cónyuges MZC. y T.Z., es indiscutible que la Caja del Seguro, ni J.C., antecesor en el daminio del inmueble materia del litigio, otorgaron escritura de venta del mismo, ni a M.Z. ni a sus herederos, es decir que el dominio de C. pasó a dicha Caja y de ésta a V.N.Z. sin

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que por tanto A.T.R. haya podido adquirir como heredero de M.Z.C. dominio en dicho inmueble y que por consiguiente carece en lo absoluto de derecho para deducir la acción que ha propuesto; ya que no pueden alegar las nulidades relativas, según el Art. 1737 del Código Civil, sino aquellos en cuyo beneficio han establecido las leyes, esto es, por los propios otorgantes y algunas otras personas entre las cuales no está comprendido el demandante T.R. Siendo esto así, esa falta de derecho ha sido alegada por ambos demandados, aceptada tal excepción, la demanda queda sin base legal y no puede ser materia de allanamiento de parte de ninguno de los reos." (Gaceta Judicial, serie X, N• 6, págs. 2633 y s.)

Parece que la excepción de falta de derecho ha sido aceptada por providencia ejecutoriada. Siendo esto así, en verdad, la demanda queda sin base legal, no existe pudiéramos decir, y, por tanto, no cabe allanarse a algo inexistente, a 'una demanda que, por falta de base legal, dejó de existir.

52.-EL ALLANAMIENTO A LA DEMANDA DEJA FUERA DE TODA CONSIDERACION LA PROCEDENCIA DE ELLA. "M. expresa en la demanda, que dio en arrendamiento y promesa de venta a A.L. un vehículo bajo la condición de pago de ciemsucres diarios hasta completar $ 80.000, valor estipulado por la venta del expresado bien, del cual ha pagado, en abonos parciales, $ 38.875, dejando incumplido como se estipuló en el contrato, el pago total de la prametida venta y que por tal razón exige al expresado A.L. el pago de $ 41.125 y ·los inte~eses moratorios. A tal demanda se allana el que se acaba de nombrar y pide solamente que, de la cantidad reclamada, se dedu;:ca $ 2. 755 a que alcanza determinados gastos efectuados en el mantenimiento del vehículo en mención, colectivo que fue secuestrado al co~ienzo del juicio, por expreso pedido del actor. Poco después, el demandado, ya durante el decurso del ' término probatorio, expresa que se allanó por su i'gnorancia, sencillez y honorabilidad de procedimiento, pero que, en ningún caso, se r ealizó contrato de arrendamiento del vehículo sino de venta en el precio de $ 80.000 pagaderos en 27 mensualidades, del cual ha pagado, no como dice el actor $ 38.875, sino S/. 43.215. La sen-

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tencia de primera instancia acepta la demanda y ordena que A.L. pague al actor los $ 41.125 exigidos, con deducción de los $ 2. 755, valor al que alcanzan los gastos hechos en el mantenimiento del vehículo. El fallo de segunda instancia confirma el recurrido, reformando en el sentido de que el carro secuestrado sea entregado inmediatamente a uno de los depositarios . . . El allanamiento a la demanda efectuado por A.L. deja fuera de to: da consideración la proc~dencia de ella . . " (Gaceta Judicial, serie X, N° 6, págs. 2656 y s.)

El demandado asegura que se allanó a la demanda por su ignorancia, pues no celebró contrato de arrendamiento sino de venta. . El Art. 146 dispone que la confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda termina el juicio. El error de su confesión, dice el demandado consiste en haber aceptado como cierto el arrendamiento, que no fue tal sino compraventa. Este sería un error de derecho y no de hecho; y, por lo mismo, no da lugar a la invalidación del allanamiento. Demandado el pago del crédito y reconocida por el demandado la deuda, está justificada la verdad de la demanda, hay allanamiento, y éste no es revocable, porque no se funda en un error de hecho sino de interpretación legal o calificación o denominación del contrato que dio lugar al crédito cuyo pago se demandó.

53.-EL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EN CUANTO PRESCRIBE QUE EL CONFESANTE NO PUEDE SER OBLIGADO A DECLARAR POR SEGUNDA VEZ SOBRE UNOS MISMOS HECHOS, SE REFIERE A LAS DECLARACIONES QUE SE SOLICITEN EN UNA MISMA CAUSA. "Primera instancia.-De la copia que aparece a fs. 14 no constan los interrogatorios de absoluciones que b. hubiese presentado en Latacunga, ni las contestaciones que C . hubiese dado a esas preguntas, sin lo cual mal puede saberse si la confesión exigida ante este juzgado por el mentado C. contiene preguntas iguales a las ya hechas en Latacunga. Y aun cuando tal particular hubiese constado de autos, la prohibición que contiene el Art. 276 del Código de enjuiciamientos no puede referirse sino a las confesi"ones pedidas en un mismo juicio, único caso en que la

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confeai6n constituye plena pruebá. Se desecha, pues, la oposición presentada por C . y se ordena que este señor se pre.sente a confesar ..." "Segwula instancia.-La mera posibilidad de que se le ,preguntase acerca de los mismos hechos ya confesados, no daba derecho a C. para pedir que se difiriese la diligencia hasta cuando presentase la anterior confesión. El derecho copcedido por el Art. 276 del Código de enjuiciamiento en lo civil, dada la reserva de las absoluciones, sólo puede hacerlo valer el confesante en el momento de la nueva confesión." "Tercera instancia.-El Art. 276 del Código de enjuiciamiento en lo civil, en cuanto prescribe que 'el confesante no puede ser obligado a declarar por segunda vez sobre unos mismos hechos',' se refiere a las declaraciones que se soliciten en una anisma causa: y no aparece, de la prueba rendida, que se trata de que C. absuelva sobre hechos materia de su confesión anterior, ni que la absolución se pide para hacerla valer en la causa que motivó la propia confesi6n." (Gaceta Judicial, serie III, N• 126.)

Como ya expusimos anteriormente, estamos de acuerdo con el fallo, en que, en una misma causa el confesante no puede ser obligado a declarar por segunda vez sobre unos mismos hechos. Así entendido este artículo, el juez, de oficio, al calificar el segundo interrogatorio, debe desechar las posiciones que vers~ran sobre hechos que ya hubiesen sido puntualizados en la confesión anterior.

54.-SOLO LA CONFESION JUDICIAL EXPRESA SIRVE DE BASE PARA QUE SE DECLARE LA PATERNIDAD ILEGITIMA; NO LA TACITA. "S., como madre ilegítima de la menor J. pidi6 que, conforme al interrogatorio de fs. 6 que en pliego cerrado presentó, declarara J., quien, no obstante haber sido notificado personalmente con el primer sefialairtento de día y hora para la diligencia no compareci6, ni P.OSteriormente lo hizo en el segundo señalamiento, por cuyo motivo el Juzgado 1°. Provincial de Pichincha le· declar6 confeso al tenor del mencionado interrogatorio con el que la actora pretendia obtener la declaración de que

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J. era el padre de la menor a quien ella representa. Con la confesión ficta de J. el juzgado, a petición de parte, pronunció sentencia resolviendo que J. es el padre ilegítimo de J . . . Según lo dispone de manera explícita el numeral prilmero del segundo de los artículos innumerados posteriores al 19 del Decreto Supremo N 9 94, de noviembre de 1935 reformatorio del Código Civil, la paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada, si notificado el supuesto padre, a petici6n del hijo, para que declare con juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente. En el presente caso, no existe tal confesión expresa, requisito indispensable para la declaración judicial de paternidad ilegítima, sin que pueda aplicarse lo dispuesto en la última parte del inciso 19 • del Art. 133 del Código de Procedimiento Civil, pues que en el asunto controvertido no se trata de apreciar si la prueba es plena o no, porque para la declaración de paternidad ilegítima por propia confesión del padre, la única prueba exigida por la ley es la conf~sión expresa de éste; no pudiendo, por tanto, los jueces aceptar para tal objeto ni la confesión ficta ni menos otra prueba." (Gaceta Judicial, serie VI, N 9 11, pág. 315 y s.)

El artículo reformatoriq a que el faJlo se ·refiere es el 300 del Código Civil, que dispone que "la paternidad ilegítima puede ser judicialmente de clarada, 1Q' si notificado el supuesto padre, a petición del hijo, para que declare con juramento ante el juez, si cree ser tal padre, lo confiesa expresamente." En consecuencia, lo que la ley exige es una confesión judicial expresa, legítimamente hecha.

55.-PUEDE EXIGIRSE CONFESION AL CEDÉNTE O ENDOSANTE DE UN CREDITO O DE UNA LETRA DE CAMBIO O PAGARE A LA ORDEN, SOBRE HECHOS PROPIOS SUYOS Y QUE A LA. CESION SE REFIERAN. "Si se trata de la cesión de derechos o créditos personales, el cesionario representa al cedente, y, por esto, se lo considera parte en lo relacionado con la cesión. El cesionario, al hacer valer las acciones cedidas, ejercita la representación del cedente y, por lo mismo, la declaración de éste tiene el valor de una verdadera confesión." (Gaceta Judicial, serie l. N 9 132).

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"Tratándose de cesión de acciones, el cesionario subroga al cedente y lo representa cual si fuera una misma persona, pues el mero cambio de acreedor no surte los efectos de la novación. En consecuencia, el dicho cedente, en lo relativo a los hechos constitutivos del crédito, al modo y forma con que se hubo contraído, y a los descargos correspondientes al tiempo en que dicho crédito permaneció en su poder, debe considerarse como verdadera confesión. El hecho de que el acreedor hubiese omitido hacerle citar para los efectos de la evicción, no hace que se le considere como tercero, extraño al juicio en que se trata de la existencia del crédito, ya que, conforme al Art. 1898 del Código Civil, debe el cedenÍe responder de dicha existencia al tiempo de la cesión. Su confesión tiene en este caso, todos los caracteres de tal, y aprovecha camo prueba plena al deudor que la invoca. Lo expuesto se corrobora atendiendo al Art. 262 del Código de Enjuiciamiento Civil, que no exige precisamente la calidad de litigante en el que presta la confesión." (Gaceta Judicial, serie II, N" 5) "Por el contrato de ces1on de derechos o créditos personales, se establece un estado conexo de relaciones jurídicas entre el cedente, el cesionario y el deudor, de tal modo que, tratándose del juicio entre el cesionario y el deudor, no cabe considerarse al cedente como tercero. Por consiguiente, a ser necesaria la declaración del cedente, es jurídico solicitarla, no como declaración de testigo, sino como confesión de quien, atentas las consecuencias de la sentencia, debe ser considerado como parte en el juicio." (Gaceta Judicial, serie III, N 9 148. ) "La cesión de créditos personales no es otra cosa que la trasmi"Sión de los derechos que al acreedor pertenecen y de cuya existencia responde, conforme a la ley, por el hecho mismo de la cesión. Por ello, es indudable que el cesionario, sucesor singular en esos derechos, representa al cedente, y que éste, por su carácter de representado, no es extraño al litigio, camo no lo es a las relaciones jurídicas que de la cesión se originan entre cesionario y deudor, las cuales, más bien, le corresponden directamente. Al cedente se considera como parte en todo lo que ·se conexiona con los derechos cedidos, ya que sólo es tercero quien,

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siendo del todo ajeno al acto jurídico del que deriva el litigio, no e$tá ligado por las relaciones de derecho que de él se originan. La declaración del cedente, en todo lo que a la cesión se refiere, por tratarse de hechos propios suyos, de hechos que le conciernen, debe considerarse como confesión, de acuerdo con el Art. 262 del Código ·de Enjuiciamiento Civil. (Gaceta Judicial, serie 111, N" 203.)

En oposición a estos fallos, tenemos el siguiente: "En un juicio seguido entre el cesionario de un crédito y el deudor, el cedente no puede ser considerado como parte, porque el litigio se ha trabado únicamente entre los dos primeros; y en consecuencia, no hace fe, como confesión, lo declarado ·,por el cedente." (Gaceta Judicial, serie I, N• 12.)

Ya indicamos antes que la doctrina expuesta en la mayoría de los fallos transcritos es la justa y jurídica, por lo que estamos de acuerdo con ella. 56.-LA DECLARACION DEL GIRADOR, COOBLIGADO SOLIDARIO, PUEDE VALER COMO CONF·ESION. "No se ha probado la exc~pción de nulidad de la obligación fu.ndada en que, no obstante e\ plazo ÍLjado en la letra, ha sido contraída por la esposa del demandado después de su matrimonio, sin su autorización ni su consentimiento, pues la única de~ claración que afirma que se antedató. el pla;¡:o y la fecha de la letra de cambio y su aceptación es la del girador, coobligado solidario al pago, testimonio que, de hacerse valer como confesión, nada justifica por no habérsela practicado con las formalidades legales y porque ella no puede aceptarse en favor del que confiesa para desvirtuar la fecha de un efecto de comercio que, según el Art. 167 del Código de Camercio, se tiene por cierta si no se prueba lo contrario." (Gaceta Judici.al, serie VI, N° 10, pág. 202.)

Para aceptar como confesión la declaración del girador, hacemos

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valer las razones expuestas para el caso del cedente o endosante de un crédito o de una letra de cambio. Pero tenemos que recordar también que la confesión de un deudor solidario no hace fe contra los demás deudores solidarios.

57.-PARA EVITAR QUE POR MEDIO DE ENDOSO SE PERJUDIQUE A LOS DEUDORES, SE DICTO EL PRECEP'l'O REFORMATORIO QUE AHORA CONSTA EN EL ART. 150 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, POR EL CUAL SE OBLICA A CONFESAR AL CEDENTE O ENDOSANTE DE UN CREDITO "RESPECTO DE LOS HECHOS OCURRIDOS EN EL TIEMPO EN QUE FUE ACREEDOR O TENEDOR DEL TITULO DE CREDITO; CONFESION QUE HACE TANTA FE COMO LA DEL CESIONARIO, EN TODOS LOS CASOS DE CESIONES O ENDOSOS CIVILES O COMERCIALES, INCLUSIVE LOS DE LAS LETRAS DE CAMBIO Y PAGARES A LA ORDEN. "Lo que prescribe· el Art. 16 de la Ley sustitutiva so~re letras de cambio y paga.rés a la orden, no im_pide que se acepte la expresada rebaja del 30%, porque ésta, como la alegación de pago, son excepciones reales, que se las puede oponer a la demanda ejecutiva, puesto que no son de aquellas que se fundan en relaciones personales con el endosante. El Art. 2373 del Código Civil establece la diferencia jurídica que existe entre excepciones reales y personales y la explica con ejemplos de ambas, añadiendo en ·el inciso segundo que, "son excepci?nes reales las inherentes a la obligación principal", lo que significa que todo hecho que se refiera a ésta, es materia de excepción real, a cuya clase p ertenecen, sin duda alguna, las mencionadas al principio de este considerando. De suponerse lo contrario, se llegaría a la conclusión . de que a una letra de cambió endosada, pagada total o parcialmente al endosante, no se le puede oponer la excepción de pago y que el deudor tiene que abonarla dos veces, no obstante de presentar prueba plena de la extinción de la deuda en todo o en parte, lo que evidentemente repu gna :tl sentido de estricta justicia que debe resplandecer en las disposiciones legales. Precisamente para evitar que por medio de endosos se perjudique a los deudores, se dictó el precepto reformatorio que_ ahora consta en el Art. 165 de la última edición del Código de Procedimiento Civil, por el cual se obliga a confesar al cedente

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o endosante de un crédito "respecto de los hechos ocurridos en el tiempo en que fue acreedor o tenedor del título de crédito", confesión que hace tanta fe como la del cesionario, en todos los casos de cesiones o endosos civiles o comerciales, inclusive los de las letras de cambio y pagarés a la orden, como lo expresa el inciso segundo de la disposición legal citada." (Gaceta judicial, serie V III, N 9 14, pág. 1379 y s.)

Antes nos referimos ya al fundamento juríd~co de la disposición contenida en el Art. 150. En este fallo se determina el propósito de este precepto, que es justo, ya que evita que, por medio de endosos, se perjudique a los deudores. 58.- SI LA CONFESION DEL CEDENTE O ENDOSANTE ES ADMISIBLE PARA COMPROBAR HECHOS QUE HAN SUCEDIDO ANTES DE LA CESION O ENDOSO, LA MISMA REGLA TIENE QUE APLICARSE PARA ADMITIR OTRAS PRUEBAS QUE JUSTIFIQUEN LAS EXCEPCIONES DEL DEMANDADO, A FIN DE QUE NO QUEDEN SACRIFICADOS LOS INTERESES DE LA JUSTICIA. "Se ha alegado también que, atento el Art. 16 de la Ley sobre letras de cambio y pagarés a la orden, los demandados en virtud de una letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el girador, a menos que el endoso de la letra hubiere sido el resultado de un acuerdo fraudulento; pero en este caso no se trata de relaciones personales, sino d~ estipulaciones contractuales, que constan en una escritura pública, archivada en la oficina del notario que la autorizó, que surte efecto respecto de terceros. Por otra parte, el Art. 165 del Código de Procedimiento Civil, que se lo dictó posteriormente al citado Art. 16, dispone que el endosante de un crédito está obligado a confesar respecto de los· hechos ocurridos en el tiempo en que fue acreedor o tenedor del título y que su confesión, que puede ser pedida y ordenada en el juicio seguido por cualquier cesionario, hatá tanta fe como la que éste pudiera rendir; disposición que es aplicable a las letras de cambio y pagarés a la orden, como lo demuestra el inciso segundo del mismo artículo. Si la confesión del cedente o endosan'te es admisible para comprobar hechos que han sucedido antes de la

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cesión o endoso, la misma regla tiene que aplicarse para admitir otras pruebas que justifiquen las excepciones del demandado, a fin de que no queden sacrificados los intereses de la justicia." (Gaceta J udicial, serie IX, N 9 4, pág. 424 y ss.)

Es correcta la aplicación de la regla a que hace referencia el fallo.

JURISPRUDENCIA ESPAROLA REQUISITOS: 1) Las manifestaciones consignadas en los escritos ,de un pleito, no tienen el valor ni la fuerza de la confesión judicial, y menos las hechas en juicio totalmente diverso por razón de las cosas y de las personas (S. 19 abril 1886). 2) De acuerdo con nuestro sistema legal, estas manifiestaciones constituyen confesión judicial aunque no solemne, porque le falta el juramento previo. 3) Si los demandados se ratifican en la demanda a la presencia judicial, adquiere el carácter de confesión .(S. 25 noviembre 1886). En nuestro procedimiento no hace falta esta ratificación. 4) Cuando el demandan te reconoce en su escrito de réplica que deben abonarse al demandado ciertas partidas de una liquidación general, equivale esa conformidad a la confesión (S. 21 abril 1887). 5) La confesión ha de referirse a cosa, cuantía o hecho cierto y concreto ( Ss. 21 febrero y 7 enero 1890). 6) Es preciso para que la confesión haga prueba, que recaiga sobre el hecho generador de la obligación (S. 12 noviembre 1892 ). 7) Es improcedente la confesión judicial propuesta para que una parte absuelva posiciones sobre motivos determinados de actos ajenos y . no sobre los personales propios de aquella prueba (S. 16 noviembre 1905). 8) Sólo se puede exigir confesión judicial a los litigantes, y los testigos, no demandados nominalmente, ni personados como tales en los a u tos, no tienen tal carácter (S. 18 febrero 1948). . 9) Pueden ser objeto de confesión no sólo los hechos, sino el conocimiento de los mismos de cualquier clase, con tal que sean relevantes (S. 28 mayo 1957).

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EFI CACIA: 10) Es potestativa la facultad de tener por confeso, a un litigante que no comparece para absolver posiciones que rehusa declarar, o persiste en no responder afirmativa o negativamente (Ss. 21 abril 1888 y 22 marzo 1905). 11) La confesión judicial constituye prueba plena contra el que la presta con los requisitos esenciales (Ss. 27 enero 1891 y 10 mayo 1893). La confesión judicial que prueba contra su autor y no perjudica a tercero, puede y debe como medio probatorio aquilatarse apreciándola el tribuná.l sentenciador en combinación con las demás pruebas para deducir los efectos que proceda dar a las mismas (Ss. 20 octubre 1906 y 26 diciembre 1930). 12) La confesión judicial no perjudica a tercero, aunque también sea demandado (S. 1O enero 1921) . 13) No puede declararse confeso al litigante si se omitió el aper. cibimiento del Art. 586 (S. 18 enero 1927) . 14) L a declaración de confeso de un ·litigante . es discrecional, y no puede impugnarse en casación, y requiere el apercibimiento previo (S. 18 enero 1927 ). 15 ) La confesión extrajudicial está sujeta a la apr~ciación del juzgador (S. 16 diciembre 1927 ). 16) L a declaración del Art. 593 es potestativa en el juez y contra el uso que haga de ella no cabe la casación (S. 20 marzo 1931 ). 17) La confesión prestada por uno de los demandados no perjudica a los demás (S. 10 noviembre 1931) . 18) Es doctrina reiterada que la confesión no tiene preferencia sobre los demás medios de prueba y que debe apreciarse en combinación con los ~emás ( Ss. 12 marzo y 22 diciembre 1941). 19) No se infringe el Art. 580 de la Ley de E. civil si se tiene en cuenta no sólo la confesión, sino el conjunto de las pruebas (S. 3 febrero 1944) . · 20) La confesión judicial debe apreciarse en combinación con los demás medios de prueba, sin que su fuerza probatoria sea, en sí, superior a las de los otros (S. 29 noviembre 1948). 21) La prueba de confesión judicial bajo juramento indecisorio no tiene en nuestro actual ordenamiento ju.rídico un valor decisivo, y su graduación como elemento de juicio corresponde a los Tribunales de instancia en uso de la facultad soberana en materia de apreciación de prueba ( Ss. 1 marzo 1954 y 28 febrero 195 7).

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22) Según nuestro sistema jurídico, la confesión judicial, expresa y simple, legítimamente hecha, tiene el valor de prueba plena, por disposición legal expresa. La que no reúne alguno de estos requisitos ha de ser valorada por el juez de acuerdo con las reglas de la. sana critica. 23) El valor de la confesión ha de apreciarse relacionando todas las contestaciones emitidas por el que la presta, en combinación con los restantes elementos de justificación aportados a . la litis (S. 7 julio 1954). 24) L a confesión judicial no puede destruirse sin demostrar su error, y nunca por meras apreciaciones del tribunal sentenciador (S. 1 diciembre 1954). . 25) Lícitamente no ha debido admitirse prueba enderezada a acreditar un hecho confesado en uno de los escritos del debate por la parte a quien perjudica (S. 31 enero 1957). 26) El hecho de que después de prestada confesión una de las partes litigantes reconociendo como cierto lo que se le preguntaba, trate de negar sus anteriores manifestaciones declarando lo contrario de lo que antes había dicho, no obliga a que el juzgador tenga que aceptar esa segunda declaración que desvirtúa la primera, pudiendo tener por cierta una u otra contestación, según lo crea procedente (S. 7 junio 1957). 27) Para que la confesión judicial produzca los efectos que le tiene asignado la ley, es preciso que se obtenga en el propio pleito y no que se aporte por testimonio de otro distinto (S. 26 septiembre 1958). 28) La confesión judicial ha de ser apreciada en su totalidad y no limitada a alguna de las posiciones que la integran (S. 9 de octubre 1958). 29) No puede desconocerse que la confesión judicial es el más directo y eficaz de los medios probatorios que pueden presentarse en juicio por perjudicar siempre al confesante si las posiciones se absuelven bajo juramento indecisorio (S. 6 febrero 1960). 30J La confesión judicial no puede ser apreciada por alguna de las posiciones absueltas, sino por su totalidad, a menos de que aquellas estén corroboradas por algún otro elemento probatorio (S. 25 abril 1960). 31) La confesión en juicio no prestada bajo juramento decisorio, es un medio de prueba sujeto a la censura de los tribunales en combinación . con las demás pruebas desarrolladas en el juicio, sin con te-

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ner principios de vinculación de criterio en el particular (S. 9 mayo 1960). 32) La confesión de uno solo de los demandados no basta para atribuirle el valor decisivo que se pretende (S. 30 mayo 1960 ). 33 ) La confesión en juicio -fuera del caso del párrafo 29 del Art. 580 de la Ley procesal- no vincula a los Tribunales ( S. 4 mayo 1962) . . 34) Sabido es que para que la confesión prestada bajo juramento indecisorio tenga la fuerza que las leyes conceden tiene que ser explicita y absoluta y que lo que constituye la prueba es el conjunto armónico de lo confesado. (S. 29 enero 1946). DIVISIQN DE LA CONFESI ON: 35) Puede y aun debe dividirse la confesión judicial, cuando a juicio del Tribunal resulte probado por otros medios, uno de los términos de la misma (Ss. 27 marzo 1901 y 17 abril 1928) . 36) El Art. 1233 del Código Civil previene que no se divida contra el que la hace la confesión, por lo que, se infringe dicho precepto cuando eso se verifica, sin que la parte omitida sea contraria en extremo alguno a la naturaleza o a las leyes, ni el caso se encuentra en ninguno de los que menciona dicho precepto (Ss. 7 junio 1902 y 16 abril 1907). 37) El precepto de que la confesión no puede dividirse no es absoluto (S. 6 julio 1916). 38) La confesión judicial no puede por regla general, dividirse (S. 16 febrero 1918) . 39) La confesión judicial es indivisible contra el que la presenta, no contra quien formula posiciones que no confiesa (S. 1 julio 1958). 40) Aparte de que la confesión nó es elemento de prueba superior a los demás y debe ser apreciada en combinación con todas las propuestas, dicho medio probatorio no puede ser dividido ya que quedaría quebrantada la unidad que lo debe presidir, al admitir unos extremos y no aceptar otros (S. 21 marzo 1960). PROCEDIMIENTO: 41) No hay quebrantamiento de forma si, abierto el pliego de posiciones, no pudo declarar el litigante enfermo, se unió a los autos y confesó después (S. 7 julio 1909). 42) Ningún precepto legal prohibe a la parte que insta la con-

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Cesión judicial renunciar a esa prueba después de propuesta, antes o en el momento de la diligencia, ni después de contestar la primera posición renunciar a las restantes (S. 25 junio 1953). 43) La prueba de confesión judicial es un acto personalísimo que ha de realizarse respondiendo el declarante por sí mismo y de palabra, por lo cual no se halla establecido en nuestro ordenamiento judicial, la delegación, ni aun con poder especial, en persona distinta de la parte litigante a la que se haya exigido confesión, pues aun en el supuesto del Art. 587 no es excepción del principio general (S. 12 junio 1945).

ASPECTOS V ARIOS: 44) La confesión judicial, salvo en el caso de que se preste a instancia de la parte contraria bajo juramento decisorio no puede favorecer al mismo declarante (S. 5 noviembre 1881 ) . 45) Confesado el recibo de unos valores alegando su pago, tiene que probarse este extremo (S. 18 noviembre 1887). Esta es una resolución contraria al p rincipio de la indivisibilidad de la confesión. 46) Si durante el pleito cesa el administrador de la Compañía demandante, no puede pedírsele confesión conforme al Art. 579 (S. 19 diciembre 1887) . 47) No puede pedirse confesión al gerente, secretario ni contador de una sociedad si ninguno de ellos es litigante (S. 9 noviembre 1935). 48) No es materia de confesión la cualidad divisible o indivisible de una finca que no es un hecho personal de los confesantes (S. 12 diciembre 1949) . 49) La confesión no tiene preferencia sobre los demás medios de prueba (S. 23 junio 1953) .

DEL JURAMENTO DEFERIDO l.-La administraciqn de justicia debe ser acertada. Para conseguir este objeto,. la ley la rodea de múltiples garantías: 1•) 2•)

procurando que el juez sea probo y sabio y que no tenga motivo alguno de parcialidad; imponiendo a las partes el deber de ser veraces y proceder con buena fe;

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3•) 41\) 5'~-) 6~) 7~)

fijando el procedimiento más adecuado; garantizando el derecho de defensa; determinando los más convenientes y convincentes medios de prueba; permitiendo el uso de estos medios de prueba; y mediante la apelación, la qsaci6n y la anulación del proceso.

Con todo esto, la ley procura que el juez dé en el punto a que se dirige su función; dé con lo cierto en lo dudoso, ignorado u oculto. De este modo, la ley procura que el juez, ac·ertadamente, dé a cada una de las partes en el pro~eso lo que es suyo. 2.-Para averiguar mejor la verdad, -la ley ha establecido el ju_ramento, el cual, según el Diccionario, es la afirmación o negación de una cosa, poniendo por testigo a Dios, o en sí mismo o en sus criaturas. Así lo define también Escriche, y dice: "Es el juramento· un acto civil y religioso; es el más fuerte vínculo con que puede ligarse el hombre a decir verdad o a cumplir su palabra; porque quien lo quebranta, no solamente falta a la persona a quien se obligó, sino también al mismo Dios, a quien invocó por testigo de la sinceridad de su promesa o aserto." (57)

Couture dice: "Juramento: medio pedido del adversario o chos responsabilizándose giosas, de la verdad de

de prueba por el cual un litigante, a del juez, afirma o niega uno o más hepor su honor o por sus creencias relisus manifestaciones." (58)

"El juramento es una vieja institución. Entre Jos romanos, al tratar "de la pena de los litigantes temerarios", se establecía lo siguiente: Entiéndese aquí por pena de los litigantes temerarios los medios de refrenar la temeridad de los litigantes. Huber. Proel. a la Inst. e. t. (57) (58)

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Joaquín Escriclie, "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", pág. 1143. Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", pág. 379.

Esta temeridad se refrena con el juramento de calumnia, con la pena pecuniaria, y con la infamia. El juramento de calumnia, por el cual las partes y los abogados juran que tienen por justa la causa, es o general, o especial. El reo, el actor y el abogado prestan el general: el reo jura que tiene su causa por justa, que no negará temerariamente, y que no deferirá el pleito: el actor que establece su acción no con ánimo de calumniar y vejar, sino porque cree que su causa es justa, y que no usará de pruebas falsas; ·finalmente, el abogado, que considera ser justa la causa de su cliente, y que no le patrocinará, si se persuade de lo contrario. Todos los litigantes deben prestar este juramento, excepto los padres y patronos y otros a quienes se debe reverencia. Se debe prestar en todas las causas, menos en las criminales en que hay sospechas muy fundadas de que el reo cometa perjurio. También se debe prestar absolutamente. El especial, que también se llama de malicia, se presta o por pedirlo el contrario, o por ordenarlo el juez, siempre que en cualquier período del juicio se sospecha que hay calumnia; y mucho más cuando alguno defiere al juramento de otro, exige la manifestación de los do. cumentos, desea que se le muestre la cosa, denuncia alguna nueva obra, o finalmente ofrece las posiciones de los hechcs y son contestadas por otro, cuyo juramento se llama por los gramáticos de las cosas que se han de dar y re.sponder." (59) En el Exodo y en el D euteronomio encontramos lo siguiente: "Y habló Dios estas palabras, diciendo: . . . No tomarás el nombre de Jehová tu Dios en vano; porque no dará por inocente Jehová al que tomare su nombre en vano." (Exodo: Cap. 20, vers. 7, y D euteronomio: Cap. 5, vers. 11.) "Cuando se levantare testigo falso contra alguno, para testificar contra él, entonces los dos litigantes se presentarán delante de Jehová y delante de los sacerdotes y de los jueces que hubiere en aquellos días. Y los jueces inquirirán bien; y si aquel testigo resultare falso, y hubiere acusado falsamente a su hermano, entonces haréis a él como él pensó hacer a su hermano; y

(59)

J. Heineccio, "Elementos de Derecho Romano", págs. 455 y ss.

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quitarás el mal de en medio de tL Y los que quedaren oirán y temerán, y no volverán a hacer más una maldad semejante en medio de tí. Y no le compadecerás; vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pie por pie." (Deuteronomio: Cap. 19, vers. 16 y s.s.)

En el fuero juzgo encontramos la L ey XXI Recesvinto, que dice: "Casos en que el juez ha de mandar a las partes que juren.El juez, que bien quisiere oir el pleyto, debe primeramente saber la verdat de los testimonios, si los oviere en el pleyto; o del escripto, si lo oviere; é non debe venir al Sacramento de las partes, nin las debe conjurár livianamientre; cá ésto seméya ana-. yor derecho, que el escripto venga primierarnientre, por saber la verdat, é despois venga el juramento, si fuére menester. E mandamos que en los pleytos sea dado el Sacramento de las partes, quando non pudiere ser probado por testigos, nin por escripto. El Rey Don Flavio Recesvinto."

El Título X I de la . T ercera Partida trata "de las juras que las partes deben facer en los pleytos después que son oomenzados por demanda et por respuesta." La L ey I dice: "J ura es averiguamiento que se face nombrando a Dios o a alguna otra cosa santa sobre lo que alguno afirma que es así o lo niega: et podemos aun decir en otra manera que jura es afirmamiento de la verdat: et por eso fue asacada porque las cosas que los homes non quieren creer porque non se podrien probar, que la jura los moviese et les ahondase pa.r a creerlas ..."

L a Ley II trata "de quántas maneras son de jura", y dice: "Depártese la jura en tres maneras; ca 6 es jura de voluntat, 6 de premia ó de juicio: et de voluntat es aqueJia que da el un contendor al otro fuera de juicio convidando! que jure que aquello sobre que han la contienda es así como él dice, et que gelo complirá ó se quitará del pleyto . . . Et la jura que es de premia es aquella que da el judgador de su oficio a alguna de

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las partes en juicio; et por ende es llamada jura de premia, porque la parte a quien el juez mandare que la faga non se puede excusar della en ninguna manera que la non haya de facer, nin otrosí non puede convidar con ella a su contendor que la faga, ca si non quisiere jurar, debe ser dado por vencido de aquel pleyto, fueras ende si mostrase alguna razón derecha porque la non debiese facer: et tal jura corno esta debe dar el judgador quando alguno se querellase en juicio antél de fuerza, o de robo o de engaño que! hobiesen fecho en sus cosas; ca si él podiese probar manifiestamente que! fue fecha fuerza, ó robo ó engaño maguer non podiese averiguar quantas cosas perdió por aquella razón, nin quanto valien, debe et puede el judgador asrnar et apremiar segunt su alvedrio aquellas cosas que dice que perdió, catando qua! borne es el que face la querella, et sobre eso mandar al querelloso que jure que valien tanto ó que eran tantas corno el judgador apreció: et jurándolo desta guisa debe seer creida la jura, et librarse por ella el pleyto, bien así como si fuese probado por testigos. Otrosi decirnos que si acaesciese pleyto ante a.lgunt judgador que fu.ese de diez maravedís ayuso, et non podiese seer probado, fueras ende por un testigo que fuese home sin sospecha et de buena huma, que en tal caso corno este debe dar el judgador la jura a aquella parte que entendiere aquel dirá mas en cierto la verdat, et librar el pleyto segunt que dixiere aquel a quien dió la jura: pero si el demandador quisiere de su grado facer esta jura, debe! seer otorgada, et non puede nin debe la otra parte contrastarla ... "

3.-Para conocer el desenvolvimiento histórico del juramento, nos referimos a la "Enciclopedia Es pasa", al "Diccionario Razonado de Legislación y Jurísprudencia" de Escriche, y al "Tratado histórico crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", de José Vicente y Caravantes. 4.-De acuerdo con las enseñanzas de estos textos, tenemos que el juramento se divide en asertorio y promisorio; que tanto el uno como el otro puede ser simple o solemne. En atención a las personas de los litigantes, se divide en juramento de calunmia, juramento de malicia, y juramento de decir verdad. En cuanto a la decisión de la causa, se divide en juramento decisorio y juramento indecisorio.

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El juramento decisorio puede ser voluntario, necesario y judicial. Puede también ser juramento decisorio del pleito o juramento decisorio en el pleito. Tenemos también el juramento estimatorio. Juramento asertorio o afinnativo es aquel con que se afirma o niega la verdad de alguna cosa pasada o presente. Juramento promisorio es el que se hace para asegurar, cont1rmar o corroborar algún acto, contrato o promesa. Juramento simple es el que se hace por sola la invocación del nombre de Dios para confirmación de la cosa que se asevera o promete. Juramento solemne es el que se hace ante el legítimo superior con cierta fórmula de palabras o con ciertas ceremonias para que tenga más valor y autoridad, cual suele hacerse en los juicios. Juramento de calunuúa era el que hacían en el juicio tanto el actor como el demandado; el uno de que no entabla la acción y el otro de que no opone la excepción por calumniar o vejar a su adversario sino por la confianza que tiene en la razón, derecho o justicia que le asiste. Dícese juramento de calumnia, esto es, juramento que se presta para evitar la calumnia, porque calunuúar en las causas civiles no es otra cosa que vejar o molestar a otros con pleitos infundados, cavilaciones o dilaciones injustas, y e n las criminales con imputaciones de delitos supuestos. Juramento de malicia es el que uno de los litigantes debe prestar siempre que lo pide su adversario por sospechar que obra con malicia o engaño en alguno de los puntos o artículos que ocurren durante el curso del pleito. Juramento de decir verdad es aquel en que se obliga a manifestar lo que sabe por percepción de los sentidos corporales sobre el 'Punto o negocio de que se le pregunta. Juramento decisorio del pleito es el que una parte defiere u ofrece a la otra, obligándose a pasar por lo que ésta jure, a fin de tenninar así sus diferencias. Juramento decisorio en el pleito es el que se defiere para dar fin a un incidente. El juramento decisorio del pleito es voluntario o convencional r.uando una de las partes lo presta fuera de juicio y sin intervención del juez por pacto o convenio con la otra. Es específicamente judici.al el que presta una parte en el juicio y con aprobación del juez a invitación de la otra. El juramento es necesario porque si no lo presta tiene que to-

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marle o devolverle a la que lo defirió, y ésta no puede en tal caso excusarse de su prestación. Juramento estimatorio o decisorio en el pleito es el que por falta de otra prueba exige el juez al actor sobre el valor o estimación de la cosa que demanda, para determinar la cantidad en que ha de condenar al demandado. Este juramento se subdivide en juramento sobre la estimación real de la cosa, juramento sobre la afección, ·y juramento sobre el perjuicio. J uramento supletorio o necesario es el que el juez defiere de oficio o manda hacer a una de las partes para completar la prueba.

5.-Vamos a tratar del juramento d'ecisorio. Couture lo define así: "J uramento decisorio: Dícese del que defiere al demandado el actor que no ha podido probar su derecho para que manifieste bajo la responsabilidad de sus convicciones morales o religiosas, la verdad del mismo." Ejemplo. "Puede también la parte deferir al juramento de su contraparte, la decisión del pleito" (CPC., 449).

Etimología. Decisorio procede del latín jurídico medioeval decisorius, a, -um, de igual significado, derivado del verbo latino decido, ere "decidir", propiamente "cortar" o sea "poner fin", compuesto de caedo, -ere "cortar". (60) Nuestro Código de Procedimiento Civil dispone: "Art. 151.-Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión jurada de lá otra, y convenir en que el juez decida la cau· sa según esa confesión." "Art. 152.-No se considerará decisorio el juramento, si no se ha pedido expresamente con esta calidad.!' "Art. 162.-El juramento decisorio termina el pleito. El juez fallará interpretando dicho juramento."

(60)

Eduardo J. Couture, "Vocabulario Jurídico", pág. 380.

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Caravantes enseña: "Considerando aquí el juramento como medio de prueba, se llama juramento decisorio aquel que presta un litigante cuando su contrario se somete a lo que de tal modo manifieste acerca de la cuestión ligiosa. Si el punto cuya decisión se somete de este modo a la declaración jurada de uno de los litigantes decide la cuestión y negocio principal, llámase el juramento decisorio del pleito." "El juramento decisorio produce prueba plena, según dice el Art . 294 de la ley, no obstante cualesquiera otras pruebas, lo que se funda en el convenio celebrado por las partes de mutuo acuerdo a pasar por lo que una de ellas jurase." (61)

Manresa y Navarro enseña: "El juramento decisorio es una especie de transacción, y como el que lo pide se obliga a pasar por lo que declare la contraria, sólo los que pueden transigir y obligarse pueden pedir y otorgar dicho jurame nto. No puede pedirlo el procurador sin poder especial de su representado, o sin poder libre y cumplido con amplias facultades para hacer en el negocio todo lo que podría hacer el poderdante. Tampoco pueden deferir a él los tutores, curadores y administradores judiciales, sino a falta de otra prueba, y cuando el pleito sea dudoso." (62)

La Enciclopedia Espasa dice: "El juramento asertorio judicial se divide en dos clases: decisorio del pleito y decisorio en el pleito. El primero es aquel que una parte defiere a la otra, a fin de terminar el negocio principal. Llámase decisorio del pleito porque por él se aviene la parte que lo pide a pasar por lo que jure la contraria, terminándose así un litigio, que de otro modo tendría que seguirse. El juramento decisorio del pleito se subdivide en voluntario o convencional, necesario o supletorio y judicial. El voluntario es

(61) (62)

José de Vicente y Caravantes, "Tratado histórico-crítico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo segundo, pág. 190. José María Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo III, págs. 366 y ss.

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el que defiere una parte a la otra después de principiado el juicio, para no proseguir la contienda, sin que lo presencie el juez. Se le da este nombre porque depende de la voluntad y arbitrio de los contrayente.s deferirlo y hacerlo, siendo suficiente que ambos se convengan en ello; mas una vez celebrado esta especie de pacto es obligatorio para ambos contrayentes, por lo cual el juramento produce acción para el actor y para el reo y sus sucesores si le hiciere, excepción contra la pretensión del actor, como asimismo para sus fiadores. El juramento necesario es el que el juez de oficio o a pedimento de uno de los litigantes manda prestar al otro, el cual no puede. excusarse de hacerlo sin causa legitima, ni pretender que el que le pide le haga; y, si se resiste, se le debe dar por convicto, del mismo modo que si su contrario hubiera probado plenamente su intención. Este juramento se· llama también supletorio, porque suple la falta de prueba, y se defiere por nece;idad de la bastante, y sólo se debe mandar prestar cuando el .pleito está dudoso, por no haber justificado plenamente su acción o excepción los litigantes. Este juramento puede mandarse prestar en cualquier estado del pleito, aunque sea después de la conclusión, con tal que se haya pedido antes; mas no puede deferirse por el procurador a menos que tenga para ello poder especial o general con libre y franca administración en causa dudosa, pues de otra suerte ni aprovecha al que jura ni daña al colitigante. El tutor car ece de facultad para deferir en el contrario de su pupilo este juramento, excepto en el caso de que pueda justificar con pruebas legítimas su derecho." "Y el juramento judicial, llamado asi por el lugar en que se hace, es el que a presencia y con aprobación del juez defiere el actor al reo, o éste a aquél. Este juramento es también voluntario, porque depende del arbitrio de las partes proponerlo y admitirlo, y tiene el mismo efecto que una transacción; mas propuesto por una de ellas, no puede excusarse por la otra, pues, de lo contrario, se le tiene por confeso y pierde todo su derecho, porque manifiesta con su resistencia la injusticia de su pretensión. No obstante, hay casos en que puede haber una causa justa para excusarse a prestar el juramento, como si fuera preguntado de un hecho que ignora, o si la acción propuesta por el actor es tal qu e el reo no puede ser reconvenido; en cuyo caso el litigante no está obligado a jurar ni el otro tiene derecho a exigirselo." "Para que tenga lugar el juramento litis decisorio del pleito

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voluntario se requiere que la parte que lo presta no tenga prohibición legal de hacerlo. Para el judicial se necesita, a más de esto, que lo apruebe el juez con conocimiento de causa. Para el necesario o supletorio son necesarias las circunstancias siguientes: 1'. que la parte no tenga prohibición de jurar ni de pedir el juramento, que el negocio esté dudoso, y que la prueba no sea plena o bastante; 2'. que la causa no esté plenamente justificada, porque si el actor justifica plenamente su acción, no ha lugar el juramento, y el r eo debe ser condenado; 3'. que la causa esté semiprobada por un testigo mayor de toda excepción, o por otro medio legal; pues si nada prueba el actor, debe ser absuelto el reo, aun cuando éste nada haya justificado, y en este caso no hay para qué hacer el juramento, porque éste hace únicamente prueba semiplena; 4'. que la parte en quien se defiere, no sea vil ni persona en quien pueda sospecharse de perjurio, sino fidedigna; 5'. que la causa civil sea de corta entidad, pues si fuere de consideración no se debe prestar dicho juramento, a no ser sobre algún incidente, o que haya vehementes presunciones a favor del actor. Tampoco se defiere en las causas criminales, a no' ser en algunos casos en que el juez manda al reo lo preste para desvanecer los indicios que resultan contra él, y por los cuales no puede ser condenado en definitiva. En estas causas se llama juramento de purgación, y 6'. que la prueba semiplena de una parte no se destruya por la semiplena de la otra. Falt ando a una de estas cosas, el juramento no se puede deferir." "El juramento decisorio en el pleito, que los romanos llamaron in litem (que es propiamente de decir verdad) es aquel que por falta de otra prueba exige el juez al actor el valor o estilmaci6n de la cosa que se litiga para determinar la cantidad en que ha de condenar al reo. Este juramento debe hacerlo el actor o dueño de la cosa litigiosa, y no el reo, y si el actor fuere menor, su tutor; a no ser que el menor hubiere llegado a la pubertad, en cuyo caso ha de hacerlo por sí mismo. Para que se defiera a este juramento se . requieren seis circunstancias: 1' · dolo del contrario; 2•. dificultad de probar a más del dolo; 3'. que la persona que hace el juramento tenga certeza de que es verdad lo que Jura, y no tenga ninguna presunción legal contra sí; 4' . citación del colitigante para el acto de prestarlo; 5'. que se preste después de la contestación y antes de la conclusión del pleito; y 6'. capacidad por parte de la persona que lo hace, pues el menor, loco o pródigo, no pueden pedirlo ni prestarlo,

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si bien deben prestarlo por ellos sus tutores o curadores; a no ser que el contrario les pidiese el juramento, en cuyo caso valdrá si fuese a su favor, ya sea o no verdadero; mas no siendo contra sí, y es de advertir que si no fuese verdadero, no se le tendrá por perjuro." " Este juramento se diferencia de decisorio del p leito en que por este último se decide el negocio principal que se ventila, y por aquél sólo el incidente o circunstancia de la estimación de lo demandado y en que el decisorio del pleito recae sobre la existencia o la inexistencia de la deuda, y el decisorio en el pleito, sobre la cantidad de ella." ''Debe recaer este juramento sobre una de estas tres cosas, a saber: sobre afición, interés singular o verdadera estimación o inter és común. Recae sobre afición, cuando el dueño jura no sólo sobre lo que la cosa valía intrínsecamente, sino el valor correspondiente al aprecio que hacía de ella, y sobre el daño que . el reo le causó por el dolo de habérsela sustraído o hecho perder, aunque exceda del justo valor que tenía; mas para que se estime este juramento, es menester que concurran dos circunstancias: la primera que el reo haya sido condenado por el dolo cometido, y no quiera, sin embargo, restituir la cosa; y la segunda que el dueño de la cosa proceda de buena fe y la tasación que haga no sea absolutamente arbitraria, sino justa y exacta, pues ha de hacerla ante el juez, el cual debe mandarle jurar sobre aquella cantidad cierta en que la estima. El tutor puede hacer este juramento por su pupilo, si quisiere, y no de otra suerte. R ecae dicho juramento sobre interés singular, cuando por no haber pagado el reo al actor en el plazo estipulado lo que le debía, fue condenado éste a instancia de un acreedor suyo en alguna pena pecuniaria, o se le vendieroQ sus bienes, en cuyo caso el actor puede jurar sobre el interés singular y perjuicio que le ocasionó la morosidad del reo. Y r ecae sobre la verdadera estimación cuando por el dolo del reo pierde el actor alguna cosa, y jura cuánto valía justamente, a cuya satisfacción debe aquél ser condenado. R esistiéndose el tutor, acabada la tutela, a dar cuenta de ésta al menor, o a quien tenga su poder, o a entregarle el inventario de sus bienes, éstos y sus títulos, puede el menor prestar contra el tutor el juramento in litem, así sobre afición como sobre interés singular." (63) (63)

Enciclopedia Espasa, tomo 28, p ágs. 3 199 y ss.

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Ricci enseña: "Al h ablar de la confesión, hemos visto que la misma no consiste en otra cosa sino en la declaración hecha por una parte 6obre un hecho jurídico; el juramento se resuelve también en una afirmación de la parte: ¿en qué se diferencia de la confesión? La declaración hecha por una parte sobre un hecho jurídico; el juramento se resuelve también en una afirmación de la parte: ¿en qué se diferencia de la confesión? La declaración de un hecho tiene valor jurídico en cuanto demuestra su existencia; por esto la confesión tiene carácter de prueba. Si yo te interrogo en juicio acerca de un hecho, mi objeto no es otro que procurarme un medio para probar los hechos en que fundo mi demanda o excepción; si este medio me falla, podré procurarme de otro modo la prueba que no pude obtener con tus declaraciones." " Otro fin niuy distinto se propone el que interroga para obtener de su adversario una declaración jurada. Cuando se trata de un juramento, el deferente no se dirige a la parte para obtener de ella un medio, de prueba útil para instruir ia causa, sino para obtener de ella que juzgue su propia causa. Yo digo a mi adversario: la cuestión no la ha de decidir el juez, sino tú mismo; emite una declaración conforme a tu conciencia, y yo desde ahora me someto a las consecuencias de tal declaración, cualquiera que sea. Siendo esta la condición de cosas creadas por el juramento, debemos examinar si una parte tiene derecho a obligar a la otra a que sea juez en su propia causa, y si la parte que hace de juez en su propia causa, tiene el deber jurídico de declarar conforme a la verdad." "En orden a la primera pregunta, es fácil observar que la parte a quien se impone la misión de juzgar su propia causa, no puede sostener que, procediendo de este modo, se infrinja ningún d~recho suyo; porque si está convencida de que tiene razón, puede declarar que el error está de parte de su adversario, y su declaración decidirá el litigio en su favor. Nadie mejor que ella conoce la realidad de las cosas y de los hechos objeto de la cuestión; por consiguiente, nadie mejor que ella puede dictar un juicio conforme con la verdad." " R esuelta así la primera cuestión, es fácil resolver la segunda. Colocada la parte en el lugar del juez, sin que tenga derecho a recusar esta condición que su adversario le crea, sus

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deberes son los mismos que los del juez, esto es, dictar un fallo según su conciencia. No puede decir: en mi calidad de parte a quien no puede negarse el derecho de defensa, no puedo estar obligado a dar armas contra mi adversario, porque ha dejado de defenderse, desde el momento en que asume el papel de j~ez; al emitir una declaración no suministra una verdadera prueba, sino que juzga definitivamente la cuestión; por lo que tiene el deber de escuchar la voz de la verdad y la justicia. De lo contrario, viola un deber jurídico, lesiona el derecho de aquel contra quien di:cta conscientemente un fallo injusto, y he aquí por qué la ley castiga al perjuro y no castiga al que, solamente interrogado, declara que los hechos no son confol1ffie a la verdad." "De esta diferencia esencial entre la confesión y el juramento, se deduce que este último, más bien que un medio de prueba, es un medio de transigir la cuestión. Pero el juramento difiere de las demás transacciones en que mientras éstas son espontáneas, no pudiendo ser impuestas a nadie, con el juramento se impone una transacción que la parte no puede rehusar." "Siendo el juramento una transacción, se puede deferir aun cuando la otra parte tenga a su favor una prueba plena, porque no se lesiona su derecho al hacerla juez- de su causa." (64)

Trata también de lo siguiente: 1) et juramento debe prestarse en persona; 2) por qué y a quién 'debe deferirse 1el juramento; 3) el juramento no puede deferirse en asuntos que no pueden transigirse; 4) no se defiere en un contrato ,para cuya validez se requiere escritura; 5) ni para demostrar la falsedad de un instrumento público; 6) sólo puede deferirse sobre un hecho ldel que jura o que -conoce éste; 7) puede deferirse en toda ·cuestión civil; 8) y en cualquier estado de la causa; 9 ) cuándo puede revocarse; 10) aquél a quien se ha deferido el juramento puede referirle a su adversario; 11) quien defiere el jur.amento puede dispensar a la parte de prestarlo; 12) prestado el juramento, la litis se resuelve según el mismo; 13) respecto de qué personas hace prueba el juramento prestado; 14) juramento deferido al juez; 15) qué reglas del juramento decisorio se aplican al juramento deferido al juez; 16) el juramento deferido al juez se div¡de en supletorio y estimatorio; 17) si la parte a quien se defiere el juramento

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Francisco Ricci, "Derecho Civil Teórico y Práctico", tomo XIV, pág. 284 y SS.

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supletorio puede referirlo a la otra; y 18) caracteres del juramento estimatorio. Bonnier enseña: 406.- "El juramento es el acto de atestiguar con la Divinidad en apoyo de una declaración del hombre. Dando una gran importancia al juramento, nuestra legislación, a que se ha acusado a veces de atea, profesa implícitamente, pero de un modo muy formal, la creencia en la existencia de Dios y en la inmortalidad del alima. Si llegaran algún día a prevalecer las doctrinas materialistas o positivistas, no habría otro medio de fortificar la declaración del hombre, que apelar a su honor. Pero el hono~ supone cierta educación, por lo que no afecta sino a determinadas clases de la sociedad, al paso que la religión habla a todos el mismo lenguaje." "Este testimonio de la creencia de los pueblos en una justicia suprema se encuentra en todos los países y en toda época. Pitágoras llegaba hasta pretender que el mundo debía su origen a un juramento que Dios mismo hubiera prestado de toda eternidad, y cuyo cumplimiento fuera la creación. Mas desgraciada,mente se ha abusado también en todo tiempo del juramento, y la apelación a la divinidad se ha convertido en una nueva aruna para el fraude. Esto explica por qué el Evangelio está lejos de ser favorable al uso del juramento: "Pero yo os digo: No juréis en ninguna manera; ni por el cielo, porque es el trono de Dios; ni por la tierra, porque es el estrado de sus pies; ni por Jerusalén, porque es la ciudad del gran Rey. Ni pór tu cabeza jurarás, porque no puedes hacer blanco o negro un solo cabello. Pero sea vuestro hablar: sí, sí; no, no; porque lo que es más de esto, de mal procede." (San Mateo, cap. V, vers. 34 a 37) . Pero esta prescripción ha sido muy mal observada. La influencia del cristianismo en la legislación romana, no hizo más que multiplicar los juramentos; sabido es cómo se han prodigado en la Constitución de J ustiniano, que obliga a las dos partes, así como a los abogados, a prestar juramento al principio de cada proceso (Just., 1.2, Cód. de jurei, propt cahmm.). Los pueblos modernos han rec11rrido también mucho más frecuentemente a esta garantía, que pierde toda su eficacia, cuando se hace vulgar, y por d ecirlo así, de estilo o de fórmula." 407.-"Según que la declaración del hombre se refiere a lo

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pasado o al porvenir, el juramento es aíinmativo. Si puede comprenderse en la materia de que tratamos el juramento promisorio, es cuando se refiere al modo de practicarse la prueba. Así es que hemos determinado especialmente el que prestan Jos pe· ritos y Jos testigos. Hemos visto igualmente que el antiguo derecho exigía el juramento de la parte, bien fuese antes de producir el interrogatorio, bien en lo civil, bien en lo criminal; pero que esta odiosa exigencia fue abolida por nuestra legislación moderna. Lo que vamos a decir en cuanto a la forma del juramento afirmativo, es directamente aplicable a la forma del juramento promisorio. En cuanto al fondo. es evidente que el ·juramento promisorio no se dirige a probar nada, sino solamente a contraer un empeño para el porvenir, empeño que no tiene generalmente importancia en nuestro derecho sino en cuanto se trata del ejercicio de ciertas funciones." 408.- "El juramento afirmativo puede deferirse por una de las partes a la otra, o bien por el juez a la parte que estime más digna de fe. En el primer caso, se le llama decisorio, porque basta por sí sola la delación del juramento para tenminar el proceso. En el segundo caso, se llama supletorio, porque el juramen~ to deferido por el juez no hace más que completar una prueba preexistente. El juramento afirmativo se califica por el Código Napoleón (Art. 1357) de juramento judicial, porque es el que se ·defiere más frecuentemente en juicio. Pothier es más exacto, cuando reserva el nombre de juramentum judiciale al juramento supletorio que exige necesariamente la intervención del juez, mientras que -la delación del juramento decisorio puede ser extrajudicial. Aquí sólo trataremos del juramento decisorio, el cual se refiere a la confesión, como emanando por Jo común de la parte que tiene interés en negar los hechos objeto del litigio. Por el contrario, referiremos al tercer medio de prueba oral, a la declaración del demandado, el juramento supletorio, que tiene un carácter especial, puesto que frecuentemente se defiere al mismo demandante, llamado a dar testimonio en su propia causa." "Usándose sólo en lo civil la delación del juramento a diferencia del interrogatorio, nuestras explicaciones sobre esta parte versarán exclusivamente sobre las materias civiles; explicando solamente después por qué han desechado los pueblos modernos en materia criminal el juramento decisorio."

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409.-"El juramento dec.isorio ofrecido y aceptado constituye una verdadera transacción: speciem transactionis continet, dice Paulo, l. 2• D. de jures). Pero este género de transacción se distingue de las transacciones ordinarias, en que hay obligación respecto de la parte a quien propongo referirme a su fe, aceptar mi oferta, o confesar la justicia de mis pretensiones. Debe confesarse sin embargo, que este modo de cortar la dificultad, está lejos de ser siempre satisfactorio, y que la práct ica americana que, sin rechazar el juramento decisorio, previene por lo común su empleo por medio de la interrogación de las partes in limine, ofrece formales ventajas. Trataremos, pues, sucesivamente, de la delación del juramento, del modo de prestarlo y del efecto del juramento prestado: finalmente, hablaremos de la confesión tácita, que lleva consigo la negativa de prestarlo o de deferirlo." 410.-"EI juramento, lo mismo que el interrogatorio, no se presta en manera alguna a la arbitrariedad ni al fraude, puesto que se dirige al mismo demandado, llamado a decidir en su propia ¡:ausa. Así, el Código NaP.oleón (Art. 1388) , quiere que pueda deferirse el juramento decisorio sobre alguna esPecie de contestación, cualquiera que sea, es decir, en materia real o personal y cualquiera que sea el valor del litigio (Arts. 1358 y 1360 ) . Añadamos, como respecto del interrogatorio sobre hechos y artículos, aun cuando fueran lO$ hechos de tal naturaleza que perJudicasen a quien los confe~ara." " Pero la disposición del Art. 1358 no es absoluta; de otra suerte, destruiría toda la economía de nuestro derecho. Así, el que tiene en su favor una prueba legal, como la que resulta de una escritura auténtica, no podría estar obligado a júrar que es fundada su pretensión, salvo al adversario redargüir de falsa dicha escritura, y deferir entonces el juramento en este procedimiento, si lo juzga a propósito. No obstante, debe distinguirse, como veremos más adelante, los hechos atestiguados por el Notario, y los que solamente se le han declarado. Por eso el tribunal de Grenoble admitió el 10 de julio de 1806, la delación del juramento sobre la sinceridad del precio de una casión, no obstante hallarse declarada por una acta pública. Asimismo muchas decisiones judiciales han permitido deferir el juramento sobre la simulación de pago, aun cuando no se alegase complicidad alguna del oficial público. Creemos, pues, que el tribunal de Montpellier avanzó demasiado, el 25 de junio de 1819, recha-

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zando de un modo absoluto la delación del juramento sobre todo lo que se halla declarado 'en una escritura auténtica, mientras que, por el contrario, el tribunal de T urín, no hizo bien en admitir, sin distinción alguna, el diez nevoso año XIV, la aplicación del Art. 1358 a los actos o documentos auténticos." "Con más razón, no se permite deferir el juramento a quien invoca la autoridad de cosa juzgada (sent. deneg. de 22 de agosto de 1822). En sentido inverso no se podría suplir por la delación de un juramento, la falta de una acta solemne, tal como el contrato de matrimonio (cas. de 21 de julio de 1852). Asimismo, la facultad de deferir el juramento, no podría extenderse a las materias electorales, que se rigen por reglas enteramente particulares. Así lo ha declarado el tribunal de Nancy, el 21 ·de junio de 1830, en el sisteuna de censo electoral, en cuanto a las contestaciones sobre la propiedad real de los inmuebles atribuidos a un elector por la administración; y lo que debería deducirse aun hoy día, en cuanto a la consignación del domicilio electoral, en un sistema que sólo eXige condiciones de edad y domicilio. En otro orden de ideas, el tribunal de casación (sent. deneg. de 1° de mayo de 1849) no ha permitido a un procurador deferir el juramento a su cliente sobre las costas que a éste se 'le debían por no haber producido el libro que deben tener y presentar en juicio los procuradores (tarifa del 16 de febrero de 1807, Art. 151) . Aun es menos dudoso, que en las· materias en que h¡¡ce prueba la confesión, como en la cuestión de separación entre Jos esposos (C. de Proc. art. 878), no es permitido tampoco ya hacer depender el éxito del proceso de una prestación de juramento (Grenoble 19 de julio de 1838) . Pero ¿deberá decirse lo mismo respecto de las cuestiones de estado propiamente dichas, en lo concerniente a la filiación? La ley, es verdad, no prohibe expresamente la transacción en estas materias, camo la prohibe en las que se refieren al estado de los esposos; pero refiriéndose a la filiación intereses no menos graves, conviene que se manifieste la verdad, y por eso ha decidido con razón la jurisprudencia (cas. 12 de junio de 1838 y 27 de febrero de 1939), que no se puede transigir sobre reclamaciones de esta clase, que son declaradas por la ley no susceptibles de compromiso (C. de proc. art. 1004) y aun imprescriptibles (C. Napol., Art. 328). En su consecuencia, el juramento decisorio no puede deferirse sobre la paternidad, ni aun sobre la maternidad, aunque se ha admitido sobre este último punto la afirmativa por el tribunal de R ennes el 16 de diciem-

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bre de 1836. El caso sobre que recayo esta sentencia era, no obstante, muy desfavorable, puesto que se trata de deferir el juramento a una joven soltera, para ~aber si era ella la madre de un hijo natural. Obligarla a jurar de esta suerte sin tener contra ella un principio de prueba por escrito, era violar el art. 341, que no perunite atacar tan bruscamente el honor de una soltera o de una viuda. Habiéndose recurrido a casación contra esta s~ntencia, fue admitido el recurso, pero la recurrente, fatigada con las diligencias judiciales, dio fin al proceso, prestando el juramento que se le exigía. Sin embargo, no es .casi permitido creer, según el espíritu de la jurisprudencia del tribunal de casación, que hubiera llegado a deferirse impuneD;~ente a la sala civil una sentenCia tan escandalosa." "Finalmente, no siempre es posible deferir el juramento contra una presunción legal." 412.- La ley misma consagra una excepción importante al principio de que el juramento puede deferirse para toda clase de contestación o controversia. Esta delación es, como el interrogatorio, un llamamiento a la conciencia de la parte a quien. se dirige. Pues bien, este llamamiento no puede ser formal sino en cuanto se trata de un hecho personal a esta parte (Art. 1359). Pothier reconoce igualmente esta excepción: "Lo que no es un hecho mío, dice, es un hecho del difunto, que no estoy obligado a saber. Pero es uso entre · nosotros, que en este caso, se me puede deferir el juramento sobre el hecho de sí tengo conocimiento de que el difunto debiese la suma demandada; porque en este caso, no se me defiere el juramento sobre el hecho de · la verdad, sino sobre el hecho del conocimiento que se pretende que tengo de la deuda, que es hecho mío propio." Este juramento se ha autorizado en los estatutos de Milán de 1498. La práctica moderna autoriza igual!mente el juramento de . credibilidad, admitido por el relator del Tribunado y que volvemos a encontrar en el texto del Código Napoleón en materia de prescripción de breve tiempo; cuando los herederos invocan una prescripción de esta naturaleza, el acreedor puede exigir de ellos . una declaración de jurada, que se dirige, no sobre el ol'igen de la deuda, hecho que no le es personal, sino sobre si tienen algún conocimiento de que su autor haya contraído alguna deuda (Cod. Napoleón, Art. 2276). Esta ·decisión se halla en armonía con la distinción establecida, para los escritos privados, entre el pretendido firmante,

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que debe reconoce.r o desconocer su letra y el habiente causa que puede limitarse a declarar que no conoce el escrito de su autor (Cod. Napol., Art. 1323). ¿El juramento de credibilidad puede deferirse igualmente al tutor en nombre del menor? El C6digo Napole6n lo decide en materia de prescripciones de breve tiempo, pero no debe generalizarse esta decisi6n, puesto que el tutor, a diferencia de la viuda o del heredero, no tiene capacidad de disponer de los derechos de aquél a quien representa (Colmar, 23 de agosto de 1859). Solamente en el caso en que se trate de objetos tales como las rentas de que tie.ne el tutor la libre administraci6n, puede deferírsele el juramento de credibilidad, puesto que se podría también deferirle el juramento deci-· sorio ordinario." "Si se tratase de un hecho personal a aquél a quien se defiri6 el juramento, no le seria lícito, en principio, limitarse a p restar el juramento de credibilidad. No es esto decir que no pueda acontecernos olvidar hechos en que hemos sido nosotros mismos actores; pero este olvido es poco probable cuando se tra· ta de circunstancias importantes que han debido fijar nuestra atenci6n. Así se decidiría entre nosotros lo que decidi6 el tribunal de Bruselas el 22 de abril de 1819, que hay deficienciá en el juram~nto de un cervecero que afirma que ignora haber hecho destilaciones cont.r a lo prescrito por los reglamentos. Pero es admisible el olvido en casos excepcionales: así es que el tribunal de Besancon, en 22 de febrero de 1856, admiti6 a un mandatario que afirmara bajo juramento no haberse acordado de sentar en sus cuentas ciertos artículos." 414.-"Del principio de que el juramento puede ser deferido en cualquier estado de la causa, debe deducirse que puede verificarse su delaci6n lo mismo en segunda instancia que en primera; pero no es lo III'iismo ante el tribunal de casaci6n, donde no se trata ya de probar el hecho sino del examen del derecho, al cual es inaplicable el juramento, lo mismo que la confesi6n." 415.-"La delaci6n del juramento no produce efectos legales respecto del adversario sino en cuanto se verifica en juicio. Nadie está obligado a ceder a una transacci6n extrajudicial. Y esto es exacto, aun cuando las partes se hallen ante el juez de paz en su j uzgado de conciliaci6n. Puede objetarse que, según los térnúnoa del C6digo de Procedimiento ( Art. 55), ai una de las

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partes defiere el juramento a la otra, el juez de paz debe recibirlo o hacer mención de la negativa para prestarlo. Pero en esto no hay nada que suponga la obligación de jurar a requerimiento del adversario. Si se presta el juramento voluntariamente, el juez de paz da acta de su prestación, así como todo oficial público daría acta de un jura¡nento que se prestase ante él, a consecuencia de un convenio que hace veces de ley entre las partes (C. Napol. Art. 1134). En cuanto a la negativa de prestar el juramento, se prescribe que se mencione, pero no se dice que esta negativa debe ser decisiva contra la parte que no quiso jurar. Esta mención se transmitirá solamente al tribunal que entiende del negocio, quien podrá sacar de la conducta de esta parte, inducciones más o menos favorables contra ella (sent. dencg. de 17 de julio de 1810; Douai, 5 de enero de 1854)."

Pero, según veremos, la fuena de las simples pres·unciones está muy lejos de ser la misma que la de la confesión judicial. 416.-"Para poder deferir el juramento es preciso ser capat de transigir el pleito. Nos extralimitaríamos de nuestro objeto si examinárwmos hasta qué punto puede deferirse por un tutor, por un acreedor solidario, por un mandatario en general. Son estas puras cuestiones de capacidad, cuyo examen en nada se refiere a la teoría de las pruebas, puesto que todo él está basado en el fondo del derecho. Los principios generales sobre las transacciones suponen igualmente que la delación no debe ser el r esultado del dolo, de la violencia o del error. Si tal fuese su carácter, sería permitido revocar, no ya el juramento que se prestó, que es en sí misnio inatacable, sino el convenio a consecuencia del cual se prestó aquél. Así se -establece claramente por Pothier, y no tiene apenas duda, al menos en 1o concerniente a las causas ordinarias de· nulidad de las convenciones. La cuestión adquiere otra gravedad cuando se quiere retractar el convenio que se propuso a la parte contraria, fundándose en causas enteramente especiales a las transacciones, por e;emplo, invocando un titulo nuevamente descubierto, que acred ita la falta de todo derecho respecto de la parte que ha jurado (C. Napol., art. 2057). Si nos fijamos en la idea de que diferir el juramento es transigir, nos inclinaremos a decidir, que el descubrimiento del título desconocido debe invalidar la transacción, por hallarse desprovista de causa. Pero puede contestarse, que por exacta que sea en teoría

la asimilación del juramento decisorio y de la transacción, esto no es más que un punto doctrinal, que no se halla en manera alguna formulado en la ley. Y como después de todo, hay algo más grave en revocar la convención celebrada entre las partes, cuando se trata de acreditar un perjurio, parece difícil transportar a otra materia la disposición favorable, pero exorbitante, del Art. 2057 del Código Napoleón. De otra suerte sería si se tratara de una pieza decisiva retenida por el adversario, pues entonces habría un dolo que estaría comprendido en las causas ordinarias de nulidad; y en efecto, sólo en esta última hipótesis permite Pothier revocar la delación del juramento por razón de haberse recobrado un título o documento." 417.-"No se puede deferir el juramento, como se dirige el interrogatorio, a un ser moral, tal como un establecimiento público, porque el ser moral en sí mismo, no podría considerarse como teniendo conciencia. En cuanto al agente, no puede por un juramento, como ni tampoco por una confesión (C. de proc., Art. 336) , comprometer los intereses que se le han confiado. No está prohibido en verdad deferirle el juramento sobre hechos personales; pero la negativa por su parte de prestarlo, le perjudicaría a él mismo, si intervenía personalmente en el juicio, sin poder nunca perjudicar al cuerpo a quien representa." (65')

Laurent enseña: "¿Es el juramento un acto religioso?" 222.-"Pothier define el juramento "un acto religioso por el cual una persona declara que se somete a la venganza de Dios o que renuncia a su misericordia, si no cumple lo que ha ofrecido; esto es lo que resulta de esta fórmula: Dios me ayude, o quiero que Dios me castigue si falto a rni palabra." (2) La cuestión de saber si el juramento es un acto religioso fué muy debatida ante la Corte de Bélgica hace algunos años. Antes de examinarla desde el punto de vista de nuestra constitución, debemos ver si es verdad que el juramento es un acto religioso por esencia. Muy buenas inteligencias lo piensan así. Los editores de

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M. Eduardo Bonnier, "Tratado teórico-práctico de las pruebas en Derecho Civil y Penal", tomo 1, págs. 462 y ss.

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Zachariae llegan hasta decir que el juramento, considerado como una simple declaración civil, sería un contrasentido. ( 3) Tal es también la tesis de la opinión sostenida ante la Corte de Casación por el procurador general, M. Leclercq, en una notable requisitoria. ( 4) No podemos participar de esta opinión. Esta es la doctrina cristiana, pero hubo un pensamiento antes del cristianismo. Debe oírse a Cicerón acerca del valor moral del juramento; mucho nos equivocamos, o la opinión del filósofo pagano es más moral en este punto que la doctrina de la iglesia." "Lo que debe verse en el juramento, dice Cicerón, es la fuerza que tiene, y no el temor que inspira. Pues el juramento es una afirmación religiosa; y, lo que habéis prometido por semejante declaración, tomando por decirlo así, a D ios como testigo, debéis· cumplirlo. Que la cólera de Jos Dioses sea palabra vana, en hora buena; pero aquí se trata de justicia y de buena fe. "Ennius dijo muy bien: ¡Oh fe, diosa de blancas alas, juramento de Júpiter!" "Aquel, pues, que viola su juramento, viola la Fe que nuestros antepasados colocaron en el Capitolio, cerca de Dios muy bueno y muy grande." ( I ) Cicerón, como Pothier, ha dicho que el juramento es una afirmación religiosa; parece, pues, que están de acuerdo; y, sin embargo, difieren del todo. Lo que Cicerón llama una afirmación religiosa, es una afirmació.n moral que toma su autoridad y halla su sanción en la conciencia; aparta el temor que pudiera inspirar la cólera de los dioses; mientras que es en el temor a la venganza divina en donde Pothier busca el fundamento y la fuerza de lo que llama un acto religioso. L a religión de Pothier, es la del temor; la religión de Cicerón, es el sentido moral, el sentimiento del deber, independiente de toda pena o de toda recompensa. ¿Cuál es el hombre verdaderamente moral, el que dice la verdad por temor de Dios, o porque espera eternas recompensas, o el que la dice sin temor a la cólera de Dios y sin especular con su misericordia? Nosotros decimos que el cristiano, como Pothier, especula; dice la verdad y cumple con su promesa por cálculo que cree provechoso: escapa del infierno y gana la gloria. Excelente especulación, si hay un infierno y si hay un paraíso. Pero llega el día en que los hombres no creen ya en las penas y en las recompensas eternas, ¿qué sucede entonces con esos especuladores de la moral?. Perjuran sin el menor escrúpulo de conciencia, pues nunca se les enseñó a escuchar a ésta, y como no temen ya al infierno, no esperan ya la gloria. ¿Qué su-

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cede? Se va la moral con la superstición, pues la moral sólo era una superstición. Por esto sucede que haya casi tantos perjuros como juramentos ante los tribunales criminales, y que en materia civil se cuida uno mucho de hacer un llamamiento a la conciencia de la parte contraria. El juramento volverá a tener fuerza cuando se enseñe a los hombres que tienen deberes que cumplir independientemente de toda pena o recompensa; la venganza de Dios y su misericordia, como lo dice Pothier, vician la moral en su esencia, porque la transforman en especulación." 223.- "La opinión contraria es profesada por todos los autores y está consagrada por la jurisprudencia. Hay, pues, que ver a qué consecuencia ha conducido. Una cuestión se presentó por primera vez en Francia y en Bélgica. Hay sectas cristianas, las cuales, fundándose en una palabra del Evangelio, prohiben prestar juramento con invocación de la Divinidad. Estos son los anabaptistas y los quakeres: afirman; es decir, dicen si o no, pero no juran. ¿Deberá recibirse su afirmación y valdrá ésta como el juramento? La afirmativa ha sldo resuelta por las Cortes de Bélgica y de Francia. (I) ¿Qué es esta afirmación hecha en un litigio sin invocación de la Divinidad? No es un juramento religioso, en el sentido de Pothier; es un acto moral, en el sentido de Cicerón. No tiene ya el infierno por sanción, tiene por sanción las penas señaladas en el Código Penal. Los testimonios de los quakeres, citados por Merlín, no dejan ninguna duda acerca de este punto. _Guillermo Peun en su Historia de la Sociedad de los quakeres, después de haber expuesto que la simple afirmación está mucho más en armonía con la pureza del Evangelio que el juramento, agrega: "Pero al mismo tiempo los quakeres consienten, si dicen una falsedad, en ser castigados tan severamente como Jos demás por un perjuro." El 10 de Febrero de 1791, una diputación de quakeres franceses se presentó ante la asamblea nacional y pidió, entre otras cosas, que se les dispensara del juramento. "Sabéis, dijo el orador, que la fónnula del juramento nada agrega a la buena fe y a la probidad; sólo es un modo especial de hacer una declaración, es un lenguaje especial. Esperamos que consentiréis entendernos en nuestro lenguaje que es el de Jesucristq". Mirabeau presidía la asamblea y contestó: "El cuerpo legislativo discutirá si una declaración cuya falsedad fuera sometida a las penas establecidas contra los falsos testimonios y Jos perjuros no sería un verdadero juramento. No

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tornáis a Dios corno testigo, pero atestiguáis con vuestra conciencia; y una conciencia pura es corno un cielo sin nubes. ¡Esta parte del hombre es corno un rayo de la Divinidad!" "He aquí lo que se vuelve el juramento sin invocación de la Divinidad. Es, si se quiere, una afirmación religiosa, puesto que la religión en su esencia se confunde con la moral. Pero no es ya un acto religioso en el sentido cristiano, tal corno Pothier lo ha definido; ni una palabra se dice en la declaración de los quakeres de la venganza de Dios y de su miseri cordia; la afirmación tiene su base y su sanción en la conciencia; es el juramento de Cicerón. Desde el punto de vista de la religión tradicional, el juramento de los quakeres no es un juramento, por esto es que pedían a la asamblea nacional que se les dispensara de él. Pero la religión se modifica con los sentimientos y las ideas; la nuestra, por más que se diga, no es ya la de Pothier; nuestro Dios de venganza, es un Dios de bondad. D esde este punto de vista, puede decirse con Mirabeau, que el juramento, aunque prestado sin invocación de la Divinidad, es, sin embargo, un juramento religioso y moral, y esta afirmación encuentra su sanción en el Código Penal. Merlín, después de haber relatado la respuesta de Mirabeau, agrega: "Es verdad que la promesa hecha por los quakeres nunca ha sido discutida, ni convertida en ley; pero para admitirla, no es necesaria una ley particular, basta con la general que proclama la libertad religiosa; el testimonio de la conciencia es un verdadero juramento." (1 ) 226.-"El Código (Art. 1, 357) dice que el juramento judicial es de dos clases: el juramento decisorio y d juramento deferido de oficio. Esto supone que hay además otro juramento que no es judicial, los autores lo· llaman extrajudicial, porque no se presta en un litigio. El juramento es extrajudicial en dos casos ..." 230.-"EI juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para que de él dependa la sentencia del litigio (Art. 1, 357) . Es una transacción que ofrece la parte que defiere el juramento, y que debe aceptar la parte a la que es deferido. Si el demandante que defiere, dice implícitamente a la otra: "Si queréi~ jurar que nada me debéis o que me habéis pagado lo que os demando, os t endré por liberado." Si el demandado que defiere el juramento, propone una transacción corno sigue: "Os pa-

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garé lo que me demandáis si queréis jurar que realmente os lo debo." Esta transacción debe ser aceptada por aquel a quien es ofrecida. Hemos dicho que la delación del juramento es una transacción; en efecto, el Código dice que la sentencia de la causa depende de él, y el Art. 2.044 define la transacción un contrato por el que las partes terminan un litigio que ha surgido, o evitan una disputa por surgi r. ¿De qué modo la declaración del juramento decide el litigio? Si aquel a quien el juramento es deferido lo presta, gana en la causa; esta es la consecuencia de la transacción que la otra parte ha propuesto. Si rehusa prestar el juramento, pierde, pues esta alternativa está también comprendida en la transacción, y es seguramente en eJia en la que descansa la parte que confirió el juramento; la negativa de prestar el juramento implica la confesión tácita de que la demanda formulada es legitima. La ley permite también a las partes que deben prestar el juramento, referirlo a su adversario; en este caso, el resultado del proceso dependerá del partido que tome aquél: presta el juramento, gana; lo niega; pierde." 231.-"Lo que caracteriza esta transacción es que es obliga· toria: la parte a la cual es ofrecida, debe necesariamente prestar el juramento o conferirlo al adversario, si no pierde su litigio. ¿ Por qué permite la ley imponer una transacción bajo la forma del juramento? J aubert, el relator del Tribunado, contesta a la ·pregunta: "Aquel a quien es deferido el juramento no puede quejarse de que se le deje juez de su propia causa; sería vergonzoso rehusarse a afirmar la verdad y la sinceridad de una demanda o de una excepción en la que se pretendiera persistir." El orador del Gobierno agrega: "Cuando una parte de.scansa en la probidad de la otra, a tal punto de someter un litigio a su juramento, o cuando una par:te está sin. pruebas bastantes para de· mostrar su demanda, es justo admitirla o deferir el juramento." ( 1) 232.- "0rdinariamente, la necesidad es la que obliga a conferir el juramento; en este sentido, en que el demandado no tiene prueba en apoyo de su acción, o que el demandado no liega a probar el fundamento de su excepción. Así, la delación del juramento está autorizada como el último recurso en favor del que no tiene pruebas. Por esto es por lo que la ley permite deferir el juramento "bien que no exista ningún principio de prueba

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por escrito de la demanda o de la excepc10n para lo que es provocado." ( Art. 1.360). Antaño esta cuestión era muy discutida. Pothier dice que las razones que se alegaban para exigir un principio de prueba eran frívolas; debe decirse más, estaban en oposición con la esencia misma del juramento decisorio; éste implica una confianza absoluta en la buena fe del que debe prestarlo: no importa, pues, que el que lo defiera no tenga ninguna prueba. Se dice que el que no tiene ninguna prueba no debe promover el'\ un pleito. Contestaremos que la ley nunca puede rehusar la acción de la justicia, pues la parte que no tiene prueba, puede, sin embargo, tener un derecho que defender, y la defensa es el más natural de todos los derechos." (2) 233.-"El juramento es una transacción que pone término a los litigios. Se le compara a la autoridad de la cosa juzgada en la última instancia. (1) La transacción bajo forma de juramento tiene un efecto mayor que la decisión del juez. Esta, aunque sea en última instancia, está sometida a las vías de los recursos extraordinarios, puntualmente al recurso de casación; mientras que el juramento decisorio impide toda especie de r ecurso. El que presta el juramento, promete decir verdad, y el que defirió el juramento se comprometió a consiaerar como verdadero lo que declare la otra parte bajo fe de juramento. Se puede, pues, decir del juramento, con mayor razón todavía, lo que se dice de la cosa juzgada, que tiene una presunción de verdad; esta presunción tiene tanta fuerza que no se admite probar la falsedad del juramento, como lo diremos más adelante, y la transacción produciría todos sus efectos aunque fuese probado el perjuro por una sentencia criminal. T al es la consecuencia lógica de la transacción según acabamos de definirla. Este un principio fundamental: todas las reglas que rigen la materia proceden de él." (66)

Chiovenda enseña: "I. Juramento decisorio.-El juramento decisorio es el que una parte defiere de la otra para hacer depender de él la dee~ión de la contienda ( Art. en cuanto, ya se comprende, el hecho objeto del juramento sea tal que termine la contienda o parte de

(66)

F. I.:aurent, "Principios de Derecho Civíl", tomo vigésimo, pig. 294 y

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ella; así que el juez deberá buscar únicamente an juratum sit. Aquel a quien se defiere queda vencido en la demanda o en la excepción, si no quiere prestarlo, mientras que si lo presta no se admite a la otra parte a probar la falsedad (Arts. 1367 y 1370). La prueba del juramento falso no podrá darse más que en el proceso penal y únicamente a los efectos penales. Por lo tanto, el pleito queda virtualmente definido con la prestación del juramento y esto ha hecho considerar, durante mucho tiempo, la prestación del juramento como un acto de disposición del derecho privado y más precisamente como una transacción. Hoy esta opinión está justamente desechada, pero muchos aún consideran la prestación del juramento como un acto de disposición procesal. El carácter del juramento es el de una prueba legal, ciertamente la más antigua de las pruebas legales. Así como el valor probatorio de la confesión derívase del hecho de que una parte afirma hechos desfavorables a sí misma, el efecto probatorio del juramento tiene lugar, aun si la parte jura hechos favorables a sí, y, por lo tanto, aquél se deriva en su posible justificación general, de la importancia del juramento en sí mismo como solemne aseveración de las declaraciones de las partes, combinada con el hecho de que la declaración tiene lugar por iniciativa de la parte. Ahora bien, aunque el juramento conserve una notable importancia social, esto no permitiría mantenerlo como una limitación absoluta de la investigación del juez. Tal ha ocurrido en el derecho justitiano por la degeneración de instituciones del proceso clásico (en el cual el juramento voluntario, en tanto producía efecto, en cuanto era prestado a base de un convenio de las partes, con lo cu~.l venía a constituirse al adversario en juez del pleito ( 11 pr. Dig. 44, S) ; ocurría en el proceso germánico en cuanto éste no había pasado aún el período divino; permaneció en el derecho común como el fenómeno más interesante de supervivencia de instituciQnes de otros tiempos; y quedó en algunos derechos modernos, co~o el nuestro, debido al favor que la organización jurídica más o menos conscientemente concede a los medios de pronta y sencilla solución de las contiendas. La admisibilidad: del juramento decisorio limitase a los hechos no delictivos y a los convenios para cuya validez no exige la ley un acto escrito; no pu~de ser deferido para impugnar un hecho atestado por un acto público y acaecido en el mismo acto

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ante el · funcionario público que lo ha autorizado (Art. 1364, Cod. Civ.) . El juramento decisorio moderno es juramento sobre hechos y no sobre afirmaciones jurídicas; y el hecho sobre el cual se defiere debe ser propio de aquél a quien se defiere el juramento, o consistir en la simple noticia de un hecho ( Art. 1365). La parte a la cual se ha deferido el juramento puede elegir entre prestarlo o referido al adversario, siempre que en este segundo caso el hecho objeto de él sea común a las dos partes y aquélla no haya declarado ya estar pronta a jurar (Arts. 1367, 1368 y 1369). Nuestra ley no admite, por lo tanto, que la parte se libre de prestar juramento asumiendo la prueba negativa de los hechos afirmados por el deferente (probarlo pro exoneranda conscientia, Gewissensvertretung). Hasta que sea declarado o referido o haya intervenido sentencia irrevocable sobre la admisión del mismo, el juramento puede ser revocado. Del mismo modo, la parte que ha deferido el juramento puede revocarlo en tanto la otra parte no haya declarado estar pronta a ju.ra1 (Art. 1372 Cód. civ.). El efecto del referimiento es que el adversario, si se niega a prestar el juramento referido, pierde la demanda o la excepción. Es equivalente a la negativa de jurar la falta de comparecencia en el día señalado para jurar, salvo justificación de imposibilidad legítima (Art. 225 Cód. civ.), y a la prestación del juramento es equivalente la dispensa de jurar hecha por quien defirió el juramento, después que el adversario se manüestó pronto a jurar ( Art. 13 71 Cód. civ. ). · Es equivalente a la declaración de querer jurar, el hecho de que no se refiera el juramento deferido por sentencia antes de la ordenanza que señala el día para prestarlo (Art. 224 Cód. proc. civ.). El juramento decisorio puede ser deferido en cualquiera clase de contienda civil y en cualquier estado que el pleito se encuentre, aunque no exista principio de prueba de la demanda o de la excepción sobre la cual se defiere el juramento (Arts. 1365 y 1366 Cód. civ., Art. 220 Cód. proc. civ.). Pero debe estimarse que el juramento decisorio puede deferirse también juntamente con conclusiones de fondo o con etras demandas de prueba para el caso de que éstas no sean admitidas (prestación (delación) eventual o subordinada). El que lo defiere debe proponer su fórmula. La admisión puede ser concordada, en cuyo ca-

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so tiene lugar mediante ordenanza o no, y entonces tiene lugar mediante sentencia. El disentimiento puede darse, ya sobre la admisibilidad del jurameto, ya sobre la fórmula del mismo, en cuyo caso el llllagistrado establece la fórmula sobre la cual ha de jurarse. Pero si la sentencia ha variado la fórmula propuesta, esto da derecho al deferente a revocar el juramento deferido (Art. 13 72 Cód. civ.) . En todo caso la delación, el referimiento, la revocación y la dispensa del juramento son actos que el procurador para pleitos no puede realizar sin mandato especial o sin la intervención directa de la parte, mediante firma del escrito (Art. 221 Cód. proc. civ.). El juramento se presta en la audiencia señalada en la r esolución, que Jo admite, o más tarde por eJ . presidente; pero la prestación en la audiencia no tiene más importancia que la de conferir mayor solemnidad al juramento. Excepcionalmente, esto es, por motivos notables, puede delegarse en un juez la recepción del juramento (Art. 222 Cód. proc. civ., Art. 35 Real decreto 31 agosto 1901 ) . La ordenanza que señala el día para prestar el juramento se notifica personalmente a la parte que debe jurar, por lo menos quince días antes del fijado para prestar el juramento (Art. 223 Cód. proc. civ.). El juramento se presta por la parte llamada a jurar, en persona y no por medio de procurador (C6d. civ. Art. 1362; Cód. proc. civ., Art. 226). El presidente o el juez delegado debe antecederlo de una seria admonición sobre la importancia moral del acto, sobre el vínculo religioso que con él contraen los creyentes ante Dios, y sobre la obligación de declarar la verdad. La parte presta el juramento contestando la palabra "juro" al pronunciamiento de la fórmula". "11. Juramento supletorio.-El juez, por su parte, puede deferir el juramento a una de las partes. Esto es racional, en cuanto que el juez podrá así sacar partido de la importancia que conserva el juramento en la sociedad actual, pero midiendo escrupulosamente antes de deferirlo, las condiciones especiales del pleito y el valor subjetivo de los litigantes. T anto es así, que aun los sistemas modernos, que han suprimido el juramento decisorio,. admiten el juramento deferido por el juez como medio subsidiario de formar su convicción y de acomodar las aplicaciones

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de las reglas sobre la carga de la prueba, cuando en la práctica resultasen contrarias a la equidad. El juramento puede ser deferido de oficio sobre la demanda o sobre la excepción, quiere decir, al actor o al demandado, según recomienden las circunstancias del caso. En el derecho co~ mún el juez tenía la obligación de no deferir el juramento al actor más que cuando éste había dado una semiplena probarlo, y entonces el juramento se llamaba suppletorium, porque suplía a la parte de falta de prueba; no podía deferirlo más que al demandado cuando el actor había dado sólo un elemento de prueba que no alcanzase la semiplena probarlo; y en este caso se llamaba purgatorium. D e todo esto, sólo se ha conservado en nuestro derecho la limitación de que el juramento no pueda deferirse por el juez cuando la demanda o la excepción esté plenamente probada o totalmente falta de pruebas (Art. 1375 Cód. civ.). El juramento deferido de oficio no puede ser referido (Art. 1376 Cód. civ.); no excluye necesariamente por su naturaleza las nuevas pruebas deducidas con posterioridad a su prestación. Por lo demás, las normas formales sobre el juramento decisorio se aplican al supletorio" ( Art. 228). "111. Formas especiales del juramento de oficio.- Tienen lugar en los casos en que cualquier otro medio de prueba sería imposible o muy gravoso, o sea: a) Cuando el que debe rendir una cuenta no la presenta en· el término marcado; en tal caso, la autoridad judicial puede admitir al .que ha pedido la cuenta, a determinar también con juramento la cantidad debida (Art. 326 Cód. proc. civ.) . b) En el caso de partidas de una rendición de cuentas para las cuales no se puede o no se acostumbra a presentar recibo, siempre que sean verosímiles y razonables (Art. 324). e) Cuando deba determinarse el valor de la cosa demandada y no sea posible determinarlo de otra manera (juramento estimatorio), en este caso, el juez determinará la cantidad hasta la concurrencia con la suma, de la cual podrá concederse fe al ator por consecuencia del juramento (laxatio); Art. 1377 del Cód. civ." (67).

Carnelutti enseña: "B) Del juramento de la parte.

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414. Interrogatorio jurado por la parte.-El interrogatorio jurado por la parte, que en el lenguaje de la práctica y de la ley lleva el nombre de juramento de la parte, no tiende a obtener un testimonio verdadero de la parte libremente apreciable por el juez, sino un testimonio de la misma dotado de especial eficacia legal; han de recordarse aquí las normas del Código civil sobre juramento decisorio y supletorio, o dicho de otro modo, sobre el juramento deferido por la parte y el juramento deferido por el juez (Art. 1363 y s. Cód. civ.) . Dice a este respecto el Código civil que el juramento decisorio es "aquel que una parte defiere a otra, haciendo depender del mismo la decisión de la éontroversia" (Art. 1363, N• 1), y el juramento supletorio, aquel que el juez defiere "a una de las partes para que dependa del mismo la decisión del pleito, o tan sólo para fijar en la condena la cantidad que se debe'' (Art. 1374) ; y añade en cuanto al decisorio, que "aquel a quien el juramento se defiere, si se niega a prestarlo o no lo refiere al adversario, es vencido en la demanda o en la excepción, e igualmente es vencido el adversario si se niega a prestar el juramento que le ha sido referido" (Art. 1367). Estas expresiones empíricas han de precisarse en el sentido de que el hecho sobre que recae el juramento deferido o referido se considera verdadero si el juramento se presta y falso ·si se niega, por lo que el efecto jurídico que depende de aquel hecho se declara en el primer caso a favor de quien ha jurado y en el segundo contra él, que la eficacia del juramento prestado o denegado sea exclusivamente probatorio se reconoce en el Art. 239, donde después de haberse repetido la antigua frase del Art. 1367 del Cód. civ., se dice con más exactitud que la parte que no ha jurado "es vencida en el. . . punto de hecho sobre el que el juramento se ha admitido", esto es, queda fijado el hecho sobre el que se le ha invitado a jurar en sentido contrario a su interés. Si la cuestión correspondiente a este hecho es la única de que depende el fundamento de su demanda, puede decirse que "es vencida en la demanda". El interrogatorio jurado de la parte tiende, pues, a provocar Ja afirmación bajo juramento de un hecho favorable a la misma, con la consecuencía de que si jura quedará establecida la verdad (67)

José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo II, págs. 299 y SS.

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del hecho, y en el caso contrario quedará establecida su falsedad. Esta eficacia especial de la prestación o no prestación del juramento, y al mismo tiempo los efectos penales del falso juramento (Art. 371 del Cód. Pen.) motivan una serie de precauciones de las que se rodea a la práctica de esta prueba. 415.-Prestación d el juramento.-Precisamente como en último t érmino al ordenar el juramento concluye el juez por r emitirse a la conciencia de la parte a quien se defier e, no se puede ordenar libremente, sino en los casos previstos por la ley. Estos casos son dos: a) Puede ordenarse el juramento cuando la parte contraria a la que debe jurar lo pide; en este caso se habla de juramento deferido por la parte o juramento decisorio {Art . 1363, N• 1, Cód. civ.); el que haga esta p etición la misma parte a la que la prestación del juramento puede acarrear un perjuicio decisivo, significa, o que se fía de la conciencia de su adversario, o que no t iene ningún otro medio de prueba mejor: en una y otra hipótesis no debe vacilarse en admitir el juramento. Dada la gravedad de los efectos de la petición, se admite que puede revocarse hasta que la otra parte se ha adherido a ella {Art. 235). Precisamente, como en el caso aquí examinado, la orden del juramento se funda en la petición de la parte, se indica convenientemente que siempre que el juez modifique la fórmula indicada por ésta, puede revocarse la petición con la ineficacia consiguiente de la prestación {Art. 236). En atención a la comodidad del juramento decisorio, como medio de establecer la verdad de los hechos, prescribía el Código civil que la p etición podía presentarse "eri cualquier estado en que se encontrara el pleito" (Art. 1366 del Cód. civ.): naturalmente, esta libertad venía a chocar contra el principio de preclusión de las pruebas que informa el nuevo procedimiento (supra N• 389); por ello, la libertad de proposición queda reducida a aquel periodo en que la instrucción se desarr~ lla ante el juez instructor {Art. 233). b) También sin petición de parte, puede ordenarse el juramento para determinar un hecho cuando existen pruebas del mismo, pero no son suficientes para fijar su verdad ; en este caso el juez, en vez de decidir según el principio de la carga de la prueba (Art. 207), puede remitirse a la conciencia de una de las partes (Art. 1375 del Cód. civ. ); es claro el por qué en este caso se llama al juramento, estimatorio; un supuesto de juramento esti-

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matorio se admite, en materia de rendición de cuentas, en el Art. 265. La invitación que, concurriendo estos presupuestos, dirige el juez a la parte para que asevere un hecho bajo juramento, se llama delación del juramento. Los elementos lógicos de la delación son la indicación de la parte a quien la invitación se dirige y la indicación del hecho que se trata de aseverar. En cuanto a la parte, si se trata de juramento decisorio, lo es la contraria a aquella que lo pide; si se trata, por el contrario, de juramento supletorio o estimatorio, dice la ley sencillamente que puede deferirse "a una de las partes", entre las cuales ha de elegir el juez, por lo tanto; se entiende que la elección ha de hacerse atendiendo a todas las circunstancias que permitan depositar mayor confianza en una de las partes; de otro lado, en el caso previsto en el Art. 265, no puede d eferirse sino al acreedor (rectius, a quien pretende la rendición de cuentas). En cuanto al hecho, es aplicable también al juramento la fórmula del Art. 187, en el que se habla de admisibilidad y relevancia de la prueba {supra N• 405). En materia de admisibilidad han de recordarse las normas de los Arts. 1364 y 1365 del Cód. civ., en el segundo de los cuales se distingue el juramento de veritate y el juramento de notitia. En materia de relevancia, no difieren las reglas de las de las otras pruebas y particularmente de las del interrogatorio formal (supra N• 413); lo que en la práctica suele llamarse decisoriedad del hecho, no es sino su relevancia en general {supra N• 405). Para que la valoración pueda hacerse más fácilmente por el juez, en cuanto al juramento decisorio, y, en todo caso, para que la parte invitada a jurar pueda con más seguridad apreciar el peligro de prestar o no prestar el juramento ( infra N• 417 y ·s.), se exige que en el juramento, lo mismo que en el interrogatorio (supra N• 413), se exponga el hecho de modo analítico ("en artículos separados"), circunstanciado ("de uno do específico") y claro (Art. 233), para evitar toda clase de confusiones sobre la extensión de la declaración. Por la gravedad de los efectos de la delación en lo que toca a la prestación o a la denegación del juramento (supra N• 4 14), la orden de admisión queda por lo general reservada al colegio; en cuanto al juramento supletorio, la ley no deja ninguna duda a este respecto (Art. 240); en cuanto al decisorio, se dice tan sólo que "las discrepancias entre las partes sobre la admisión del

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juramento decisorio se deciden por el colegio" (Art. 237); de ello se d educe que, si no hay disconformidad, la orden se dicta por el juez instructor, lo que hasta cierto punto es justo, porque si hubiera dudas sobre la admisibilidad o la relevancia de la prueba, la parte interesada las harla valer; pero como tampoco se puede excluir una distinta hipótesis, sería más congruente que siempre, lo mismo en el juramento decisorio que en el supletorio, la orden quedará reservada al colegio. "La providencia del colegio que admite el juramento debe ser notificada personalmente a la parte" (Arts. 237 y 291); esta norma se aplica por analogía también a la providencia que en su caso dicte el juez instructor. La ley no habla de la necesidad de un término dilatorio entre el día de la notificación y el día de la pre.s tación como en el interrogatorio formal ; sin embargo, igual que en éste, la necesidad se deduce de la congruencia del acto con su fin (supra N 9 307) . 416.-Referencia del juramento decisorio.-La facultad de la parte a quien se defiere el juramento decisorio de referirlo a la otra (Art. 1365 del Cód. civ.; Art. 234), esto es, de invertir la delación de modo que la otra parte tenga la carga de jurar el hecho contrario ,es una seria gar antía de esta clase de pruebas, en cuanto implica en quien propone el juramento tal seguridad sobre la verdad de sus afirmaciones que debe estar pronto a jurar si el juramento le es referido. Precisamente, como se presupone que el juramento es pedido por una parte, la institución no se aplica al juramento supletorio (Art. 1376 del Cód. civ.: Art. 242). Tampoco el juramento decisorio puede ser referido "cuando el hecho que constituye su objeto no es común a ambas partes sino sólo propio de aquella a quien se defirió" Art. 1369), esto es, cuando el juramento referido no se ajustaría a la norma de la primera parte del Art. 1365 del Cód. civ. El juramento no puede referirse después de que la parte ha declarado que está dispuesta a prestarlo (Art. 1368 Cód. civ.), ni la declaración de quererlo referir puede revocarse después que la otra parte ha declarado que está dispuesta a jurar. 417.-Prestación del juramento.-El juez instructor interroga al que jura, y la interrogación viene precedida por la amonestación que hace aquél "de la importancia religiosa y moral del

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acto y de las consecuencias penales de una declaración falsa": después, el juez invita a la parte a jurar (Art. 238), esto es, lee a la parte la fórmula sobre la que se ha adnútido el juramento o le presenta el texto de la providencia que lo contiene. La parte "de pie pronuncia con voz clara estas palabras: consciente de la responsabilidad que con el juramento asumo ante Dios y ante los hombres, juro . • • y continúa repitiendo las palabras de la fórmula que se jura" (Arts. 238 y 243) . Si la parte en vez de repetir las palabras de la fórmula sobre la que se ha deferido el juramento las modifica se considera el juramento como no prestado, salvo que la modificación tenga un valor puramente formal y no cambie la identidad del hecho definido en la fórmula, existiendo el principio de que el juramento se presta tan sólo por medio de la afirmación jurada del hecho sobre el que se defiere. 418.- No prestación del juramento.-La no prestación del juramento produce los efectos ya conocidos (supra Nq 414) en cuanto no esté producida por un motivo justo; si ocurre esto, el juez resuelve, no tanto recibir el juramento fuera de la sede judicial, como dice el Art. 232, al que se remite el Art. 239, sino fijar un nuevo día con las modalidades convenientes para que aquél pueda prestarse. Se establece textualmente que la no prestación del juramento supletorio tiene los mismos efectos que determina la ley en cuanto al juramento decisorio (Art. 243)". (68) LESSONA enseña que el juramento probatorio de las leye.s italianas es de tres especies: primera, decisorio, o deferido por las partes; segunda, supletorio y estimatorio, o deferido por el juez; y tercera, legal, o deferido directamente por la ley.

l. Que el juramento decisorio es de dos especies: necesario y voluntario.

Respecto del necesario, estudia: 1q' sus caracteres; 2q, los supuestos de la delación del juramento, y 3q, sus especies, que son: juramento de la extinción real de lo debido; juramento de

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Francisco Carnelutti, "Instituciones del nuevo proceso civil italiano", págs. 365 y SS.

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la nohc1a de la no extinción de la deuda, y juramento sobre la retención o la ubicuidad de los documentos. Estudia también las personas a quienes puede pedirse el juramento y algunas otras reglas sobre este juramento. II. Respecto del juramento decisorio voluntario, primero lo define, y luego estudia: a) sus caracteres y b) sus relaciones. Analiza: a) los requisitos personales para la delación de este juramento, refiriéndose: a) a la persona natural: absolutamente incapaces, relativamente incapaces y representantes de personas capaces; y b) a las personas jurídicas. Determina los requisitos r eales d e este juramento, que son: a) el hecho, como objeto del juramento; y b) la noticia del hecho, como objeto del juramento. Respecto de los requisitos procesales, analiza: 1°, la jurisdicción ante la cual es admisible el juramento; 2•, el estado de la instrucción y la delación del juramento: a) falta absoluta de prueba y delación del juramento; b) admisión de otros medios de prueba y admisión del juramento; y e) práctica de otras pruebas y admisión del juramento; y, 3°, grado de la causa y delación del juramento. En cuanto a la actuación del juramento, establece dos períodos: 1°, desde la delación hasta la admisión; y 2°, el de la prestación del juramento. Acerca del primer período, determina: a) Jos requisitos personales; b) los requisitos formales: forma extrínseca y forma intrínseca; y e) los efe·ctos de la delación: generales, revocación del juramento, aceptación del juramento, devolución del juramento, la p robatio pro exoneranda conscientia, y la admisión del juramento. Acerca de la prestación del juramento, estudia: los preliminares para la prestación y la prestación misma. Se refiere a la negativa a jurar. Estudia los efectos, el valor jurídico y las relaciones del juramento. I II. El juramento deferido por el juez lo estudia en tres capítulos, de los cuales, el primero trata del juramento supletorio: conceptos generales, caracteres y requisitos, que son: reales, personales y procesales, delación, prestación, efectos de la prestación del juramento, y denegación de prestar el juramento. El capítulo segundo trata del juramento estimatorio: princi-

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pios generales, caracteres, requisitos, delación, prestación y efectos del juramento. El capítulo tercero trata del juramento deferido por la ley. (69)

Prieto Castro enseña: "290.-Admisibilidad y requisitos de la confesión con juramento decisorio.- a) Se admite interrogatorio para provocar confesión con juramento decisorio, también con carácter general en toda clase de procesos, siendo excepción (análogamente a lo que sucede en el allanamiento y en la admisión de hechos) aquellas cuestiones para las que, por afectar a intereses públicos (como en derecho penal), no rige el principio dispositivo, y que el Cód. civ. define como cuestiones no transigibles, es decir, en materia de estado civil, matrimonial y de alimentos futuros (Cód. civ., Arts. 4, 1237, 1814; v. también 109). b) Y en cuanto a los hechos, no puede pedirse confesión con juramento de esta clase sobre hechos punibles (Cód. civ. Art. 1237) , no ya porque -como se dice por muchos autores- las partes fueran con esto a disponer sobre materia de derecho público (puesto que el juez había entonces de no admitirla), sino porque la parte declararía en falso para evitar la persecución penal, y la prueba no tendría garantía alguna. 294.-Efectos de la confesión prestada con juramento decisorio o indecisorio.-a) La petición de juramento se llama delación. Cuando la parte a quien se pide juramento decisorio lo presta, su confesión produce prueba plena, no obstante cualesquiera otras (Art. 580, II) . En todo caso, tiene que jurar o referir: lo que no puede hacer es librarse de él con la prueba de los hechos contrarios a los del interrogatorio (probatorio pro exoneranda conscientia). Pero la parte puede, si se trata de hechos comunes a ambas, no hacer confesión y pedirla, a su vez, a la parte que se lo defirió. Llámase esta posibilidad relación del juramento. Esta entonces, en virtud de la igualdad de las partes, al prescindirse de la división de la carga de la prueba, no puede negarse a pres-

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Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en Derecho Civil", tomo 2, págs. 9 a 494.

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tarlo, porque recae sobre ella la poena confessi (Art. 1236 Cód. civ.) . b) En cambio, la confesión con juramento indecisorio sólo perjudica al confesante (Art. 580, 111), es decir, sólo hace prueba contra su autor (Cód. civ. Art. 1232, 1). e) El juramento es irrevocable. Unicamente el error de hecho (por ejemplo, confesar como fecha de un hecho una anterior a la consignada en escritura pública) puede privar de su eficacia probatoria a la confesión (Art. 1234 Cód. civ.). Incumbe la prueba del error, como hecho imperativo, al confesante. Los vicios de la voluntad, tratándose de un acto procesal, no pueden motivar la revocación. d) El matiz de acto dispositivo que históricamente acompaña a la confesión con juramento queda borrado cuando pudiera ser empleado como medio para eludir el cumplimiento de las leyes (Art. 1232, II, Cód. civ.) Con otras palabras ha expresado lo mismo la ley al referirse concretamente al juramento decisorio sobre hechos no susceptibles de transacción. e) La confesión con juramento decisorio sólo vincula a las partes, sus herederos y causahabientes ( Art. 1238, 1, Cód. civ.), y no es posible, porque la fuerza de tal juramento descansa en su formalismo, probar la falsedad ( Art. 1238, 11, Cód. civ.). f) La confesión no es divisible en perjuicio del que la presta. Es decir, la parte que la provoca ha de pasar íntegramente por ella, lo mismo en lo favorable que en lo desfavorable ( Art. 1233). Al establecer el Código este principio, en el que no hace más que recoger una de las características de la confesión, se coloca en contradicción primeramente con el precepto de L.e.c. acerca de que la confesión con juramento indecisorio sólo perjudica al confesante y con decisorio hace prueba plena (Art. 580, III), y en segundo se opone a las normas que ordenan una respuesta contundente ( Arts. 586, 11 y 111, 593), pues ·éstas, como se ha demostrado, parecen excluir la confesión cualificada y la compleja, y el Código, al hablar de indivisibilidad, por fuerza se refiere a estas dos modalidades de la confesión. ¡ Es otra inevitable consecuencia de la mezcla de confesión con juramento! En todo caso, admitiendo la indivisibilidad, o el que pida la confesión habrá de probar el hecho constitutivo, como si no hubiera mediado ésta, o probar la inexistencia del agregado por el confesante. Se exceptúa el caso de que la confesión (en sus diversos

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extremos) afecte a hechos diferentes (por ejemplo, que el confesante vive con 1.500 pesetas y que las proporciona determinada persona) , o una parte de éstos se halle probada por otros medios (por ejemplo, documentos) o manifiestamente esté en pugna con la naturaleza o las leyes (C6d. civ., Art. 1233). 295.-La subsidiariedad d e la. confesión y la carga de la prueba.-Hist6ricamente se acudía al único juramento conocido, es decir, el decisorio, en último extremo y subsidiariamente (por la desconfianza que inspiraba), con el fin de fijar un hecho de esta manera formalista, cuando de otro modo no era posible probarlo. Modernamente, concebida la confesión (con o sin juramento) como medio de prueba y esclarecimiento de los hechos, se propugna su empleo con carácter independiente, es decir, no subsidiariamente. En nuestra ley, donde se debería hacer este distingo, porque el juramento decisorio es preferentemente medio formal y el indecisorio asume un carácter más informativo, se permite acudir a la confesión incluso fuera de la fase probatoria hasta la citación para sentencia ( Art. 5 79), sin excluir expresamente el que los hechos estén ya probados o tengan a su favor una presunción (a menos que sirviera para aportar la prueba de lo contrario); la única limitación, para evitar abusos, es la imposibilidad de r eiterarla sobre los mismos hechos y la repetición después del período de prueba (Art. 594); ni tampoco se tiene en cuenta la carga de la prueba, de modo que no sólo la parte sobre la que ésta recae, sino también la contraria puede solicitar la confesión. Y esto es peligroso, porque cabría que ambas partes se pidieran mutuamente confesión con interrogatorios contradictorios. 296.-El juramento supletorio.-Regula la L.e.c., en el Art. 340, entre los medios probatorios a que "para mejor proveer" puede acudir el juez, una confesión supletoria, que recuerda la clásica, la cual se usaba para que aquél completase su convicción (en caso de semiplena probatio) o cuando por otros medios no la había conseguido. T ampoco se ordena al juez atenerse a la carga de la prueba, y quizá sea conveniente como remedio para disminuir lo que de prueba legal lleva aquélla en sí.

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No prescribe la ley que sea jurada, aunque en la práctica se elcige el juramento, pero el juez es libre en la apreciación." (69) "e El juramento y la confesión.- De intento traemos a este lugar el estudio del juramento en las relaciones con la confesión, porque sólo así el jurista español que haya de interpretar nuestras leyes procesales y materiales podrá apreciar cómo andan confundidas en ellas dos instituciones que tuvieron un origen distinto y siguieron en su desenvolvimiento diversos rumbos. Es imposible, en las proporciones de una obra como la presente, dar idea no ya de todos, sino de algunos de los problemas que suscitan el juramento como institución aislada y la confesión como institución autónoma, tanto que una ojeada por la nota bibliográfica permitirá ver, por el número de páginas registradas, todo lo que la contemplación de esas instituciones ha sugerido· a un tratadista de los vuelos de Lessona. Pero con todo, no es posible prescindir de lo esencial; más para sugerir ideas que para exponer con el necesario detalle las propias, en esta visión de conjunto del proceso, como uno de los términos de lo que Calamandrei ha llamado el trinomio procesal (la jurisdicción, la acción y el proceso). · Reduciendo a una síntesis, por fuerza imperfecta, la historia de ambas instituciones, es de advertir que a través de los años se · desenvolvieron con autonomía, aunque siguieron una evolución paralela. Así, en el Derecho Romano, la confesión comienza por ser un medio de terminar el juicio, excusando la fase apud judicem, y termina siendo un medio probatorio. El juramento decisorio, inicialmente, evoluciona hacia una construcción que le identifica con los medios de prueba; pero es la glosa la que actuando sobre el valor del juramento, en cuanto es expresión de un convenio entre las partes (idea que se dice característica del proceso romano clásico) y en cuanto manifestación del poder divino (idea germana), construye el juramento decisorio como institución procesal. Mas así como la confesión constituye un medio de prueba propiamente dicho, cuyo valor deriva en gran parte de un hecho apreciable por el juez (el reconocimiento espontáneo o provocado de los hechos que nos perjudican), el juramento es una ver-

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Leonardo Prieto Castro, "Manual de D erecho Procesal Civil", tomo I, págs. 301 y SS.

dader a prueba legal que limita en absoluto los póderes de investigación del juez y constituye, realmente, una excepción calificadísima al principio de libertad en la apreciación de la prueba. No es de extrañar, pues, que haya sido mirado con justificada. desconfianza, que de él se haga uso muy raras veces y que la orientación legislativa se incline, cada día de modo más notorio, a la libre apreciación por el juez. Así, la Novela a la Ordenanza procesal alemana, promulgada por L. de 27 de octubre de 1933, sustituye el juramento de la parte por el interrogatorio de la mísrna que, por regla general, se verifica sin previo juramento; con cuyo sistema, como ha notado Schoch, se promueve el esclarecimiento efectivo del caso, en lugar de obtener una verdad sólo formal. En cambio, en I talia, donde ·parecía haberse iniciado una corriente favorable si no a la supresión, por lo menos a la limitación del juramento decisorio, que, según el proyecto de la Comisión regía para la reforma de los códigos, debía limitarse al supuesto excepcional de que las pruebas no permitiesen conocer la verdad del hecho y fuese necesario ese conocimiento para la decisión de la litis, se ha consolidado el juramento decisorio (apartado 1•, Art. 93 del Libro de la tutela de Jos derechos) por la sola consideración de que alguna vez puede ser útil para simplificar los litigios. En Derecho español, en contraste con el italiano, el juramento no se construye como un medio autónomo de prueba, sino como un complemento de la confesión, según se observa por el examen del Art. 578 de la L. E. C. y el 1215 del C.c.; y se hace además una distinción entre el juramento decisorio, a que acabamos de referirnos, y el indecisorio, que nada añade al valor de la confesión, como no sea el que puede esperarse de la reacción espiritual del confesante frente al juramento que se le pide. El mismo Código limita la posibilidad de pedir juramento decisorio al supuesto de que no verse sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir; limita sus efectos a la que lo preste y a sus h erede.r os o causahabientes, y declara que no se admitirá prueba de su falsedad (Arts. 1237 y 1238 del C.c. ). El moderno Cód. civ. italiano ( tutela de los derechos) más preciso a ese respecto, aunque prohibe solicitar la revocación de la sentencia si el juramento se declarase falso, deja abierto el camino para una posible indemnización de perjuicios derivados de la falsedad, sea o no como consecuencia de un procedimiento

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penal ( Art. 95); adiciona alguna otra limitación a las de nuestro Código (no puede pedirse juramento decisorio sobre hechos para cuya validez se requiera la forma escrita o hayan acaecido a presencia de funcionario público, autorizan te del acto) (Art. 96); y en el evento de litis consorcio necesario, subraya que el juez apreciará libremente respecto de los litis socios el juramento prestado por uno de ellos (Art. 95, párrafo 2°".). (70)

Miguel y Romero y Miguel y Alonso enseñan: "Llámase juramento el acto en cuya virtud el hombre pone a Dios por testigo de que es verdad lo que manüiesta o de que cumplirá lo que promete. El juramento puede ser asertorio, si con él se afirma la verdad de un hecho, y promisorio, cuando sirve para afianzar el cumplimiento de una promesa. El asertorio, que es el que ahora nos inter esa, puede ser decisorio o indecisorio. Se llama juramento decisorio si la persona que lo solicita se compromete a pasar o tener por cierto lo asegurado por la contraria. En el juramento indecisorio, la parte que lo pide queda obligada tan sólo en lo que le favorece. En el primer caso, con el juramento decisorio, la confesión judicial hace prueba plena, mientras que con el juramento indecisorio, sólo puede perjudicar al confesarrte. El juramento decisorio referente a la cuestión principal del pleito, se subdivide en voluntario o convencional, necesario o supletorio, y judicial. El primero es el que extrajudicialmente defiere una parte a la otra, después de principiado el juicio, con el fin de terminar la contienda. Es necesario, de apremio o supletorio, el exigido por el juez de oficio o a instancia de parte contraria para mejor proveer. Y por último es judicial el que una parte exige de la otra como medio de prueba practicable ante juez competente, que es del que con especialidad nos ocupamos. Es muy poco frecuente en la práctica el juramento decisorio, siendo más comunmente usado el indecisorio con la fórmma

(70)

Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", Vol I, págs.. 450 y SS.

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de "bajo juramento indecisorio al cual protesto estar sólo en lo favorable". (7 1)

Rodríguez Espejo enseña: "La confesión judicial bajo juramento decisorio y su eficacia en la legislación española. I . Antecedentes históricos.-La unificación, bajo el epígrafe común de confesión, de dos instituciones tan diferentes como la del juramento y la confesión, fue uno de los más lamentables errores dogmáticos e históricos del legislador del siglo XIX. Ambas materias de prueba tenían orígenes y una evolución diferentes, una estructura distinta y una finalidad y unas causas que justificaban su existencia absolutamente diversas. Por ello, tratar de englobarlas, sometiéndolas a un molde común y, lo que es aún más grave, no efectuar, dentro ya de esa regulación comprensiva, los necesarios distingos y aclaraciones, para que apareciesen manifiestos los preceptos que se referían a la confesión bajo juramento decisorio y aquellos otros que, por el contrario, trataban de la confesión bajo juramento indecisorio fue, sin duda, una medida desafortunada que. sólo ha creado dificultades y problem.as. Ante todo nos urge declarar las causas de esta unificación, que sólo pudo efectuarse por la incomprensión del legislador de las diferencias de estructura y de función que separan ambas instituciones. Prueba de ello es que, a lo largo de toda nuestra historia jurídica, cada una de ellas aparece claramente diferenciada en la doctrina y en los textos legales. Y lo que es aún más sintomático; que, incluso después de realizada la fusión, continúan explicándose sus respectivas regulaciones por los distintos preceptos antes vigentes. Los efectos no son tampoco menos manifiestos; fusión de normas heterogéneas, provenientes cada una de la peculiar evolución histórica y de las particulares exigencias de cada institución, con lo que la visión armónica y global resulta dificilísima o imposible.

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Mauro Miguel y Romero y Carlos de Miguel y Alonso, " Derecho Procesal Práctico", undécima edición, 1967, págs. 361 y ss.

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Por ello, e.ste fenómeno, que es exclusivo del ordenamiento jurídico español, hace urgente la tarea de efectuar un estudio histórico que nos muestre las raíces que nutrieron la ordenación actual de estas materias de prueba y un análisis de Derecho comparado que nos patentice cómo, procedentes de la mi&llla fuente, se han desarrollado modernamente ambas instituciones en ordenamientos afines. D e este modo, podremos realizar, con medios adecuados, una eficaz interpretación de las reglas vigentes al objeto de eliminar las incongruencias y contradicciones que, a tenor de su sentido literal, presentan actualmente; porque las normas jurídicas que configuran y ordenan las dos modalidades de la confesión judicial reconocidas en nuestro D erecho están tomadas hcterogéneamente de las que regulaban con anterioridad dos materias de prueba diferentes y, pese a la unificación artificialmente impuesta por el legislador, como la diversidad de estructura y de función subsiste, nada mejor que ese estudio histórico y de Derecho comparado para individualizar süs distintas procedencias y señalar así, de forma precisa, sus respectivas áreas de aplicación. Nosotros sentimos no sea ésta la sede adecuada para exponer las interesantes conclusiones a que hemos llegado en este sentido. Por ello, nos limitaremos tan sólo a hacer las aclaraciones que exijan los problemas que nos vayamos encontrando a lo largo de este estudio. II. Eficacia del juramento: sus .límites.-Esta eficacia en el ordenanniento jurídico español se halla determinada por los Arts. 1237 y 1238 del Código civil y por los párrafos 2~ del Art. 580 de la Ley de Enjuiciamiento civil y del 1231 del Código civil. Del examen de estos preceptos se deduce que cuando el juramento es prestado, los hechos declarados por la parte se consideran indefectiblemente como ciertos, de modo que al órgano jurisdiccional no le está permitido apreciar discrecionalmente el resultado de las diligencias probatorias, sino que tiene necesariamente que reputarlos demostrados tal como resultan del tenor de la declaración. La eficacia de esta materia de prueba es, por tanto, absoluta y total: "harán prueba plena, no obstante, cualesquiera otras" (Art . 580, 2~, L .E.C.), "constituye prueba a favor o en contra de las partes que a él se sometieron o de sus herederos o causahabientes" (Art. 1238, 1, C.C.). Y hacer prueba en la termino-

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logia del Código, plasmación histórica de una etapa en la que la valoración probatoria está todavía sujeta, en su mayor parte, a la apreciación reglada, quiere decir que los hechos quedan así vinculativamente fijados para el Juez, de forma que éste no tiene otra posibilidad que reconocerlos como ciertos en la sentencia, sea cual fuere su convicción particular sobre los mismos. Sin embargo, el valor privilegiado de las declaraciones del jurante no es completamente ilimitado sino que, como dice un ilustre comentarista español, reconoce ciertos confines en cuanto a los sujetos a quienes afecta (partes sometidas, herederos y causahabitantes (Art. 1238, 1°, C.C.), al contenido que abarca (declaraciones realmente prestadas con el sentido que haya de imponerles su recta interpretación) y a las consecuencias que acarrea (imposibilidad de que con ella se eluda el cumplimiento de la Ley (Art. 1232 y 1237 C.C.). A) Límites respecto a los sujetos.-En efecto, no pueden sus consecuencias extenderse más allá de las partes y sus causahabientes porque, siendo el juramento una materia de prueba, tendiendo la prueba a fijar los hechos en un determinado proceso y poseyendo la decisión que pone término al litigio eficacia sólo entre las partes y los que de ellas traigan su derecho, no cabe duda que Jos efectos de aquélla no pueden extenderse más allá de los límites subjetivos impuestos por ésta. B) Límites respecto al contenido.-Los límites objetivos son también obvios; porque la decisión no puede afectar más que aquellos hechos comprendidos en la declaración jurada. C) Límites respecto .a los efectos.-Por último, puesto que por regla general a nadie le es lícito utilizar un instituto jurídico para violar prescripciones y conductas impuestas por el Derecho mismo, el juramento no será tampoco eficaz cuando sea expedien· te en manos de las partes para violar la Ley. Por ello establece el Art. 1237 del C.C. con formulación incompleta, que no puede p edirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cues· tiones que las partes no puedan transigir. Sin embargo, una interpretación adecuada de este precepto nos llevaría a fonmu'lar el principio que en el mismo se contiene de la forma que, en relación a la confesión judicial propiamente dicha (es decir, a la confesión judicial bajo juramento indecisorio), se expone en

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el párrafo 2•. del Art. 1232: "Se exceptúa - de esta eficaciael caso en que por ella pueda eludirse el cumplimiento d e las leyes". (72)

Luego estudia las posibilidades de impugnación de la eficacia del juramento, que pueden provenir: a) del solicitante, y b) del jurante; que pueden ser: a ) por violencia o intimidación, b) por dolo, e) por error de hecho. En seguida trata de la contradicción del juramento, que puede ser: a) por medios de prueba libre y b ) por medios de prueba reglada, entre los cuales están: 1) la contradicción por sucesivo juramento, 2) por declaración documental revestida de fe pública, 3) por confesión judicial bajo juramento indecisorio y 4) por confesión extrajudicial. Guasp enseña: "Existe un caso, sin embargo, en que no sólo las declaraciones perjudiciales del confesante, sino t ambién las declaraciones favorables, que ahora se examinan, t ienen una eficacia probatoria legal y positivamente deter~da. Tal es el caso en que la p arte contraria a la que declara se somete al resultado de la declaración de ésta, sea cual sea su contenido, es decir, ya la favorezca o perjudique. Como ello se hace mediante la petición y prestación de un juramento que se entiende sirve para decidir el punto discut ido, la figura recibe, en la doctrina y en el d erecho positivo, el nombre, históricamente jwtificado, pero dogmáticamente equívoco, de juramento decisorio, o, en otras legislacion'es, de juramento sin más. a) El juramento decisorio es aquella declaración solemne que presta una parte a instancia de la contraria y cuyo resultado, sea cual sea su contenido, vincula jurídicam ente el convencimiento del juez, de tal modo que, incluso las declaraciones favor ables al que lo presta, han de ser tenidas por verdaderas. Pero el concepto de juramento no se emplea en esta ocasión aludiendo a una especial forma de la declaración: la solem-

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J osé Rodríguez Espejo, "La confesión judicial bajo juramento decisorio y su eficacia en la legislación española" en R evista de D erecho Procesal, año de 1959, N• 3, págs. 639 y ss.

nidad que consiste en poner a Dios por testigo de su veracidad, sino indicando una especial función de la declaración: la función de fijar legalmente el valor probatorio de la misma, cualquiera que sea su contenido. El resultado característico del jur2.mento decisorio no lo produce el juramento en sí, sino la sumisión y aceptación de su resultado por la parte que lo pide. De aquí que la dualidad: juramento decisorio, juramento indecisorio, aunque aparentemente lógica, se halle en realidad mal construida, pues el juramento decisorio afecta a la eficacia de la declaración de la parte, y el juramento indecisorio afecta solamente a su modalidad. El derecho positivo español, al distinguir ambos tipos en los Arts. 580 de la LEC y 1236 a 1238 del CC. incide en una equivocación dogmática por no ver la distinción de naturaleza que hay que trazar entre una y otra figura. Por otr~ parte, en el juramento decisorio el concepto de decisión tampoco es exacto, pues con él, hoy día, no se decide el litigio, sino que se convence al juez, más o menos artificialmente, es decir, se realiza una función probatoria. La vinculatoriedad del juez al resultado de la declaración es, en cierto modo, incompatible con la idea de la convicción p.sicológica, pero esto es una a.ntinomia que se produce en todas las pruebas de eficacia legal o tasada. De todos modos, no conviene negar el carácter de prueba al juramento decisorio, pues mucho más inconveniente es ver en él un negocio jurídico de derecho material o de derecho procesal, a lo que se opone la interposición, entre la voluntad del que reclama el juramento y la del que lo presta, de la personalidad del Juez. b) El Art. 580 de la LEC dice, con carácter general, que las declaraciones confesorias pueden prestarse, a elección del que las pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. El juramento decisorio tiene que solicitarlo, por Jo tanto, el que provoca la práctica de la prueba. Pero, aunque nada diga la LEC sobre este extremo, el CC. admite, en el Art. 1236, la referencia del juramento al contrario, es decir, que la parte a quien se pide lo devuelva al adversario que lo solicita, reclamando a su favor la práctica de esta prueba. El objeto del juramento decisorio es el mismo de la confesión en general, sin que quepa aquí distinguir entre el juramento que recae sobre la verdad de los hechos, o juramento de convicción, y el juramento que recae sólo sobre el conocimiento que de tales hechos tiene el declarante, o juramento de credibilidad,

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hip6tesis esta última de muy dudosa admisión en nuestro derecho positivo. El CC. establece un especial requisito objetivo del juramento decisorio, en el Art. 1237, al negar que pueda pedirse sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir, pero esta disposición, cuyos dos términos hubieran podido reducirse a uno solo, se debe al carácter negocia! falsamente atribuído a toda la prueba de confesión. No hay tampoco variantes dignas de mención en nuestra legislación procesal respecto a la actividad del juramento decisorio, ni siquiera en cuanto a su forma, donde, sin embargo, hubiera sido importante una regulación cuidadosa, tanto de la forma de producción del juramento, obligando, v.gr., a delimitar precisamente su estructura, en cada caso, mediante la elaboración por todos los sujetos procesales, de la fórmula del juramento, como en cuanto a la forma de recepción, v.g., en cuanto al problema de la admisibilidad e inadmisibilidad del juramento decisorio en vía subsidiaria o event~al. e) La característica esencial del juramento decisorio se halla, por lo tanto, más que en los requisitos que acaban de enunciarse, en los efectos que produce. La consecuencia típica del juramento decisorio reside, como ya se sabe, en la eficacia probato· ria tasada que legalmente le acompaña, sea cual sea su contenido. Tal eficacia tasada se ordena en el Art. 580 de la LEC cuando dice que las declaraciones confesorias prestadas bajo juramento decisorio hacen prueba plena, no obstante cualesquiera otras, y en el Art. 1238 del CC, según el cual la confesión prestada bajo juramento decisorio constituye prueba a favor o en contra de las partes. Incluso el derecho positivo español refuerza la eficacia probatoria del juramento decisorio al no admitir prueba ninguna contra el mismo, según se deduce del texto literal de los preceptos mencionados. L a eficacia probatoria del juramento decisorio se da no ya a favor del que ha de prestar el juramento, sino del que lo provoca cuando el intimado con la correspondiente carga no se desembaraza de ella, pues, como establece el Art. 1236 del CC, sometido a una necesaria interpretación extensiva, cuando se solicite la confesión judicial bajo juramento decisorio y la parte a quien se pida se niegue a prestarlo habrá que tenerla por confesa. La negativa no puede remediarse tomando sobre sí el confesante la carga de probar, por otros medios, los hechos que se quisieran negar con la declaración confesoria, pues esta probatio

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pro exoner.anda consciencia no se halla admitida por nuestro derecho positivo." ( 72)

65) ¿DEBE SER ABOLIDO EL J URAMENTO DECISORIO? J osé Rodríguez U., Profesor T itular de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Carabobo, en su último interesante libro "Autoridad del juez y principio dispositivo", publicado en el año de 1968, dice: " ... Cuando la prueba consiste en una cosa incorporada al proceso, el hecho o dedaraci6n que la misma contiene pueden ser desechados por el juez. Cuando consiste en una declaración prestada por un tercero o por la propia parte, estamos frente a una declaración de ciencia y no de voluntad, por lo cual lo que en ella se diga no es de obl.i gatoria admisión para el juez. Podría objetarse a esta última afirmación que resta la hipótesis del juramento decisorio; pero ya veremos que en el caso se trata de una antigualla de contrasentidos cuya abolición ha sido decretada en los ordenamientos procesales mis avanzados de nuestru tiempo." (pág. 25 ). " ... Otro ingulo desde el cual se lucha por restablecer la autoridad del juez es el de la abolición de las pruebas legales, y mis concretamente del juramento decisorio. Se dice que se trata de un anacronismo sobreviviente del m~todo formalista de pruebas de la Edad Media, y que ha opuesto una tenaz resistencia a las tentativas orientadas a su abolición. Sin embargo, la lucha contra su reinado continúa, como prueba de que los sistemas procesales tratan de liberar al juez de la tiranla probatoria de las partes. "El juramento decisorio, reconocido por el Código franc~s. encontró cabida en el italiano de 1865 y en el germano de 1877. Pero el Código austriaco de 1895 abrió el camino de su exclusión. Ha desaparecido de los sistemas noruego y danés e igualmente del hltngaro. Del mismo modo tampoco fue reconocido por parte del Código polaco de 1932, fue abolido en Alemania en la reforma de 1933 y ha sido dejado de lado por el Código sueco. En I talia, mientras esta institución era objeto de extensos y vigorosos ataques en la discusión preliminar a la adop-

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Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", págs. 384 y ss.

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ción del Código de 1940, sus partidarios, cosa en extremo extraña, triunfaron finalmente y aquella continúa su existencia en el más notable trabajo contemporáneo de legislación procesal" (pág. 129).

Alcala Zamora y Castillo, en el prólogo a la obra ya mencionada, dice: "Pese al vigente Código italiano, que lo mantiene en sus Arts. 233-239, coincido con Rodríguez U. en que al juramento decisorio debe extendérsele la papeleta de defunción, así como ir preparándole el entierro a la confesión vinculativa, en cuanto expresiones ambas -en mayor medida todavía el primero- de una figura anómala, la de la parte juzgadora, que sería, aunque en dos distintos momentos, tanto sujeto de la acción como de la jurisdicción." "Sin embargo, en plan de reformador o proyectista conservé en mi mencionado "Anteproyecto para Honduras" (cfr. Arts. 42-6), a la par que incorporaba a él ( Art. 50) el interrogatorio de las partes. Una de cal y otra de arena, con el propósito de no escandalizar con la radical supresión de la primera a los tradicionalistas del foro y facilitar a la par la incorporación o generalización del segundo" (pág. XLIII).

Goldschmidt enseña: "Interrogatorio de las partes.-La ley de reforma del procedimiento' civil, de 27 de octubre de 1933, ha sustituido, siguiendo el ejemplo de Austria, el juramento de las partes por la declaración de las mismas, jurada o no. La declaración de la parte puede ser decretada por el Tribunal a instancia del adversario o de oficio. l. Como hasta ahora el juramento, se estima, para la generalidad de los casos, la audiencia de una parte a instancia de la otra como un medio de prueba puesto a disposición de la parte que soporta esa carga. Esta, según el § 445, I, n. t., puede proponer tal nuevo medio de prueba solicitando que se oiga a su adversario sobre los hechos que hayan de probarse. En cuanto a la parte cargada con la prueba, sólo puede ser sometida a interrogatorio cuando ambas estén conformes en ello. Para la determinación de lo que ha de considerarse como hecho para los

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efectos de esta prueba (dada la relatividad de la distinción entre hechos y juicios) hay que atenerse en cada tema probatorio al caso concreto. En cuanto a los conceptos jurídicos del dominio común (como por ejemplo, mandato, préstamo, etc.) han de equipararse a los hechos (externos o internos), a menos que sea precisamente la cualificación jurídica la cuestión litigiosa en el caso concreto. No se admite el interrogatorio sobre hechos cuyos contrarios estén estimados como probados por el Tribunal, a no ser que la estimación del Tribunal esté basada en una presunción legal o que se t rate de interrogar a la parte sobre un hecho independiente para privar de fuerza a una comprobación basada en una regla probatoria legal, en una máxima de la experiencia (por ej., tratándose de una prueba "prima facie") o en una simple prueba indiciaria. En la solicitud de la parte se pide que sea interrogado el adversario. Si la parte adversaria está integrada por varios litisconsortes, P.l Tribunal determina si ha de oírse a todos ellos o sólo a algunos; si no posee la capacidad procesal, se oye a su representante legal -en funciones al tiempo de la publicación del auto donde se disponga la prueba-; si la parte tuviere varios representantes legales, el Tribunal, como en el caso del § 449, determina si ha de interrogarse a todos o a uno o algunos. Las personas mayores de 16 años y demás de capacidad negocia! limitada (a excepción de los sometidos a tutela provisional por enfermedad mental) pueden ser interrogadas sobre actos propios, si el Tribunal, según las circunstancias del caso, Jo estima conveniente. La declaración de las partes es -como el juramento antiguo-- un medio subsidiario de prueba, que sólo puede emplearse si no se han propuesto otros o los propuestos no han dado resultado satisfactorio. 2. Si la parte cuya declaración haya sido solicitada rehusa el prestarla, s·e deja al Tribunal el resolver a su arbitrio, a la vista de todas las circunstancias del caso y principalmente de los motivos que se aduzcan para la negativa, si han de estimarse probados Jos hechos. La misma solución da la ley al caso de que la parte no declare después de habérselo pedido el Tribunal. Cuando la parte haya dejado de pronunciarse en primera instancia sobre la declaración que se le exige, la puede hacer en apelación. Pero el Tribunal de apelación no puede disponer el

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interrogatorio en esta instancia más que en el caso de que abngue la convicción de que los motivos que la parte tenía para negarse a declarar en la primera instancia han desapa.recido. 3. La declaración de la parte se dispone por el Tribunal mediante auto probatorio, el cual, dado el carácter subsidiario del interrogatorio, como queda dicho, puede suspenderse en su ejecución si antes de la declaración se aportan otros medios de prueba. Si el Tribunal estima aclarada la cuestión objeto de la prueba con los nuevos medios, se prescinde de la declaración. 4. Si la parte cuyo interrogatorio es ordenado por el Tribunal no está presente en el acto de la publicación del auto, se le cita personalmente, de oficio, p<ua el término de audiencia, acompañándose a la citación una copia del auto. Si no comparece, el T ribunal resuelve a su arbitrio si debe estimarse como negada la declaración, y si ésta hubiere de haberse prestado ante el Tribunal que entiende de la causa, si el mismo no cree necesario el señalamiento de un nuevo término, procede a conocer del fondo del asunto. La parte no tiene en este caso el deber de comparecer, como se le puede imponer según el § 141. Si la parte que haya de declarar comparece, se le recibe declaración con sujeción a los preceptos correspondientes . de la prueba testifical, exceptuados los que atañen a los motivos para la denegación del testimonio, toda vez que no existe un deber de las partes de hacerse oír. La declaración de la parte es apreciada por el Tribunal según el § 286, a su libre arbitrio. Y si la parte no declara, se aplica lo dispuesto en el § 446. Cuando una parte haya negado su declaración en primera instancia, el Tribunal de apelación sólo puede ordenar el interrogatorio si abrigare la convicción de que la parte tuvo motivos suficientes para negarla y que han desaparecido. 5. Corno regla, se oye a la parte sin juramento. Este sólo puede disponerse si la declaración de aquella forma no es bastante para proporcionar al Tribunal la convicción de la verdad o falsedad de la declaración. Y en el caso de que se interrogue a las dos partes, sólo una puede ser puesta en trance de jurar. La elección de la misma corresponde al juez, que puede proceder con entera libertad, si bien ha de tener en cuenta los resultados probatorios obtenidos, la credibilidad de las partes y la división de la prueba. El adversario puede renunciar al juramento, y la parte que haya sido condenada en firme por transgre.sión

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de los debere! del juramento no puede prestarlo en ningún caso. La forma de hu cuestiones de la interrogación es la misma que en el juramento de los testigos. La declaración jurada ha de apreciarse también libremente, y lo mismo la denegación del juramento. En caso de incomparecencia en el término señalado para el juramento los efectos son los mismos que se han indicado antes sub 4. Sobre la denegación del juramento en primera instancia, cfs. lo dicho supra, N• 4, a. f. Si una de las partes ha sido interrogada con juramento en primera instancia, el Tribunal de apelación no puede interrogar también a la contraria con juramento más que en el caso de que la declaración o el juramento de la primera instancia fueren improcedentes. 6. A semejanza del juramento supletorio (judicial) del Derecho antiguo, el Tribunal puede ordenar, sin instancia de fuera, y sin atender a la carga de la prueba, el interrogatorio de una o ambas partes si creyere que los resultados de los debates y las pruebas no son suficientes para formarse la convicción acerca de la verdad o falsedad de los hechos alegados. También es facultativo de los Tribunales el ordenar el interrogatorio de una de las partes cuando se haya pedido el de la otra. Para decretar cualquiera de estas medidas es requisito que de los debates y pruebas practicadas resulte algo en favor de una u otra de las partes, pues si .u•lguna de las alegaciones contrarias han conseguido prueba, no hay términos hábiles para el interrogatorio, según el S 448, n. t. El Tribunal puede elegir aquf también los resultados probatorios obtenidos hasta el momento y la división de la carga de la prueba. La declaración de las partes de oficio tiene una manifestación especial para la determinación de los daños y perjuicios." (73)

Wach enseña: "Está lejos de mí incluir en el objeto de mi disertación los principios anuy extensos de la CPO relativos a los medios de prueba. Sólo quisiera llamar la atención, en lo siguiente, sobre un determinado grupo de éstos; un grupo que, ciertamente, es el más característico para el sistema de pruebas en el proceso civil. Me refiero a los principios del derecho de juramento. ( 73)

James Goldschmidt, "Derecho Proce!al Civil", págs. 289 y ss.

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El derecho de juramento anterior es la piedra de escándalo más grande para los defensores "de la verdad material" en el proceso civil. Por eso se han hecho las proposiciones más radicales en este terreno. Se ha tentado abrir paso a la idea de la reforma, citando el ejemplo de países extranjeros -lo que, como es sabido, excita fuertemente los nervios alemanes, sobre todo cuando se trata de nuestros hermanos ingleses-, y subrayando enérgicamente los defectos del derecho de juramento antiguo. Deberla suprimirse, se dijo, el juraJIIlento de parte como juramento decisorio y como juramento supletorio. Debería ser sustituido por el interrogatorio de parte, en asunto propio, bajo juramento testimonial. Se planteó, pues, este problema: ¿Es la parte un medio para investigar la verdad? ¿ Debe sometérsela al deber de deposición, y ¿debe sujetarse su declaración jurada a la libre apreciación judicial de la prueba? ¿Propenderá la calidad de parte sobre la calidad de medio de prueba, de modo que, hoy tanto como antes, sólo puede atribuirse fuerza probatoria a la' declaraciones propias de la parte a consecuencia del acto dispositivo del adversario (Delation) o en forma de juramento supletorio para completar la prueba ya suministrada? La CPO se ha decidido a favor de nuestro sistema tradicional y en contra de los reformistas. Y ha hecho bien. La parte tiene conciencia de sus propias percepciones. Sus declaraciones extrajudiciales constituyen un medio de prueba: lo son como confesión extrajudicial y, dentro de ciertos límites, como autotestimonios extrajudiciales. Sólo hago recordar las anotaciones que la parte realiza en sus libros de comercio. Las declaraciones judiciales, en forma de confesión, no son medio de prueba sino actos de disposición. Como autotestimonios favorables para la parte son afirmaciones que carecen en sí de toda fuerza de convicción. Les atribuimos tal fuerza sólo dentro de límites estrechos, en virtud del juramento y con relación a hechos determinados. El interrogatorio de la parte en asunto propio, bajo juramento, la equipararía al testigo. La parte no es medio de prueba en el proceso civil. Le concedemos el derecho de sustraerse por completo a los ojos del juez sirviéndose de un representante. La citación personal prevista por el § 132 no es un precedente. Un deber de comparecencia y de declaración sólo existe para la parte como tal, y no para la parte como medio de prueba. Como parte comparece a través del representante, como medio de prueba sería irrepresentable. En vista de esto, ¿cómo se quier e motivar un deber de testimo-

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niar? ¿A base del interés oficial del Estado? Tal interés no existe en forma directa. Y allí donde existe, ¿se obliga a la parte a testimoniar contra sí mismo? El progreso más grande del proceso penal consiste en el conocimiento de que es condenable la coacción en el sentido de que la parte declare contra sí mismrJ. ¿Tendremos que introducir en el proceso civil la tortura moral que significa la obligación de declarar bajo juramento? ¿Se ha olvidado por completo que el deber de declarar en el proceso civil tiene su límite en el interés propio? Y aunque se quisiera desechar todo esto, no se realizaría nunca el principio de la verdad material, pues la obligación de la parte de declarar sólo produciría la consecuencia de la confesión. A esto se agregan otros numerosos inconvenientes. El medio sumamente ingenioso del juramento deferido no es obligación de declarar. Es un acto de disposición. El juramento adquiere fuerza de comprobación definitiva por voluntad del deferente. El pedido, de que el juramento se preste, pierde su naturalez!l- inquisitoria gracias a la libertad de elección entre la aceptación del juramento o la facultad de referirlo. La posibilidad del llamado descargo de la conciencia es totalmente incompatible con la calidad de anedio de prueba y la obligación de declarar. Al deferir el juramento, se comete un acto de confianza y a la vez de coacción: acto de confianza, pues hace depender la victoria de la escrupulosidad del adversario; acto de coacción, pues priva a éste de la posibilidad de exigir de la otra parte la prueba de la afirmación discutida, compele a la confesión o a aceptar o a referir el juramento. La parte, a la cual se ha deferido el juramento, no puede escaparse negando simplemente. Si no tengo medios de prueba, el adversario debe por lo menos jurar que mi afirmación es falsa. Estas son las ideas que han determinado la institución del juramento deferido en la CPO. No se trata de un medio de prueba propiamente dicho, si bien se trata de un medio para averiguar el punto esencial discutido. Es tal medio, no a causa de la iuerza de convicción que le es inmanente, sino por ser un acto de disposición del deferente o del referente. El juramento deferido es, ante todo, acto de disposición, y sólo en atención a la santidad del juramento, la evitación, en lo posible, de perjurios y la iniquidad de una coacción al respecto de ciertos casos, se han establecido ciertos principios que limitan el cargo de con-

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ciencia y engañan en cuanto a la calidad del juramento como medio de prueba. La situación es diferente, tratándose del juramento de la parte admitido por el juez al efecto de certificación (legalización, § 266) , del juramento sobre cuantía según el § 260, del juramento judicial supletorio (§§ 437-439). Estos juramentos, como testimonios jurados de la parte, son puros medíos de prueba. Es necesario mostrar esto: l. El acto mediante el cual se defiere o se refiere el juramento es acto de parte, es un negocio jurídico procesal, cuya admisión es independiente de la credibilidad del deferente o del referente. El juramento deferido pre.s tado no es un testimonio probatorio sino que es comprobación a base del negocio jurídico procesal de las partes. Es cierto que la garantía contenida en el juramento y en las consecuencias del perjurio es esencial para el desarrollo de la institución del juramento deferido en general y su aplicación en el caso concreto. Pero no importa, sí en el caso concreto el juez comparte la confianza y si el juramento lo procura la convicción. El juramento deferido es un negocio jurídico procesal. Se compone del acto de deferírlo y de la aceptación, de la oferta del juramento y de su aceptación. El pedido de juramento, formulado en condiciones que lo hacen admisible, tiene fuerza obligatoria. Obliga ya a su aceptación, ya a que se rP.{iere el juramento, siempre que se trate de un caso. en que esto último se admite. La aceptación debe ser expresa. El acto de referir el juramento obliga, en forma irrecusable, a prestar este juramento (§ 421). En este caso no es necesaria la aceptación. La aceptación del juramento deferido obliga lo mismo que el acto de referirlo. Se admite la revocación del acto de referir el juramento, cuando posteriormente se hubiese condenado al adversario por perjurio en forma definitiva o, por lo menos, el referente hubiera tenido conocimiento de esto con posterioridad (§ 122 ) . Prescindiendo de este caso, sólo el reconocimiento incondicional de la naturaleza subsidiaria del juramento deferido asegura la libertad necesaria de las partes. "El acto de deferir, aceptar o referir el juramento, no excluye que una u otra de las partes haga valer otros medios de prueba. Si se hacen valer otros medios de prueba, se considera que se ha deferido el juramento sólo para el caso de que el ofre-

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cimiento de prueba, mediante los otros medios probatorios, no tenga éxito" ( § 4 18 ). "Si se hacen valer otros medios de prueba, la parte a la cual el juramento se ha deferido, no está obligada a declararse sobre la aceptación antes de que se le haya deferido el juramento nuevamente, una vez recibidos o evacuados de otra manera, los demás medios de prueba". "Si se han recibido otras pruebas, la declaración hecha anteriormente puede ser revocada" ( § 419}. Estas disposi ciones importantísimas son la perfección de la idea -sabia en sí, aunque producía efectos dañosos en su época gracias al esquematismo del procedimiento escrito- del descargo de la conciencia y del juramento deferido eventualmente. Ambas partes tienen libertad para hacer uso de medios de prueba simultáneamente o con posterioridad al juramento deferido. Tanto la parte a la cual se ha deferido y que ha aceptado el juramento, como el deferente a quien el juramento se ha referido, pueden presentar otros medios de prueba antes de que el juez ordene la prestación del juramento. E inclusive pueden hacerlo todavía después de la resolución judicial respectiva y hasta la prestación del juramento, en los casos en que éste se ha impuesto mediante auto probatorio. La sentencia interlocutoria condicionada y la sentencia final condicionada sólo dejan lugar para la revocación del juramento a causa de la condenación firme por perjurio. D e esto se infiere: la parte obligada a probar puede tantear primero, sin peligro alguno, si el adversario le referirá el juramento deferido y le entregará de este modo la suerte del proceso. Si el adversario acepta el juramento, todavía hay tiempo para ofrecer prueba por otros medios proba torios y contrarrestar así el efecto de la aceptación. Se trata solamente de no dejarse cortar esa posibilidad por un pronto cierre del debate oral. T anto la parte obligada a probar como el adversario pueden deferir el juramento. Es cierto que el § 412 dice: "Una parte no obligada a probar no asume la carga de la prueba al deferir el juramento". Pero esto: ¿qué significa? El acto de deferir el juramento no surte el efecto de que cambie la carga de la prueba. Si ambas partes defieren el jur amento, el juez t endrá en cuenta el pedido de la parte obligada a probar. Según los motivos, el acto de deferir el juramento debe considerarse como realizado bajo la condición tácita de que

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corresponda la carga de la prueba. Se podria deducir de esto, que el juez debe hacerse y contestar la pregunta de esa carga, antes de que pida la declaración sobre la solicitud de juramento conform e al § 420, y que puede dejar sin consideración la solicitud de la parte no obligada a probar, a menos que ésta se declare dispuesta, expresamente, a asumir la carga de la prueba. Pero creo que con esto se iría demasiado lejos. Ciertamente, en virtud de la disposición legal citada, la parte no obligada a probar no asume la carga de la prueba, al deferir el juramento. Pero de ello sólo se infiere que esta parte no está sujeta a las reglas ordinarias, a las cuales está sometida la parte obligada a probar en calidad de tal parte. En cambio, no se debe deducir, que no ha de tenerse en cuenta el acto mediante el cual el juramento es deferido por la parte no obligada a probar. Esta parte no se obliga por ese acto. Podrá revocarlo a voluntad, también una vez aceptado el juramento, sin exponerse por es to a las consecuencias de la preclusión o estar obligado a ofrecer prueba por otros me· dios probatorios. Por otro lado, se debe tomar absolutamente en serio el acto mediante el cual la parte no obligada a probar defiere el juramento, pues se manifiesta en este acto de la voluntad de que el proceso se decida mediante el juramento de la otra parte. Por lo tanto, todo examen previo del juez, anterior a la invitación según el § 429, queda excluído. No hay razón alguna por la cual la parte obligada a probar podría sostener c¡ue se ejercita coacción c_ontra él, al serie deferido el juramento por el adversario y dirigido la invitación del § 420. El deferirle el juramento mejora su situación no la empeora. No se le priva de la libertad de elección entre suministrar la prueba por otros medios o referir el juramento al deferente. No haria más que poner trabas inútiles y actuaría en forma insensata, si quisiera impugnar el acto del adversario, sólo porque la carga de la prueba no corresponde a éste. De esto deduzco que, según el CPO, ambas partes, la obligada a probar y la contraria, pueden deferir el juramento eficazmente y que, cuando la parte no obligada a probar defiere el juramento, el tribunal debe proceder a la invita· ción conforune al § 420 sin examen previo de la carga de la prueba, sacando todas las consecuencias vinculadas a esa invitación. El § 412 no significa ni más y ni menos que la tesis razo· nable de que las afirmaciones singulares no dejan de pertenecer al thema probandum del demandante o del demandado, por el

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hecho de que el que defiere el juramento es la parte no obligada a probar. Sólo la parte con capacidad procesal puede deferir el juramento, y éste sólo puede ser deferido a una persona procesalmente capaz que actúa en el proceso. No importa que el procesalmente incapaz tenga conocimiento propio del asunto y, por eso, su declaración pueda tener una mayor fuerza de convicción para el juez que la declaración de su representante. La aceptación y el acto de referir el juramento son actos procesales de disposición, de una importancia decisiva. Sólo puede realizarlos quien está legitimado para disponer. Por eso, sólo excepcionalmente la CPO admite, en el § 435, qu e se defiere el juramento a un menor, con capacidad de jurar, o al pródigo, o que se lo refiera a uno de ellos. Los r equisitos son: la solicitud del adversario, la relación del tema (sobre el cual se debe jurar) con actos o percepciones de esas personas, y la admisión del juramento por el tribunal sobre la cual éste d ebe resolver según las circunstancias del caso. El § 435, ap. 2, es una de las disposiciones que deben aplaudirse con satisfacción, pues tiene su origen en el afán de de.s cargar, en lo posible, la conciencia y de evitar los perjurios. Como ya dije, el juramento surte el efecto de hacer constar el hecho jurado, sobre todo, porque las partes así lo han dispuesto. El juramento equivale a la prueba plena; la prueba en contra no se admite. Esto no es la consecuencia natural de la fuerza persuasiva del juramento. Pues no titubeamos en admitir la libre apreciación judicial y la prueba en contrario frente a una declaración testimonial jurada. Al probarse Jo contrario d el hecho jurado, tampoco se justificaría, sin más, la inculpación de un perjurio sino sólo la afirmación de un error. En cambio, la naturaleza del juramento deferido excluye la libre apreciación y la invalidación mediante otras pruebas. Quien defiere el juramento, no sólo quiere cargar la conciencia del adversario, con el fin de utilizarlo como medio para averiguar la verdad. Quiere también hacer depender la verdad de su afirmación de la escrupulosidad del adversario. No puede investigarse esta última. Tal investigación queda excluída por el voto de confianza por parte del deferente. 2. Sin embargo, no se juzgaría correctamente el juramento deferido, si se hiciera resaltar exclusivamente el elemento dispositivo. Como ya advertimos repetidas veces, la ley debe tratar de

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evitar el abuso del juramento y, por eso, cuidar de que ese medio supremo y más sagrado de aseveración no se use, de la misma manera que una apuesta frívola, para arreglar el asunto litigioso, y de que no se cree un grave cargo de conciencia para el escrupuloso, al admitir el juramento deferido y su fuerza obligatoria en forma demasiado amplia. La CPO, de un modo muy razonable y eficaz, ha tratado de remediar los inconvenientes manifiestos existentes en el uso del juramento, y de desarrollar en el sentido indicado el derecho respectivo. Pienso, sobre todo, en Jos puntos siguientes: La limitación del juramento a hechos de los cuales la parte a que se defiere el juramento, o la parte a que éste se refiere, está enterada muy probablemente, o debería .e star enterada; eliminación del juramento de fe; la amplia libertad del juez con respecto a la formulación del juramento y la resolución respectiva. Es una regla generalmente admitida en Alemania, que el juramento debe referirse a hechos. La CPO no se sale de esta regla, ni siquiera en el caso de que las partes se ponen de acuerdo, volu.ntariamente, sobre la fórmula del juramento (§ 415). Saca también la consecuencia de que el deferente sólo puede ofrecer prueba mediante el juramento para "hechos a señalarse de modo determinado" ( § 416) . No se admite el juramento deferido sobre todo el contenido de la demanda o las afirmaciones negadas. Tampoco los otros presupuestos severos, de Jos cuales la ley hace depender el juramento deferido -y sobre los que hablaremos en seguida- , serían compatibles con una declaración tan general. Se puede vacilar , razonablemente, acerca del concepto de " hecho". Se usa la palabra " hecho" en oposición a "juicio"; sobre todo, en oposición a juicio "jurídico". La parte no debe ser iudex in propria causa. Iura novit curia. No se puede permitir y no puede exigirse, por la santidad del juramento, que la parte, no sabiendo el derecho, emita un juicio jurídico bajo juramento. Pero esto no quiere decir, que se excluyen del juramento todos los conceptos que contienen calificaciones jurídicas. El concepto accesible al lego, el concepto jurídico cuyo manejo correcto puede esperarse de la parte en cuestión, puede ser incluído en el juramento sin escrúpulo. En este sentido, la Comisión de Justicia del R eich no ha omitido declarar: "que conceptos jurídicos y juicios pueden ser objeto de un juramento deferido, si en la persona

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obligada a jurar puede suponerse una comprensión 5UÍiciente de lo esencial". Se fundamentó esto diciendo que los hechos no pueden separarse estrictamente de los conceptos jurídicos y de los juicios. Si bien este fundamento no parece del todo correcto, es exacto que las afirmaciones esenciales, que contienen calificaciones jurídicas, no siempre pueden descomponerse en sus elementos puramente reales. Conceptos como "pagar", "poseer", "prestar", no siempre evitables en la fórmula del juramento. Pero la oralidad del procedimiento significa un progreso también a este respecto. H aciendo uso razonable de su derecho de preguntar, el juez penetrará a menudo en la profundidad del saber de la parte y no sólo evitará de este modo errores en cuanto a la interpretación del juramento, sino que también logrará que éste se refiera únicamente al hecho decisivo. Además del juicio jurídico, también cualquier otro juicio p ericial debe estar excluido del juramento. Sin embargo, el § 260 admite el juramento estimatorio. No importa la calidad del hecho a jurarse como suceso interno psíquico (error, buena fe, etc.) o como modificación o estado del mundo exterior. La ley tampoco distingue, según el juramento verse o no sobre un tema de propria turpitudine. Si todos esos axiomas no se apartan mucho del derecho vigente en la parte más grande de Alemania, esto caanbia respecto de la importantísima regla del § 410. El juramento debe deferirse, regularmente, sólo con respecto a h echos que consisten en actos o percepciones de la parte o de su predecesor o representante. Tratándose del representante legal, la regla se amplía en el sentido de que éste debe jurar también sobre los actos y percepciones, sobre los cuales tendría que jurar el representado, si tuviera capacidad procesal. Las mismas reglas valen, desde luego, para el caso de que el juramento deferido se refiera (§ 413, a p. 1), y, además, se ha mantenido la idea razonable de que no se puede referir el juramento, si sólo la parte a la cual se lo ha deferido, y no a la parte que lo refiere, pudiera jurar por tratarse de actos o percepciones propios de ella. Según esto, no se admite el jur amento, en principio, sobre facta aliena no directamente percibidos. Y no importa para ello, si la parte está perfectamente enterada de esos actos o si no lo está. Se permite el juramento sobr e actos y percepciones del predecesor en el derecho o del r epr esentante. T ampoco en este

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caso hay diferencia, si la parte tiene conocuruento de esoa actos o percepciones ajenos o si no lo tiene. Todo esto estriba en el afán de impedir el cargo de conciencia demasiado grande que resultaria al admitir libremente el juramento sobre lacta aliena y de prevenir el abuso consiguiente. No fue decisiva la idea de que no debe admitirse el juramento sobre actos y percepciones ajenos, porque carece de la fuerza necesaria de convicción. Pues si esto hubiera sido la ratio legis, no se entendería el juramento sobre actos o percepciones del predecesor en el derecho o del representante. La fuerza probatoria del juramento no tiene nada que ver con el § 4 10. Ahora bien, por más que deba aprobarse la tendencia del § 410, no puede desconocerse que, en ciertos casos, puede traer inconvenientes. Como no se puede exigir a la parte contraria que jure su negación, y tampoco se le puede exigir que tenga conocimiento del hecho (ni siquiera puede obligársele a prestar el juramento de ignorancia) la parte obligada a probar se ve en la imposibilidad de probar, cada vez que no dispone de otros medios de prueba. Con todo, no existe un inconveniente serio. La ley ofrece la más amplia ayuda mediante el juramento judicial, del cual hablaremos enseguida. Se agrega que las partes pueden ponerse de acuerdo, con el consentimiento del tribunal, sobre una fórmula del ju.r amento diferente de la regla del § 410 ( § 415). La fonna del juramento según el § 424 concuerda con ese sistema. El juramento es juramento de ciencia o juramento de convicción, positiva o negativa. La parte jura que el hecho es verídico o que no lo es o jura que despu6s de un examen e investigación concienzudos se ha convencido de la verdad o de la falta de verdad, o que no se ha convencido de la verdad. El juramento de convicción se aplica, principalmente, tratándose de {acta aliena. En este caso se lo formula de este modo: "Que el obligado a jurar, despu6s de un examen e investigación concienzudos, se ha convencido o no se ha convencido que el hecho es verídico". No se jura, pues, haberse convencido de que el hecho no es verídico. Este juramento, así como el juramento de la convicción de la verdad, es aplicable cuando no se puede exigir de la parte obligada a jurar, que tenga conocimiento del acto o de la percepción afirmados como propios de ella por el adversario. La parte más importante de la reforma de nuestro juramento deferido parece consistir en la manera en que la dirección judicial del proceso se hace valer al ordenar el juramento.

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Se entiende por sí mismo y se desprende, además, expresa· mente, de los § § 410, 415, que tanto la admisión del juramento como su fórmula dependen de la cognición del juez. Este no admitirá el juramento (§ 411), si está convencido de lo contrario de lo que debe jurarse. Lo mismo cuidará que se observen los limites del § 410. Habrá que permitírsele que, ejerciendo el derecho de preguntar, examine a la parte obligada a jurar, para establecer si ésta realmente, tiene ciencia o convicción de los hechos sobre los que versará el juramento. Este examen puede dar por resultado, que el juez se convenza de lo contrario de lo que debe jurarse, o que prescinda del juramento deferido y re· curra al juramento judicial. Por supuesto que, si no cree procedente ni lo uno ni lo otro, no queda otro remedio que admitir el juramento, a pesar de la dudosa credibilidad de la parte. Pero de todos modos, el ejercicio del de.r echo de preguntar podrá ser útil en el sentido de que la advertencia suficientemente severa acerca de las consecuencias del perjurio, hechas anteriormente a la prestación del juramento, complete la información de la parte sobre el significado de la fórmula que debe jurar, y que esta misma fórmula se redacte más adecuadamente. El juez puede citar a la parte con ese fin (del ejercicio del derecho de preguntar: § 132) y, en caso de incomparecencia, por lo menos puede aprovechar en ese sentido la misma audiencia de juramento. A este respecto resulta benéfico el § 426, en cuanto permite la elección entre sentencia o auto de juramento. Uno de los inconvenientes más grandes de nuestro derecho relativo al juramento es la tendencia a ordenar su prestación me· diante sentencia final condicionada. Esta tiene la ventaja de ser dictada después de madura reflexión por parte del juez y de suficiente información de la parte sobre el significado del acto, pero por otro lado trae consigo el inconveniente generalmente admitido de que la sentencia de juramento es, por decirlo así, el premio al perjurio y, por lo menos, constituye una fuerte tentación en este sentido para la parte, y de que el juez se ata las manos con la re· dacción estricta del juramento y cualesquiera solicitudes posteriores relativa a una modificación de la fórmula causan grandes molestias. Todo esto se evita, cuando el juramento -como la CPO, § 426 lo permite- es o'rdenado por auto de prueba. Tal auto es una disposición judicial de dirección del proceso, modificable a voluntad, inatacable, en el cual no se pronuncia ni la consecuen-

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cía de la prestación del juramento ni la consecuencia de la nega· tiva. Ahorra al juez la decisión de eventualidades, tal vez bastante complicadas, que después ni siquiera se producen. No deja ver claro a la parte con respecto a las consecuencias y, por eso, no la induce a prestar el juramento con ligereza. El auto permite modificar la fórmula del juramento y hace posible que éste se preste inmediatamente, mientras según el § 426 la sentencia in~ terlocutoria condicionada sólo puede ser evacuada después de haber llegado a ser firme la sentencia final condicionada. El auto probatorio también p ermite a la parte ofrecer otros medios de prueba después de haberse ordenado en él la prestación del juramento ( § 418). Finalmente, deja al juez en libertad de recurrir al juramento judicial, si posteriormente llega a la convicción de que la parte obligada a jurar no está suficientemente informada sobre el tema del juramento". (74)

66) NUESTRA OPINION: 1) CONCEPTO DEL JURAMENTO DEFERIDO O DECISORIO.-De acuerdo con la doctrina prevaleciente, el juramento decisorio es un medio de prueba legal, de prueba tasada: constituye prueba plena y produce el efecto de obligar al juez a decidir la causa según el juramento, o a decidir un incidente con la facultad de moderar la suma a que el juramento se refiere, en ciertos casos de juramento decisorio en la litis. El juramento decisorio del pleito es una verdadera prueba legal que limita en absoluto los poderes d'e investigación del jue'z. En la legislación española y en las que la siguen, como la nuestra, es una especie de confesión. Es un medio de prueba puesto a disposición de la parte que soporta esa carga. Según nuestra ley es ün convenio de la parte que defiere al juramento de la otra, para que el juez decida la causa según ese juramento, cuando es decisorio del pleito. 2) CAPACIDAD PARA DEFERIR AL JURAMENTO DECISORIO.-Siendo, como es, el juramento decisorio, un medio de prueba, cualquiera de las partes puede deferido a la otra. (74)

Adolfo Wach, "Conferencias sobre la Ordenanza procesal civil alemana", págs. 241 y ss.

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Sin embargo, si la parte está representada por procurador, éste no puede deferir al juramento si no tiene cláusula especial para el afecto. En el caso del litis consorcio debería aplicarse lo que dispone el Art. 629 del Código de Procedimiento Civil de Colombia: "Si varias personas forman una sola parte, demandante o de· mandada, todas ellas obran de consuno para provocar la prestación del juramento decisorio, y designan una que lo preste por todas llegado el caso, sin perjuicio de que cada persona a quien se provoque el juramento pueda prestarlo por lo que a ella co· rresponde, :y redprocamente, aceptar que lo preste la contraria".

3 FORMA DE PEDIRLO.-Atentos la naturaleza y el efecto del juramento decisorio, el que lo defiere debe hacerlo expresamente, indicando que lo da el carácter de decisorio. 4) HECHOS SOBRE LOS QUE DEBE RECAER EL JURAMENTO.-a) Como el juramento decisorio del pleito termina el juicio civil, el juramento debe recaer sobre los hechos litigiosos o controvertidos; y b) como es un juramento de ciencia, debe referirse a hechos personales y concernientes a la parte a quien se defiere. Aunque la ley ecuatoriana no lo diga expresamente, no puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de las cuales las partes no puedan transigir, como dispone, con razón, el Art. 1237 del Código Civil español. Desde luego, el Art. 188, ordinal 99, de la Constitución política del Estado dispone que el Estado garantiza a los habitantes del Ecuador el derecho de no ser compelidos con juramento o coacción a declarar contra sí mismos, en asuntos que les pueda acarrear responsabilidad penal. El juramento decisorio es admisible en toda clase de obligaciones, excepto en los casos en que la ley exige instrumento público, por vía de solemnidad. 5) TIEMPO EN QUE PUEDE PEDIRSE.-Como el juramento decisorio da término al proceso o al incidente, puede pedirse en cualquier estado de la causa antes de sentencia definitiva, o antes de que se dicte el auto que ponga definitivamente fin al incidente. 6) CAPACIDAD PARA PRESTAR EL JURAMENTO.-De la

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naturaleza del juramento y de sus efectos se desprende que quien es parte en el juicio es capaz de prestar juramento decisorio. Sin embargo, los incapaces, exceptuada la mujer casada mayor de edad, por su misma situación jurídica, no pueden prestarlo. 7) RETRACTACION.-El deferir al juramento decisorio es una facultad de las partes; por lo mismo, qui en lo defiera puede retractarse antes de que se lo preste y, en consecuencia, dejar sin efecto el ejercicio de esa facultad. Aquel a quien se defiexe el juramento no adquiere el derecho de prestarlo, que impidiera la retractación del deferente. 8) OBLIGACION DE LA PARTE A QUIEN SE DEFIERE EL JURAMENTO.- Si la ley. faculta a cualquiera de las partes a deferir al juramento decisorio de la otra, ésta queda obligada a prestarlo; y si no lo hace, puede ser tenido por confeso, o sea, deja entender que acepta por verd~deros los hechos materia del juramento, y así lo ha de declarar el juez, a petición de parte. Mas, como parte que es, tiene también la facultad de deferir, a su vez, al juramento decisorio de quien le pidió, o sea, de referirlo al deferente. Si la parte a cuyo juramento se defiere no quiere prestarlo, debe devolverlo a la que lo defirió. Frente a esta alternativa: aceptarlo y prestarlo o devolverlo, si lo acepta debe prestarlq y ya no puede devolverlo. L a parte a quien se defiere no puede prescindir de una de las dos posibilidades; y en caso de rehusar ambas, se entenderá que reconoce el derecho alegado por el contendor, porque manifiesta con su resistencia la injusticia de la causa que defiende. 9) OBLIGACION DE LA PARTE A LA QUE SE DEVUELVE EL JURAMENTO.-Si la parte a éuyo juramento se defiere lo devuelve, está ejerciendo una facultad permitida por la ley, que lleva envuelta la obligación del deferente a quien se ha devuelto el juramento, de prestar el juramento. Está ejerciendo la misma facultad que ejerció el deferente. 10) RETRACTACION DEL QUE DEVUELVE EL J URAMENTO.-Así como el que defiere al juramento puede retractarse antes de que se lo preste, también el que devuelve el juramnto puede retractane antes de que se lo preste. Sin embargo, porque el juramento decisorio es una declaración

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de ciencia, de conocimiento, no puede devolvérselo cuando el hecho sobre que debe recaer no es común a las dos partes, sino puramente personal de aquella a quien se lo ha deferido. 11) EFECTO DEL JU RAM ENTO.-El juramento decisorio termina el proceso o el incidente, según que sea decisorio del pleito o decisorio en el pleito. Se trata, pues, de un modo extraordinario de dar término al proceso o al incidente. Recordemos ·que Manuel de la Plaza considera al juramento decisorio como una verdadera .p rueba legal que limita en absoluto los poderes de investigación del juez; pero no olvidemos que éste ha de (aliar interpretando el juramento en el caso de que haya declarado que se tenga por confeso al que debía prestar el juramento, y en el del juramento estimatorio. 12) CONTRA QUIENES PRODUCE EFECTO EL JURAMENTO DECISORIO.-Si el juramento decisorio es un convenio, no puede producir efecto -y no lo produce- sino contra quienes lo convinieron, o sea, contra el que lo defirió y contra el que aceptó prestarlo, y nunca respecto de terceros. Desde luego, en esta regla están comprendidos el sucesor a título universal y el sucesor a título singular de la oosa a que el juramento se refiera, tanto del deferente como del aceptante del juramento. 13) PROCEDIMIENTO. -En cuanto al procedimiento para la práctica del juramento decisorio, se ha de seguir el determinado para la confesión en el Código de Procedimiento Civil, ya que, como se ha visto, el juramento decisorio no es sino una especie de confesión. 14) OBSERVACION.- Muy poco usado, casi nunca, es el juramento decisorio. Por lo mismo, bien pudiera ser abolido de nuestra legislación.

*** TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 151.-Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión jurada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión.

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152.-No se considerará decisorio el juramento, si no se ha pedido expresamente con esta calidad. 153.-No puede deferirse al juramento, sin~ cuando deba recaer sobre un hecho que sea personal y concerniente a la parte a quien se defiere. 154.-Pedido este juramento en cualquier estado de la causa, debe ordenarlo el juez. 155.-Los menores y. demás inc(.J,pa-ces, con excep-ción de la mujer casada mayor de edad, no pueden prestar juramento decisorio. 156.-El que ha deferido al juramento de otro, puede retractarse antes de que se lo preste. 157.-La parte a cuyo juramento se defiere, debe prestarlo, o devolverlo a la que lo defirió, para que ésta lo preste. 158.-Si la parte a cuyo juramento se defiere, lo devuelve a la deferente, ésta tendrá obligación de prestarlo. ~59.- Si la parte a cuyo juramento se defiere, lo acepta, no puede ya devolv.erlo. 160.-El que ha devuelto el juramento, puede retractarse antes de que se lo preste. 161.- No puede devolverse el juramento cuando el hecho sobre que debe recaer no es común a las dos partes, sino puramente perso~ nal de aquella .a quien se ~a deferido. 162.- El juramento decisorio termina el pleito. El juez fallará interpretando dicho juramento. 163.-Si la parte a cuyo juramento se defiere, o a quien se lo devuelve, en los ·casos de los artículos precedentes, no lo prestare, se tendrá. por confesa. 164.-El juramento decisorio únicamente produce efecto con relación a quien lo pidió o prestó, y nunca, respecto de terceros. 165.-Si cons~ando de los autos probada la obligación, no hubiere medio de acreditar la estimación o importe de ella, o el valor de los daños y perjuicios, el juez podrá deferir al juramento del acreedor o perjudicado; pero tendrá, en todo caso, la facultad de moderar la suma, si le pareciere excesiva.

*** Todo lo relacionado con .el juramento decisorio consta en el parágrafo que trata "de la confesión", del Código de Procedimiento Civil; lo que también nos lleva a concluir que este juramento no es sino una especie de confesión.

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Por esto, la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone que: "Desde que se reciba el pleito a prueba hasta la citación para sentencia en primera instancia, todo litigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando así lo exigiere el contrario"; y que "Estas declaraciones podrán prestarse, a elección del .que las pidiere, bajo juramento d ecisorio o indecisorio".

67.-Art. 151.-Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión jurada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión. Art. 162.-El juraento decisorio termina el pleito. El juez fallará interpretando dicho juramento. Referencias: Partes: Arts. 33 y 530. Decida: 162 y 289. 154 y 1002; Código del Tr.abajo, Art. 524; C6digo de Comercio, Art. 56. COMENTARIO.-Naturaleza y ef~ d,el j~to d,ecisorio.a) Este es el juramento decisorio voluntario, pues, las partes sólo tienen la facultad de deferirlo; pueden hacerlo o no. Al contrario, el juramento es necesario: 19 En el caso del Art. 1002, que dice: "Si sólo se trata de una parte del expediente y no se obtiene la restitución mediante el apremio, habiendo durado la prisión más de seis meses, el juez o tribunal, a petición de cualquiera de los interesados, recibirá la causa · a prueba por seis días, par:. que se justifique el contenido de las piezas no devueltas; y a falta de prueba suficiente, deferirá acerca de esto al juramento de la parte perjudicada por la no devolución. Con estos datos, continuará la causa y se ordenará la excar celación del apremiado. "Si el perjudicado no presta el juramento, o no determina el contenido de las pieza.s no devueltas, ni hay otra prueba al respecto, se prescindirá de ellas para la continuación de la causa, y se ordenará la excarcelación".

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29. En el caso del Art. 524 del Código del Trabajo, que dispone que: "El juez deferirá al juramento del trabajador cuantas veces éste necesite probar el tiempo de servicio y la remuneración per· cibida; siempre que del proceso no aparezca otra prueba al respecto, capaz y suficiente para comprobar tales particulares".

Es facultativo para el juez: 19. En el caso del Art. 165; y, 29 en el caso del Art. 56 del Código de Comercio, que dispone que: "Si uno de loª litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare de los libros de su contendor, y éste se niega a exhibirlos sin causa suficiente a juicio del juzgado, éste podrá deferir al juramento de la otra parte, o decidir la controversia por lo que resulte de los libros de ésta, si fuere comerciante, en los términos prescritos por el Art. 48".

b) Se entiende por parte al actor, al demandado y al tercerista. e) De acuerdo con el precepto, el juramento decisorio es el convenio de cualquiera de las partes para que et juez decida la cauS¡a según la confesión jurada de la otra. d) Por .esto, el Art. 162 dispone que "el juramento decisorio termina el pleito", siempre que sea decisorio del pleito y no sólo decisorio en el pleito. e) En el primer caso es un modo extraordinario de terminar el proceso; en el segundo, de terminar el incidente. f) A base del juramento, el juez ha de dictar la sentencia o e1 auto correspondiente. 68.-Art. 152.-No se considerará decisorio el juramento, si no se ha pedido expresamente con esta calidad. COMENTARIO.-Forma de pedirlo.-Un acto procesal que produce tan grave efecto como es el de dar término al juicio, tiene que ser solicitado expresamente con el carácter de decisorio; este carácter no se puede presumir. Art. 153.-No puede deferirse al juramento, sino cuando deba recaer sobre un hecho que sea personal y concerniente a la parte a quien se defiere.

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Art. 161.- No puede devolverse el juramento cuando el hecho sobre que debe recaer no es común a las dos partes, sino puramente personal de aquella a quien se ha deferido. COMENTARIO. -Hechos sobre los que puede recaer el ju.rael hecho a que el juramento se refiere no es de la persona a quien se defiere; si es un hecho que no le toca o pertenece a esta persona, ella no puede responder y, por lo mismo, no puede exigírsele juramento .acerca de tal hecho. El juramento decisqrio es juramento de ciencia, de conocimiento; por tanto, si la parte a quien se defiere no sabe, no tiene conocimiento del hecho a que el juramento se refiere, no puede res.ponder de él y~ por lo mismo, no .puede deferírsele el juramento s?bre tal hecho que 1gnora. Por las mismas razones, la parte a cuyo juramento se defiere no puede devolverlo si el hecho sobre el que el juramento recae no es común a las dos partes sino puramente personal de aquella a quien se 'ha deferido. ~to.-Si

69. -Art. 154.-Pedido ·es& juramento en cualquier estado de la causa, debe otd'e narlo el juez. Referencias:

Causa: Art. 63. COMENTARIO.-Oportunidad de pedírs¡e)o.-Como el juramento decisorio termina el proceso o el incidente, puede pedírselo en cualquier .estado de J.a causa, antes de sentencia definitiva o del auto correspondiente. _ Basta que se lo pida por parte legítima capaz a persona también ca,paz, para que el juez lo ordene. 70.-Art. 155.-Los ~ y d(em.ás ,inál.p.aQCS, don exdepoión de la mujer casada mayor de edad, no ~eden ~talr juramento decisorio. Referencias:

Incapaces: Arts. 34 y 50; y Código Civil, Art. 1.500.

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COMENTARIO.- Personas incapac!es de prestarlo.-Por el efecto que el juramento decisorio produce, la ley prohibe que lo presten los incapaces, o sea, los dementes, los impúberes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito; los menores adultos, los disipadores, los ebrios 'consuetudinarios, los toxicómanos u otros ,que habitualmente usaren sustancias estupefacientes, que se hallen bajo interdicción, y las personas jurídicas. Por excepción, la mujer casada mayor de edad puede prestar juramento decisorio, porque su incapacidad no es natural sino sólo legal. Atenta la generalidad del precepto que establece la salvedad, es d e concluir que él comprende tanto a la mujer casada mayor de édad que comparece ·en juicio por sí misma, como a la que comparece por medio de su representante · legal. Si bien el Art. 50 dispone que el procurador judicial necesita de cláusula especial para deferir al juramento, la lógica hace que se concluya que también necesita de cláusula especial para prestar juramento decisorio. 71.-¿EL MARIDO, EL PADRE .DE FAMILIA, EL GUARDADOR PODRAN PRESTAR JURAMENTO DEC ISORIO ? Como el Art. 155, ,que establece la prohibición, no se refiere a estas personas, puede concluirse que ellas pueden prestar este juramento. 72.-Art. 156.-El que ha deferido al juramento de otro, puede retractarse antes de que se lo preste. Art. 160.-El q~e ha devuelto el juramento puede ret;ractarse antes d.e que se lo preste. COMENTARIO.-El deferente puexle retraota.rse.-Así como el deferir al juramento es facultativo, así también lo es, como consecuencia, el reW>car la decisión de que se lo preste. El que acepta rendir el juramento queda obligado a rendirlo pero no adquiere 'e!! d~recho de rendirlb si el que lo defirió s'e retracta. Lo mismo spcede en el caso df'la devolución del juramento, que no es sino la dlderencia q~ la parte a cuyo juramento se defirió hace al def.eren te. 173.-Art. 157.-La parte a cuyo j~nto se defiere, debe prestarlo, o devolverlo a la que lo defirió, para que ésta lo preste.

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Art. 159.-Si la parte a cuyo juramento se defiere, lo acepta, no puede ya devolverlo. Referencias: Arts. 161 y 163. COMENTARIO.-Devolución del juramento.-Aquél a cuyo juramento se defiere tiene dos posibilidades: primera, aceptarlo y prestarlo, o segunda, devolverlo a la parte que lo defirió, para que ésta lo preste. Si se decide por la primera, es d~cir, si lo acepta, debe prestarlo, ya no puede devolverlo. La aceptación puede ser expresa o demostrarse por el hecho de concurrir a la práctica de la diligencia sin antes haber dicho nada al respecto, o aun diciéndol'O. · Si la parte a cuyo juramento se defiere deja ejecutoriar la providencia en la que se ordena la práctica del juramento, se entenderá qu'e lo aceptla. 74.-Art. 158.-Si la parte a cuyo juramento se defiere lo devuelve a la deferente, ésta tendrá obligación de prestarlo. Referencias: Art. 157. COMENTARIO.-La devolución del juramento obliga a prestarlo al deferente.-Si una parte tiene el derecho de exigir que la otra decida la causa mediante su juramento, el mismo derecho tiene ésta para exigir que la primera preste el juramento y con él decida la causa; pues, como disponía la T ercera Partida, Tít. XI, Ley 11. " ... . Et la tercera manera de jura que llaman de juycio, es quando estan los contendores en su pleyto ante el judgador, et da el uno dellos la jura al otro diciendo! que jure, et que él estará por lo que jurare: et esta jura puede refusar aquel á quien la dan, o tornarla al que ge la da: mas á quien la toman non la puede refusar por esta razon, C¡l pues que él quiáo quel pleyto se librase por jura convidando! con ella á su contender, si el otro la tornare á él non la puede refusar; ca non es guisado que aquello que él escogi6 porque se librase el pleyto que lo él pueda desechar, ante decimos que si non jurare debe el judgado~ darle por caido".

75.-Art. 163.-Si la parte a cuyo juramento se defiere, o a quiCin Se

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devuelve, en 106 casos de los artícul06 pr<>Qedenres, no lo prestare, se tendrá por oonfesa.. Referencias:. Art. 133. COMENTARIO.-Declaración de oonfeso.-Creemos que se la tendrá .por confesa no sólo en el caso de que la parte no prestare el juramento, sino, de acuerdo con el Art. 133, si al 'Confesar lo hiciere de modo equívoco u obscuro, resistiéndose a explicarse con claridad. Ser tenido por confeso significa que se entiende que quien así es tenido acepta por verdaderos los hechos materia del juicio. 76.-Art. 164.-El juramento deci.s()rio únicammte produde efecto ron relación a quien lo pidili o prestó, y nunca respecto die terd:iros. Referencias: Art. 151. COMENTARIO.-El jw·amento no produce efecto respecto de terceros. Todo convenio no surte efecto sino entre los que intervinieron en él, entre los que lo concertaron y respecto de sus sucesores en el derecho. Como el juramento decisorio es el convenio entre partes en el juicio para que el juez decida la causa según el juramento que preste aquélla a quien se Jo defiere, no puede producir efecto sino con relación a quienes intervinieron en tal convenio, o sea, c;on relación al que defiere al juramento y a aquél a cuyo juramento se defiere, y a sus sucesores en el derecho. Por lo mismo, nunca puede surtir efecto respecto de terceros. 77.-Art. 165.-Si constando de los autos probada la obligación, no hubiese mroio de adr'edit;u· la estimación o importe de dla, o el valor de los daños ·y ¡:>:erjuiCl."os, el juez podrá dclerir al juramento del acreedor o pe¡rjudic!a.do: pero tendrá, en todo caso, la facultad de moderar la swna, si )e pareci~ exelesiva. COMENTARIO.-Juramento supletori,o, estimatorio.-Este es un juramento decisorio en el pleito, supletorio, facultativo para el juez, péro obligatorio cuando éste lo ordena.

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Con este juramento se decide sólo el incidente o circuth'ltancia de la estimación de Jo demandado. Para que el juez pueda ordenar este juramento es necesario que conste de autos probada la obligación a que el juicio se refiera y que no haya medio de acreditar la estimación o importe de ella o el valor de los daños y perjuicios, pues, sólo entonces aparece que el único que puede determinar el importe de la obligación o el valor de los daños y perjuicios causados es el acreedor o el perjudicado. Para evitar abusos, la ley concede al juez la facultad de moderar la suma fijada por el que presta el juramento si le pareciere excesiva.

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JURISPRUDENCIA 1)

MUERTO EL PERJUDICADO Y DEBIENDO RECAER EL J URAMENTO DEFERIDO SOBRE UN HECHO PERSONAL DE AQUEL, SE HACE IMPOSIBLE PRESTAR EL JURAMENTO. " Marzo 9 de 1911.-Admitida por el Decreto Legislativo de ... , la prueba supletoria, a falta de la instrumental, para las reclamaciones contra la H acienda Pública, se han jwtificado con la prueba testimonial renruda por el actor, los aigwentes hechos: Que hubo en esta ciudad, en los días 8 y 9 de ruciembre de 1906, un saqueo a mano armada, efectuado por la fuerza mj)itar d el Batallón "Vargas Torres": Que el establecimiento de comercio de ... fue totalmente destruido por aquel saqueo¡ y que, las mercaderías robadas preexistieron en rucho establecjmjento, a la fecha del mencionado suceso. Ahora bien, como seg6n el D ecreto L egislativo de ... , y el Art. 2302 del Código Civil, corresponde a la Nación indemnizar los perjuicios que causen las p ersonas que estuvieren a su cuidado, y esta obligación resulta comprobada respecto de los sufridos por el Sr... , es incuestionable el derecho que ha ejercitado en cuanto al daño recibido¡ mas no por lo que respecta al monto fijado en la demanda, sobre el cual no ae ha producido prueba alguna. No constando, pues, acreditado ese valor, era llegado el caso d e aplicar el Art. 293 del Córugo de enjwciamientos en materia civil, esto es, deferir el juramento al perjudicado ; mas, habiendo éste fallecido, y debiendo recaer el juramento deferido sobre un hecho person al, conforme al Art.

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281 del mismo Código, se hizo imposible el cumplimiento de aque· lla disposición; por lo que hay que atenerse a lo prescrito en el Art. 318 del prenombrado Código. En virtud de lo expuesto, ... se confirma la sentencia que ha venido en grado." (Gaceta Judicial, III sede, NO 187.)

El Art. 293 a que el fallo se refiere es el Art. 165 del Código de Procedimiento Civil; el 281 es el 153, y el 318 es el 299. Este último dispone que: "Si se condenare a una de las partes al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, en la misma sentencia se determinará la cantidad que se na de pagar, y sí esto no fuere posible, se fijarán las bases para la liquidación y el modo de verificarla."

Al caso materia del fallo debía aplicarse el Art. 165. El juzgado, en relación con el Art. 153, resuelve que, muerto el perjudicado no puede recibirse el juramento supletorio porque el hecho a que él debe referirse es sólo p ersonal del perjudicado fallecido, por lo que ordena que la liquidación de los daños causados se haga en juicio verbal sumario. No creemos que siempre el determinar el monto de .perjuicios causados sea un hecho personal del perjudicado y concerniente sólo · a él, y que, en consecuencia, deba aplicarse el Art. 153. En el caso materia del fallo, por ejemplo, el cónyuge sobn~viviente o el heredero que hubiesen estado trabajando con el fallecido, bien pocüan conocer y determinar el monto de los perjuicios y, en consecuencia, rendir juramento estimatorio sobre éstos.

EL J URAMENTO SUPLETORIO DETERMINADO EN EL ART. 524 DEL CODIGO DEL TRABAJO PROCEDE SOLO CUANDO CONSTA DE AUTOS PROBADA LA EXISTENCIA DE UN CONTRATO O DE UNA RELACION DE TRABAJO.

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"Julio 5 de 1940.-Supuesta la no existencia de un contrato o relación de trabajo, el juramento deferido a la actora, en cuanto al tiempo y salarios, no tiene objeto, ya que la compro· bación de semejantes detalles, presupone la del derecho para cobrarlos." (Gaceta J udicial, V I serie, N° t, pág. 389).

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Ya dijimos que el juramento establecido en el Art. 524 del C6digo del Trabajo es supletorio. En consecuencia, para que proceda es necesario que lo principal del juicio, es decir, la existencia del contrato o de la relación de trabajo, esté probado en autos. Si esta prueba no existe no hay para qué deferir al juramento, que puede referirse sólo al tiempo de trabajo y a la remuneración percibida según el contrato o la relación de trabajo.

EL JUEZ TIENE LA FAC.ULTAD DE MODERAR LA SUMA FIJADA EN EL JURAMENTO ESTIMATORIO, SI LE PARECIERE EXCESIVA. "18 de Octubre de 1943.-La apreciación de l:u pruebas debe hacerse con críterio de equidad, razón por la que tampoco puede aceptarse el juramento deferido en toda su amplitud, ya que es inverosímil que ningún agente viajero que ejerce funciones dentro del país, realice viajes todos los días del año o esté siempre ausente del lugar donde residen sus principales, y en un período de catorce años, razón por la que no puede mandarse pagar sino de acuerdo con justificaciones concretas, como son laa copias de los libros." (Gaceta Judicial, VI serie, N" 12, pág. 512).

En verdad, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, siempre que la prueba no sea tasada, su apreciación debe hacerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y siempre con igualdad de ánimo, con la inclinación a juzgar por Jos impulsos de la conciencia; y, con razón, al tratarse del juramento estimatorio, el juez debe preocuparse de la moderación en los valores fijados en el juramento. Así lo dispone el Art. 165: el juez tendrá, en todo caso, la facultad de moderar la suma, si le pareciere excesiva.

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DIFERENCIAS ENTRE LA CONFESION Y EL JURAMENTO DEFERIDO. "23 de Octubre de 194-3.-Los reparos de la demanda se refieren a la confesión del actor prestada a petición de ella y no al juramento deferido que es prueba del demandante, al rededor de los cuales reparos caben estas consideraciones: a) La confesión es prueba ciertamente para el que la solicita; pero no

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para el que la rinde. En tal caso estuvó en su derecho el actor, y el Comisario en su deber, al aceptar, no obstante la confesión prestada, el juramento conforme al Art. 468 del Código del Tra• bajo; porque son dos diligencias de prueba de índole jurídica dis· tinta, tanto en su contenido como en sus efectos: en la confesión se trata de hechos personales, por lo que hace plena prueba con· tra el confesante; el juramento deferido versa sobre hechos pre· establecidos por la ley y que no son exclusivamente personales, por lo que su declaración jurada aprovecha al trabajador, pro· bando en contra del patrono; con la confesión de parte se puede justificar la existencia de la obligación o derecho controvertidos, en lo principal; no así con el juramento, que para ser admisible presupone esa justificación y se contrae al tiempo de servicio y al salario percibido; en el juramento deferido, el juzgado tiene la· facultad de rebajar lo que excediere de la demanda." (Gace~

Judicial, Vl serie, N° 12, p!g. 488).

En verdad, 1a confesión con juramento indecisorio y la confesión con juramento decisorio son dos actos procesales distintos. Por lo mismo, la práctica de la una no obsta la de la otra. Pedido el juramento ·supletorio el juez está obligado a ordenar que se lo preste. Y, aun sin petición, el juez debe ordenarlo si, probada la relación de trabajo, no existe otra prueba capaz y suficiente para justificar el tiempo de servicio y la remuner'ación percibida. No son acertados ni aceptables los .razonamientos que el fallo contiene respecto al fundamento pa·m. que la confesión haga prueba contra el confesante y el juramento deferido la haga contra el empleador.

CASO EN QUE PUEDE APLICARSE EL ART. 524 DEL CODIGO DEL TRABAJO. "28 de abril de 1944.-Algunos testigos declaran que hubo interrupción en los servicios, y en caso de duda acerca de su duración hay que atenerse al juramento del trabajador, al tenor del Art. 524 del Código del Trabajo, cuantas veces necesite éste probar el tiempo de servicio y el salario percibido, en caso de no haber otra prueba al respecto." (Gaceta Judicial, VI serie, N• 14, pág. 802).

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El Art. 524 del Código del Trabajo dispone que el juez debe deferir al juramento del trabajador cuantas veces éste necesite probar el tiempo de servicio y no aparezca otra prueba al respecto> capaz y suficiente para comprobarlo. En el caso materia de este fallo> la declaración de testigos resulta insuficiente para justificar el tiempo de servicio; ella prueba que el actor prestó sus servicios al demandado> pero con interrupciones> sin fijar la duración de éstas. Procede> pues, el juramento supletorio del trabajador> para precisar el tiempo de prestación de sus servicios. 6)

CON EL JURAMENTO DEFERIDO NO SE PUEDE PROBAR LA EXISTENCI A DEL CONTRATO DE TRABAJ O. " Mayo 17 de 1947 .-Siendo obligación del actor probar los que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el reo, correspondía a la actora establecer su calidad de empleada como lavandera en el colegio salesiano "Cristóbal Colón", carácter que le fue negado. A este respecto no se ha presentado en el juicio comprobación alguna relativa a la existencia del contrato individual de trabajo entre la actora y el demandado; pues las respuestas de los testigos ... , contestando al interrogatorio de la foja 6 nada dicen de la existencia de un convenio, ni de la remuneración fijada, ni de la clase de contrato celebrado para la prestación de los servicios de lavandera, como tampoco la persona bajo cuya dependencia iba a reali.zar esos trabajos . . . Con el juramento defe.rido de la actora, no ha podido subsanarse esa falta de prueba, ya que dicha diligencia sólo es admisible, como lo preceptúa el Art. 524 del Código del T rabajo, para probar el tiempo de servicios y el salario percibido, mas no la existencia misma del contrato." h~chos

(Gaceta Judicial, VII serie, W 4, pág. 400).

El juramento determinado por el Art. 524 del Código del Trabajo es juramento supletorio> por lo que, para que proceda, es necesario que conste de autos probada la relación de trabajo entre actor y demandado. El juramento se defiere al trabajador sólo para que éste pruebe el tiempo de servicios y la remuneración percibida, o sea, el tiempo que ha durado esa relación de trabajo y la remuneración correspondiente; pero ·no puede deferírselo para probar la existencia de la relación de trabajo en que la demanda se funda.

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CON EL JURAMENTO DEFERIDO NO SE PUEDE PROBAR HECHOS OCASIONALES DE HORAS SUPLEMENTARIAS O EXTRAORDINARIAS DE OCUPACION. "1• de octubre de 1947.-Ante todo, es inaceptable el juramento deferido que, para el caso, de oficio dispuso y aceptó el Tribunal Superior: el Art. 524 del Código del Trabajo permite comprobar, por ese medio, el tiempo del servicio y el salario percibido, mas no los hechos ocasionales de horas suplementarias o extraordinarias de ocupación." (Gaceta Judicial, V II serie,

N• 5, pág. 500) ,

Uno de los significados de tiempo es el de duración de las cosas sujetas a mudanza. Durar significa continuar siendo, obrando, sirviendo; subsistir, permanecer; estarse, mantenerse en un lugar. Para los efectos del Art. 524 del Código del T rabajo, hay que tener en cuenta el tiempo del calendario, esto es, cierto número de días, meses o años, no de horas; por lo que el fallo es acertado. 8)

EL JURAMENTO SUPLETORIO SUPONE PROBADA LA EXISTENCIA DE UNA RELACION DE TRABAJO. "6 de febrero de 1957.-No puede admitirse como elemento de prueba por parte del actor su juramento decisorio, porque éste, admisible como es respecto del tiempo del trabajo y del salario percibido, a falta de otras pruebas, supone probada la existencia de una r elación de trabajo, que es precisamente el punto controvertido desde la iniciación del presente juicio." (Gaceta Judicial, V III serie, NO 13, pág. 1217). "13 de julio de 1959.-Aparte de que el juramento deferido en lo laboral es sólo una prueba supletoria que no va a justüicar la existencia de una relación de trabajo que no ha sido comprobada en otra forma, si ha sido negada por el demandado, el rendido por X a fs, 12 no presta tampoco valor alguno porque no aparece prestándolo éste sino Y." (Gaceta Judicial, IX serie, NO 6, pág. 623).

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Ya hemos visto que el juramento establecido en el Art. 524 del Código del Trabajo es juramento supletorio, por lo que es indispensable que de autos conste probada la relación laboral, para que se lo admita sólo para justificar el tiempo de servicio y la remuneración percibida.

EN EL CASO DE UTISCONSORCIO ES INOPERANTE EL JURAMENTO DEFERIDO A UNO SOLO DE .LOS LITISCONSORTES. "Julio 23 de 1959.-Resulta inoperante el juramento defe· rido a uno solo de los demandantes que presta su dec.laración en nombre de todos los actores, dos de los cuales han desistido durante la tramitación de la causa." (Gaceta Judicial, IX aerie, N 9 6, pág. 660).

Estamos de acuerdo con la resolución. judicial. Sin autorizaci6n expresa de los demás litisconsortes, uno d e ellos no puede representarles para prestar juramento supletorio que obligue a todos los litisconsortes. Ya vimos también lo que, al respecto, dispone el Art. 629 del Código de Procedimiento Civil colombiano.

10)

EL JURAMENTO SUPLETORIO SIRVE PARA PROBAR EL TIEMPO DE SERVICIO Y LA REMUNERACION PERCIBIDA. "30 de noviembre de 1962.-Es legal y se acepta el reclamo relacionado con el pago de una quincena por vacaciones no gozadas en el último año de trabajo, que se fijará tomando como base las remuneraciones que ha percibido el actor y que constan de au juramento deferido". (Gaceta Judicial, IX serie, N 9 15, pág. 1701). "31 de enero de 1966.-Con el juramento deferido del tra· bajador ha quedado establecido que el actor percibió, en las compañías demandadas un salario promedia) de un mil doscien· tos aucres. A falta de otra prueba y conforme lo dispone el Art.

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524 del Código del Trabajo tambiw se aprecia el juramento deferido de fs. 36, como justificación del tiempo de servicios." (Gaceta Judicial, X serie, N• 11 , pág. 3548) . "4 de marzo de 1966. -De los roles de pago y del juramento deferido de la actora que se lo acepta al tenor de lo que dispone el Art. 524 del Código del Trabajo, se desprende el salario percibido y el tiempo de servicios." (Gace.t a Judicial, X aerie, N• 11 , pág. 3552). " 28 de febrero de 1966.-Para probar el tiempo de aervicio. y el salario percibido, ae ha deferido al juramento del trabajador q~e ae lo aprecia al tenor de lo dispuesto en el Art. 524 del C6digo del Trabajo." (Gaceta Judicial, X serie, N• 11, pig. 3558).

Estos C\latro fallos son una correcta aplicaci6n del Art. 524 del C6digo del Tl'abajo. 11 )

EL JURAMENTO DEFERIDO NO SiRVE PARA COMPROBAR LA CLASE DE REMUNERACION PERCIBIDA. "Agosto 20 de 1964.-En cuanto al valor del juramento deferido, preciia advertir: siendo uno de los requisitoa o elemen· tos esenciales del contrato laboral, la obligación del patrono de pagar una remuneración al trabajador, es obvio que, una vez demostrada la existencia de dicho contrato o relación, bien puede acredit.arse el importe de esa obligación por medio del relacionado juramento, a falta de otra prueba fehaciente, como lo estatuye el Art. 524 del Código de la materia y aun el 165 del Código de Procedimiento Civil. Empero, de ellos no puede derivane que tal diligencia sirva para comprobar la clase de re· muneración que el asalariado ha percibido. Si, aparte del sueldo fijo se le ha asignado una participación en el producto del negocio patronal, esto último debe justificarlo acudiendo a los ordinarios medios de prueba que franquea la ley, desde que re· presenta una conce1i6n que, por no ser ordinaria ni normal en

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los negocios, no constituye una consecuencia necesaria de la existencia de una relación laboral." (Gaceta Judicial, X serie,. N• 6, pág. 2644).

Tanto el sueldo como el salario son un estipendio, o sea, la paga o remuneración que el empleador da al trabajador por su servicio. Con toda justicia, el Art. 88 del Código del Trabajo dispone .que para el pago de las indemnizaciones a que tuviere derecho el trabajador, se tendrá por sueldo o salario la remuneración total incluyendo lo que hubiere percibido por trabajós extraordinarios, suplementarios, a destajo, comisiones, participación en beneficios, derechos de usufructo, uso o habitación, o cualquiera otra retribución accesoria que tenga carácter normal en la industria o servicio. El Art. 524 del predicho Código dispone que el juez debe deferir al juramento del trabajador cuantas veces éste necesite probar la remuneración percibida. En consecuencia, en el caso materia del fallo, es procedente el juramento supletorio para probar el sueldo fijo y la participación en el producto del negocio del empleador percibidos. L a distinción que el Tribunal Supremo ~ace para negar la legitimidad del juramento es arbitraria e inaceptable.

LEGISLACION EXTRANJERA 1) CODIGO DE NAPOLEON. l. Del juramento decisorio.

Art. 1358. El juramento decisorio puede deferirse sobre cualquiera clase de demanda de que se trate. Art. 1359. No puede deferirse más que sobre un hecho personal a la parte a quien se le defiere. Art. 1360. Puede deferirse en cualquier estado. en que se encuentre la causa, aun no existiendo ningún principio de prueba de la demanda o excepción sobre la cual se intente. Art. 1361. Si aquel a quien le ha sido deferido el juramento se niega a darlo o reftrirlo a su contrario, o el contrario a quien se ha referido lo. rehusa, debe perder su demanda o excepción.

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Art. 1362. No puede referirse el juramento cuando el hecho de que es objeto no es común a las dos partes; pero es puramente personal a aquel a quien se le había deferido. Art. 1363. Cuando el juramento deferido o referido se ha hecho, no se le admite al contrario prueba de su falsedad. Art. 1364. La parte que ha deferido o referido el juramento, no puede retractarse cuando el adversario ha declarado que está dispuesto a prestarle. Art. 1365. El juramento hecho no hace prueba más que en provecho del que lo ha deferido o contra él, y de sus herederos y causahabientes, o contra ellos. Sin embargo el juramento deferido por uno de los acreedores solidarios al deudor, no libra a éste más que por la parte de este acreedor. El juramento deferido al deudor principal libra igualmente a los fiadores. El deferido a uno de los deudores solidarios aprovecha a los codeudores, y el deferido al fiador aprovecha al deudor principal. En estos dos últimos casos, el juramento del codeudor solidario o del fiador no aprovecha a los otros codeudores o al deudor principal más que cuando ha sido deferido sobre la deuda y no sobre el hecho de la solidaridad o de la fianza.

II. Del juramento deferido de oficio. Art. 1366. El juez debe deferir a una de las partes el juramento, bien sea para que de él dependa la decisión de la causa, o para determinar solamente el importe de la condena. Art. 1367. No puede deferirse de oficio por el juez el juramento, ya sea sobre la demanda o sobre la excepción que en ella se opone, más que con las dos condiciones siguientes: 1~, que la demanda o la excepción esté plenamente justificada; 2~, que no esté por completo desprovista de pruebas. Fuera de estos dos casos, debe el juez pura y simplemeQte, admitir o desechar la demanda. Art. 1368. El juramento deferido de oficio por el juez a una de las partes, no puede referirse por ella a la otra. Art. 1369. El juramento sobre el valor de la cosa demandada, no puede deferirse por el juez al demandante más que cuando es imposible por otro medio el demostrar este valor. Debe también el juez en este caso determinar la suma, hasta cuyo importe deberá creerse al demandante bajo su juramento.

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LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE

ESPA!~'A.

"De la confesión en juicio. 580. Desde que se reciba el pleito a prueba h;uta la citación para sentencia en primera instancia, todo lhigante está obligado a declarar, bajo juramento, cuando asi lo exigiere el contrario. Esto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el número 1° del Art. 497. 580. Est;u declaraciones podrán pre$tarse, a elección del que laa pidiere, bajo juramento decisorio o indecisorio. En el primer c;uo harán prueba plena, no ol»tante cualesquiera otras. En el segundo s6lo perjudicarán al confesante."

CODIGO CIVIL DE ESPARA. "Art. 1236. Cuando se solicite la confesión judicial bajo juriii!Ilento decisorio, la parte a quien se pida podrá referir el juramento a la contraria, y, si ~ta, se negare a prestarlo, se la tendr~ por confesa. Art. 1237. No puede pedirse juramento decisorio sobre hechos punibles ni sobre cuestiones acerca de l;u cuales las partes no puedan transigir. Art. 1238. La confesión prestada bajo juramento decisorio, ya sea deferido o referido, sólo constituye prueba a favor o en contra de laa partes que a él se sometieron y de sus herederos o causahabientes. No se admitirá prueba sobre la falsedad de dicho juramento."

3) CODIGO DE DERECHO CANONICO. Capítulo VII.-Del juramento de las partes. 1829. Cuando no hay más que prueba semiplena ni quedan ya otros adminiculos de prueba, y el juez impone o admite el juramento para suplir aquéllas, este juramento se llama supletorio. 1830. § l. Dicho juramento tiene lugar principalmente cuando

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no pueden averiguarse de otro modo las circunstancias relativas al estado civil o religioso de una persona. § 2. Pero el juez se abstendrá de deferirlo tanto en las causas criminales como en las co11tenciosas que versen sobre algún derecho o cosa de gran valor, o sobre un hecho de suma importancia, o si el derecho, la cosa o el hecho no son propios de la persona a quien debiera deferido el juramento. § 3. Este juramento puede deferirse, ya de oficio, ya a instancia de la otra parte, o del promotor de justicia o del defensor del vínculo, si intervienen en el juicio. § 4. Generalmente se deferirá a quien tenga mejores pruebas. § 5. En todo caso, pertenece al juez decidir por decreto si concurren y cuándo concurren las circunstancias por las que deba deferirse el juramento supletorio. 1831. § l. La parte a quien se defiere el juramento supletorio en cosas no pertenecientes a su estado civil o religioso, puede con justa causa rehusarlo o referirlo a su adversario. § 2. Es incumbencia del juez apreciar el valor de esta negativa, si es justa, o si más bien se ha de equiparar a una confesión. § 3. El juramento supletorio prestado por una parte puede ser impugnado por la otra. 1832. Si consta el derecho a la reparación de los daños, pero no puede apreciarse con certeza la cuantía de ellos, el juez puede deferir a la parte perjudicada el juramento estimatorio. 1833. En la delación del juramento estimatorio ha de observarse lo siguiente: 19 El juez requerirá a la parte damnificada para que determine bajo juramento las cosas que le han sido arrebatadas o que ha perdido a causa del dolo, y para que manifieste según su estimación probable el precio y valor de las mismas; 29 Si al juez le pareciese exagerada la tasación, la reducirá equitativamente, teniendo presentes todos los indicios y argumentos comprobados por el uso y valiéndose, si fuere menester, de peritos, a fin de atenerse mejor a la verdad y a la justicia.

1834. § l. No sólo antes de incoarse el pleito pueden convenir las partes en que se resuelva la controversia transigiendo por medio de juramento prestado por una de las dos, sino que también estando pendiente el juicio, y en cualquier momento y estadio del mismo, pue-

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de una parte, con aprobación del juez, deferir el juramento a la otra, bajo condición de que la cuestión, sea principal o incidental, se tenga por resuelta conforme al juramento. § 2. Este juramento se llama decisorio. 1835. El juramento decisorio no puede deferirse sino: 19

T ratándose de cosas en que se admite la cesión y transacción y que no sean de excesiva importancia o valor respecto de los litigantes; 2o Por quien puede ceder o transigir; 3° A quien puede ceder o transigir y que, por otra parte, no tenga en su favor prueba completa; 4° Sobre la mera noticia de un hecho o sobre un hecho propio de aquel a quien· se defiere el juramento. 1836. § l. L a parte que ha deferido este juramento puede revocarlo antes de haberse prestado, y la otra parte puede aceptarlo y prestarlo, o no, así como también referírselo al adversario. § 2. Una vez prestado el juramento, la cuestión queda resuelta a tenor de la fórmula jurada, como si hubiese tenido lugar la cesión o transacci6n judicial. § 3. Si el juramento fue recusado, pero no referido al adversario, pertenece al juez apreciar qué valor se ha de dar a la recusaci6n, si se fund a en causas justas o si ha de equipararse más bien a una confesi6n. § 4. Si se refiere al adversario, éste debe prestarlo; de lo contrario, pierde la causa. § 5. Para poder referir el juramento al adversario, deberán concurrir las mismas condiciones requeridas para deferirlo e intervenir el ministerio del juez.

4) CODIGO PROCESAL CIVIL ALEMAN (ZPO.), de 30 de enero de 1877. (Texto vigente desde 1° de enero de 1934) .

Título X.-Prueba por intertt-ogatoño de las partes. § 445. La parte que no haya aportado completamente la prueba que le incumba, con otros medios de prueba, o que no haya aportado éstos, puede proponer su prueba solicitando que se oiga a la parte. contraria sobre los hechos que deban ser probados.

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La solicitud no será tomada en consideración si se refiriese a hechos cuyos contrarios estime el Tribunal probados. § 446. Si el adversario rehusare el interrogatorio o, a requerimiento del Tribunal no se pronunciare, el Tribunal, atendidas todas las circunstancias, particularmente los motivos aducidos para fundar la oposición, resolverá. según su libre convencimiento acerca de si ha de estimar probado el hecho alegado. § 447. El T ribunal podrá oir también sobre un hecho controvertido a la ,p arte cargada con la prueba, si una de las dos lo pide y la otra otorga su cqnformidad. § 448. Sin solicitud de parte podrá también el T ribunal, sin atención a la carga de la prueba, oir a una o a las dos partes, si los resultados de les debates y de las pruebas practicadas no bastaren para obtener su convicción acerca de la verdad o inexactitud de un hecho que deba ser probado. § 449. Si la parte que deba ser interrogada se compusiera de varios litisconsortes, el Tribunal, atendidas las circunstancias del caso, resolverá si debe oirse a todos o a determinados litisconsortes. § 450. El interrogatorio de la parte será ordenado por auto probatorio. La parte será citada al interrogatorio personalmente, por notificación pública, de oficio, y traslado del auto, si no hubiere estado presente en la publicación de éste. L a ejecución del auto se ,puede suspender si después de haber sido dictado se hubieren aportado nuevos medios· de pr ueba sobre el hecho. Después de asumidas las nuevas pruebas se prescindirá de oir a la parte si el Tribunal estimare aclarada la cuestión. § 45 1. Se aplicarán al interrogatorio de la parte los preceptos de los §§ 375, 376, ap. 1 y 2, punto 1°, 396 397 y 398. § 452. Si los resultados obtenidos con la declaración no jurada de una parte no fueren suficientes .para convencer al T ribunal de la verdad o falsedad del hecho a probar, éste podrá ordenar que aquélla jure su declaración. Si hubieren sido oídas ambas partes, sólo se podrá pedir la declaración con juramento sobre los mismos hechos a una de las partes. La parte jurará que ha dicho, en conciencia, la verdad y no ha callado nada. La parte contraria puede renunciar al juramento. No se permitirá que se exija juramento a una parte condenada en firme por quebrantamiento consciente de los deberes del juramento.

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§ 453. El Tribunal apreciará libremente la declaración de la parte, según el § 286. Si la parte rehusare la declaración o el juramento, regirá lo dispuesto en el § 446. § 454. Si la parte no compareciere en la audiencia destinada a. oírla o a prestar juramento, el Tribunal decidirá a su libre arbitrio, tenidas en cuenta todas las circunstancias, especialmente los motivos de ausencia alegados, si la declaración ha de considerarse como rehusada. Si el término para ser oída o prestar juramento la parte hubiere sido señalado por el Tribunal, en caso de incomparecencia de la misma, si el Tribunal no estima procedente el señalamiento de nuevo ténnino, se pasará a debatir sobre el fondo. § 455. Si la parte no poseyere capacidad procesal, a reserva de lo dispuesto en el apartado segundo, se oirá a su representante legal. Si tuviere la misma varios representantes, se estará a lo dispuesto en el § 449. Los menores de edad que hayan cumplido dieciséis años y los mayores sujetos a interdicción por debilidad mental, prodigalidad o dipsomanía, o que estén bajo tutela temporal podrán st:r oídos y prestarán juramento según lo prescrito en el § 452, sobre hechos que consistan en actos o percepciones propias, si el Tribunal lo estimare procedente, dadas las circunstancias del caso. Esto mismo será aplicable a la persona con capacidad procesal que esté representada en la causa por un curador.

CODIGO ITALIANO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (promulgado el 28-X-1940. En vigor desde el 21 -IV- 1943). § 7. Del juramento.

Art. 233.-Deferimiento del ju1amento decisorio.-EI juramento decisorio podrá ser deferido en cualquier estado del pleito ante el magistrado instructor, mediante declaración hecha en la audiencia por la parte o por procurador provisto de poder especial o mediante documento firmado por la parte. Habrá de formularse artículos separados, de modo claro y circunstanciado. Art. 234.- Referimiento.-Mientras no haya declarado estar dispuesta a jurar, la parte a la que se haya deferido el juramento deci·

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sorio, podrá referirlo al adversario, dentro de los limites fijados por el Códio Civil. Art. 235.- Irrevocabilidad.-La parte que haya deferido o referido el juramento decisorio, no podrá ya revocarlo cuando el adversario haya declarado estar dispuesto a prestarlo. Art. 236.-Caso de revocabilidad.-Cuando al admitir el juramento decisorio el magistrado modifique la fórmula propuesta por la parte, ésta podrá revocarlo. Art. 237.- Resoluciones de las divergencias.-Las divergencias surgidas entre las partes acerca de la admisi6n del juramento decisorio, serán decididas por el colegio. La ordenanza del colegio que admita el juramento, habrá de notificarse personalmente a la parte. Art. 238. -Prestación.-El juramento decisorio será prestado personalmente por las partes y recibido por el magistrado instructor. Este prevendrá al jurante acerca de la importancia religiosa y moral del acto y sobre las consecuencias penales de las declaraciones falsas, y tras ello lo invitará a jurar. Puesto en pie el jurante, pronunciará en voz clara las palabras: "Consciente de la responsabilidad que con el juramento asumo ante Dios y ante los hombres, juro ... ", y continuará repitiendo las palabras de la fórmula sobre la que jure. Art. 239.- Falta de prestación.-Cuando la parte a la que el juramento decisorio haya sido deferido no se presente sin causa justificada en la audiencia al efecto señalada, o compareciendo, rehuse prestarlo o no lo defiera al adversario, sucumbirá respecto a la demanda o al punto de hecho acerca del cual se haya admitido el juramento; de igual modo sucumbirá la parte contraria, si rehusa prestar el juramento que le haya sido referido. Cuando el magistrado instructor considere justificada la falta de comparecencia de la parte que haya de prestar el juramento, proveerá conforme al apartado segundo del Art. 232. Art. 240.-Deferimiento del juramento supletorio.-El juramento supletorio sólo podrá ser deferido por el colegio. Art. 241.- Admisibilidad y contenido del juramento estimatorio.-Sólo cuando no sea posible de otro modo el acertamiento de la cuantía de la oosa demandada, podrá el colegio deferir a una de las partes el juramento sobre el valor de la cosa misma. En tal caso, el colegio habrá de determinar asimismo la suma hasta cuyo límite tendrá eficacia el juramento. Art. 242.-Prohibición de referir el juramento supletorio.-El ju-

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ramento deferido de oficio a una de las partes no podrá ser referido por ésta a la otra. Art. 243.-Remisión a las normas sobre juramento decisorio.Se aplicarán a la prestación del juramento deferido de oficio, las disposiciones relativas al juramento decisorio.

6) CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE COLOMBIA Juramento. Art. 625.-L a declaración jurada de una parte, cuando la ley autoriza a ésta para estimar, en dinero, el derecho demandado proveniente de perjuicios u otra causa, hace fe mientras esa estimación no se regule en articulación suscitada a pedimento de la ot ra parte en cualquier estado del juicio, antes de fallar. Si la cantidad estimada por el interesado excede en más del d~ ble de la en que se regule, se le condena en las costas del incidente y a pagar a la otra parte el diez por ciento de la diferencia. Art. 626.-A falta de otras pruebas, cada parte tiene derecho a deferir al juramento decisorio de la otra sobre uno o más hechos determinados en el mismo pedimento, que la parte, al presentarlo, debe ratificar también bajo juramento. Art. 627.- La persona a quien se exija el juramento decisorio por pedirlo parte legítima u ordenarlo la ley, está en el deber de prestarlo en la fecha y a la hora que el juez señale en el respectivo auto, el que se notifica personalmente. Si la persona no es hallada, se le manda citar y se procede como para la absolución de posiciones. Art. 628.- La parte que notificada no comparezca oportunamente a prestar el juramento decisorio, se entiende que acepta por verdaderos lqs hechos materia del juramento, y así lo declara el jue1., si pasan ocho días más sin que el interesado se presente a la práctica de la diligencia, siempre que los referidos hechos puedan ser probados por medio de confesión, según la ley. Art. 629.-Si varias personas forman una sola parte, demandante o demandada, todas ellas obran de consuno para provocar la prestación del juramento decisorio, y designan una que lo preste por todas llegado el caso, sin perjuicio de que cada persona a quien se provoque el juramento pueda prestarlo por lo que a ella corresponde, y recíprocamente, aceptar que lo preste la contraria.

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7) CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL PERU Juramento decisorio. Art. 381.--Sometimiento a juram ento d ecisorio.- El juramento decisorio se halla expedito en cualquier estado de la causa. Art. 382.-Conesión decisoria improcedentc. -No procede el juramento decisorio sobre hechos punibles, ni en materia acerca de las cuales no pueden las partes transigir, ni sobre actos o contratos para cuya validez exige la ley la forma escrita. Art. 384.-Capacidad d¡e las partes.-Pueden pedir y prestar juramento decisorio los que están acuitados para prestar confesión. Art. 385.-lnhabilidnd d·c tos representantes legales.-No pueden pedir juramento decisorio, ni prestarlo, las peroonas indicadas en el Art. 386. Art. 386.-Eximición deferida.-La .parte a quien se pide juramento decisorio sólo puede excusarse de prestarlo, manifestando, antes del día señalado para la diligencia, que defiere al juramento de su colitigante, quien en tal caso no puede eximirse de prestarlo. Art. 387.- Desistimiento de )a prueba.-El que ha deferido el juramento de otro, .puede desistirse antes de que éste empiece a declarar. Art. 388.-Caso de exigencia de la oonfesión pers[lnal.-No puede la parte eximirse de prestar personalmente juramento decisorio, si el colitigante lo exige, aunque tenga apoderado facultado para ese objeto. Art. 389.-Respuesta categórica.-El que presta juramento decisorio debe contestar afirmando .0 negando categóricamente los hechos. Art.390.- Presentación del interrogatorio.-Junto con la solicitud de juramento decisorio, se presentará en pliego abierto el interrogatorio respectivo, expresando, en forma breve y precisa, los hechos primordiales de que depende la decisión de la cotroversia. Art. 391.--Sustanciación de la solicitud.-El juez mandará poner ra solicitud y el interrogatorio en conocimiento del que debe prestar el juramento, y pasados dos días, con respuesta o sin ella, admitirá el juramento decisorio, si es procedente, y señalará día y hora para la diligencia. En el mismo decreto el juez aprobará o modificará el interro-

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gatorio. No habrá recurso alguno contra las modificaciones que hiciere. Art. 392.-Fonna d,c Ja diligencia.-La diligencia de juramento decisorio se practicará con las formalidades establecidas para la confesión, y le son aplicables las disposiciones de los Arts.373 y 374. Art. 393.-Efectos de) juramento decisorio.-EI juramento decisorio pone ténnino a la cuestión principal o incidente sobre que versa, y el juez resolverá con arreglo al resultado del juramento.

8) CODIGO DE PROCEDIMffiNTO CIVIL DE LOS ESTADOS UNIDOS DE VENEZUELA DEL juramento d ecisorio. Art. 306.-El juramento puede deferirse en cualquier estado o grado de la causa, en toda especie de juicio civil, salvo disposiciones especiales. Quien difiera el juramento deberá proponer la forma de éste. Esta debe ser una, breve, clara, precisa y comprensiva del hecho o de los hechos o del conocimiento de éstos, de que las partes hagan depender la decisión del asunto. Art. 307.-Si objetare la fórmula la parte a quien se defiera el juramento, el Juez podrá modificarla, de manera que se ajuste a lo preceptuado en el artículo anterior, en el mismo decreto sobre admisión del juramento. Este decreto es apelable en ambos efectos, así como en cuanto a la admisión o no, como en cuanto a la modificación de la fórmula, de modo que ésta quede definitivamente establecida por la decisión. Art. 308.-El juramento referido puede ser deferido, conformándose a las disposiciones del Código Civil. Art. 309.-Decidida definitivamente la prestación de juramento deferido o referido, el Juez fijará el día y la hora para el acto, y ordenará la citación personal de quien deba prestarlo, ia cual se hará por los medios preceptuados en este Código. Art. 310.-Si la parte citada no se presentare en el día y hora fijados, se entenderá que rehusa ·p restar el juramento, salvo que justifique impedimento legítimo, caso en el cual se aplazará el acto para cuando haya cesado el impedimento, fijando siempre el Juez otro día y hora, sin necesidad de nueva citación. Art. 311.-En el acto de la prestación del juramento, la persona ·q ue deba prestarlo deberá hacerlo en audiencia pública, observan-

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do los ritos de la religión que profese, y circunscribiéndose en su con· testación a los términos estrictos de la fórmula, establecida sin razonamiento, objeciones ni digresiones. Si requerido por el J uez a ceñirse en su prestación a la fórmula, no lo hiciere, se considerará que ha rehusado el juramento, para todos los efectos de la ley. Si quien deba prestar el juramento no lo hiciere por alegar que no profesa ninguna religión, se le admitirá el juramento por su honor y su conciencia, y si aún no lo prestare, se tendrá como si lo hubiese rehusado, para todos los efectos de la ley. Art. 312.-No podrá deferirse el juramento sino dentro del término fijado en el Art. 296 para las posiciones. Art. 313.- Prestado el juramento o rehusado por quien deba prestarlo, según la ley, el J uez procederá a la vista y sentencia de la causa. Art. 314.-Las disposiciones de los artículos de esta Sección se observarán, en cuanto sean aplicables, al juramento deferido de oficio, en los casos en que lo permita el Código Civil.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO CML DE LA REPUBLICA DEL URUGUAY Del juramento judicial.

Art. 448.-En los juicios sobre obligaciones civiles procedentes de delitos o cuasidelitos o dolo, puede el Juez deferir el juramento al demandante con las circunstancias y efectos siguientes: 19 El delito, cuasidelito o dolo han de resultar debidamente probados; 29 La duda del juez ha de recaer sobre el número o valor real y de afección de las cosas, o sobre el importe de los daños y perjuicios; 39 El Juez no estará obligado a pasar por la declaración jurada del demandante, sino que podrá moderarla según su prudente arbitrio.

Art. 449.-Puede también la parte deferir al juramento de su contra-parte, la decisión del pleito. Art. 450.-El juramento ha de hacerse por la parte, su representante legal o por apoderado con facultad especial.

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PRUEBA POR DOCUMENTOS

l.-GENERALIDADES Bentham enseña: "De las pruebas preconstituídas. Capítulo I. -Nat1U'3leu, origen y usos pruebas. Esta nueva denominación ha sido ya presentada a nuestros lectores con los motivos que han obligado a adoptarla (lib. 1, cap. 6). Basta el recordar aqui que las pruebas de esta clase se designan comunmente con el nombre de pruebas literales (irutrurnentales). Llamo prueba preconstituída, aquella cuya creación y conse.rvación se ha establecido por la ley, con anterioridad a la existencia de un derecho o de una obligación, de tal modo, que la exhibición de esta prueba se haga indispensable para la subsistencia de este derecho o de esta obligación. Siendo los derechos la fuente de todas las ventajas que se sacan del establecimiento de las leyes, existe un mismo grado de importancia entre las pruebas que aseguran estos derechos, y los derechos mismos. Respecto de los derechos que constituyen la propiedad de los objetos movibles, como son géneros, vestidos, alhajas, etc., la posesión sola, generalmente hablando, presenta por sí misma pruebas suficientes de derecho, sin que sea necesario recurrir a pruebas preconstituídas. No sucede ul respecto a los derechos que recaen sobre bienes inmuebles, o sobre derechos que imponen obligaciones recíprocaJ entre los individuos. En estos dos casos, la existencia del derecho en cuestión no puede manifestarse con toda seguridad, sino por medio de algún signo permanente y autwtico. Antes que hubiese sido inventado el arte de la escritura, o cuando su uso era muy raro, todos los medios de fijar la memoria de los diversos acontecimientos que estableclan un derecho, eran con extremo imperfectos y precarios. El principal mérito de este arte inestimable se da a conocer en su uso para reemplazar unos signos fugitivos con pruebas permanentes e inalterables.

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Desde luego se ve, que la única persona interesada en ob· tener y co¡1servar la prueba necesaria para el mantenimiento de este derecho, es la misma persona a quien este derecho per· tenece. Pero examinando las cosas de más cerca, se hallará que hay muchas circunstancias en que otros individuos son igualmente interesados en el uso de estas precauciones, o bien están en el caso de sustituir o representar al interesado principal. Estas son: 1• Cuando alguno no tiene la edad suficiente para manejar por si sus negocios. 2• Cuando se trata de los intereses de un individuo ausente, o que todavía no es nacido. 3• Cuando el dere· cho en cuestión concierne a un gran número de p ersonas. Las medidas que hubiese que tomar para acreditarle y fijarle, podrían ocasionar una carga que destruyese su valor, si cada asociado tuviese que ocuparse de él con separación. Hay otra circunstancia que bastaría por sí sola para no cargar al poseedor del derecho la obligación exclusiva de la prueba. No es él quien puede dar al de.r echo su pleno efecto en el caso de que fuere atacado; se necesita para esto una mano más poderosa que la suya. No puede defenderse entonces sino por la autoridad del juez que obre en conformidad con lo establecido por el legislador. Pertenece, pues, al legislador determinar no solamente cuáles son los derechos a los que es su voluntad prestar su sanción, sino también cuáles son las pruebas que deban servir de apoyo para acreditar el derecho". "Utilidad de las pruebas preconstituídas. La utilidad de estas pruebas se resuelve en servicios directos, y en servicios colaterales. El servicio directo es el que se aplica a las partes conocidas y designables (Pedro o Pablo) que tienen un interés inmediato en la causa; y este servicio consiste en establecer de una manera incontestable el derecho que era atacado. Pero la mayor utilidad de las pruebas preconstituídas no es la de terminar ·los procesos sino la de prevenirlos: tienen, por decirlo así, una fuerza antilitigiosa. Este servicio es tanto más perfecto, cuanto se presta sin percibirlo, constantemente y a todo el mundo; pues por solo el hecho de existir estas pruebas, mantienen sin gastos y sin pleitos estos derechos y estas obligaciones al abrigo de todos los ataques que nunca dejarían de presentarse,

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si no se hubiese tenido el medio de dar a la prueba un carácter de perpetuidad. El servicio colateral que prestan las pruebas preconstituídas es relativo a individuos no conocidos ni designables, a quienes la sucesión indefinida de los sucesos facilita ciertas ventajas que oo tendrían si, no hubiese hallado el medio de dar a las pruebas carácter de permanencia y de certidumbre. Veremos que t.:m1bién nos podemos aprovechar de este me· dio para la estadística política, en cuanto de ~1 pueden resultar un gran conjunto de documentos sobre hechos muy interesantes para la comunidad y muy útiles para ayudar las operaciones del legislador. Pudi~ramos considerar la utilidad de las pruebas precons· tituídas bajo otro punto de vista; no ya con respecto a las partes, sino con respecto a los tribunales. Los jueces obtienen por este medio' una seguridad completa de su decisión, y una marcha rápida y segura en lugar de aquellas incertidumbres y vacila· ciones a que se verían reducidos si les faltase este género de prue· ba; y por otra parte quedan aliviados en sus funciones, o en otros t~m¡.inos, se ha disminuído sobre manera el número de dis· putas qu~ se presentarían ante ellos, a causa de la tendencia antilitigiosa de estas pruebas, cuyo efecto casi insensible pero continuo, es el de mantener los derechos al abrigo de la duda y de la chicana." (75)

Caravantes enseña que: "La primera clase de prueba que se ofrece al entendimiento, después de la confesión de las partes, es sin duda alguna la de testigos . . . Coetánea a la prueba testüical, por la analogía que tiene con ella, se presenta la de notoriedad o fama pública, .esa voz general y misteriosa que se levanta en un pueblo y que es como su propia conciencia, en elogio o en reprobación de cierto• actos o acontecimientos . . . Otra de las primeras pruebas a que debió recurrirse por las sociedades primitivas, debió ser la con· . sistente en el reconocimiento de objetos materiales y en la ins· pección ocular de sitios determinados y que t uvieran relación

( 75)

Jeremías Bentham, "Tratado de las pruebas judiciales", tomo I, pága. 178 y as.

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con el asunto litigioso . . . En tales épocas no se posee, al menos con generalidad, ese medio tan sencillo de detener y de transmitir un recuerdo, la escritura . . . Mú adelante, cuando avanza.n do la civilización, espiritualizó las instituciones, y desprendiéndolas de la materia, las elevó al dominio de la inteligencia . . . y finalmente, cuando pudo conservarse con facilidad la memoria de los actos, por el conocimiento de la escritura, debió recurrirse en los litigios a otras diversas clases de pruebas. Entre éstas merece el primer lugar la prueba documental o instrumental". ( 76)

Pero antes tenemos otros sistemas o maneras de escritura: Bonnier enseña: "451. Hemot reconocido que se hace necesario, en un estado de civilización avanzada, establecer anticipadamente ciertas pruebas, que sea fácll conservar, que puedan encontrarse ulteriormente cuando aea neceaario. ¿En qué base descanaarla la fe de Jos contratos y la estabilidad de las propiedades si, para acreditar los derechos mú importantes, no hubiera otro recurso que tos recuerdos de terceros o las declaraciones de las partes interesadas? Ya hemos visto al tratar de la prueba de testigos, que cuanto mú se complican las relaciones sociales, más se ha reco_nocido la utilidad de pruebas exentas de eventualidades de corrupción, de error o de mortalidad, que hacen tan peligroso el uso de la prueba testimonial. Nadie ha n egado la utilidad de las pruebas preconstituldas, respecto de las cuales sólo un punto puede dar lugar a controversia. ¿Debe continuar siendo facultativo el uso de estas pruebas, o bie.n puede imponerse a las partes? Durante tres siglos se ha fijado la legislación francesa en este último sistema, movida especialmente por el deseo de evitar los procesos. En el dla, que se ha introducido en nuestras costumbres este sistema, es difícil que pueda haber lugar a sorpresas, si no es en casos excepcionales. Pero ¿ puede ponerse en comparación el peligro de fraudes accidentales con la ventaja general de impedir una multitud de discusiones, o por lo menos de dar al juez una base fija para decidir, siempre que es posible? (76)

Joaé de Vicente y Caravantea, "Tratado teórico y práctico de laa pruebaa en Derecho civil", tomo 3, pig. 471.

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Esta idea es, por lo demás, muy antigua, puesto que en Egipto, según testimonios de Diodoro de Sicilia (libro 1°, § 79), una ley de Bocoris quería que el prestamista exigiera .ecibo por escrito de la suma prestada, y que de otra suerte, fuera creído por su juramento el pretendido deudor. 452. La prueba preconstituída se confunde por lo regular con la prueba literal. Esto consiste en que desde tiempo inme· morial se ha empleado la escritura para perpetuar el recuerdo de los sucesos jurídicos, así como de todos los demás hechos cuya huella se desea conservar por interés público y privado. Pero puede haber también prueba preconstituída sin que conste por escrito, con tal que se use de signos que expresen con claridad una idea, porque el significado que se da a los caracteres escritos no es, en último resultado, más que efecto de un convenio, y nada impide, en la naturaleza de las cosas, que adoptemos otros signos para expresar nuestras ideas. Sin hablar de los geroglíficos, que parece haber sido la infancia de la escritura, se sabe que los peruanos empleaban, para consignar los hechos más importantes,quipos, cordones de diferentes colores, que ataban de diversas maneras. Cada color, cada nudo tenía un valor particular. Esta era evidentemente una prueba preconstituída. Las tarjas, que se autorizan todavía por el Código civil, son un procedimiento enteramente análogo, pues no siendo en el fondo la escritura más que la expresión de nuestras ideas por medio de ciertos signos, puede comprenderse este procedimiento en la expresión general de escritura . . . " ( 77)

Lessona enseña: "La prueba por tarjas o muescas de contraseñas está consti· tuida por un palo o listón dividido longitudinalmente en dos par· tes iguales: de éstas, la una, llamada contraseña, la conserva quien suministra al menudeo; la otra, llamada contrassegno di riscontro, la tiene quien recibe los suministros. Al verificarse cualquiera de éstos, se reúnen las dos mitades del listón y se hace en él una muesca transversal que resulte visible, tanto en una mitad como en la otra. Muesca es la incisión o señal practicada, y por ex-

(77)

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Eduardo Bonnier, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en De· recbo civil y en Derecho penal", tomo segundo, págs. 5 y as.

tensión llámase tacca o taglie (muesca) al listón mismo dividido en dos partes. El uso de la.. tarjas es antiquísimo: prescindiendo de la evolución de la escritura prefonética, y dejando a un lado los quipos peruanos, que eran un medio nemotécnico sin c~rácter . probatorio especial, nos limitaremos a consignar que el uso de las tarja.. es antiquísimo . . ." (78)

Más aún y en relación oon nuestra Historia, González Suárez dice: "El sistema o manera de escritura que usaban los Caras, podemos decir que era menos imperfecto y defectuoso que el de los Incas. En vez de quipos, empleaban unas piedrecilÍas de forma, colores y tamaños diversos; y, arreglándolas y disponiéndolas de un modo convencional, las colocaban en estantes o escritorios de barro. Los Schyris tenían en Quito un sepulcro común, y allí, sobre la tUIIIIba particular de cada uno, se ponía un depósito de esas piedrecillas, por medio de las cuales se recordaban los hechos más memorables del difunto." (79)

Caravantes continúa: "La prueba mstrumental es una de las más eficaces y de las que producen más beneficiosos resultados después de la confesión, no solamente por la exactitud con que consignan los actos a que se refiere en todos sus pormenores y circunstanéias, evitando que se borren de la memoria o que se desvirtúen por el tiempo o las distancia.., sino porque hallándose prescritas de antemano por la ley las solemnidades necesarias para su constitución y autoridad, saben los otorgantes las que deben llenar para asegurar su fuerza y eficacia, y para llev~ la- convicción al ánimo de los jueces ... " (80)

Urcisino Alvarez, cuyas enseñanzas sigue Fausto Moreno, recuer(78) (79) (80)

Carlos Lessona, "Teoría general de la prueba en derecho civil", _tomo 3, pág. 471. Federico González Suárez, "Historia general de la República del Ecuador", tomo primero, pág. 99. José de Vicente y Caravantes, "Tratado teórico y práctico de las prue· has en Derecho Civil y en D erecho Penal", tomo segundo, págs. 144 y 11.

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da que los primeros testimonios de contratación escrita que se conserva, remontan al derecho asirio-babilónico, a los sumerios, 2.900 años antes de Cristo. Los arameos, dice, traen a Oriente el pergamino y el papiro, que empiezan a encontrarse, si bien en escaso número, a partir del siglo VIII antes de Cristo, en Asiria; y así, tanto en ésta como en Babilonia, las tablillas de barro en escritura cuneiforme van cediendo el paso a Jos escritos en pergamino y papiro, hasta llegar a desaparecer por completo dos siglos después del dominio macedónico. Como no podía ser de otro modo, encuentra también al documento en el derecho griego, en el greco-egipcio, en el romano y en el germánico. Dice, finalmente: "No siendo cosa d e seguir paso a paso la evolución de los documentos . ·.. , una vez examinados sus orígenes y primeros bal· buceos, a través de los tratadistas que nos han parecido más au· torizados, nos limitaremos a d ecir que con la invención del pa· pel, que los árabes trajeron a Europa de Persia, donde se habla propagado procedente de China, cuna de la invención, y los pro· gresos del tecnicismo juridico, el documento escrito se afirma y generaliza, se perfecciona, llegándose poco a poco a la situación actual ..." (81)

Silva Melero dice: "La evolución histórica del documento ha de partir nece· sariamente de una afirmación que responde, sin duda, a una realidad; que la escritura es un freno en lo que respecta a su proyección en las relaciones jurídicas, lo que se observa en las civilizaciones más remotas".

Reseña dicha evolución hlst6rica a base de las enseñanzas de Urcisino Alvarez, a las que hace referencia. (82) Recordemos que Bentham, al tratar "de las diversas especies de pruebas", enseña que, según el origen de la prueba, se toma de las personas o de las cosas; así hay pruebas personales y pruebas reales. (81) (82)

"Nueva Enciclopedia jurídica", tomo Vll, págs. 674 y ss. Valentln Silva Melero, "La p~:ueba procesal", tomo 1, págs. 240 y ss.

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Que la prueba puede haber sido producida por ocasión de la causa pendiente, o anteriormente a esta causa, independientemente de ella, y sin intención de que sirviese para aquella prueba. De aquí las pruebas por deposición y las pruebas por documento. Que las pruebas pueden ser casuales y por escrituras preconstituídas. La justificación que en una causa se produce consistente en un escrito que no ha sido hecho para esta causa, es decir, con una intención directa de parte de su autor para que sirviese para ella como prueba jurídica, puede llamarse prueba por escrito casual, tales son las cartas, los asientos, los libros privados, etc. El testimonio producido en una causa, consistente en un escrito auténtico que ha sido hecho con sujeción a ciertas formas legales, para ser empleado eventualmente en clase de prueba jurídica, puede llamarse prueba preconstituída. Al tratar "de las pruebas preconstituídas, dice: "Antes que hubiese sido inventado el arte de la escritura, o cuando su uso era muy raro, todos los medios de fijar la memoria de los diversos acontecimientos que establecían un derecho, eran con extremo imperfectos y precarios. El principal mérito de este arte inestable se da a conocer en su uso para reemplazar unos signos fugitivos con pruebas permanentes e inalterables." (83)

2.-En el derecho antiguo, el FUERO J UZGO trata de esta materia, en el Libro Segundo, Título Quinto: "De los escriptos que deben valer, o n on de las mandas de los mortos". "LEY I. Egica. Qué circunstancias han de tene1· las escrituras pa· ra ser válidas, Los escriptos, en que son puestos el dia, é el ano en que son fechos, é son fechos segunt la ley, é hay su sinal claque! que lo fizo, é de las' testimonias, deben ser firmes, é estables por toda via. E o~rosi deben valer los escriptos, si por ventura aquel que los debía facer, no podía escribir por infermidat, mas rogó testigos que ge lo confirmasen el escripto, é los testigos que fueron rogados, lo sinalaron ante! Juiz, en tal manera, que si aquel que mandó facer el escripto, recobráse de la (83)

J eremías Bentham, "Tratado de las pruebas judiciales, tomo I, págs. 31 y SS. y 171 y SS.

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infirmidat, é quisier' que aquel escripto sea firme, escríbalo con su ma· no que lo tenga por firme, é asi vala el escripto: é si por ventura morir' de aquela enfermedat, los testigos que el rogó que lo firmasen el escripto, lo deben confirmar hasta seis meses segunt como otra ley. El Rey Don F lavio Egica. LEY Il. Antigua, ó de Eurico. Los rcstigos ue lecritllTas no las firmen, sin leerlas antes. Si dalgun ome es rogado que sea testimonia de dalgun escripto, non meta y su sinal por ninguna manera, sino leir' ánte la carta por sí, ó que la faga leer ; é si lo ficier, su testimonio non debe valer claque! escripto, porque se fizo testimonio, é señaló lo que non sabie: nin aquel escripto non debe valer, pues que nenguna testimonia y non á que vala. Ley antigua. LEY III. Antigua, 6 de Eurico. Los pleytos, é las avenencias que son fechas por escripto segunt como manda la Ley, si fur puesto el dia, ó el ano que fueron fechos, deben siempre ser firmes. Ley antigua. LEY IV. Recesvinto. El fixo nin los herederos non deben vinir contra lo que mandó so padre, cá derecho es que sea defendudo al que quier quebrantar el fecho de sos mayores. El Rey Don Flavio Recesvinto. La TERCERA PARTIDA trata de este medio de prueba, en el Título XVIII. "De las escripturas por que se prueban los pleytos. El antigüedat de los tiempos es cosa que face a los homes olvidar los fechos pasados; et por ende fue meester que fuese fallada escrip· tura porque lo que ante fuera fecho non se olvidase, et sopiesen los bornes por ella las cosas que eran acaescidas, bien como si de nuevo fuesen fechas; et mayormente porque los pleytos, et las posturas et las otras cosas que facen et ponen los homes cada día entre sí unos con otros, non podiesen venir en dubda et fuesen guardadas en las maneras que fuesen puestas. Et pues que de las escripturas tanto bien viene que en todos los tiempos tienen pro, como que facen membrar

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lo olvidado, et afirman lo que es de nuevo fecho, et muestran carreras por do se enderesce lo que ha de seer, derecho es que se fagan lealmente et sin enga,ño, de manera que se puedan ·entender bien et sean complidas, et señaladamente aquello de que podrie nascer contienda entre los bornes. Onde pues que en los títulos ante deste fablamos de los testigos et de las pesquisas, que es una de las maneras de prueba que se face por voz viva, queremos aqui decir de todas las escripturas de quaquier natura que sean de que puede nascer prueba o averiguamiento en juicio, que es otra manera de prueba a que llaman voz muerta: et primeramente mostraremos qué cosa es tal escriptura: et qué pro nasce della ; et en quántas maneras se departe: et cómo deben ~eer fechas: et quién las puede dar et judgar: et qué fuerza han: et quáles deben valer et quáles non. LEY l. Qué cosa es escriptura, et qué pro nasce della et en quántas maneras se departe. Escriptura de que nasce averiguamiento de prueba es toda carta que sea fecha por mano de escribano público o seellada con seello de rey 6 de otra persona auténtica que sea de creer; ct nasce della muy grant pro; ca es testimonio de las cosas pas.adas et av.eriguamiento del pleyto sobre que es fecha: et son mu~has maneras della; ca ó será previllejo de papa, ó de emperador ó de rey seellado con seello de oro 6 de plomo, ó firmado con signo antigo que era acostumbrado en aquella sazon, ó cartas destos señores 6 de alguna otra persona que haya dignidat con seello de cera. Et aun hay otra manera de cartas que cada un otro home puede mandar facer et seellar con su seello: et tales como estas valen contra aquellos cuyas son, solamente que por su mandado sean fechas et seelladas. Et otra escriptura hay que home face con su mano et sin seello, que es como manera de prueba asi como adelante se muestra: et hay otra escriptura que llaman estrumento público que es fecho por mano de escribano público." CONCEPTO Goldschmidt enseña: ·~Documentos escritos son Jos qúe por virtud de su contenido conceptual sirven como medios de prueba. Los documentos han de ser escritos ("instrumenta, documenta" ). En Derecho penal el concepto es más amplio, pues abarca

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todos los elementos de prueba ("monumenta") que expresen un pensamiento con signos distintos de loa de la escritura. En Derecho procesal estos medioa de prueba serian máa bien objeto del reconocimiento judicial." (84)

Chiovenda enseña: "Documento en sentido amplio es toda representación ma· terial destinada e idónea para reproducir una cierta manilesta· ción del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vOK mortua) . Y tiene auma importancia como medio de prueba variable además, según que: a) la manifestación del pensamiento reproducida esté más o menos ligada a los hechos del pleito, aparezca más o menos seria y sincera; b) la reproducción sea ináa o menos fiel y atendible. Como el medio común de representación material del pen· ~amiento es la escritura, los doéwnentos más importantes son las escrituras, y éstas constituyen el objeto de las normas legales que examinaremos ... " (85)

Carnelutti enseña: " Prosiguiendo en el análisia de la noción lógica de la prueba, se nota que. naturalmente, el conocimiento supone una rela· ción entre el sujeto y el objeto de la prueba. Esta relación puede ser ÍDDlediata, esto es que el hecho a probar .caiga bajo los sentidOs del verificador; en los otros casos es mediata a través de un hecho diverso de aquel que ha de probarse, el cual -sirve para que el verificador, con la ayuda de las reglas de experiencia, formule su juicio. Por ejemplo, si el hecho a probar es que el vino entregado por el vendedor al comprador sabe a moho, puede ocurrir que el propio verificador examine el vino o que recoja el testimonio de quien lo ha examinado. Según este criterio, la prueba se escinde en las dos fundamentales categorías de la prueba directa y de la prueba indirecta. •.• Las pruebas no son otra cosa que porciones del mundo ex· terior: hombres y cosas ••• Los hombres y las cosas que funcionan como pruebas, pue· (84) ( 85)

James Gold'schmidt, "Derecho Procesal Civil", págs. 266 .Y ss. Joié Chiovenda, "Derecho Procesal Cívil", tomo 11, págs. 334 y

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den realizar tal oficio de dos modos: o porque son el objeto mismo de la afirmación que se ha de verificar o porque proporcionan un argumento para la verificación. Esta es la distinción, ya hecha, entre las pruebas directas y las pruebas indirectas. Pero aun cuando sirven de pruebas indirectas, esta función suya puede derivar de un modo de ser diverso; sobre tal diversidad se funda la distinción entre las pruebas históricas y las pruebas criticas. Puede ocurrir que el nombre o la cosa, aun no siendo el mismo hecho que se ha de probar, sin embargo lo representen; quiere esto decir que el hombre actúe o la cosa esté hecha de modo que excite, a través de los sentidos de otra persona, la idea correspondiente al mismo hecho. El mecanismo de la represen· tación se funda en un principio, que se podría llamar de la equivalencia perceptiva, en virtud de la cual fuentes diversas de sensaciones sirven para estimular la misma idea; cuando un he· cho tiene en sí esta propiedad de poder despertar la idea de otro hecho, decimos que lo representa (lo convierte en presente). Así ocurre cuando un testigo narra un hecho o cuando se observa una fotografía del mismo. Las pruebas, no tanto que tienen en sí esta aptitud, cuanto que son empleadas por razón de esta ap· titud, reciben el nombre de pruebas históricas •• • Los instrumentos de la prueba histórica, como los instrumentos de la prueba en general, son, como se ha dicho, hombres y cosas. Los hombres, en cuanto proporcionan la prueba histórica, esto es, en cuanto representan hechos, se llaman testigos; las co· sas, en esta función, se llaman documentos .•. Como a diferencia de la prueba crítica, la prueba histórica es siempre artificial, testimonio y documento tienen un origen común en la actividad del hombre. El hombre lleva a cabo su función representativa de dos maneras: como testigo o como d~ cumentador; como testigo, realizando un acto que sirve para re· presentar un hecho (testimonio, narración, relato); como docu· mentador, formando una cosa (documento) que sirve para el mismo objeto. Por tanto, el testimonio es trabajo del hombre (energía actual) ; el documento es producto del trabajo (energía, que ha plasmado en una cosa)_. La diferencia entre los dos actos está en el momento del empleo de la vis representativa: el tes· timonio se realiza a fin de que la representación opere inmediatamente; el documento, a fin de que opere en el futuro; mediante

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el primero, el testigo extrae alguna cosa del depósito de su memoria a fin de que se sirva de eUa quien tiene una necesidad actual; mediante la segunda, el documentador pone algo en depósito (en aquel repiciente con que puede compararse el documento) a fin de que otra persona se sirva de él cuando lo necesite. Sobre esta antítesis se perfila la diferencia entre el testigo y el notario, que es el tipo del documentador público; el notario no lleva a cabo testimonios, sino que forma documentos en cuanto describe hechos, que ocurren ante su vista, a fin de que la descripción sirva para representarlos en un momento posterior..." (86)

Prieto Castro enseña: "Documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaración de voluntad o de conocimiento o cualquier expresión del pensamiento. Así resulta de los preceptos de la legislación positiva. Pero en un sentido más lato, documento es todo lo que encierra una representación de un pensamiento, aunque no sea por escrito, y aún más, una representación cualquiera (hitos, fotografía, precintos, t allas, etc.). Pero tales documentos en sentido amplio no deberían ser tratados conforme a las reglas de los documentos según la ley, sino a las del reconocimiento judicial o del examen de peritos." ( 8 7)

Miguel Romero y Miguel y Alonso enseñan: " Entiéndese por documento en general, todo escrito en el cual consta la narración y circunstancias de uno o más hechos jurídicos, o que constituyan, modifiquen o extingan r elaciones de dececho entre dos o más personas." ( 88)

3.-CONCEPTO Guasp enseña: (86) (87) (88)

Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil" , tomo 11, págs. 401 y SS. L. Prieto Castro, " Manual de D erecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 308. Miguel y Romero y Miguel y Alonso, " Derecho Procesal Práctico", tomo 1, pág. 369.

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"Prueba real es aquella en que un objeto ftsico sirve como instrumento para convencer al juez de la existencia o inexistencia de ciertos datos procesales. Mas dentro de la prueba real hay que establecer una distinción importante según que el objeto físico que funciona como medio de prueba sea o no susceptible, por su naturaleza, de ser llevado a la presencia del órgano jurisdiccional. Sólo en el primero de estos dos casos es cuando realmente cabe hablar, dentro del proceso, de prueba documental. Documento es, por tanto, aquel medio de prueba que consiste en un objeto que puede, por su índole, ser llevado físicamente a la presencia del juez ... Sin embargo, el concepto propuesto de documento no es ni con mucho el que impera en la doctrina dominante ... Un objeto, aun no desplazable localmente, puede ser y es de h echo apto muchas veces para engendrar la convicción de un juez en un cierto sentido, v.gr., los hitos o linderos de un terreno, la distancia u orientación de dos edificaciones. Conservando cierta armonía de lenguaje con el empleado para el documento y resucitando una designación en cierto modo tradicional, cabe denominar monumento a este tipo especial de medio de prueba". (89)

Couture enseña: "En primer término, aparece la prueba directa por percepción. Consiste en el contacto inmediato de la persona del juez con los objetos o hechos que habrán de ser demostrados en el juicio. . . El medio sustitutivo de la percepción es la r epresentación: la representación presente de un hecho ausente. La representación de los hechos se produce de dos maneras: mediante documentos que han recogido algún rastro de esos hechos o mediante relatos, es decir, mediante una reconstrucción efectuada al través de la memoria humana ... La representación mediante cosas se realizan con la prueba instrumental ..."

Lo define de este modo: "Documento: instrumento; objeto normalmente escrito, en 9)

J aime Guasp, "Derecho Procesal Civil", págs. 421 y ss.

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cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. Etimología. Del latín d ocwnentwn-i "enseñanza, lección" d erivado del verbo doceo, -ere "enseñar". El sentido actual está documentado en castellano por primera vez en 1786, y se llegó a ~1 probablemente a trav~ de "lo que sirve para enseñar", luego "escrito que contiene información (para enseñar)" y final· mente "escrito que contiene información fehaciente". En el Art. 143 de su proyecto de Código de Procedimiento Civil dice: "Documentos admisibles e inadmisibles.Podrán presentarse toda clase de documentos, aunque no sean manuscritos, como ser fotografias, radiografías, mapas, diagramas, calcos, películas cinematográficas, etc ..." (90)

NUESTRA OPINION El documento es un medio de prueba real, un medio de prueba indirecta, histórica; un medio de prueba de representación y, más aún, un medio de prueba de representación por escrito.

4.-ELEMENTOS QUE INTEGRAN EL DOCUMENTO Guasp enseña: "Los elementos que integran la noción del documento así construido son en sustancia tres: el sujeto, el objeto y la actividad o modificación de la realidad que todo fenómeno documental lleva consigo. a) En los sujetos el más importante es, sin duda, el sujeto activo o autor del documento, aquel del cual ~te procede o a quien es imputado jurídicamente, sea o no el que materialmente lo firme, es decir, en los escritos, el amanuense o redactor. Generalmente esta procedencia se descubre mediante la signatura autógrafa del documento, o finna, la cual será o no necesaria según dispongan las normas del ordenamiento jurídico por el que el documento se regule, pero puede hacerse también cons-

(90)

Eduardo J. Couture, "Estudios de Derecho Procesal" tomo II, págs. 299 y SS.

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tar la procedencia de otro modo: huellas digitales, sellos y marcas, precintos. Aparte del sujeto activo, cabe que figuren en el documento sujeto pasivo y destinatario e incluso la intervención de otras personas, como los testigos imtrumentales. b) R especto al objeto, hay que distinguir en el documento la mate.r ia de su contenido. La materia de un documento, irrelevante a efectos procesales, puede estar integrada por cualquier sustancia, simple o compuesta, natural o artificial, siempre que su índole no le imponga imposibilidad de desplazamiento hasta el órgano jurisdiccional. En los escritos, la materia es generalmente papel y tinta, pero de antiguo se reconocen otras posibilidades a este respecto, admitiendo como materias instrumentales, v.gr., el mármol, la piedra, la madera, el vidrio o la tela, e igualmente los signos correspondientes. Cuando una norma jurídica establece criterios y restricciones al empleo de una materia documental, ésta será una limitación de carácter material, no procesal, o por lo menos no referente al ordenamiento general de la prueba, que es el único que en esta ocasión interesa. El contenido del documento afecta, en principio, a cualquier clase de situaciones que quepa imaginar con relevancia jurídica. Si el documento crea, modifica o extingue la situación en cuestión, se trata de un documento constitutivo o dispositivo, categcr rla a la que pertenecen los documentos que aparentemente suelen reconocer, reproducir o renovar un negocio jurídico anterior, aunque el Art. 1224 del CC. únicamente admite este criterio cuando en la escritura de reconocimiento consta expresamente la novación del documento reproducido. Si el documento meramente fija o constata la situación a que se refiere, se trata de un documento declarativo, categoría a la que pertenecen tanto aquellos documentos en que la declaración procede de los propíos interesados, o documentos confesorios, como aquellos en que procede de terceros, o documentos testimoniales. Tipo especial d e documento, por su contenido, es el que transcribe materialmente otro documento anterior, y que recibe por ello el nom bre de copia. e) Dentro de la actividad documentadora hay que distinguir su lugar, su tiempo y su forma". (91)

91) Jaime Guasp, " Derecho Procesal Civil", págs. 423 y ss.

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Carnelutti enseña: "a) Documento, en sentido etimológico, es una cosa que docet, esto es, que lleva en sí la virtud de hacer conocer; esta virtud se debe a su contenido representativo; por eso, documento es una cosa que sirve para representar otra. Por otra parte, siendo la representación siempre obra del hombre, el documento, más que una cosa, es opus (resultado de un trabajo). Con re.s pecto al documento habremos de considerar aquí el autor, el medio y el contenido. b) Autor del documento es no quien materialmente lo forma, sino aquél por cuenta de quien se forma; éste puede ser tanto el ejecutor material (quien fonma el documento con su propio trabajo ) cuanto una persona diversa de éste, y precisamente quien hace formar (por sí) el documento con trabajo ajeno. La noción del autor del documento entra así en la noción general del autor de un opus cualquiera. Documentador es el testador respecto del testamento ológrafo, que hace por sí y para sí; docomentador es, por otra parte, el notario y no el amanuense respecto del testamento público, que aquél no escribe materialmente, pero que dicta a p ersona de su confianza. La importancia de la consideración del autor del documento resalta porque el documento merece la fe que goza su autor; una de las fuentes principales, por no decir la primera, de la autoridad del documento es la autoridad de quien lo forma; al menos mientras la técnica no ofrezca medios de representación que excluyan el peligro de falsedad, se puede uno fiar del documento en tanto en cuanto se puede uno fiar de quien lo ha hecho. Bajo este aspecto, la consideración del sujeto no presenta menor valor en materia documental que en materia testimonial. Por eso ti ene gran importancia la distinción entre el documento público y el documento privado, que se funda no tanto en la cualidad cuanto en la posición del documentado respecto al documentado mismo; sólo cuando el documento está formado en el ejercicio de una actividad pública pertenece a la categoría de los documentos públicos; está privado de ella no sólo el documento cuyo autor no esté investido de alguna función pública ni encargado de algún servicio público, sino también aquél que, aun cuando el autor tenga la cualidad de funcionario público o de encargado de servicio público, no esté formado en el ejercicio eficaz del uno o del otro (Art. 1316, Cód. civ. ) . . .

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e) Como cualquier otro opu.s, el documento resulta de la elaboración de una materia. i) Siendo el más antiguo y también difundido, entre los medios de elaboración documental, la escritura, y siendo hoy el papel la materia sobre la cual se escribe, por lo general el documento es de papel; así como en el uso corriente hay una sinonimia entre documento y escritura, así también la hay entre documento y papel, en el sentido de que escritura y papel se emplean, por antonomasia, significando documento. Pero la verdad es que cualquier materia apta para formar una cosa representativa puede entrar en el documento: tela, cera, metal, piedra y similares. ii) En cuanto a la elaboración, me refiero a una observación hecha en el N 9 286 para distinguir los documento indirectos de los documentos directos, según que la representación tenga o no lugar por medio de la mente humana. Este criterio diferencial se proyecta con eficacia en la antítesis entre el documento gráfico y el documento fotográfico y fonográfico: en el primer caso, la sustancia que recibe y reproduce la impresión de la luz y del sonido es nuestro cerebro; en el segundo está fuera de nosotros ... Nuestra ley conoce exclusivamente el documento indirecto y casi únicamente, entre las varias formas de éste, el documento escrito. Una elemental observación enseña que éste no es más que una especie del documento gráfico, el cual, a su vez, no es la única manifestación del documento indirecto: un hecho puede ser representado en lugar de con la escritura, con signos diversos, y no sólo con medios gráficos (diseño, pintura), sino también con medios plásticos (escultura, construcción de modelos, facsímiles, etc.) ... Menos aún conoce la ley los documentos directos; y sin embargo, la fotografía, ya que no todavía la cinematografía y la fonografía, proporciona de una vez al juez un instrumento, a menudo inigualable, para conocer los hechos ... d) El documento puede representar cualquier hecho; con mayor precisión, cualquier aspecto o transformación del mundo exterior. Entre estas últimas, puede representar la transformación del mundo exterior que consiste en el desarrollo de una actividad humana y constituye por tanto un acto del hombre; el acto representado puede a su vez pertenecer a la categoría de las declaraciones, es decir, consistir en una actividad dirigida a la manifestación del pensamiento, o sea en la formación de los sig-

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nos adoptados según jeto ..." (92)

la experiencia para

alcanzar este ob-

Resalta el grupo de los documentos declaxativos: indica que la declaración documentada puede proceder de un tercero o del propio documentador, y que, bajo este aspecto, se diferencian los documentos autógrafos de los heterógrafos. Que la declaración documentada puede ser una declaración de verdad o una declaración de voluntad; en otros términos, una d eclaración testimonial o una declaración consti· tutiva, según que el declarante pretenda solamente representar el estado de las cosas o modificarlo. Que, según esta diferencia, los documentos declarativos se dividen en documentos constitutivos o dispositivos y documentos narrativos. (93) Como se ve, la doctrina sustentada por estos dos tratadistas, respecto de los elementos que integran el documento, es la misma, en lo esencial. Estos elementos son: 1) la materia de que está hecho el documento (papel, pergamino, tela, madera, vidrio, piedra, mármol u otra sustancia mineral, bronce u otro metal; 2 ) el sujeto que lo hace (el que escribe y firma un pagaré o confiere un recibo), o por cuenta de quien se hace (el comprador y el vendedor de un inmueble); y 3) el contenido del documento, que es una declaración, la misma que puede ser del documentador o de un tercero; que puede ser una de· claración de verdad o una declaración de voluntad, o sea, una declaración testimonial o constitutiva.

83.-CLASIFICACION DE LOS DOCUMENTOS De la Plaza, después de referirse al examen del documento que hace Carnelutti desde el punto de vista del sujeto, del medio y del contenido, y de recordar la clasificación de los documentos que, a base de dicho examen, hace el profesor italiano, dice: "Aunque cada uno de los puntos de vista expuestos ofrec.e base para una clasificación, la que corrientemente se adopta es la de documentos públicos y privados, habida consideración de la persona de que emanan. Los libros de los comerciantes constitu( 92) ( 93)

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Francisco págs. 417 Francisco págs. 414

Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo II, y ss. Carnelutti, "sistema de Derecho Procesal Civil". tomo II, y u.

yen un tipo intermedio, puesto que si, por una parte, se asemejan a éstos, atendida su proveniencia, ya que son los particulares quienes forman loa asientos que en ellos constan, el legislador, en contemplación a la condición en cierto modo pública del comercio, impone coactivamente determinados requisitos de forma, y toma en consideración su incumplimiento para valorar la prueba que por su medio se hace." ( 94)

Guasp enseña: "La clasificación de los documentos puede intentarse desde muy variados puntos de vista, que llevan, como es lógico, a una diferente tipología de la prueba documental. Pero sobre cualquier otro criterio clasificador predomina, con mucho, por su extraordinaria importancia teórica y práctica, aquel que divide a los documentos en las dos fundamentales especies de documentos públicos y documentos privados." ( 95)

Prieto Castro enseña: "1. La clasificación más importante se funda en los suJetos que intervienen en la redacción, pudiendo entonces ser públicos o privados. 11. Por su importancia para el ejercicio del derecho, los documentos pueden ser ad solemnitatem y ad probationem, con exclusividad, o simplemente. 111. Por au relación con la prueba, pueden ser los documentos preconstinúdos con tal fin u ocasionales (por ejemplo, una carta); constitutivos, si prueban directamente el hecho (documento con el contrato de compraventa sobre el que se discute), o testimoniales, si sólo proporcionan un dato (como una carta del vendedor, en la que, en pleito sobre el pago del precio, refiere haber recibido éste). IV. Una cualificación muy importante del documento es la autenticidad, sobre todo para los efecto del N• 7• del Art. 1692 L.e.c. El documento auténtico ha sido definido por la jurispru-

(94)

Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Espafiol", tomo I., págs. 459 y SS.

( 95)

J aime Guasp, "Derecno Procesal Civil", págs. 4 24 y as.

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dencia como aquel que por sí mismo hace prueba o da fe de sú contenido. V. Más restringido es el concepto de documento fehaciente, . o sea el que hace fe, pero siempre en armonía con su naturaleza. También hablan la.s leyes de documentos indubitados (a los efectos del cotejo), legítimos o falsos por la foruna o el fondo ( Art. 604, 11) y legalizados, esto es, los que tienen la afirmación de que el documento procede de la persona que lo suscribe." (96)

Según Fausto Moreno, los documentos se dividen en civiles y mercantiles; en públicos y privados; y los públicos, en notariales, judiciales y administrativos. A los privados los subdivide en autorizados por ambos autorizantes, y autorizados por uno solo de ellos; en autógrafos y no autógrafos; en documentos con acceso al Registro de Propiedad y sin acceso al mismo; en escritos a mano y escritos a máquina; en otorgados con intervención de testigos y sin intervención de éstos. Recuerda que los procesalistas formulan otras clasificaciones, y, así, G6mez Orbaneja, atendiendo a su contenido, los divide en públicos y privados; en dispositivos, confesorios y testimoniales. (97) Goldschmidt enseña: "Los documentos se dividen: a ) Atendiendo a su contenido, en dispositivos e i.nlomJativos. Los primeros contienen directamente los hechos a que se refiera la prueba, y en especial, una declaración de voluntad (por ej., oferta contractual, rescisión de contrato). Los segundos sólo prestan testimonio sobre los hechos necesitados de prueba (así, por ej., en primer término, las actas o protocolos de autoridades sobre las declaraciones de voluntad emitidas ante ellas, o sobre otros sucesos acaecidos; pero también, además, los testimonios privados, escritos o dictámenes). b) Atendiendo a la forma, se dividen en públicos y privados." (98)

(96) (97)

Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, págs. 308 y S$. Fausto Moreno, "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo VII, págs. 674

(98)

J ames Golschmidt, "Derecho Procesal C ivil", pág. 267.

314-

SS.

NUESTRA OPINION De acuerdo con las enseñanzas antes expuestas y con el contenido de la ley, los documentos pueden clasificarse del siguiente modo: 1)

Por el sujeto, en documentos públicos y privados. Documento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Documento privado es el escrito por personas particulares, sin intervención de notario ni de otra persona legalmente autorizada, o por personas públicas en actos que no son de su oficio. Por la elaboración, en directos e indirectos. Son documentos directos aquellos en los que la representación tiene lugar por medio de la mente humana, como el documento gráfico. Son documentos indirectos aquellos en los que la representación no tiene lugar en la mente humana, como el documento fotográfico y el fonográfico. Por el contenido, en documentos declarativos de verdad, o sea, documentos testimoniales; y documentos declarativos de voluntad, o sea, documentos constitutivos o dispositivos. Documento declarativo de verdad sería una partida de inscripción de nacimiento o de defunción. Documento constitutivo sería el que contenga un contrato de mutuo. Documento dispositivo sería el que contiene el contrato de venta o una donación. Por el destino: en ad solemnitatem y ad probatianem. Documento ad solemnitatem es el que la ley requiere como una solemnidad para perfeccionar un acto o contrato. Documento ad probationem es el que la ley requiere sólo para justificar un acto o contrato.

Lessona enseña: " La necesidad juridica de la prueba escrita firmada se concreta en dos formas que han recibido en la práctica dos denominaciones muy bien entendidas: La forma escrita se exige ad substantiam, es un requisito formal, una forma sustancial; o bien, se requiere ad probationem,

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es una forma puramente testific;al que no influye sobre la eficacia jurídica de la obligaci6n, sino cuando su falta h aga imposible la prueba con otros medios qu e, aun siendo potencialmente id6neos, se declaran por la ley inadmisibles. La consecuencia que emana de estas dos formas de necesidad jurídica, en cuanto a la materia de las pruebas se refiere, es sencilla: Si la prueba escrita se exige ad substantiam, o mejor, como requisito para la validez del acto, ninguna prueba, salvo la escrita, impuesta por la ley, es admisible. Si, por el contrario, la prueba escrita se exige ad probationem, serán inadmisibles los otros medios de prueba si la ley los prohibe." (99)

Son documentos ad solemnitatem aquellos a que se refiere el Art. 1754 del C6digo Civil, que dice: " La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal. Esta cláusula no tendrá efecto alguno."

Ejemplo de un acto de esta clase es el reconocimiento de hijo ilegítimo, conforme el Art. 262 del C6digo Civil, que dice: 1'El reconocimiento podrá hacerse por escritura pública, o ante un juez y tres testigos, o p or acto testam entario, o por la declaraci6n personal en la inscripci6n del nacimiento del hijo, o en el acta matrimonial de ambos padres."

Ejemplo de un contrato de esta clase es la compraventa de bienes raíces conforme al Art. l. 767 del Código Civil, que dice: "La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, salvo las excepciones siguientes: La venta de bienes ralees, servidumbres y la de una suce·

(99)

Carlos Lessona, "Teorla general de la prueba en Derecho Civil", to· mo 3, págs. 133 y s.

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si6n hereditaria, no se reputan perfectas ante la Ley, mientras no se ha otorgado escritura pública, o conste, en los casos de subasta, del auto de adjudicación debidamente protocolizado e inscrito."

Son documentos ad probationem aquellos a que se refiere el Art. 1.753 del Código Civil, que dice: " Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos mil sucres. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma."

Documento auténtico es el que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en tal instrumento se exprese. (Art. 16 del Código Civil). Documento fehaciente es aquel a que se refiere el Art. 1.748 del Código Civil, por ejemplo. Documento indubitado es aquel a que se refiere el Art. 226 del Código de Procedinúento Civil, que dice: "La comparación o cotejo de letra y firma con otros escrit os que indudablemente son del mismo autor, no prueba plenamente la falsedad o la legalidad de un documento . .. "

En esta misma disposición legal encontramos también la referencia al documento legal o legítimo y al falso. Además, el Art. 199 del Código de Procedimiento Civil dice que "es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que se hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento." También podemos hablar de un documento referente y de un

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documento referido, a base de lo que dispone el Art. 196 del C6digo de Procedimiento Civil, que dice: " Tampoco hará fe la escritura referente sin la referida ..."

Y también de un documento principal y de un documento accesorio, a los que hace referencia el mismo artículo. Documento aut6grafo es el escrito de mano del mismo autor. Documento heter6grafo es el escrito de mano de otra persona que no sea el autor. Podemos hablar también del documento original y de sus cop¡as.

DEL DOCUMENTO PUBLICO CONCEPTO Bonnier enseña: "456. La prueba preconstituida que debe inspirar más confianza es la que es obra de oficiales públicos, encargados especialmente de recibir las declaraciones de las partes. Las actas redactadas por estos oficiales se llaman auténticas, a causa de la presunción de veracidad que se les atribuye. La palabra auténtica, que en su sentido más lato designa todo escrito público o privado cuyo verdadero origen se halla bien probado, como cuando se pregunta si tal libro atribuído a tal autor es auténtico, tiene en nuestra práctica judicial un sentido más limitado. Según el Art. 1371 del Código civil, "el acta o escritura auténtica es la que se otorga ante oficiales públicos que t ienen derecho de actuar en el lugar donde se celebró el acta con las solemnidades requeridas". "457. La inmensa utilidad de esta prueba ha inclinado a los redactores del Código, preocupados por la práctica más que con el r igor de la teoría, a colocarla en primera linea entre las pruebas autorizadas por la ley. Y no obstante, el acta auténtica está lejos de presentar la demostración directa de los hechos que tiende a establecer. La fe que se la da, se apoya en dos suposiciones: 1', que el papel que se produce en juicio es obra del oficial cuya firma aparente lleva; 2', que el testimonio dado por este oficial en el ejercicio de sus funciones es verídico o sin-

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cero. La primera suposición se funda en la dificultad de imitar las actas auténticas, revestidas de tan numerosos requisitos, y en la mayor severidad del Código penal (Arts. 147 y 150) que castiga con trabajos forzados temporales la falsedad cometida en escritura pública, y con la reclusión solamente la falsedad de escritura privada. La segunda suposición se apoya en las garantías que presentan el carácter y la posición del oficial público, y en la penalidad rigurosa que es la de cadena perpetua ( Ibid., Arts. 145 y 146) , en que incurre en caso de prevaricación. Esta última suposición entra en las reglas ordinarias de la fe debida al testimonio. Pero la primera no es más que una presunción de hecho, una probabilidad que las exigencias de la práctica han transformado en presunción legal. Esta fe que se presta, no solamente al acta auténtica, sino a la apariencia misma de esta acta, acta probant se ipsa, según la expresión de Dumoulin, es el carácter más notable que la distingue del acta privada, la cual no tiene fuerza sino en cuanto es reconocida o debidamente comprobada. "458. La autenticidad se encuentra en todas las actas que emanan de la autoridad pública, en las leyes, en los actos administrativos ... " ( 100)

Caravantes enseña: "761. Siguiendo el espíritu y aun la letra de las leyes de Partida, y en especial de la 1•, título 18, Partida 3, dividían los autores Jos documentos solemnes en auténticos y públicos. Por auténticos, palabra griega que significa autorizados, fehacientes, entendían los enunciados en las leyes 1' y 114, tít; 18, Part. 3, esto es lo corroborados con sello del rey, príncipe, arzobispo, obispo, cabildo, concejo, duque, conde y demás personas constituidas en dignidad con sello o como dice la ley 1' de la Partida citada, por persona auténtica . . . Por públicos entendían los documentos o escrituras otorgadas con las solemnidades legales ante escribano público y en que se consigna un convenio o un testamento u otra disposición análoga; a estos documentos llama la ley t• de la Partida citada, instrumentos, palabra que viene del verbo instruere, enseñar, instruir, o del verbo struere, colocar con orden. ( 100)

Eduardo Bonnier, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en D erecho civil", tomo segundo, pág. 13.

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762. Di.at!ngueme el instrumento público y el auténtico por los autores, entre ellos Febrero, Gregorio L6pez y Paz Jordán, en que el primero para que haga fe, es necesario que se halle otorgado ante escribano y con las solemnidades de t estigos y de· más que prescribe el derecho, y en que versa sobre hechos ajenos, y el segundo se autoriza por el mismo que lo hizo y con· tiene hecho suyo privativo y no ajeno, y aunque no se otorga ante escribano ni testigos, ni con solemnidad alguna, nace prue· ba por si sin tener que sujetarse a otro, si bien sólo la hace en contra del que lo otorga y no a su favor, según dice la ley 114 citada respecto de los documentos dados y sellados por rey, pre· lado, conde, concejo o rico home." ( 101)

Manresa y Navarro enseña: "Los autores, fundados en lo que dispone la ley 1', tít. 18, Partida 3', dividen los documentos en público, auténticos y privados. Se dice público el documento cuando ha sido otorgado con las solemnidades correspondientes ante funcionario público o notario, autorizados para dar fe del acto: a esos documentos se les llama también escrituras públicas. Auténtico, cuando es ex· pedido o librado por Corporación o persona constituida en autoridad o dignidad, o por cualquier otro funcionario público con referencia al ejercicio de sus funciones ..." ( 102})

Fausto Moreno enseña: "La Ley 1', titulo 18, de la Partida 3', distingue las siguientes clases de documentos: Escritura hecha por mano de es· cribano público de concejo; privilegio del Papa, de emperador o de rey; cartas de las personas constituidas en dignidad; cartas de particulares selladas o escritas de su mano. El Código civil, en el capítulo V , del título 1, del Libro IV, divide los documentos en públicos y privados. "Son documentos públicos -dice el Art. 1216- los autorizados por un notario o empleado público competente con las solemnidades requerida•

(101) ( 102 )

José de Vicente y Caravantes, " Tratado histórico, critico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, págs. 144 y a. José Maria Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil", tomo III, pág. 422.

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por la ley". Agregando el Art. 1217 que "los documentos en que intervenga notario público se regirán por la ley notarial". Estos 61timos -si bien no todos, según se deduce de la clasüicación que de los mismos hemos expuest~r- son los denominados específicamente instrumentos públicos, cuyo concepto, a la vista de lo dispuesto por el Código y la legislación notarial, supone, como dice Aguado Merino: 1• Que el autorizante sea precisamente un notario, no cualquier otro funcionario público. 2•. La competencia del notario, así por razón del territorio, como por razón de la materia. 3•. La observancia de las formalidades prescritas por la ley. Si el autorizante es otro funcionario, habrá un documento público, pero no intrumento público. Si el notario es incompe· tente, dice el mismo autor, o se infringe esencialmente la forma, el documento queda rebajado a la categoría de privado, si está firmado por los interesados (Art. 1223 del Código Civil)". (103)

Chiovenda enseña: "Acto público y escritura privada.-El acto público (o sea, auténtico) es el que está autorizado, con las formalidades requeridas, por un notario o por otro funcionario público autorizado, en el lugar donde el acto se ha realizado, para atribuirle fe pública ( art. 1315). Del mismo tenor de esta definición legal, resulta que no todos los actos provenientes de funcionarios públicos son actos p6blicos en el sentido de este artículo, esto es, fehacientes, ínterin no se pruebe su falsedad. El Código penal distingue expresamente entre actos públicos (esto es, provenientes de funcionarios públicos) que hacen fe ínterin no se pruebe su falsedad, o que hacen fe salvo prueba en contrario (arts. 275 al 278). El Código procesal penal menciona varios acto~ de funcionarios públicos que hacen fe s6lo mientras no haya prueba en contrario (Arta. 340 al 387). Precisase, pues, investigar caso por caso si la ley quiere o no atribuir fe pública a los actos del fun· cionario público, es decir, se quiere otorgar a éste la función de

(103)

Fausto Moreno, "Nueva Enciclopedia jurídica", vol. VII. pág.678.

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documentación, y esta intención debe derivarse de la naturaleza del acto y del oficio". ( 104)

En la nota que el mismo autor pone a este parrágrafo, dice: "El Código francés en su Art. 1.317, correspondiente al 1.315 nuestro, define el acto auténtico como nuestro acto público, nuestro legislador h a sustituido con la palabra público la palabra auténtico en las sedes materias, es decir, en el 1.315, pero no se cuidó de sustituir en todas las norma.s el nuevo vocablo; y así ha sucedido que en muchas ha quedado la palabra auténtico, y que algún autor, y sobre todo la judicatura, ha creído descubrir en esto una contraposición de acto público y auténtico ( auténtico comprendería la "escritura autenticada"). Así por ej., en el caso del Art. 181, Cód. civ. (reconocimien•o por acto auténtico). Pero en la escritura autenticada es auténtica la suscripción, no el acto. De los arts. 1.057, 1.058, Cód. civ.; Arta. 48, 363, núm. I , 559, 994 Cód. proc. civ., resulta que sólo es acto auténtico el acto público y no la escritura privada autenticada." ( 105)

De la Plaza enseña: "Respecto a los documen~os públicos, en relación con el proceso, son de hacer las siguientes consideraciones, que ampliaremos al ex.:minar cada uno de los juicios regulados por la L. E. C. A) Es de notar, ::tnte todo, que la autenticidad dd docu· mento, en el sentido que, como acab~mos de ver. tiene esta palabra, es obra de tres factores relevan:es: la oficialidad de la persona que lo redacta (por eso dice el C.c. que han de emanar de Notario o funcionario público) ; la competencia, esto es. la autorización del documento ha de estar!e privativamente atribuida por la ley; cada funcionario, pues, sélo será coropete!'lte para formar aquello~ documentos que le corresponda extender por razón de su oficio (en este as¡;ecto, no podrá decirse que esté ex•endido con arreglo a la ley un documento emanado de autoridad incom!)etente en los casos del Art. 596 de la L E C ., que,

( 104) (105)

José pág. José pág.

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Chiovenda, "Principios de D erecho procesal civil", tomo 11, 335. Chiovenda, "Principios de Derecho procesal civil", tomo II, 335.

además, cuando alude a los extendidos por funcionarios públicos, exige que estén autorizados para ello, en Jo que se refiere al ejercicio de sus funciones); y, por último, la fonna, según lo que esté prevenido para cada uno de los actos autorizados; a este requisito alude el Art. 1216, cuando exige que los documentos estén autorizados con las solemnidades requeridas por la ley; y el referido Art. 596, L.E.C., señala, con referencia a cada uno de los que regula, cuáles han de ser estas solemnidades." (106)

Ya vimos lo que, al respecto, enseña Carnelutti (parrágrafo 82} Goldschmidt enseña: " Documentos públicos son Jos otorgados por autoridad pública dentro de Jos limites de sus atribuciones o por una persona investida de fe pública, dentro del ámbito de su competencia, en la forma prescrita por la ley." (107)

NUESTRA OPINION El Código Civil francés, en el Título "de la prueba de las obligaciones", trata "de la prueba literal" y, en primer lugar, del "título auténtico". El Art. 1.317 dice: "Se considerará públíco un instrumento cuando ha sido recibido por oficiales públicos que tengan derecho para hacerlos, en el lugar en que haya sido redactado y con las solemnidades requeridas."

En los artículos siguientes lo llama público o auténtico. El Art. 1.216 del Código Civil español dice: "Son documentos públicos los autorizados por un Notario

( 106) ( 107)

Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", Vol. 1. pág. 460. James Goldschmidt, "D erecho Procesal Civil" pág. 267.

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o empleado público competente, con laa aolemnidades requeridaa por la ley."

Según el Art. 1.742 del Código Civil del Ecuador, que es el mismo 1699 del Código Civil de Chile, y el Art. 166 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, "Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura púbHca."

Como se ve, la ley emplea como sinónimos los términos públioo y auténtico, al tratar del documento como medio de prueba; y esto no es así, ya que, como dice el Art. 167 del Código de Procedimiento Civil, instrumentos públicos son todos los instrumentos atuorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo"; y, de acuerdo con lo que dispone el Art. 16 del Código Civil, documento auténtico es el que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en tal instrumento se exprese. Con este criterio, está bien lo que dispone el Art. 141 del Proyecto de Código de Procedimiento Civil de Couture, cuando dice: "Autoridad de los documentos.-Los documentos públicos o sus copias, de acuerdo con lo establecido en el Art. 13 7, presentados en juicio, se tienen por auténticos salvo prueba en contrario. La impugnación por el adversario debe hacerse dentro de los cinco dias perentorios siguientes a la notificación del auto que le comunica la agregación del documento."

En consecuencia, en los artículos ya ·referidos de nuestra legislación d ebe suprimirse la frase "o auténtico", como oportunamente lo hizo el legislador español, fundándose en que, "los autores, siguiendo a Gregorio López, dicen que los documentos auténticos hacen fe por sí mismos, y no requieren ningún otro requisito para su validez; y como esta cualidad es también inherente a los documentos públicos, de aquí que la presente ley, lo mismo que la anterior, haya oonsiderado inútil separar esos dos miembros de la división, y que haya com-

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prendido los unos y los otros bajo la denominaci6n de docu.m.entos públioos y solemnes, según puede verse en el Art. 596 ..." ( 108) De acuerdo con lo expuesto, para que haya instrumento público se requiere: 1o, que sea autorizado por un empleado, funcionario o persona que ejerza un cargo público; 2o, que esta persona sea competente para autorizarlo; y, 3•, que la autorización se haga con las solemnidades legales. Según el Derecho Administrativo, se llama empleado público al funcionario técnico o profesional que presta su actividad para la realización de los fines de interés público cumpliéndolos de hecho o ayudando a su realización, a cambio de ciertos derechos exigibles a la administración. Competente dícese de la persona a quien compete, pertenece, toca o incumbe alguna cosa; al apto, al idóneo. Si, a pesar de ser incapaz para desempeñar un cargo público, una persona ha sido nombrada para ejercerlo, los documentos autorizados por esta persona, por este empleado público son válidos, pues, como enseña Bonnier, "los que tratan con un oficial público no pueden hacer una informaci6n sobre su edad, sobre sus antecedentes, etc.; sino que deben tener confianza en la autoridad que le ha dado la investidura de sus funciones." (109) Barros Errázuriz enseña: "Requisitos que debe llenar todo instrumento público para que sea válido.- El instrumento público debe llenar los tres requisitos siguientes: a ) Debe ser autorizado por un funcionario público. Este es un requisito fundamental, porque la fue.r za probatoria del instrumento público proviene de la confianza que la ley tiene, esto es, de la fe que le merece la declaración de la persona investida de autoridad pública con ese objeto. Si la persona pública a quien incumbe el otorgamiento del instrumento auténtico, estuviere suspendida de sus funciones en el momento en que se celebrara, su ministerio no produciría ningún efecto, y no habría instrumento público.

( 108) ( 109)

José María Manresa y Navarro, "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo III, pág. 422. Eduardo Bonnier, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil", pág. 29.

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Si se trata de una persona designada por el Gobierno, y que ejerce públicamente su cargo, sus funciones serán válidas, aunque haya algún defecto o ilegalidad en el nombramiento, porque el error público y común confirma, por raz6n del interés social, los actos hechos en esas condiciones: error communis facit jus. b) No basta que el instrumento sea autorizado por un fun· cionario público, es menester que sea autorizado por funcionario competen te. La competencia se refiere, tanto a la naturaleza del acto, como al lugar en que se celebra. Los funcionarios públicos sólo pueden autorizar actos comprendidos dentro del ejercicio de sus atribuciones propias. A.~i, un oficial del registro civil no puede autorizar válidamente una escritura pública de venta, porque es materia ajena a sus funciones, que sólo dicen relación con los actos del estado civil. No puede tampoco autorizar actos fuera del lugar de su ju· risdicción, porque fuera de su distrito jurisdiccional no ea más que una persona particular. e) El instrumento público debe ser autorizado con las solemnidades legales. La ley, en cada caso particular, se encarga de fijar las solemnidades que exige para la validez de los diversos actos jurídicos. Aaí, el matrimonio civil debe celebrarse ante el oficial del Registro Civil correspondiente y ante dos testigos (Art. 16 de la ley)." ( 110)

VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PUBLICO Chlovenda enseña: "Para mejor entender la eficacia probatoria del acto público, especialmente ante la escritura privada, precisase distinguir en todo escrito lo in.strin.seco y lo extrínseco, el contenido y la forma. Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, además de esto, considerado gráficamente, se afirma como escritura proveniente en su totalidad o en su susc.r ipción de una determi· nada persona. Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contra·

( 110)

Alfredo Barros Errázuriz, "Curso de Derecho Civil", voi.II, pig. 339 y SS.

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rías a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria sino cuando es igualmente aceptable en lo intrínseco como en lo extrínseco. El acto público hace fe plena de la parte extrínseca de la escritura y tambitn de lo intrínseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario público que la haya autorizado (excluidas, por tanto, las apreciaciones del funcionario público); así que el juez debe basar su decisión en los hechos de influencia probados de esa manera. Sólo se admite la prueba de la falsedad del acto (querella de falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario público ateste realizados en su presencia, ni aun con juramento (Art. 1.364), sino que es necesario separar el acto público, demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrínseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrínseco, esto es, si las cosas atestadas por el funcionario público no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no corresponden a las declaraciones hechas), una y otra falsedad pueden ser objeto de querella de falsedad, y tratándose de acto público, no puede demostrarse de otra manera." ( 111)

Carnelutti enseña: "316.-a) El primer punto en relación al cual se separan la regulación de los actos públicos y la de las escrituras privadas, es el que se refiere a la autenticidad (su.pra núm 291) o, mejor dicho, a la prueba del autor; hay a este .r:especto entre las dos categorías, más que una diferencia una oposici6n b) El acto público hace ú de su autor: en otros términos, no necesita nada más el juez a fin de tener por cierto que el documento proviene de aquel que indica como autor; a tal fin el documento público es siempre según las norma& de su formación, un documento nominal (supra núm. 292) Esta regla no

( 111)

José Chiovenda, "Principios de Derecho procesal civil", tomo II, págs. 336 y SS.

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esti enunciada por la ley, pero se deriva a contrari.ia de las dis· posiciones dictadas para las escrituras privadaa, cuya autenticidad debe ser probada mediante pruebas extrañaa a la escritura misma (Art. 1320, Cód. civ.; infra, sub e). Por eso el acto público se designa también, por antonomaaia, como acto auténtico; pero la noción de acto auténtico ea mú amplia que la de acto público, puesto que comprende todo acto cuya autenticidad sea demostrada, y asi también la escritura privada autenticada, r econocida o verificada {supra, núm. 291 ). e) A diferencia del acto público, la escritura privada no prueba su autor; esto quiere decir que la demostración de au procedencia, en cuanto sea controvertida, debe realizano con pruobas extrañas a la misma escritura ... 317.--a) También en cuanto a la prueba de la data ae observa un contraste, aunque acaso menos marcado, entre el régimen del acto público y el de la escritura privada. b) Lo miamo que en cuanto a la procedencia, en cuanto a la data no se halla establecido expresamente por la ley, pe.ro se deduce a contrarüs del Art. 1327, Cód. civ., que el acto pú· blli:o hace plena fe; esto significa que las circunstanciaa de lu· gar y de tiempo, en que el documento se ha formado, se demuestran con la indicación que ae contiene en el miamo docu· m ento. e) Viceversa, de la miama manera que, a diferencia dol acto público {supra núm. 316) la escritura privada no prueba au procedencia, tampoco prueba su data. Esto significa que no sir· ve para la demostración de la cualidad temporal o especial del hecho consistente en la formación del documento, la represen· iación o la indicación de este hecho contenido en el mismo documento bajo forma de data {supra, núm. 290). Hay una sola categoria de escrituras privadu cuya data basta para probar el tiempo de su formación: son laa letraa de cambio y los otros títulos a la orden, tanto en lo que se refiere al tiempo de la emisión como al tiempo porque se giran. La eficacia probatoria de la data de la letra de cambio es, sin em· bargo, menos intensa que la del acto público, porque mient.ras este hace fe salvo querella de falsedad {infra núm. 320), la pri· mera hace fe solamente mientras no exista prueba en contrario (Art. 55, Cód. com.). La disposición del Art. 45, C6d. com. no se refiere a la eficacia probatoria de la escritura privada, sino

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de tu anotaciones puestas sobre el original o sobre la copia del telegrama por la oficina expedidora o receptora, las cuales de· ben considerarse máa bien como acto público, por lo que esta disposición, en cuanto atribuye a tales anotaciones eficacia solamente mientras no exista prueba en contrario, deben en sus· tancia considerarse como una atenuación de la fuerza probato· ria del acto público ... 318.-a) Autor y data pertenecen a lo que suele llamarse lo externo o lo extrínseco del documento; falta discurrir ahora acerca de la eficacia que la ley atribuye a éste en cuanto a la prueba de lo intrínseco, esto es, del contenido del documento o, lo que es lo mismo, a la prueba de los hechos representados en el documento. También sobre esta materia el régimen de la prueba legal presenta una düerencia importante entre el acto público y la escritura privada. Según el Art. 1317, Cód. civ., el acto público "hace prueba plena de la convención y de loa hechos realizados en presencia del notario o de otro funcionario público que lo haya autorizado". Esta vieja fórmula es, por muchos conceptos, desgraciada: en primer lugar, toma sólo en cuenta o, al menos principalmente, la hipótesis de que el documento público sirva para representar la celebración de un contrato, y por eso se somete a la interpre· tación extensiva; en segundo lugar, en el sitio de los "hechos realizados a la presencia del notario", porque el presupuesto de la prueba no está en que un hecho haya ocurrido ante el nota· rio, sino en haberlo ofrecido como tal; y así aunque un hecho haya ocurrido realmente en tales condiciones, si no se narra, el documento no lo prueba; finalmente, cuando la ley habla de oficial que haya "autorizado el acto público", confunde una vez más el acto con el documento, y este último no se recibe sino que se forma por el funcionario. La fórmula, por tanto, debe rectüicarse así: "el acto público hace plena fe de los hechos que ae representan en él como ocurridos en presencia del oficial que lo ha formado". Que la fe o la prueba sea plena quiere decir que no es necesario nada más para que el juez los considere verdaderos . . .". 319.-a) Lo que es el contenido del acto público, del cual este último hace plena fe, se ha definido en el punto precedente, rectificando la fórmula del Art. 1317 •..

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Si el hecho representado coruute en una declaración (document o d eclarativo; supra, núm. 289). En tal caso, es de advertir que el documento prueba la formación de la declaración, no su eficacia: por ejemplo, el acto público o la escritura privada contractual auténtica hacen fe de que el contrato se ha celebrado, pero no de que esté libre de error, de dolo o de violencia. La moderna teoría general pe.r mite probablemente formular este principio con mayor precisión diciendo que el documento hace prueba solamente en cuanto al hecho jurídico representado, no en cuanto a los otros hechos que puedan tener trascendencia re~ pecto a la misma relación; en particular, el documento contractual hace fe del contrato, pero deja sin prejuzgar toda cuestión relativa a hechos impeditivos, modificativos o extintivos de la relación nacida del contrato mismo. Por eso el Art. 1324 Cód. civ. dispone que "aun cuando el carácter de letra o la firma (de la escritura privada) hayan sido reconocidos o tenidos por tales, la parte contra quien se produce un acto público tiene siempre el derecho de proporcionar sus razones contra el contenido del mismo (idest, contra la declaración), aunque no haya hecho reserva alguna en el momento del reconocimiento"; precisamente el re.conocimiento se refiere a la eficacia del documento, no a la declaración representada en él. Por tanto, i ) si la declaración es dUpositiva (documento dispositivo o constitutivo; supra, núm. 289; tal es típicamente la hipótesis del documento contractual o, en general, del documento negocial), la fe del documento no se eJttiende a los efectos juridicos que de él dependen; ii) si la declaración es narrativa (documento narrativo: supra, núm. 289), la fe del documento se re.fiere a la existencia no a la eficacia de la narración; ésta, verdaderamente, recuerda al testimonio, por lo que al documento narrativo se le da también el nombre de testimonial (que contiene una declaración testimonial); por eso, en los casos en que el testimonio sea plenamente eficaz, el documento servirá para demostrar , desde luego, el hecho testimoniado, pero sólo mediatamente (como prueba de segundo grado; supra, núm. 284), a través del testimonio. Por eso el documento testimonial puede hacer plena fe del testimonio, pero no del hecho testimoniado, en todos aquellos casos en que el testimonio documentado no sea plenamente eficaz; así, por ejemplo, se regula la eficacia probatoria del finiquito; el acto público o la escritura privada auténtica hacen plena fe de que

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el acreedor ha declarado haber recibido una suma, pero el valor que más tarde tenga este testimonio habrá que decirse aplicando las reglas sobre la prueba testimonial (supra, núm. 31 O y ss.) . e) Estas observaciones sirven para aclarar la marcada distinción entre la llamada parte dispositiva y a la llamada parte enunciativa del acto público o, en general, del documento dispositivo o convencional. Ocurre que al formar el documento de un negocio jurídico, unilateral o bilateral, la parte o las partes hacen preceder a la manifestación precisa de voluntad, que constituye el negocio, algunas noticias históricas, que lo explican y pueden servir para interpretarlo: tales noticias constituyen pre· cisamente el objeto de las llamadas enunciativas (en la práctica se llaman también premisas), en contraposición a la disposición; a su vez, las enunciativas se comprenden en el amplio concepto de la motivación de las declaraciones de voluntad. Quien tiene un perfecto conocimiento de la prueba documental comprende inmediatamente que, en cuanto contenga enunciativas junto a la parte dispositiva, el documento tiene un contenido mixto, dispositivo y narrativo o testimonial; y que por eso, en cuanto se refiere a las enunciativas, el documento público no tiene otra eficacia que la de probar que fueron emitidas por las partes, quedando a salvo después la cuestión relativa a la eficacia que pueda reconocerse a tales declaraciones de las partes para probar los hechos enunciados. Esta práctica del contenido enunciativo junto al contenido dispositivo de los documentos, no tiene, pues, necesidad de ser disciplinada por regla alguna especial, bastando la correcta aplicación de los principios generales sobre el documento. Pero el defectuoso conocimiento de estos principios ha hecho posible la introducción en nuestro Código (Art. 1318; véase el Art. 1320 Cód. civ. francés) de una regla en parte superflua y en parte incorrecta; superflua en cuanto limita a las partes la eficacia probatoria de la enunciativa contenida en el a cto público; incorrecta, en cuanto hace depender de la relación directa o indirecta, que tenga la enunciación con la disposición, su eficacia probatoria plena o parcial. Cuando el Art. 1318 dice que el acto público, lo mismo que la escritura privada, hace fe entre las partes en cuanto a las cosas que no se han expresado más que en modo enunciativo, dicta una norma por lo menos inútil, porque se comprende que la enunciativa, aun cuando esté contenida en el acto público, no puede hacer prueba sino contra su autor, en cuanto se resuelva

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en una confesión; pero la norma, de inútil se convierte en incorrecta cuando se piensa que laa cosas expresadas en modo enunciativo se prueban por la declaración enunciativa, pero no por el acto público, el cual prueba solamente la declaración; así, pues, no es cierto que respecto a las enunciativas el acto público no tenga su ordinaria fuerza probatoria; el aao público prueba, como cualquier otro acto documentado respecto a quien quiera también la declaración enunciativa; que ésta prueba sólo contra su autor, no es una derogación de las reglas sobre el acto público, sino una aplicación de las reglas sobr e la confesión. Hasta aquí la incorrección del texto puede ser fácilmente reparada por el intérprete. Cuando se resuelve, en cambio, en una mala regla de prueba es en el otro punto, según el cual no hace prueba entre las partes sino la enunciación que tenga "una di· recta relación con la disposición". Prácticamente esta regla no perjudica, porque generalmente las enunciativas están contenidas en documentos convencionales y constituyen las premisas históricaa inmediatas de la convención, de manera que la plena eficacia reconocida por el Art. 1318 se les debería reconocer de todos modos, en aplicación de los principios sobre la confesión (supra, núm. 311). Pero en el aspecto teórico no debe silenciarse que si la plena eficacia probatoria de la enunciativa, que se encuentra en relación directa con la disposición, aun a favor, no sólo contra el declarante, podría siempre justificarse por el principio de la indivisibilidad, mucho menos, o más bien nada justificable aparece la disposición que niega a la enunciativa indirecta la plena eficacia probatoria, que debería en todo caso corresponderle, según los principios sobre la confesión, cuando el hecho enunciado sea contrario al interés de quien ha rendido la declaración. d) Una variedad de documento narrativo o testimonial, cuya eficacia regula expresamente la ley, en plena armonía con los principios enunciados hasta ahora, es el documento recognoscitivo o acto de reconocimiento: con mayor precisión, documento confesorio (conteniendo la confesión de la existencia de otro documento). El Art. 1340 dice que el acto de reconocimiento "hace fe contra el deudor" (que es el autor de él): se entiende, de la existencia de la deuda (de la declaración contenida en el documento primitivo) ; más exactamente debemos aclarar que el acto de reconocimiento, prueba el (la existencia del) documento primitivo y éste, a su vez, prueba la declaración. La segunda par-

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te del párrafo primero del Art. 1340, que admite al deudor (esto es, al autor del acto de reconocimiento) a probar "mediante la exhibición del documento primitivo . . . que ha habido error o exceso en el reconocimiento", no contiene más que una aplicación del principio de la prueba del error, que ha determinado la confesión (supra, núm. 311). Finalmente, el segundo párrafo del Art. 1340 establece una verdadera regla de prueba, aplicable por analogía a todas las formas de confesión. e) Pero hay un documento cuyo régimen legal deroga los princtptos expuestos en este punto y, en particular, la aplicación que de ellos hace el Art. 1324 Cód. civ., éste es el título de crédito • . • 320.-a) Se ha visto hasta aquí que el documento, sea un acto público, sea una escritura privada, hace plena prueba de ciertos hechos. ¿Qué quiere decir esto? Recuerdo alguna noción expuesta en el núm. 306, en torno a los límites de la prueba legal; ¿hasta qué punto el juez está vinculado a retener estos hechos como verdaderos? En particular, ¿está admitida o prohibida la prueba contraria? Este es el problema de la intensidad de la prueba documental. b) Sin prueba del contrario, el juez debe considerar como verdadero el hecho representado. No puede, en particular, llevar a cabo averiguación alguna dirigida a su ulterior verifica· ción; solamente cuando se trate de una copia puede, a instancia de la parte, verificar la conformidad de la misma con el original o con la copia depositada en un archivo público (Art. 1335, Cód. civ.). No puede sustraerse al vínculo aunque el documento determine, en su apariencia, sospechas de falsedad; sólo cuando se trate de copias que no puedan ser cotejadas con el original o con una copia depositada en un archivo público, por la falta de aquél o de ésta, la existencia de raspados o, en general, de otros motivos de sospecha, consiente el juez la libre valoración (Art. 1336) . Igualmente ésta no se le consiente ni aunque ae haya probado la suscripción en blanco; por tanto, no es eficaz contra la producción de un documento la excepción de la firma en blanco, puesto que la suscripción prueba en todo caso que el texto fue e.s crito por cuenta del suscriptor (supra, núm. 293 y 316); diferente es, en cambio, el valor de la excepción de abuso de hoja en blanco, en la cual, aunque su valor sea lógicamente diverso del de la excepción de falsedad, como el abuso está

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coruiderado por la ley como una falsedad (Arts. 486 y ss. Cód. pen.), debe estimarse una excepción equivalente a la excepci6n de falsedad (infra, sub. f) . . . ( 112)

Goldschmidt enseña: "3. La fuerza probatoria de un documento depende, principalmente, de si procede, en efecto, del otorgante indicado, es decir, de si es aut~ntico; y, luego, de que no tenga modificaciones en su contenido, realizadas sin autoriución, es decir, que no est~ falsificado. Puede demostrarse la autenticidad o fahedad de un documento mediante cotejo de letras (§§ 441 y 442) ; el cotejo implica una prueba de indicios verificada con objetos de reconocimiento judicial. Si el documento es aut~tico y no falsificado, tiene "fuerza probatoria formal". Comprobada ésta, se pasa al examen de su relevancia probatoria, es decir, a ver si también posee "fuerza probatoria material". Esta depende sobre to• do, en los documentos informativos, de su fidelidad en la información. En materia de fueru probatoria de los documentos rigen una serie de reglas legales, que en parte han adoptado la forma de presunciones respecto a los "hechos accesorios" de la auten· ticidad y la no falsedad del documento. a)

Fuerza probatoria formal.

i) Los documentos que por su forma y contenido sean na· cionales de carácter público, goun de la presunción de autenticidad y no falsificación (§ 437). No se extiende, sin embargo, tal presunción a los puntos tachados, raspados o enmendados (§ 419). Para probar la autenticidad o no falsedad de un documento público extranjero, no equiparado por virtud de convenio a los nacionales, basta su legalización por un cónsul o embajador de nuestro Estado (§ 438, 11 ). ü) El adversario de quien lo presente ha de pronunciarse respecto de la autenticidad del documento privado ( § 439, I y 11).

( 112)

Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 507 y ss.

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Si no lo hace {sin perJwcto del requeruruento judicial en los procedimientos ante los juzgados de primera instancia), se reconoce ain más su autenticidad, si es que de las restantes manifestaciones de esa parte no se produce su propósito de impugnarla (§ 439, 111) . Si no se reconoce la autenticidad, el que la alega está en la obligación de demostrarla ( § 440, 1). Pero si la firma o rúbrica que se encuentre suscribiendo el documento está legalizada judicial o notarialmente (§§ 167, 183, L.J.V.), se considera con ello (en virtud del § 418) verificada la prueba de autenticidad de las mismas (desde luego, prueba susceptible de refutación: § 418, II). Las legislaciones particulares pueden, conforme al § 191, L.J.V., conferir la competencia para la legalización de firmas a otras autoridades o Íuncionarios distintos de los establecidos en las leyes g,enerales. Una vez comprobada la autenticidad de la firma se presume la no falsedad del texto (sin perjuicio del § 419; cfs. supra a), (§ 440, 1!.) . b)

Fuerza probatoria material.

Los documentos públicos informativos (también con la reserva del § 419) , hacen prueba plena del acontecimiento que en ellos conste (§§ 415, 1 y 418, 1) . Cabe, sin embargo, la prueba de la inexactitud (~§ 415, II y 418, 1) en tanto no se de:ermine otra cosa (como sucede, por ej., en los §§ 164 y 314; § 80 L.E.I.) El acreditamiento de la inexactitud no basta" . ( 113)

De la Plaza enseña: "Es obvio que cuando el docum ento acredita hechos que ocurren a pr:!sencia del que lo autor;?.a , o emana de la ¡.,erson:l que lo escribe. constituye una prueba de primer grado, mientras oue cuando consigna, <!unque sea fehacienteu~en te, dcciaraciones de voluntad ajena, si demuestra inequívocamente que se h~n hecho, saivo el caso de falsedad, no justitica su veracidad, que. ror taJ~tO, pt!eUe ponerse en entredicho y contradec;rse ror o• ro~ elementos probatcr \os, lo que en realidad comti:uyc una prueba indirecta o de segundo grado . . .

(íl3)

J ames Goldschm\dt, "Derecho P roces:ll Civil", páes. 267 y ss.

Es de notar, ante todo, que la autenticidad del documento es obra de tres factores relevantes: la oficialidad de la persona que lo redacta . .. ; la competencia, esto es la autorización del documento ha de estarle privativamente atribuida por la ley ... ; y, por último, la form.a, según lo que est~ prevenido para cada uno de los actos autorizados ... Aun presupuesta la autenticidad del documento público, su alcance probatorio está, como hemos apuntado, en función de su naturaleza, puesto que los dispositivos hacen prueba plena de la convención, y, en cambio, en los que hemos llamado tesri· moniales, el documento prueba las declaraciones que en ellos se consignan, pero no la veracidad del hecho ajeno de que el tes· timonio da fe lo que, con aplicación al de las partes y de los terceros, quiere decir que, asl como el testimonio propio puede tener un valor confesional, acreditado fehacientemente por el mismo documento público, el emitido por un tercero carece de esa trascendencia y la tiene, desde luego, muy inferior al testi· monio que llega al Juez, aquilatado por un procedimiento de contradicción que lo depura y purifica antes de ser tenido en cuenta para decidir''.

"El documento público no tiene un valor superior al de las demás probanzas, dado el sistema de valoración libre en que se inspiran nuestras leyes; pero la actividad judicial queda condicionada por los preceptos que determinan la eficacia de los mismos; y la infracción de éstos puede dar lugar a un recurso de casación por infracción de ley, al amparo del núm. 79, Art. 1692 de la L.E.C. (error de derecho en la apreciación de las pruebas). Es de notar también la limitación de la eficacia probatoria de los documentos públicos, en relación con los terceros, en el supuesto a que alude el Art. 1219 del C. c.; y lo que la técnica italiana denomina conversión de) acto públioo, refiriéndose al caso a que provee el Art. 1.223 del C. c. ( 114). Guasp enseña: "1. El problema de los efectos del documento, es, sin duda, el que reviste mayor importancia entre todos los que se refieren a este medio de prueba.

( 114)

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Manuel de la Plaza, " Derecho Procesal Civil Español", tomo l . págs. 458 y ss.

II. Fundamentalmente, debe advertirse que el documento, a diferencia de lo que ocurre con la mayoría de las otras pruebas y a semejanza, en parte, de lo que acaece con la confesión, no es una prueba de apreciación libre o discrecional, sino de apreciación legal o tasada. a) Asi se deduce, en efecto, de las prescripciones que sobre este punto contiene el C.C. Este, en su Art. 1218, dice que los documentos públicos "hacen prueba", y en su Art. 1225, que "el documento privado .. . tendrá el mismo valor que la ea.critura pública". b) Ahora bien, esta plena eficacia probatoria no puede predicarse sin reservas de todo el contenido del documento, como fácilmente se comprende, y por ello hay que distinguir. En los documentos públicos, respecto a su autor o autores, hace prueba el documento de todo su con~enido, pues el Art. 1218 dice que estos documentos hacen prueba entre los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubieran hecho los primeros. En cambio, respecto a terce· ros, sólo hacen prueba estos documentos del acaecimiento bá&ico que en ellos se refiere o, como dice el propio Art. 1218, con dicción muy imperfecta, "del hecho que motiva su otorgamiento", tanto en cuanto a sua elementos esenciales como a los accidentales, sobre todo el de la fecha, quedando fuera del ámbito pro· batorio los acaecimientos no básicos, sino circunstanciales como pueden ser los antecedentes o conclusiones que en el documento se consignen . . . e) Existe, pues aunque dentro de los límites ya señalados, que exigirán en cada caso la correspondiente interpretación del documento, una innegable eficacia probatoria del mismo, la cual, en la medida en que se atribuya a un determinado documento, permitir á hablar de éste como de un documento auténtico o fehaciente". ( 115)

Prieto Castro enseña: "300. F uerza probatoria del documento público.-Hay que distinguir de nuevo sus diversas clases: a) Loa judiciales y administrativos hacen prueba general;

( 115)

Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", pag. 433.

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b) En cuanto a los notariales, su eficacia se limita al territorio del colegio a que pertenezca el notario, y a todo el del Estado, mediante la legalización (Ley Not., Art. 30). a) Hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva el otorgamiento, y de la fecha de éste (Cód. civ. 1.218, 1), porque ambas cosas constan personalmente al notario. b) Y esta prueba la hacen contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros (id 11) . e) Las escrituras hechas para desvirtuar otra anterior entre los mismos interesados, dado que pueden tener un fin fraudulento, no producen efectos contra terceros mientras no lleguen a conocimiento de los mismos, que el Código supone una vez hecha la anotación en el R egistro público competente o al margen de la escritura matriz o del traslado o copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero (A rt. 1.219 Cód. civ.). d) Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero ( Art. 1.224 Cód. civ.)." ( 116)

Miguel y Romero y M iguel y Alonso enseñan: "Los documen tos públicos hacen prueba, aun contra tercer o, del h echo que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros. Los documentos privados, que h ayan sido r econocidos legalmente, tien en el mismo valor que la escritura pública entr e los que lo hubiesen suscrito y sus causahabientes. La vigente ley admite dos clases de documentos públicos y solemnes: unos que surten eficacia en juicio sin necesidad de cotejo; y otros que necesitan ser cotejados con sus originales pa· ra que produzcan tales efectos ... Eficacia probatoria del documento p úblico.-Es muy fuerte

( 116)

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L eonardo Prieto Castro, " Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 311 y SS.

la fuerza probatoria del documento público reconocido en el Art. 1.218 C .C. En su virtud y en cuanto a los contratantes y sus causahabientes los documentos hacen prueba plena en cuanto a las declaraciones que en dichos documentos hubieren hecho los referidos contratantes. Y en cuanto a terceros prueba el documento público el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste." ( 117)

Silva Melero enseña: "En general, y con respecto a la eficacia de los documentos en nuestra legislación, el Art. 1.218 del Código Civil, preceptúa que los documentos públicos hacen prueba aun contra terceros del hecho que motivó su otorgamiento y cie la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones que ca ellos hubiesen hecho los primeros. Los artículos 1.21 9 y siguientes establecen una serie de preceptos concretos encaminados a precisar el valor de determinados documentos públicos. Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento civil determina en el Art. 597 las reglas que se exigen para que los documentos públicos y solemnes sean eficaces en juicio, y el 598 de la misma ley establece cuáles serán eficaces en juicio sin necesidad de co· tejo, salvo la prueba en contrario y lo dispuesto en el Art. 606. En cuanto a los titulos inscribibles en el R egistro de la Propiedad, la importancia del título documental en el sistema registra! español, como en la mayoría de los sistemas hipotecarios, constituye el medio indispensable para el ingreso de. los actos escribibles en los libros del Registro de la Propiedad, pero una vez inscrito, el valor del título corno elemento idóneo,, para. el acceso al Registro, queda agotado por haber cumplido ya su misión, y entonces, lo que se destaca es el acto inscrito, o sea el título material y sustantivo, y aún sobre éste lo que prevalece es el asiento o inscripción, o sea el contenido registra!, el cual lo domina absolutamente, al amparo del pri ncipio de la fe pública y de la legitimación. ( 117)

Miguel y Romero y Miguel y Alonso, " Derecho Procesal práctico", tomo 1, págs. 370 y 375.

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Por lo que se refiere a los documentos privados, el Art. 1.255 del Código Civil dispone que el documento privado, reconocido legalmente, tendrá el mismo valor que la escritura pública entre el que lo hubiese suscrito y sus causahabientes. Puede tener también valor ejecutivo cuando haya sido reconocido bajo juramento ante Juez competente, para el despacho de la ejecución conforme al número 2° del Art. 1.429 de la Ley de Enjuiciamiento civil. El Art. 1.926 del mismo Código establece que aquel que se oponga en juicio a una obligación por escrito que aparezca firanada por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya, los herederos o causahabientes del obligado podrán limitarse a declarar si saben si es o no de su causante la firma de la obligación. La resistencia, sin justa causa, a prestar la declaración aludida podrá ser estimada por los T ribunales, como una confesión de autenticidad del documento. Por lo que se refiere a los efectos del documento, a semejanza de lo que ocurre con la confesión, no es una prueba de apreciación discrecional por el juez, sino de las calificadas de legales o tasadas. Asi ae deduce de lo que dispone, al respecto, el Código civil en su Art. 1.218, al decir que los documentos públicos "hacen prueba", y en el Art. 1.255, al preceptua.r que el documento privado tendrá el mismo valor que la escritura pública." ( 118)

NUESTRA OPINION Según el Art. 167 del Código de Procedimiento Civil, hacen fe y constituyen prueba plena todos los instrumentos públicos. Según el Art. l. 744 del Código Civil: 1'~ El instrumento público hace plena fe, contra todos, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; 2'~ No hace fe sino contra los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el instrumento hayan hecho los interesados; y, 3'~ Las obligaciones y descargos contenidos en el documento hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las perso( 118)

Valenti.n Silva Melero, " La prueba procesal", tomo I, págs. 261 y as.

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nas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular. Según el Art. 1.750 del mismo Código, el instrumento público hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato. A base de estos preceptos, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: 19-El Art. 167 contiene dos preceptos 19, los instrumentos públicos hacen fe ; y, 29, todos los instrumentos públicos constituyen prueba plena. 19 Hacer fe significa ser suficiente un dicho o escrito, o tener los requisitos necesarios para que en virtud de él se crea lo que dice o ejecuta. Fe es la creencia que se da a las cosas por la autoridad del que las dice; es seguridad, aseveración de que una cosa es cierta; testimonio o certificación que se da de ser cierta una cosa. Fe pública es la calidad genérica que la ley acuerda, independientemente de su eficacia probatoria, a los documentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo. El Estado ejerce su función o presta sus servicios mediante los funcionarios o empleados públicos, quienes, por consiguiente, desempeñan funciones públicas, funciones del Estado. El funcionario o empleado público es, en el ejercicio de sus funciones, una especie de representante del Estado, y, por esto, los documentos que él autoriza en debida forma, hacen fe, pues, son como extendidos por el Estado mismo. El Art. 401 del Código de Procedimientos civiles del Perú dispone: " Autoridad de los instrumentos públicos.-Los instrumentos públicos otorgados con las formalidades legales, producen fe respecto de la realidad del acto verificado ante el notario o funcionario que lo extendió o autorizó.

Bonnier enseña: "El funcionario que recibe un acta para la cual tiene competencia, a fin de darla autenticidad, es un testigo revestido de

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carácter oficial, al efecto de consignar lo que pasa en su presencia. Esta misión tiene una alta importancia, pero es enteramente especial, porque aquél puede atestiguar, en último resultado, todo lo que ha visto y oído en el ejercicio de sus funciones". ( 119)

29. Los documentos públicos constituyen plena prueba, es decir, manifiestan, sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido. Esta resulta, pues, una prueba legal o tasada. 2~-El instrumento público hace plena fe contra todos, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, y en cuanto a las declaraciones hechas por los otorgantes. En este precepto, el Código Civil habla del instrumento público considerando como tal a la escritura pública, o sea, al documento autorizado por notario. Por esto, como enseña Barros Errázuriz, si bien "es un principio general que las convenciones no producen efecto sino entre las partes contratantes y sus herederos o sucesores, y que nada tienen que ver con ellas las terceras personas extrañas al acto, las cuales no quedan favorecidas ni perjudicadas, el instrumento público hace fe respecto de terceros, no por cierto para obligarlos, pues los contratos obligan únicamente a los que los celebran y a sus sucesores, sino en cuanto acreditan la existencia de la disposición o convenio, rem ipsam, es decir, el hecho mismo, la realidad del acto jurídico que se ha celebrado, lo que podríamos llamar la parte material del acto y lo dispositivo del contrato; por ej., que hubo una venta el día que indica el instrumento y entre los comparecientes. Como decía Dumoulin, las declaraciones del oficial público o ministro de fe deben ser tenidas por verdaderas respecto de todo el mundo, y las terceras personas no pueden reclamar o negar la prueba que produce la autenticidad del instrumento público: "publicium instrumentum erga orones est aeque publiciwn" .• Perjudicará, pues, a los terceros, el instrumento público, en cuanto al hecho real de haberse celebrado el acto, y en cuanto a su fecha; pero no en lo demás, ni les perjudica ni les aprovecha, porque, como decía el Digesto: "res inter alios acta, neque nocet neque prodest". ( 120)

(119) (120)

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Eduardo Bonnier, "Tratado teórico y práctico de las pruebas en Derecho Civil y en Der echo Penal", tomo II, pág. 70. Alfredo Barros Errázuriz, "Curso de Derecho Civil", vol. II, págs. 341 y SS.

Borja enseña: "La ejecutoria de la Excma. Corte Suprema se considera en dos aspectos del todo diversos: como un fallo judicial y como instrumento público. Como fallo judicial no surte efecto sino entre las pa.r tes, pero exactamente lo mismo sucede con los contratos. Estos no obligan sino a las partes; porque basta el más bronco sentido común para conocer a primera vista que si Pedro se obliga a dar o hacer alguna cosa en beneficio de Juan, ello no confiere a Diego ni'ngún derecho ni puede menoscabar los que pertenecen a su patrimonio. Conocidas son las fuentes de las obligaciones conforme al Art. 1427 del Código Civil; y fuera de los casos que el mismo artículo enumera taxativamente, nadie puede contraer obligaciones por otros medios. Pero no hemos de incurrir en el absurdo de con{¡mdir las obligaciones con la prueba misma de los derechos adquiridos. La sentencia es prueba contra todos de que un tribunal declaró un derecho a favor de una de las partes, así como la escritura pública es prueba plena de que una persona transmitió un derecho a otra; y así la escritura como la sentencia prueban contra todos, porque de otra manera a nada conduciría la sentencia ni la escritura pública extendida para hacer constar un acto o contrato. El Art. 1.690 del Código Civil entendido en su sentido material, por decirlo así, nos conduce a un absurdo; porque si el instrumento público no prueba sino el hecho de haberse otorgado y su fecha para nada sirve el extenderlo. Tratándose de Jos negocios diarios de la vida civil, la escritura pública es uno de los actos más importantes, porque sirve para probar plenamente la adquisición, así de los derechos personales como de Jos reales. Aun tratándose de los derechos personales, si bien éstos no se r efieren sino a las partes que han contraído las respectivas obligaciones, también surten efecto contra terceros; pues la prenda legal, determinada por el Art. 244 7 del Código Civil, se menoscaba respecto de los demás acreedores. Cuando una persona contrae una obligación, por el minist erio de la ley sus bienes se constituyen en prenda tácita, que asegura el cumplimiento de la propia obligación. De manera que exigida ésta en juicio, el acreedor tiene perfectísimo derecho para hacer vender los bienes del deudor hasta concurrencia del

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valor de la misma obligación. Si hay un solo acreedor, ~ste es el único que adquiere la prenda tácita; y a medida que el deudor contrae nueva~ obligaciones, va disminuyéndose la suficiencia de la prenda; la cual puede llegar a ser de todo punto nugatoria. Pedro debe doscientos mil sucres, el precio de sus bienes asciende a diez mil, y, por lo mismo, cada uno de los acreedores no puede cobrar sino el cinco por ciento de lo que se le adeuda. Fórmase el respectivo concurso, recibense las pruebas, consisten ellas en instrumentos, públicos o privados, otorgados por el deudor para hacer constar su obligación; y el juez decide en la sentencia que no siendo privilegiado ninguno de los créditos, el precio de los bienes del deudor se distribuya, a prorrata, entre loa acreedores. ¿Podrá afirmarse de buena fe que el instrumento presentado por cada uno de los acreedores no ha sido prueba respecto de todos los demás, y que no ha surtido contra ellos plenísimo efecto? Luego, aun tratándose de los derechos personales, es el más incalificable absurdo sostener que los instrumentos, públicos o privados, no hacen fe sino entre las partes ni merecen crédito aino en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. La expresión misma de que haga fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, careceria absolutamente de sentido, si por otorgamiento no se entendiese el hacer constar las declaraciones de los contratantes, las cuales prueban contra todos. Admitimos a puño cerrado la expresión de la ley porque muy pocas son las personas que reflexionan, y porque, según la exactísima observa· ción de Rousseau, se necesita mucha filosofia para juzgar con acierto acerca de lo que siempre tenemos a la vista. Desde que llega a nuestras manos el Código Civil nos acostumbramos a ver en el Art. 1690 que el instrumento público no hace fe sino en cuanto al hecho de haberse otorgado; y no nos fijamos en que ese instrumento valdria tanto como un pliego de papel que no tuviese ni una sola letra, a no atenderse a au con· tenido, esto es, al acto o contrato para cuya constancia se otorgó. Y cuando se litiga, por ejemplo, sobre prescripción, nadie pone reparo alguno en admitir como justo titulo la escritura pú· blica en que consta el contrato de venta; esto es, aceptamos como prueba plena contra todos la verdad de las declaraciones hechas por los otorgantes: que el uno compró y vendió el otro; que se estipuló tal o cual precio; que por cuenta de 6te se pagó determinada suma de dinero, etc., etc.

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Hubiera, pues, la má.J abierta pugna entre las disposic.ione¡ sobre la posesión regular y la prescripción adquisitiva, y el Art. 1690 que, según el Sr. Cobo, reduce el instrumento público a un papel tan insignificante, que m:U valdría no haber perdido el tiempo en eJcribirlo. Si bien D. Andrés Bello aceptó, al redactar el Proyecto del Código chileno, el sistema ecUctico, tomando lo mejor de los códigos romanos, muchas disposiciones de las leyes españolas, las doctrinas de notables prácticos como Hevia Bolaños, Febrero Gutiérrez; en el tratado de las obligaciones siguió paso a paso el Código francés; pues así nos lo dice el mismo D. Manuel Monti en el ya citado Mensaje. Y el Art. 1319 del Código francés adolece de los mismos defectos que nuestro Art. 1.690, esto es, el de confundir, con la m:U inexplicable ligereza, las obligacioneJ provenientes del contrato que consta del instrumento público, con la prueba que hace el instrumento: aquéllas se refieren sólo a las partes; y ésta surte efecto contra todos en virtud de la naturaleza misma de la escritura y del objeto a que ésta se destina. El Art. 1319 del Código francés no presenta ya en la práctica inconvenientes, porque todos los comentadores notables están de acuerdo en que su redacción es pésima, y en que es necesario interpretarlo en el sentido de que el instrumento público, si bien no obliga sino a las partes, hace plena prueba contra todos. Y la redacción del Art. 1319 es tanto m:U censurable cuanto Dwnoulin ya había establecido desde antiguo la doctrina seguida por los jurisconsultos y los tribunales franceses; pues, al comentar el fuero de París se expresaba en estos términos: Pothier, cuyo maestro fue Dumoulin, no se expresó con exactitud al distinguir la fuerza probatoria del instrumento pú· blico, ya entre las partes, ya respecto de terceros: "Los instrumentos públicos, dice, hacen fe principalmente contra las partes" sus herederos y sucesores: hacen fe contra todas estas personas en cuanto a lo dispositivo, esto es, a la convención que consta del instrumento. "El instrumento prueba contra terceros rem ipsam, esto es, que la convención que de él consta se ha celebrado. Por ejemplo, el instrumento que justifica el contrato de venta de una heredad prueba aun contra terceros que hubo efectivamente venta de esa heredad celebrada en la fecha que el instrumento expresa."

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La distinción entre la fuerza probatoria de la escritura pública respecto de las partes y de terceros, provenía, lo repito, de confundirse las obligaciones mismas, que nacen del contrato, con la prueba de que éste se ajustó; y parece que esa doctrina de Pothier fue el origen de las inexactitudes en que incurrieron los redactores del Art. 1319 del Código de Napoleón. "El instrumento público, dice Dalloz, ¿hace fe respecto de terceros? Atendiéndose al tenor literal del Art. 1319, parecería que el instrumento auténtico no hace fe sino entre los contratantes, sus herederos y sucesores. Ese articulo, en efecto, no habla de terceros; de donde pudiera deducirse, que según el legislador, los instrumentos auténticos carecen de fuerza probatoria respecto de terceros. Pero tal proposición es inadmisible. El testimonio del funcionario es concluyente r especto de todos y no sólo respecto de las partes . . . Si el Art. 1319 no menciona los terceros, proviene de que, por una confusión lastimosa, el legislador, al hablar de la fuerza probatoria del instrumento auténtico, se preocupa más del efecto del instrumento, de su carácter ejecutivo, que de su fuerza probatoria. Así, es un punto constante que, a pesar de la redacción del Art. 1.319 generalmente criticada, el instrumento auténtico hace fe respecto a terceros de la misma manera que entre las partes, sus herederos o sucesores, esto es, que Jos terceros y las partes no pueden disputar la verdad de Jos hechos que el escribano atest igü e . . . Pero hny la diferencia entre las partes y los terceros que aquéllos se obligan mas no éstos; de donde se sigue que en cuanto a terceros el instrumento auténtico carece de efecto, ya éste se les oponga, ya pretenda el tercero prevalerse de él: en otros términos, el instrumento auténtico no constituye un título obligatorio sino entre las partes contratantes, sus herederos o sus sucesores." "El problema de la fuerza probatoria de los instrumentos auténticos, añade Laurent, presenta una dificultad proveniente, no de los principios, sino de la mala redacción de la ley. Se pregunta si el instrumento auténtico tiene respecto de terceros la misma fuerza probatoria que entre las partes. En teoría, no hay duda. ¿Por qué merece fe el instru.m ento auténtico? Porque lo autoriza un funcionario público creado por la fe pública para dar autenticidad a Jos instrumentos que las partes quieren extender en forma auténtica. Esa atribución la ejerce el funcionario público de una manera absoluta en el sentido de que el instrumento que se otorga es auténtico respecto de la sociedad toda;

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por consig10iente, así respecto de terceros como entre las partes. N i se comprende cómo pudiera ser de otra manera. ¿Es posible que un instrumento sea auténtico respecto de las partes y que no lo sea en cuanto a terceros? Ello no se comprende, ni se comprendería tampoco la razón de tal diferencia. Los instrumentos auténticos no hacen fe porque los extienden las partes; lo hacen porque un funcionario público los otorga a p resencia de testigos; los cuales dan fe de lo que ha pasado, de lo que han visto y oído. El fundamen to de la prueba plena de los instrumentos públicos es pues un fundamento general , y por tanto la prueba debe ser general y extenderse a todos los que se valen del instrumento o contra quienes a todos se opone. Sin embargo el Art. 1319 dice al parecer lo contrario; pues se limita a declarar ~n términos absolutos q ue el instrumento público hace plena fe de la convención que en él consta, y añade: "Entre las partes contratantes, sus herederos y sucesores". Lo cual induciría a juzgar que la fuerza probatoria del instrumento se limita a las partes que en él intervienen, o a sus herederos y sucesores, y que la ley exceptúa a los terceros. ¿ Debería concluirse de ahí que el instrumento auténtico no hace fe respecto de terceros ni contra ellos? Eso sería deducir del silencio de la ley, una consecuencia contraria a todo principio, contraria a la esencia misma del instrumento auténtico. Eso es inadmisible, y nadie lo ha sostenido nunca. . . No hay razón alguna que pueda justificar la distinción entre la fuerza probatoria del instrumento respecto de las partes, y la fuerza probatoria respecto de terceros."

Luego t ranscribe las enseñanzas de Bonnier, y continúa: "Leyendo las doctrinas de estos eminentísimos escritores, se convence uno de que no exageraba Leibnitz al afirmar que el Derecho es una ciencia tan exacta como las matemáticas. Y tratándose de los derechos reales, todo cuanto se dice del efecto que las escrituras públicas surten respecto de terceros, es aplicable a la sentencia, que es uno de Jos títulos en que se funda el dominio de los dueños de Llangagua. "Volviendo a la máxima, dice el mismo Bonnier, "actori incumbit onus probandi, no debe deducirse que la prueba rendida por el poseedor en cuanto al dominio, y que constase de la respectiva sentencia, fuese nugatoria. Si después se constituye actor en cuanto a un tercero, los hechos reconocidos en la primera sentencia le servirían de

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título". "La sentencia que reconoce el derecho real de una persona, dice la Corte de Casación, constituye un título susceptible, como cualquier otro título, de oponerse a todos por el que lo ha obtenido. La autoridad de la cosa juzgada se limita, sin duda, por el Art. 1351, sólo a las partes, y tal sentencia no podría oponerse a terceros como cosa juzgada. Pero no deja de ser un título, y los terceros contra quienes se alega, si pueden impugnarla directamente en virtud de tercería, no pueden obstar a la prueba que resulta..e de ella, sino rindiendo prueba contraria y justificando ya un derecho de propiedad preferible, ya una posesión anterior legalmente adquisitiva." (121)

3•-El instrumento público no hace plena fe sino entre los declarantes, en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el instrumento hayan hecho los interesados. Lo verdadero o falso de estas declaraciones no puede aparecer del instrumento; está sólo en la conciencia de los declarantes. Ellos dicen que es verdad lo que declaran, pero puede que sea falso. El instrumento no puede garantizar la veracidad de las declaraciones. Caravantes dice: "810. Pero los instrumentos sólo hacen fe respecto de los hechos materiales que el escribano enuncia como habiéndolos ejecutado él mismo o que han pasado a su presencia, tales como la fecha del acto, o que los otorgantes se hallaban presentes, o que hicieron las declaraciones o enunciaciones en él consignadas, o que se numeró a su vista una cantidad de dinero, o que se hizo entrega de ciertas especies; pero no hace prueba respecto de los hechos puramente morales en él consignados, esto es, de aquellos hechos de que el escribano no ha podido convencerse por el testimonio de sus sentidos y que sólo le ha sido posible enunciar como opinión individual suya ..." ( 122)

4•-Las obligaciones y descargos contenidos en el instrumento público hacen plena fe respecto de los otorgantes, porque tanto las unas como los otros constituyen una especie de confesión. (121)

Luis Felipe Borja, "Alegatos", págs. 161 y ss.

( 122)

José de Vicente y Caravantes, "Tratado histórico, crítico-filos6fico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo II, pág. 167.

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5•-Hacen también prueba plena respecto de las personas a quienes se transfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular, porque estas .personas no son sino las sucesoras de- los declarantes u otorgantes y representan a éstos. 6•- El instrumento público hace fe entre las partes aun en lo meramente enunciativo con tal que tenga relación directa con lo dispositivo del acto o contrato. Lo enunciativo del acto jurídico son las indicaciones referentes a hechos o actos anteriores, de que se hace mención incidental, y que podrían omitirse sin alterar lo sustancial del acto. Este precepto se funda en la relación directa que existe entre lo dispositivo y lo enunciativo del acto, ya que lo uno y lo otro forman un todo, constituyen el acto jurídico.

IMPUGNACION DEL DOCUMENTO Bonnier enseña: "606. La fe que se da a la autenticidad y aun a la apariencia de autenticidad no es susceptible d e destruirse por la simple producción de la prueba contraria, pues la falsedad del acta atacada debe probarse especialmente. Esta es aun una regla de orden público, cuya infracción no puede de ningún modo autorizar el consentimiento de las partes. 607. La falsedad que ha constituido en todo tiempo un verdadero crimen puede dar lugar a procedimientos criminales, lo mismo que a una acción puramente civil ... 611. Veamos ahora qué influencia puede ejercer sobre la ejecución del acta el procedimiento de falsedad, bien civil, bien criminal. ¿Debe esperarse, para detener esta ejecución, que haya declarado falsa la pieza una sentencia definitiva? . . . ¿Qué quiere, pues, decir Pothier cuando decide que l.u actas auténticas hacen fe por provisión hasta que se haya decidido sobre la "inscripción de falsedad? No quiere decir m á! sino que la autoridad del acta no cae jamá! de derecho, mientras no ha habido condena por falsedad; pero no trata por esto de negar el poder discreciol)al del juez. En cuanto a la suspensión forzosa, no terúa nunca lugar ni en la antigua jurisprudencia ni bajo el imperio de la legislación intermedia, por avanzada que estuviese la instrucción de la falsedad, aun en lo criminal .. .

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617. D ebe reconocerse que tod::-s las actas públicas, de cual· quier autoridad que emanen, pueden ser redargüidas de falsas ... La fe que se da al acta en forma auténtica se apoya en dos presunciones: 1', que presentando el acta o escritura lru; apa· riencias de autenticidad, es realmente obra de un oficial público y no tiene alteraciones materiales; 2•, que este oficial no ha prevaricado en el ejercicio de sus funciones. Cuando se redarguye de falsedad contra la primera de estru; presunciones, se arguye el acta de falsedad material; cuando se redarguye contra la segunda, es redargüida el acta de falsedad intelectual. Ya veremos que no carece d e interés esta distinción. 619. Puede redargüirse de falsedad en cualquier r.stado de la causa, en apelación lo mismo que en primera instancia, y a un ante el Tribu nal de Casación ... 637. La sentencia dada sobre las conclusiones del Ministerio público, que admita al demandante a la prueba de la falsed ad, determina cómo ha de hacerse esta prueba, y sobre qué puntos debe dirigirse. La prueba se hace por títulos, cuando se muestra la false· dad del acta por medio de otras actas cuya sinceridad es ina!a· cable, y que acreditan hechos incompatibles con la verdad de las alegaciones contenidas en la pieza argüida de falsa. Practícase por medio de una información, cuando se oye a testigos que declaran haber asistido a la formación o al:emción del escrito, si se trata de una falsedad material, o saber de ciencia cier:a c¡ue los hechos han p;~sado de otra suerte distint:t de la que se relató en el acta, si se trata de una falsedad intelectual. Finalmente, la prueba se hace por paritos, cuando se llama a hombres ver· sados en el conocimiento de e~crituras, para dar su dictamen sobre las inducciones que se pueden sacar del estado material de la pieza. 643. La prueba por títulos es sum<Jmente sencilla. Cuando actru; no sospechosas acreditan un hecho que destruye completamente la verdad de las alegaciones del oficial público, como una coartada, se halla demostrada la falsedad de la manera más palpable. Así han sido victoriosamente contradichas las enunciaciones de un acta de nacimiento por el tenor de un acta de matrimonio no controvertida ... 644. La prueba por medio de testigos puede dirigirse sobre el hecho mismo de la falsedad material o de la falsedad inte-

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lectual; puede tambi~n dirigine, como la prueba por medio de títulos, sobre hechos que pueden servir para descubrir la verdad... 645. ¿Se podrá oir a los mismos testigos instrumentales? No hay duda alguna, si deponen en favor de la sinceridad del acta . . . ¿Pero serán recibidos a declarar en sentido inverso, es decir, a desmentir lo que han atestiguado con sus firmas? Esta denegación judicial que se da a una declaración solemne parece a primera vista dificil de admitir. Y no obstante, el peligro mismo a que se expone el testigo que hace semejante declaración, puesto que puede ser perseguido como cómplice de una falsedad, ¿no es una vehemente presunción en favor de su veracidad? Por otra parte, ¿no sucede con frecuencia que testigos sencillos e ignorantes suscriban, sin ningún género de dolo, falsas enunciaciones, cuya trascendencia no comprenden, por ejemplo, la que se dictó el testamento, cuando tan sólo se leyó al testador en presencia de los testigos, y más adelante, estos mismos testigos, interrogados en juicio, exponen sinceramente el modo como ocurrieron los hechos? ... Para ser consecuente con la doctrina que ha prevalecido, es preciso dar un paso más, y admitir eJ testimonio del notario, a un cuando alegue su propia torpeza. Compréndese bien. que en otro tiempo debía el notario ser rechazado con más razón ... 647. Finalmente, la falsedad se puede probar por medio del juicio de peritos. Mas el juicio pericial se aplica sobre todo a las escrituras privadas, siendo a propósito de estas escrituras en lo que la ciencia de los p eritos ha dado lugar a vivas crít icas . .. {123)

Escriche enseña: "La parte contra quien se presenta un instrumento público, puede r edargüirle de falso criminal o civilmente, si lo creyere sospechoso, con la protesta ordinaria; esto es, con la protesta d e que no procede con malicia, ni por diferir el pleito, ni por causar costas a su colitigante, sino meramente por convenir a su defensa. La copia original; dice Febrero, no debe redargüirse de falsa civilmente, porque es prueba probada y acabada o perfecta; pero puede redargüirse de falsa absoluta y criminalmente, si en realidad es falsa y suplantada . . . ( 123)

Eduardo Bonnier, "Tratado de las pruebas en Derecho Civil y en Derecho Criminal", tomo II, págs. 176 y ss.

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Es íaho criminalmente un instrumento, cuando ae ha fa· bricado o fingido maliciosamente por un escribano u otro individuo con perjuicio de alguna persona, o cuando siendo verdadero ha sido suplantado haciéndose en él con dolo alteraciones: y se dice falso civilmente, cuando carece de alguna de aquella~~ circunstancias o requisitos que la ley exige para que haga fe: de manera que la falsedad criminal de un instrumento equivale a su falta de verdad; y la falsedad civil a su falta de aolidez y finneza. Todo instrumento que es cñminalmente falso, lo es tam· bién civilmente, porque en su confección han debido de faltar aiempre alguna~~ de la~~ circunstancias que son necesarias para su validez; y como el falsario por otra parte, además de la pena en que incurre, contrae por el mismo hecho de su fraude la obli· gación de reparar el mal que hubiere causado, de ahí es que la persona contra quien se presenta un documento criminalmente falso puede redargüirlo tan sólo de falso civilmente, dejando su acción criminal y haciendo uso de la civil para pedir la decla· ración de falsedad o nulidad del instrumento y la indemnización de perjuicios ..." ( 124)

Luego determina las causas por las cuales puede ser deragüido criminalmente de falso un instrumento público; así como aquellas por las cuales puede ser redargüido de civilmente falso. Caravantes enseña: "801. No solamente puede la parte a quien perjudica el instrumento que se presenta en juicio oponerse a darle su asentimiento, sino que puede también redargüirlo de falao. Puede redargüirse de falso un documento en juicio, criminal o civilmente. La falsedad criminal de un instrumento, es su falta de verdad: la falsedad civil, su falta de solemnidad y eficacia legal. Por consiguiente es falso cñminalmente un instrumento, cuando se ha forjado maliciosamente y sin verdad, o cuando se han hecho en él alteraciones esenciales con malicia, y es falso civilmente, cuando carece de alguna de las circunstancias pre-

( 124)

Joaquln Escriche, "Diccionario razonado de legislación y juriapru· dencia", págs. 921 y as.

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venidas por la ley para que haga fe. La falsedad criminal envuelve precisamente la falsedad civil, pero no al contrario." ( 125)

Indica qué induce presunción de falsedad en los instrumentos, y las causas por las que se puede redargüir de falso el instrumento, ya criminalmente, ya civilmente. Guasp enseña: "11. Por esta misma eficacia privilegiada de la prueba documental reviste extraordinaria importancia el problema de su impugnación, es decir, la determinación de cómo puede destruirse el valor probatorio de un documento, importancia que no ha pasado inadvertida al derecho positivo, antes al contrario, ya que buena parte de las normas que nuestra ley dedica a esta clase de prueba se refieren en realidad a la cuestión de la impugnabilidad. Igual que en los restantes medios de prueba, el documento puede ser atacado de una manera indirecta o mediata, empleando otras pruebas que arrojen resultados contrarios al de él, o de una manera directa o inmediata, mediante la censura del documento mismo. a) En el primer caso, mediante el empleo de otras pruebas con distinto resultado, la eficacia probatoria del documento puede quedar destruída, ya que su valor privilegiado sólo lo tiene como prueba individual o aislada, no como prueba que se combina con otras, en cuyo caso reaparece la figura de la apreciación conjunta, de estimación discrecional. Esto puede predicarse de cualquier medio de prueba que se combine con el documento. Tanto de la confesión, y la prestada bajo juramento decisorio es incluso superior al documento mismo, como del testimonio y de la pericia. Igual de otros documentos tanto públicos sobre privados como privados sobre públicos, a salvo los límites que el derecho positivo establece respecto a estas contradeclaraciones ( contrelettres) en garantía de terceros y que se contienen en los Arts. 1219 y 1230 del CC, como del reconocimiento judicial. Y lo mismo, finalmente, de (125)

José de Vicente y Caravantes, "Tratado histórico, critico-filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, págs. 166 y SS.

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las presunciones, no siendo difícil imaginar casos en que una presunción ha de colocarse por encima incluso del contenido de un documento público. b) En el segundo caso la eficacia probatoria del documento trata de eliminarse mediante una impugnación directa del mismo. Esta impugnación, prescindiendo del supuesto ya conocido de que el documento se rechace por falta de admisibilidad, consiste en una denuncia de la falta de conformidad del documento con la realidad, es decir, en una afirmación de que el documento es falso. Es posible, en efecto, impugnar el valor jurídico de un documento denunciando su falsedad, bien por vía penal, mediante la correspondiente querella criminal, cuya admisión, supuesta la influencia notoria del documento en el pleito, lleva consigo la paralización, sin ulterior recurso, del proceso civil hasta que se decida la causa por sentencia firme: Art. 514-, bien por vía civil, mediante la impugnación correspondiente, impropiamente llamada querella civil de falsedad, que es una carga que pesa sobre el adversario del probante y que le exige alegar y probar la falsedad si se trata de documento público y alegarla sólo, pero no probarla, si se trata de documento privado, ya que el documento privado tiene que ser corroborado, si se discute su autenticidad, por la parte que lo presentó; el Art. 1226 del ce. exige, en efecto, al sujeto pasivo de un documento que declare si lo reconoce o no como suyo o de su causante, pero el Art. 1225 id. únicamente concede fuerza probatoria al documento reconocido legalmente, y habría que añadir: o al impugnado pero corroborado por otras pruebas. Ahora bien, la falsedad de un documento puede revestir dos formas distintas de manifestarse. Puede ser, en primer término, una falsedad material, esto es, referida al documento en cuanto objeto extrínseco o corporalmente considerado, y puede ser una falsedad ideal, esto es, referida al fondo del documento, en cuanto a su contenido intrinseco o espiritual. Al compás de estas dos clases de falsedad varían los sistemas de comprobación o destrucción del documento cuya eficacia se discute. En el caso de falsedad material, el modo de comprobar la certeza o incerteza del documento consiste en su comparación con elementos que, teniendo carácter indiscutible, deben ser afines a aquél y demuestren, con su coincidencia o discrepancia, la fidelidad o infidelidad de la materia discutida. Si el documento tiene una fuente o matriz a la que referir el ejemplar

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aportado en juicio, hip6tesis normal de los documentos públicos, la comprobación ae hace comparando a ~ste con aqu8la; en el caso de que el documento carezca de fuente o matriz, hip6tesis normal de los documentos privados, es preciso fijar en el mismo proceso un término documental de comparación que permita hacer el contraste. El derecho español suele llamar a la primera de estas operaciones comprobación (o cotejo) del documento con el original; a la segunda, simple cotejo (de letras) ... En cuanto a la impugnación por falsedad no ya material, sino ideal, de un documento, el silencio que observa nuestro der echo positivo sobre este importante e.x tremo debe ser salvado, entendiendo que durante el período de prueba cabe proponer y practicar cualquier clase de medios que tiendan a demostrar que el contenido de un documento, y no ya su materia, no ~e ajusta a la verdad, sobre lo que, en definitiva, resolverá el jue-.1: discrecionalmente en la sentencia final". ( 126)

Prieto Castro enseña: "301. Fuerza probatoria de las copias. Impugnación de la a utenticidad. Cotejo.-Siendo lo más corriente que el documento público se presente en copia, los problemas de la eficacia probatoria del mismo surgen a prop6sito de ésta. l . La copia es eficaz cuando la parte a quie.n perjudique no impugne su autenticidad. II. Mediando impugnación, la ley establece un expediente elemental para comprobar dicha autenticidad, el cotejo, y sólo entonces, y si es favorable, tiene fuena probatoria el documento (Art. 1220, 1 Código Civil). El cotejo puede consistir en una confrontación con el ori· ginal, si existe matriz o protocolo o en una comparación de letras. A ) El cotejo de los documentos públicos con sus originales se efectúa por el secretario, o por el Juez, cuando lo estime con· veniente, en el archivo o local donde aquellos se hallen, en presencia de las partes y defensores, si concurrieren, a cuyo fin se les cita temporáneamente (Art. 590). En el caso de disparidad, prevalece, naturalmente, el original (Art. 1.220, 11, Cód. civ.). ( 126)

J aime Guasp, "D erecho Procesal civil", págs. 344 y as.

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B) El cotejo o comparación de letra& procede, para loa documento.s públicos de autenticidad puesta en duda o negada, cuando carezcan de matriz y no puedan ser reconocidos por el funcionario que los hubiese expedido. Las reglas siguientes de la L. e. c. son aplicables, en lo que conviene, al cotejo de letras de documentos públicos y privados ... a) Este cotejo se practica por peritos, según las reglas establecidas para el dictamen pericial ... b) La parte que pida el cotejo debe suministrar la prueba, es decir, designar el documento o documentos indubitados con que deba hacerse. a') Se consideran indubitados: 1°. Los documentoe que las partes reconozcan como tales de común acuerdo. 2•. Las escritu· ras públicas y solemnes. 3•. Los documentos privados cuya letra y firma hayan sido reconocidas en juicio por aquel a quien ae atribuye la dudosa. 4°. El escrito impugnado, en la parte en que reconozca la letra como suya aquel a quien perjudique. b') A falta de estos medios, la parte a quien se atribuye el documento impugnado o la firma que lo autorice podrá ser requerida, a instancia de la contraria, a que forme un cuerpo de escritura que en el acto le dictará el juez. Y en caso de negativa podrá estimarse como reconocimiento {ficta confessio l. ( 12 7)

Silva Melero enseña: "Tratándose de la prueba documental, el problema más importante es el que plantea su impugnación, en definitiva, la forma de destruir el valor probatorio de un documento, y que puede tener lugar, bien atacándolo de una manera indirecta o me· diata, que conduzca a resultados contrarios al documento o de una manera directa o inmediata mediante la censura del docu· mento mismo. En el primer caso, la eficacia probatoria del documento puede quedar destruida, ya que su valor evidentemente privilegiado sólo lo ostenta si se considera a este medio de prue· ba aisladamente, no como prueba en relación con otras, si son apreciadas conjuntamente por el órgano judicial. En el segundo caso, o sea en el supuesto de impugnación

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Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil"• tomo 1, pág. 312.

directa del documento, se trata de una denuncia de la falta de conformidad del documento con la realidad, en definitiva la afirmación de que el documento es falso. Se puede, efectivamente, impugnar el valor jurídico de un documento, poniendo de relieve su falsedad mediante la correspondiente querella criminal, cuya admisión llevaría aparejada la paralización del proceso civil por la prejudicialidad de lo penal. También cabe la impugnación con fundamento en denunciar la llamada falsedad civil, concepto de difícil matización en relación con el penal, pero en todo caso es preciso tener en cuenta las dos clases de falsedad conocidas en la doctrina, es decir, la material y la ideológica; la primera referida al documento en su aspecto extrínseco y corpóreo, y la segunda, que afecta al fondo del documento en cuanto a au contenido intrínseco o espiritual. Las dos clases de falsedad dan lugar a distintos sistemas de comprobación . . . El documento impugnado puede considerarse auténtico en virtud de la compulsa, comparación del documento público con su original o matriz, y el cotejo pericial si se trata de un documento privado. Por lo demás, la pericia podrá ser empleada en algunos supuestos de falsedad material, y en cuanto a la ideológica cabrá proponer y practicar cualquier clase de prueba, tendente a demostrar la veracidad del contenido del documento y sobre la cual el juez resolverá con apreciación discrecional. El problema fundamental, pues, que plantea el documento dentro del proceso, es sin duda su fuerza probatoria) que a veces coincide con la fuerza de obligar, pero que en ocasiones no se produce aquella coincidencia, aunque no falta quien haya mantenido el punto de vista contrario, razonando que si el ordenamiento jurídico tiene el espíritu de la unidad y como postulado la defensa del tráfico jurídico y la certeza de los vínculos familiares, debe necesariamente conceder idéntica eficacia jurídica al documento, en el campo sustantivo y en el ámbito del proceso, valorando en ambos casos como verdad formal y como prueba legal el contenido del documento; la declaración preceptiva. De ahí la consecuencia de que si hubo simulación, por ejemplo, sea necesario destruir la prueba legal del negocio aparentemente documentado ante Notario, mediante una contradeclaración escrita; una confesión judicial o extrajudicial, y si no puede adu-

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cirse una prueba de esta índole, prevalece como real entre lu partes el negocio simulado. La razón de esta tesis es la que si ae llega a conclusión contraria quedarla desprestigiado el documento público, frente a pruebas que se han calificado de falaces, como los indicios o el testimonio, y la tesis aparece en el sentir de quien la propugna corroborada por las correspondientes citas legales, que confieren al documento el carácter de prueba legal. Ya dijimos, al hablar de este medio de prueba, cómo había que distinguir en todo documento público aquello que, salvo el supuesto de falsedad material, es indiscutible, de lo que se califica de falsedad irleoló~ ica en su vertiente <'i \·il tan difícil en oca siones de matizar en relación al aspecto penal. La tesis propugnada de hacer del documento público, y especialmente del notarial entre las partes de un modo total, algo perfectamente inamovible, si no aparece la contraprueba de la misma categor!a, llevarla en la práctica a soluciones notoriamente injustas que en algunos casos pugnan con un elemental sentido de la justicia. El documento público en general no nace a la vida del Derecho para componer un litigio, ni para resolver una controversia, y su valor en tanto no se controvierta o discuta o en último término se impugne, es ciertamente absoluto, pero si no ocurre así, cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos por el particular o particulares ante el fedata.r io, y esto se acredita hasta el punto de producir la convicción del órgano judicial, sería realmente incomprensible que se mantuviera como intangible lo que se acreditó como falso, y si por motivos que se califican de auto-responsabilidad u orientaciones preceptistas, aspectos sin duda prácticamente útiles, y sin duda capaces de producir objetivamente la certeza, se sacrifican la verdad y la justicia, habriamos arrancado esa raíz espiritualista que fue sin duda el timbre de gloria de una sociedad con menos apetencia de progreso técnico, pero, sin duda, mucho más cerca de los ideales, al menos como ilusión esperanzadora. Por otra parte, la orientación moderna hacia el libre convencimiento del juzgador, se opone a hacer todavía más rlgidas las pruebas legales, y del mismo modo que ha caído la confesión en un sentido formalista, como hemos visto, para ser sustituida por el testimonio de la parte con sometimiento, a la critica del juzgador sin perjuicio de mantenerla en algunos aspectos, tam-

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bi~n es preciso llegar a la conclusión de que con la prueba documental debe ocurrir algo parecido, sin que por ello nadie piense en desprestigiar el documento público, ni mucho menos la función de los fedatarios, que entre nosotros constituyen un motivo legítimo de orgullo por las virtudes que atesoran, y por la competencia técnica que poseen." (128)

Chiovenda enseña: " Para mejor entender la eficacia p robatoria del acto público, especialmente ante la escritura privada, precísase distinguir en todo escrito lo intrínseco y lo extrínseco, el contenido y la forma. Todo escrito contiene determinadas afirmaciones, y, además de esto, considerado gráficamente, se afirma como escritura proveniente en su totalidad o en su suscripción de una determinada persona. Ahora bien, las afirmaciones pueden ser contrarias a la verdad, y, en cambio, verdadera la escritura; o viceversa. Un escrito no tiene plena eficacia probatoria sino cuando es igualmente aceptable en lo intrínseco como en lo extrínseco. El acto público hace fe plena de la parte extrínseca de la escritura y tambi~n de lo intrínseco en cuanto contenga afirmaciones de convenciones y de hechos realizados en presencia del ootario o de otro funcionario público que la haya autorizado (excluidas, por tanto, las apreciaciones del funcionario público); así, que el juez debe basar su decisión en los hechos de influencia probados de esa manera. Sólo se admite la prueba de la falsedad del acto (querella de falsedad), es decir, que no puede probarse directamente en juicio la inexistencia de los hechos que el funcionario público ateste realizados en su presencia, ni aun con juramento ( Art. 1.364), sino que es necesario separar el acto público, demostrando su falsedad mediante un procedimiento especial, a su vez, puede ser material (si se refiere a lo extrínseco, esto es, si el escrito se presenta como proveniente de una persona de la cual, en todo o en parte, no proviene) o intelectual (si se refiere a lo intrínseco, esto es, si las cosas atestadas por el funcionario público no corresponden a la verdad, o si, en general, las declaraciones contenidas en un acto no correspondiente a las declaraciones hechas), una y otra falsedad pue-

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Valentín Silva Melero, "La prueba procesal", tomo 1, págs. 262 y ss.

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den ser objeto de querella de falsedad, y tratándose de acto pllblico, no puede demostrarse de otra manera. Tenemos la querella de falsedad en vía penal cuando se pide el castigo del autor de la falsedad; en vía civil cuando sólo se pide la declaración del hecho objetivo de la falsedad en sí misma. En caso de querella de falsedad en vía penal, la ejecución del acto impugnado de falsedad se suspende con el mandamiento de captura; hasta que éste sea suspendido o en el caso de querella de falsedad en vía civil, la autoridad judicial puede auapender temporalmente la ejecución del acto, según las circunstancias (Art. 1.317)." ( 129)

Carnelutti enseña: "320.-a) Se ha visto hasta aqu1 que el documento, sea un acto público, sea una escritura privada, hace plena prueba de ciertos hechos. ¿Qué quiere decir esto? Recuerdo alguna noción expuesta en el N• 306, en torno a los límites de la prueba legal; ¿hasta qué punto el juez está vinculado a. retener estos hechos como verdaderos? En particular, ¿está admitida o prohibida la prueba contraria? Este es el problema de la intensidad de la prueba documental. b) Sin prueba del contrario, el juez debe considerar como verdadero el hecho representado. No puede, en particular, llevar a cabo averiguación alguna dirigida a su alterior verificación, solamente cuando se trate de una copia puede, a instancia de la parte, verificar la conformidad de la misma con el original o con la copia depositada en un archivo público (Art. 1335 Cód. civ.). No puede sustraerse al vínculo aunque el documento determine, en su apariencia, sospechas de falsedad; sólo cuando se trate de copias que no puedan ser cotejadas con el original o con una copia depositada en un archivo público, por la falta de aquél o de ésta, la existencia de raspados o, en general, de otros motivos de sospecha, consiente al juez la libre valorización (Art. 1336). Igualmente ésta no se le consiente ni aunque se haya probado la suscripción en blanco; por tanto, no es eficaz contra la producción de un documento la excepción de la firma

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José Chiovenda, "Principi01 de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 336 y as.

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en blanco, puesto que la suscripción prueba en todo caso que el texto fue escrito por cuenta del suscriptor (supra, núm. 239 y 316); diferente es, en cambio, el valor de la excepción de abuso de hoja en blanco, en la cual aunque su valor sea lógicamente diverso del de la excepción de falsedad, como el abuso está considerado por la ley como una falsedad (Arts. 486 y ss. Cód. pen.), debe estimarse una excepción equivalente a la excepción de falsedad (infra, sub f). e) Pero se trata de aaber si la fe atribuída por la ley al acto público o a la escritura orivada alcanza además a orohibir la prueba contraria. Si se observa la letra del Art. 1320, el cual, como se dijo, equipara la fe de la escritura privada, no en cuanto a la extensión sino en cuanto a la intensidad, a la del acto público, la duda se debería r esolver justamente y del mismo modo para los dos tipos de documentos. Pero se veía ixunediatamente que, ni siquiera bajo el aspecto de la intensidad, la eficacia de la escritura privada es equiparable a la del acto público; al contrario, lo que la misma pierde en extensión lo gana en intensidad, por lo que la investigación debe conducirse para cada uno de los tipos separadamente. d) En cuanto al acto público, se admite la prueba en contrario. La ley no habla, verdaderamente, de prueba contraria, sino de querella por falsedad; pero es manifiesta que ésta ea una prueba contraria a la proporcionada por el documento: probar contra el documento significa probar que la verdad es diversa de la que el documento representa y, por t.a nto, que el documento es falso. Para ser exacto, la admisibilidád contra el documento público de la querella por falsedad no está enunciada por medio de una disposición general y explícita; pero resulta ya del Art. 1317 C6d. civ., en el que se prevé la doble hipótesis de la querella en vía penal y civil; de todos modos, se puede deducir con argumento a fortiori del Art. 363. Cód. civ., que la consiente expresamente contra los actos del estado civil; además está admitida por el Art. 4 76 C6d. pen. La prueba en contrario sub specie de la querella de falsedad se puede proponer tanto en lo que se refiere al aspecto extrínseco como al aspecto intrínseco del acto público, y así para demostrar que el acto no está formado por el autor indicado (falsedad de procedencia) o bien en las circunstancias de lugar y de tiempo indicadás (falsedad de data) o bien que los hechos,

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representados en él, no son verdaderos {falsedad de contenido). En las dos primeras hipótesis, la falsedad consiste en alterar o contrahacer ei documento (falsedad material); en la última, puede ser tanto falsedad material (por alteración) como falsedad ideológica (por mentira) . La querella por falsedad es una pru~::ba en contrario particularmente disciplinada por la ley; por eso se distingue de la prueba en contrario pura y simple (véase el Art. 363 Cód. civ.), como la especie del género; esta particular regulación, dispuesta por los Arts. 296 al 318 Cód. proc. civ., da lugar a un tipo de procedimiento análogo al de verificación de escritura (supra, núm. 304 y 316), que será estudiado a su tiempo. Aquí basta observar que la regulación particular se refiere: . . . ( 130)

LA MODERNA ORIENTACION El Proyecto de Código de Procedimjento Civil de Couture, en el capítulo que trata de la "prueba de documentos", contiene los siguientes artículos: "137. Presentación de documentos. 138. Documentos que se hallan archivados c.n o!icin:lll públic:lll. 139. Documentos que se hallen en poder de terceros. 140. Documentos que se h~llen en poder del adversario. 141. Autoridad de los documentos.-Los documentos públicos o sus copias, de acuerdo con lo establecido en el Art. 137, presentados en juicio, se tienen por auténticos salvo pmeba en contrario. La impugnación por el adversario debe hacerse dentro de los cinco días perentorios siguientes a la notificación del auto que le comunica la agresión del documento . .. 142. Impugnación de los documentos.-L:l. parte que impugne un documento público o privado presentado por su ad-

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Francisco Carnelutti, "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo JI, págs. 53 1 y s·

versario, deberá especificar en su escrito, presentado dentro de los plazos a que se refiere el artículo anterior, con la mayor precisión posible, cuáles son los motivos de la impugnación. Con dicho escrito se formará pieza separada, que se tramitará de acuerdo con el procedimiento de los incidentes. La resolución que se dicte es apelable en relación. Si la impugnación del documento no estuviera decidida al vencerse el término probatorio, se suspenderá el j uicio principal hasta la decisión de~ incidente. Si al resolverse el incidente de impugnación se declara total o parcialmente falso el documento, se remitirá la pieza original o un testimonio de la misma, al juez respectivo del orden penal. El juicio penal por falsedad no detiene ni modifica las conclusiones del juicio civil. 144. Cotejo con los originales.-En cualquier momento del juicio puede el juez disponer el cotejo de una copia con el original, ya sea por sí mismo o por medio de peritos. En este caso, y como excepción, podrá disponer que se lleven .a su presencia los registros, archivos o protocolos. La parte a quien interese la diligencia, o ambas si lo dispone el juez, deberán sufragar los gastos que origine el traslado y que el juez f ijará prudencialmente en forma inapelable. 145. Documentos incompletos.-Los instrumentos rotos, cancelados, quemados o raspados en parte sustancial, no hacen fe. Tampoco hacen fe los documentos en la parte en que estuvieren enmendados o interlineados, si la enmendatura o entrelínea no fuere salvada bajo la füuna del autor o autorizante del documento."

En el caso del Art. 139, el juez, a petición de parte, intima al tercero la entrega de las piezas originales, de una copia fotográfica, fotostática o de testimonio certificado por escribano, a cargo del peticionante. En el caso del Art. 140, a petición de parte, el juez intima al adversario la entrega del documento, dentro de un plazo que le concede. Si no lo entrega, e l ju·ez re~uelve· aceptando como cierto lo aseverado por el peticionario respecto del contenido del documento.

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En el Anteproyecto que reforma el rég.imen de la prueba en el Código de Procedinúento de Honduras, de Alcalá-Zamora y Castillo, constan los siguientes artículos: "94. (Prcselliación de Íllltrumentos: momentos y formas) •• . Loa instrumentos ae preaentarán originalea o bien mediante copiM gráficas o fotográfiCM certificadas por funcionario competente, siempre que la certificación sea exigida por la parte contraria. Originales y copias podrán ser reemplazados, con idénticos efectos probatorios, por reproducciones rnicrofílrnicM que reúnan los requisitos de la ley sobre la materia. 95. (Io.strumentos públicos e instrumentos privados).-(En seis numerales se determina los que se reputan instrumentos públicos). Los demás instrumentos, MÍ como la correspondencia y los libros de los comerciantes, se considerarán de carácter privado. 96.

(Admisi6n

de instrumentos públicos

con

compuha

y ain ella).-Para que los instrumentos públicos sean admisibles

como medio de prueba ae requiere: 1°, que ae libren en virtud de mandamiento compulsorio expedido al efecto por la autoridad judicial, previa citación de la parte a quien puedan perjudicar; y 2•, que los aportados al proceso sin citación contraria, se compulsen con los originales o matrices, cuando la parte a quien puedan perjudicar impugne su autenticidad o exactitud, teniéndose por admitidos ai no las objetare. La compulsa del instrumento que se pretenda utilizar o se haya presentado ya en juicio, se efectuará por el secretario judicial que intervenga en el proceso o por el mismo juzgador, cuando lo estime conveniente. Serán admisibles ain necesidad de compulsa., salvo prueba en contrarío y el cotejo de letras conforme al Art. 106: 1•, las ejecutorias y las certificaciones de sentencias expedidas en forma legal por el juzgador que las hubiere dictado; y 2•, los instrumentos públicos que carezcan de protocolo, original o regiatro con el que puedan confrontarse. 97. (Adm.i$ión de instrumentos públicos otorgados sin intervención de funciooarios naciooa.les) .- (Se refiere a los documentos otorgados en el extranjero por funcionarios extranjeros

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o en Honduraa por 118entea diplomáticos o consulares en ella acreditados)

99. (Fuerza probatoria de los instrumentos públicos) .- Lot instrumentos harán plena fe respecto de su otorgamiento y de los hechos que el funcionario autorizante manifieste haberse d e· senvuelto ante él, sin que contra esta prueba quepa oponer otra excepción que la de falsedad. También harán prueba contra los contratantes y sus causahabientes en cuanto a las declaraciones en ellos hechas por los primeros. Los instrumentos públicos defectuosos, ya lo sean por incompetencia del funcionario autorizante o por inobservancia de las formalidades esenciales prescritas para su redacción, se reducirán a la condición de instrumentos privados. Los instrumentos públicos rotos, cancelados, quemados, raa· pados o ilegible.s en parte sustancial, no hacen fe, así como tam· poco allí donde contuvieren enmiendas o interlineados que no hayan sido salvados bajo la firma del autor o del funcionario autorizan te. Los instrumentos púbbcos otorgados pa.r a desvirtuar otro anterior entre los mismos interesados, sólo producirán efecto frente a terceros, cuando el contenido de los mismos haya sido anotado en el Registro Público competente o al margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud hubiera procedido el tercero. Los instrumentos públicos en que se reconozca un acto o contrato, nada prueban contra el texto de éstos, si discrepasen de él, a menos que conste expresamente haber mediado novación y sean fiel reflejo de la miama. 106. (Incidente de cotejo de letru).-Podrá pedirse el cotejo de letras siempre que se niegue por la parte a quien per· judique, o se ponga en duda, la autenticidad de un instrumento privado o la de uno público que carezca de matriz y no pueda ser reconocido por el funcionario autorizan te . • . 107. (Incidente relativo a la falsedad de un instrumento).Cuando cualquiera de las partes objete como falso un instrumento que pueda ser de influencia decisiva en pleito civil, el juzgador suspenderá el procedimiento hasta que la jurisdicción penal, a quien se remitirán aquél y los antecedentes necesarios, re-

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auelva la correspondiente cuestión p rejudicial, conforme a los trámites previstos para el juicio sobre faltas por el Art. 1302 del Código. La sentencia penal acerca de la cuestión prejudicial, será vinculativa para el juzgador civil en cuanto a la declaración que baga. respecto de la autenticidad o falsedad del instrumento. No se acudirá, sin embargo, a la jurisdicción penal, cuando la parte que haya. presentado el instrumento tildado de falso esté dispuesta a retirarlo y la contraria preste su conformidad. D e esta incidencia se levantará acta, y en el instrumento, de no ser destruido en presencia judicial, se consignará en forma indeleble su cualidad de falso. Si la objeción de falsedad se dedujese en causa criminal, el propio juzgador, previa recepción de prueba. al efecto. hará en la sentencia de fondo la calificación pertinente."

En el Anteproyecto de Código de Procedimiento Civil de BUZAID, encontramos Jos siguientes artículos: "396. El documento público hace prueba plena no sólo de 5u formación, sino también de los hechos que el escribano, o notario, o el funcionario declara que ocurrieron en su presencia.

397. Hacen la misma prueba que los originales: I-Las copias textuales de cualquier pieza del proceso, del protocolo de las audiencias, o de otro cualquier libro a cargo del escribano, siendo extraídas por él o bajo su vigilancia y por él suscritas. II-Los t raslados y las copias extraídas por oficial público, de instrumentos o documentos contenidos en sus notas. !U-Las fotocopias de los documentos públicos, siempre que sean autorizadas por oficial público. 418. El juez apreciará libremente la fe que deba merecer el documento, cuando, en un punto esencial y sin haberse salvado, contuviere entrelineados, enmiendas, borrones. 419. Cesa. la fe del documento, público o particular, si se lo declara falso.

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421. La falsedad conaiate: l-En !onnar documento no verdadero; 11-En alterar documento verdadero; 111-En mencionar, en documento público, como practicado en el acto de su celebráción, algún hecho que en realidad no se verificó ... 4'22. Incumbe la carga de la prueba: 1--Cuando se trata de la falsedad del documento, a la parte que arguye: li-Cuando se t rata de la autenticidad de la firma, a la parte que presenta el documento, a fin de convencer Que es verdadera. 426. El incidente de falsedad tiene Jugar en cualquier tiem· po o instancia . .. 427. Luego que fuere suscitado el incidente de falsedad, el juez suspenderá el proce.so principal. 428. La decisión, que resolviere el incidente, declarará la falsedad o autenticidad del documento."

En el Anteproyecto de bases para el Código procesal civil de España, la base 52 dice: "De los documentOi. 1.--Se aplicará el régimen jurídico de los documentos, a efectos probatorios, a todas las cosas muebles susceptibles de ser incorporadas a las actuaciones. 2.-El Código r egulará cuanto concierne a la disponibilidad de estos medios de prueba, según estén en poder de las partes, que tendrán el derecho y la obligación de presentarlos o exhibirlos, o de terceros. En este caso se distinguirá: cuando ae trate de autoridades o funcionarios públicos que dispongan de los documentos por razón de su cargo, que tendrán la obligación, aalvo precepto en contrario, de aportarlos, exhibirlos o certificar su contenido; o de particulares, que sólo tendrán la facultad de entregarlos o

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exhibirlos, salvo que se hallen en su poder por razón de servicio prestado a las partes en cuyo caso les es aplicable el régimen establecido para las autoridades y funcionarios. 3.-Se mantendrá, en lo fundamental, el procedimiento probatorio vigente. 4.-La prueba documental tendrá el valor legal que el Código establecerá según la naturaleza del documento, el cual no podrá ser destruido por los demás medios de prueba, salvo que, eficazmente, se haya impugnado directamente el documento denunciando su falsedad por vía penal, o en la propia vía civil, con tramitación simultánea con la de la cuestión de fondo. El Código establecerá que la prueba documental, en concurrencia con otros medios de prueba cont.r adictorios, ha de ser valorada libre y conjuntamente."

En los estudios y observaciones sobre dicho anteproyecto, encontramos lo siguiente: Del Consejo General de )a Abogacía española: "Se formulan las objeciones siguientes: 1•. Nos parece imposible que pueda aplicarse el mismo régimen jurídico de los document.os a todas las cosas muebles susceptibles de ser incorporadas a las actuaciones. 2•. El proyecto de normativa del apartado 2• es aceptable con tal que se deje a salvo el secreto profesional. 3•. La eficiencia probatoria privilegiada de un documento público no podrá ser destruida por los demás medios de prueba salvo que se haya impugnado directamente el documento, denunciando su falsedad. Los documentos privados reconocidos o adverados por la correspondiente prueba pericial caligráfica quedarán sujetos en concurrencia con otros medios de prueba contradictorios, a la valoración libre y conjunta de la prueba. 4•. Convendría admitir explícitamente, como medios de prueba, los nuevos procedimientos técnicos de reproducción de imágenes y sonidos, estableciendo reglas especiales para su incorporación y valoración."

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Del Instituto tfe Estudios Políticos: "El concepto de documento parece excesivamente amplio. En cuanto a la valoración de la prueba documental se ad· vierte cierta contradicción entre la primera y la última parte de la base."

De la Junta de decanos de los colegios notariales de España: "La base suscita dos importantes problemas: A) Por una parte, el valor legal de esta prueba no debe experimentar cambio alguno respecto a su actual regulación en el Código Civil, que es plenamente satisfactorio. B) Además, el inciso último del número 4 de la Base ahora examinada dice: "El Código establecerá que la prueba documental, en concurrencia con otros medios de prueba contradictorios, ha de ser valorada libre y conjuntamen:e". Parece necesario, desde el punto de vista notarial, y respondería sin duda a la orientación que en la Base se advierte, que se concretase esta declaración en el sentido que se propone en el siguiente texto: "El Código establecerá que las declaraciones de las partes contenidas en el documento, en concurrencia con otros medios de prueba contradictorios, han de ser valorados libre y conjuntamente." Sólo así se establece la debida diferencia entre los distintos aspectos del contenido del documento, reconociendo el respectivo valor jurídico que a cada uno corresponde".

De la Junta Nacional de los ilustres colegios de procuradoies de España: "Conforme con la base."

De la Real Academia de legislación y jurisprudencia.: "La aplicación del régimen jurídico de los documentos a "todas las cosas muebles susceptibles de ser incorporadas a los autos" nos parece una fórmula poco orientadora para el legislador . No se piensa en el uso de los modernos medios mecánicos de reproducción ni en el tratamiento de las fotocopias, de las

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que se ocupa el Reglamento Notarial y ha examinado la jurisprudencia."

De la Universidad de Valencia: "El número dos, entra en un grave problema de la prueba civil española actual, en el de la exhibición de documentos. Los principios de su solución son acertados, pero aún queda mucha problemática por resolver, y el "procedimiento probatorio vigente" será insuficiente, debiéndose proceder a su reestructura· ción".

El Código Procesal civil y comercial de Argentina (ley 17454, de 20 de septiembre de 1967) contiene lo siguiente: "Prueba documentaL 387. Exhibición d e documentos.-Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos, o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez or· denará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale. 388. Documento en poder de una de las partes.--Si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare ma.nifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlos constituirá una presunción en su contra. 389. Documentos en poder de tercero.--Si el documento que deba reconocerse se encontrare en poder de tercero, se lo inti· mará para que lo presente. Si lo acompañare, podrá solicitar su oportuna devolución dejando testimonio en el expediente. El requerido podrá oponerse a su presentación si el documento fuere de su exclusiva propiedad y la exhibición pudiera ocasionarle perjuicio. Ante la oposición formal del tenedor del documento no se insistirá en el requerimiento. 390. Cotejo.--Si el requerido negare la firma que se le a-

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tribuye o manifestare no conocer la que se atribuya a otra per· sona, deberá procederse a la comprobación del documento de acuerdo con lo establecido en los Arts. 460 y siguientes, en lo que correspondiere. 391. Indicación de documentos para el cotejo.-En los escritos a que se refiere el Art. 460 las partes indicarán los documentos que han de servir para la pericia. 392. Estado del documento.-A pedido de parte, el secretario certificará sobre el estado material del documento de cuya comprobación se trate, indicando las enmiendas, entrerrenglonaduras u otras particularidades que en él se adviertan. Dicho certificado podrá ser reemplazado por copia fotográ· fica a costa de la parte que la pidiere. 393. Documentos indubitados.-Si los inte~esados no se hubiesen puesto de acuerdo en la elección de documentos para la pericia, el juez sólo tendrá por indubitados: 1• Las firmas consignadas en documentos auténticos. 2• Los documentos privados reconocidos en juicio por la p ersona a quien se atribuya el que sea objeto de comprobación. 3° El impugnado, en la parte en que haya sido r econocido como cierto por el litigante a quien perjudique. 4° Las firmas registradas en establecimientos bancarios. 394-. Cuerpo de escritura.-A falta de documentos indubita· dos, o siendo ellos insuficientes, el juez podrá ordenar que la penona a quien se atribuya la letra forme un cuerpo de escri· tura al dictado y a requerimiento de los peritos. Esta diligencia ae cumplirá en el lugar que el juez designe y bajo apercibimien· to de que si no compareciere o rehusare escribir, sin justificar impedimento legítimo, se tendrá por reconocido el documento. 395. Redargución de falsedad.-La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promover dentro del plazo de diez días de efectuada la impug· nación, bajo apercibimiento de tener a quien la formulare por desistido.

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En este caso, el juez suspenderá el pronunciamiento definitivo para resolver el incidente conjuntamente con la sentencia."

NUESTRA OPINON

1) Elementos constitutivos del instrumento.-Como enseña Chiovenda, en todo escrito se debe distinguir lo intrínseco y lo extrínseco, o sea, el contenido y la forma, lo intelectual y lo material. Lo que se supone, lo que se presume, lo que debe ser es que el contenido del instrumento sea cierto, esté de acuerdo con la verdad; y que la forma se ciña a las prescripciones legaLes del caso. Si esto sucede. el instrumento hace fe y constituye plena prueba. 2) Impugnación del instrumento. Falsedad: penal y civil-Si lo intrínseco del instrumento, si su contenido no está de acuerdo con la verdad, la parte contra quien se quiere hacer valer el instrumento puede impugnarlo, puede redargüirlo r.riminalmente de falso, dicen los tlatadistas. Si lo extrínseco del instrumento, si su forma no está de acuerdo con lo que la ley dispone, la parte contra quien se quiere hacer valer el instrumento puede impugnarlo, puede redargüirlo de civilmente falso. Bien puede decirse que, en el primer caso, se impugna el instrumento por su falta de verdad; y que en el segundo caso, se lo impugna porque se lo considera nulo por defecto en la forma. En el primer caso, se recurre al juez de lo penal, para que declare falso el instrumento y condene al responsable de la falsedad a la pena correspondiente y a la indemnización de daños y perjuicios causados. En el segundo caso, se recurre al juez civil, para que declare la nulidad del instrumento. El tercero perjudicado con la falsedad del instrumento puede ejercer tanto la acción civil como la penal, pero puede ejercer solamente aquélla. Si ejerce la acción penal y el juez declara la falsedad del instrumento, éste no puede producir efectos civiles. 3) Falsedad Penal.-El Art. 199 del Código de Procedimiento Civil dispone que: "Es instrumento falso el que contiene alguna suposición

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fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que lo otorgaron, o de los testigos o del notario; por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabr.as en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que ae hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento."

Según este precepto, el instrumento es falso si reúne dos requisitos:

19, contener alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero; y, 29, que el fraude se haya cometido por uno de estos cuatro medios: a) contrafacción del instrumento; b) contrafacción de firmas; e) supresión, alteración o añadidura de algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y, d) anticipación o postergación de la fecha del otorgamiento. En el caso a ), se ha contrahecho, es decir, se ha simulado, se ha fingido el contenido del instrumento, pudiendo ser auténticas las firmas del mismo. En el caso b), se ha imitado, se ha falsificado la firma de alguno de los que se asegura que otorgaron el instrumento, o de los que constan como testigos, o del notario. En el caso e), el instrumento se otorgó debiciamen te, pero después de otorgado se añadieron cláusulas o palabras en el cuerpo del documento. En el caso d), el instrumento se otorga anticipando o postergando la fecha del otorgamiento. Según Carnelutti, los casos a) y e) constituyen falsedad de contenido; el caso b) es de falsedad de procedimiento; y, el caso d ) es de falsedad de data. Puede darse el caso de que la contrafacción sea tanto del texto del instrumento como de la suscripción del mismo por los que se asegura que intervinieron en el otorgamiento; y de que la falsificación de la firma sea tanto de alguno, de varios o de todos los que se asegura que otorgaron el instrumento, o de alguno, varios o todos los que

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constan como testigos, o del ootario; o de algunos de todos éstos o de todos éstos. En relación con el caso e) tenemos el Art. 201. que dispone que: "Si se demandare la falsedad de un instrumento público, el juez procederá a comparar la copia con el original y a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales" porque sólo en· tonces cabe la comparación de la copia con el original. El fraude en perjuicio de tercero, de acuerdo con el Art. 34 del Código Civil, debe entenderse como fraude en perjuicio de una persona distinta de aquella que comete el fraude." (131)

El Código penal reprime la falsificaci6n de documentos, en los siguientes artículos: "337. Serán reprimidos con reclusión menor extraordinaria de nueve a doce años los funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, hubieren cometido una falsedad que consista: En firmas falsas; En alteración de actas, escrituras o firmas; En suposición de personas; En escrituras hechas o intercaladas en registros u otros documentos públicos, en escritos u otras actuaciones judiciales, después de su formación o clausura. 338. Será reprimido con la misma pena el funcionario público que, al redactar piezas correspondientes a su empleo, hubiere desnaturalizado su sustancia o sus pormenores: Ya escribiendo estipulaciones distintas de las que hubieren acordado o dictado las partes; Ya estableciendo como verdaderos, hechos que no lo eran. 339. Serán reprimidas con seis a nueve años de reclusión menor cualesquiera otras personas que hubieren cometido una falsedad en instrumentos públicos, en escrituras de comercio o de Banco, o en escritos o en otras actuaciones judiciales: Ya por firmas falsas; Ya por imitación o alteración de letras o firmas;

(131)

Víctor Manuel Peñaherrera, "Revista Forense", N 9 69, págs. 143 y ss ..

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Ya por haber inventado convenciones, disposiciones, obligaciones o descargos, o por haberlos insertado fuera de tiempo en los documentos; Ya por adición o alteración de 1113 cláusulas, declaraciones o hechos que esos documentos tenían por objeto recibir o comprobar. 340. El que, por cualquiera de los medios indicados en el artículo precedente, cometiere falsedad en instrumentos privados, será reprimido con dos a cinco años de prisión. 341. En los casos expresados en los precedentes artículos, el que hubiere hecho uso, dolosamente, del documento falso, será reprimido como si fuere autor de la falsedad". La ley sanciona la falsedad en instrumentos públicos y la falsedad en instrumentos privados; la falsedad cometida por el funcionario público y la falsedad cometida por otras personas. Para que haya falsedad en instrumento público, cometida por funcionario público, es necesario: a) que el instrumento sea público; b) que el que comete la falsificación sea funcionario público; e) que el funcionario cometa la falsificación en ejercicio de sus funciones, o sea, que esté encargado por la ley de extender ese instrumento público; y d ) que la falsedad se realice por uno de los modos determinados en los Arts. 337 y 338 del Código penal." ( 132)

La persona particular que participe en la falsedad de un instrumento público, ya sea como autor o como cómplice, será responsable del delito de falsificación de documento público, sancionado por los Arts. 337 y 338 del Código Penal.

4) La Partida T ercera, en el Título XVIII, tiene las siguientes leyes: "CXIV. Que ka carta que fuere fecha en alguna de las maneras que dice esta ley, debe valer. Valer deben las cartas para probar con ellas los pleytos so-

(132)

Francisco Pérez Borja, "Apuntes para el estudio del Código Penal", tomo Il, págs. 131 y ss. Enrique Jiménez Asenjo, "Nueva Enciclopedia Juridica": Falsificación, págs. 466 y ss; y Falsificación de documentos, págs. 472 y ss.

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bre que fueron fechas, non habiendo en ellas alguna de las falsedades o menguas que mostramos fasta aquí en las leyes deste título por que puedan seer desechadas. Mas aun porque los hom~s sepan mas ciertamente qualcs son, querémoslas aqui mostrar: onde decimos que toda carta que fuere seellada con seello de rey, 6 de arzobispo, ó de obispo, 6 de cabillo, 6 de abat benito ó de maestre de órden de caballería, que debe valer contra aquel que la mandó seellar para probar aquello que en ella fu:!re escripto: et en esta unesma manera decimos que debe valer la carta que fuere seellada con seello de conde ó de ricohoroe que haya seña, 6 de concejo: et aun decimos que toda carta que sea fecha por mano de escribano público en que haya escriptos los nombres de dos testigos á lo menos, et el dia, et el mes, la era, et el logar en que fue fecha, así como desuso mostramos, que vale para probar lo que en ella dixiere. Eso mesmo decimos de la carta que non fuese fecha por mano de escribano público, que seyendo ella escripta por otri, et firmada por dos testigos escriptos sus nombres por sus manos, debe valer en vida de aquellos que escribieron en ellas sus nombres, otorgando ellos que asi fue fecho el pleyto, como dice en la carta; et esto se entiende seyendo el pleyto a tal que se pueda probar con dos testigos. Et decimos aun que si alguno face carta por su mano 6 la manda facer á otro que sea contra sí mesmo 6 pone en ella su seello, que puedan probar contra él por aquella carta, si la demanda fuere por razón de aquel mesmo que fizo la carta ó la mandó facer, asi como de préstamo quel demanden de pan, 6 de dineros 6 d e otro mueble que se pueda contar, 6 pesar ó medir: pero si aquel cuyo nombre fuere escripto en la carta lo negare, non debe seer creída contra él á menos que la otra parte pruebe que él la fizo o que por su mandato fue fecha. Mas si tal carta fuere fecha sobre cosa señalada así como sobre véndida ó camio de casa, 6 de viña 6 de otra tal cosa non vale para probar con ella complidamente, couno quier que faga alguna presuncion: et esto es porque las cartas de tales pleytos deben seer fechas por mano de escribanos públicos ó dotros seyendo firmadas por bonos testigos, porque falsedat nin engaño non pueda seer fecho en ellas. Otrosí decimos que todo privillejo o carta de rey que fuese fecha en la manera de como las usaban facer en vida de aquel rey de quien face roencion en ella roaguer no sea seellada, debe seer creída en juicio porque fallamos que algunos reyes fueron que non usaban seellar sus cartas, mas facien en

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ellas sUJ signos. Et maguer tales cartas 6 tales previllejos fuesel'i viejos o desatadas algunas letras en ellos, 6 fuesen roídos de mu· res, 6 de gusanos 6 de otra cosa, ó mojados de agua, solamente que se puedan leer et tomar verdadero entendimiento delloa, non les empesce et valen asi como desuso mostrarnos: pero si la parte contra quien fuesen aduchos en juicio quisiese probar que eran falsos 6 mostrar alguna otra razón porque non debiesen valer, debe seer oída. Et todo esto que deximos de los previllejos et de las cartas que deben seer creídas en juicio, se entiende quando aquel que se quiere aprovechar dellas muestra la carta 6 el previllejo original et non el traslado della; ca si alguno quisiese usar en juicio para probar su entcncion del traslado de alguna carta o previllejo, non debe seer creído a menos de mostrar el original onde fue sacado, fueras ende si este traslado fuese autenticado et firmado con secllo de rey 6 de otro señor que debiese seer creido et fuese sin sospecha. Ley CXV. Cómo debe facer el juez quando la carta que aducen antél dicen que non fue fecha por mano de escribano público. Aducen las partes muchas veces en juicio ante! judgador cartas públicas para probar sus entenciones, et la parte contra quien usan de la carta dice contra ella que non debe ser creída porque aquel que la fizo et cuyo nombre está escripto en la carta non es escribano público: et quando tal contienda acaesciere, decimos que! judgador debe mandar á aquel que muestra la carta en juicio, si se quiere ayudar della, que la averigue probando que aquel home que dice en la carta que la fizo, era escribano público, ó que en el logar do fue hecha estaba por escribano público et era fama entre los homes daquel logar que lo era et usaba de aquel meester: et probando alguna destas razones debe seer creída la carta et valer como pública: mas si alguna dellas non podere probar, non debe valer nin seer creída en juicio. Et si por aventura el escribano público cuyo nombre fuese escripto en la carta, veniese ante! judgador et dixese que él non la escribiera, debe seer creído et la carta desechada por falsa. Mas si él otorgase que verdat era que él la escribiera, et los testigos que fuesen escriptos en ella dixiesen que non se acertaran hi quando el pleyto se fizo, 6 que! pleyto non fue puesto nin otorgado de las partes asi como lo él escribió en ella, enton, ce decimos que si el escribano es home de buena fama, et fa-

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llaren en la nota que es escripta en el registro que acuerda con la carta, que debe seer creído el escribano et non los testigos, et debe valer la carta: et esto es por esta razon, porque muchas veces contece que los hornea que son testigos de ios pleytos que non se acuerdan después. Onde pues que la nota acuerda con la carta, et el escribano es home de buena Canta, razon es que sea creído; ca por eso escriben los horoes los pleytos et las posturas, porque maguer aquellos que la facen ó los testigos ante quien fueren fechas se desacordasen dellos, que siempre finque remambranza de cómo pasaron, et en qué guisa fueron puestos; pero si el escribano non fuese de buena fama, et los testigos fuesen homes bonos, et el pleyto et la postura que dice en la carta hobiese poco tiempo que fuese fecha, entonce acordándose todos los testigos de la carta en uno, deben ellos seer creídos et non el escribano. L ey CXVI. Cómo deben facer quando la carta que aducen en juicio dicen q ue es falsa. Seer podrie que alguna de la.s pa.rtea mostrarie al judgador en juicio carta para probar su entencion ó para defenderse, et la otra parte contra quien la mostrase dirie que non debe seer creída porque era falsa et que lo quiere probar: en tal caso como este decimos quel deben tomar la jura que esto non dice maliciosamente et darle plazo a que lo pueda probar: et si la parte que mostraba la carta dixiese que non le habien por que dar plazo, porque non querie daqui adelante usar della, débegelo caber el juez: pero si despues quisiese usar de aquella carta en juicio, non debe seer creída nin cabida maguer quisiese probar que era verdadera. Otrosí decimos que si alguno quisiese probar que la carta que aduxieron contra él en juicio es falsa, que lo puede facer ante que sea dado juicio acabado sobre aquel pleyto en que la mostraron, et aun despues deso ante el judgador de la alzada: mas si diesen juicio contra él por aquella carta que dicen que era falsa de que no se alzase, ó si se alzase perdiese el pleyto del alzada, non debe seer oído despues maguer quisiese decir que la sentencia fuera dada contra él por carta falsa. Et esto es por esta razón, porque él ya dixiera una vegada que la carta era falsa, et non lo pudo averiguar, et fue dado juicio contra él, et non se alzó, ó si se alzó perdió despues el pleyto de la alzada así como sobredicho es. Mas si por aventura el pley-

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to fuese vencido por carta. falsa, et aquel contra quien fuese mostrada en juicio non hobiese razonado en todo el tiempo mientra duraae, que era falsa et que lo querie probar, ai despues que fuese vencido et dado el juicio contra él dixiese que fuera dado por carta falsa et que lo querie probar, debe seer oído maguer non se hobiese alzado del juicio que dieran contra él. Ley CXVII. En qué manera puede home desechar la carta que mostrasen contra él en juicio. Mostrando algunt home carta en JWClO contra otro con que quisiese probar et averiguar quel debe lo que! demandaba, si aquel contra quien usaba de la carta dixiese que non debie valer nin seer creída contra él, porque él querie probar que en todo aquel día que dice la carta en que él fizo el pleyto, que era tan lueñe de aquel logar do dicen que fue fecha que home del mundo por ninguna manera ese día non se podrie acertar en aquel logar do dicen que fue fecha la carta, decimos que quien tal razon posiese ante sí para desechar la carta de que usan contra él, que debe seer oído en esta manera, que si aquella carta que él qu.isiere desechar fue fecha por mano de escribano público, et podiese probar por otra carta pública en que él se hobiese iecho con otri, 6 otri con él en aquel otro logar et en aquel día que él razonaba a1i como sobredicho es, ó lo podiese probar por quatro testigos bonos et leales, quel debe valer, et non debe seer creida la carta que mostraban contra él: et si por aventura la carta que él querie desechar non fuese fecha por mano de escribano público, abondal para probar la razon que sobredicha es por dos testigos que sean sin sospecha, et bornes cuyo testimonio debiese seer cabido."

5) Falsedad civil o nulidad del instrumento. El Art. 180 del Código de Procediminto Civil dispone: "Por defecto en la forma son nulas laa escrituraa públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de tres testigos en el acto y la del notario o del que haga sus

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veces. La Inobservancia de laa otru formalidadea no anulará lu e~erituru ; pero loe notarioe podrin eer penadoe, por au1 omieione~, con multa que no pue de mil sucrea."

El Art. 171 detennina que: "Son partes esenciales del inatrumento:

J • Los nombres de loe otorgantes, teatigoe, notario o aecretario, eegún el caso: 2• La cosa, cantidad o materia de la obligación; 3 9 Las oláwulu principales para conocer au naturaleza y efectoe; 4• El lugar y fecha del otorgamiento; y, 5• La eu1cripción de loe que intervienen en El."

De la comparación de estos dos preceptos se desprende que el instrumento público es nulo, o, mejor dicho, que la escritura pública es nula cuando carece de alguna de sus partes esenciales. Además, de acuerdo con el Art. 181, también es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha. Asimismo, de acuerdo oon el Art. 182: "Los demú inatrumentoe públicos son nuloe cuando no •e han observado lu solemnidadea prescritu por la Ley, o lu 01'de.n anzu y reglamentoe reapectivoe."

Indicios de falsedad.

Ya hemos indicado la importancia del sistema de valoración de la prueba mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica, y su aceptación en la mayoría de las legislaciones modernas; sin embargo, es interesante recordar lo que, para el caso, enseñan algunos tratadistas antiguos: Caravantes enseña: "Inducen presunción de falsedad en los inatrumentos, el mal concepto de las personas que los presentan, si está acostumbra-

sao-

pr~entado, vicio nota.ble; la mala construcción y la diversidad de ~tilo del que se aupone su autor; las cláusulas o precauciones no acostumbrada~ que contengan, o no hallarse suficientemente justificada au inaerción; la diferencia de papel, firma y signo; la tardanza no justificada en producirlos; el hallarse en u.n libro antiguo cuan· do a la sazón no se hacían tales documentos, o en papel reciente siendo el documento antiguo; la inverosimilitud del acto que se refiere; la circunstancia de ser muertos todos los testigos cuando el documento es reciente, o haber muerto el uno y firmar el otro que no presenció el otorgamiento; el haberse estrechado o ensanchado los renglones sin necesidad visible; el hallarse cor· tado, roto, destruido o manchado en lugar sustancial, y el carecer de la solemnidad que se requiere, etc." ( 133)

da a producir otros falsa., y contiene el

En verdad, todos estos son indicios de los que se puede deducir la falsedad de un instrumento.

7) ¿Cuándo puede impugnarse el instrumento? La respuesta es la siguiente: en cuanto se lo presente en JUlClO. Puede presentárselo junto con la demanda, como fundamento de ésta; caso en el cual la impugnación del documento se hará como excepción. Puede presentárselo también dentro del juicio (durante el término de prueba, por ejemplo). En este caso se planteará la impugnación como incidente. En consecuencia, en uno y otro caso la impugnación se ventilará en el mismo proceso y se la resolverá en la sentencia.

8) Medios probatorios de la falsedad. Según Jos cas05, cualquiera de los medios de prueba establecid05 por la ley puede emplearse para justificar la falsedad de un instrumento. Así, por ejemplo, la inspección judicial y el peritaje se emplearán en el caso de comparación de la copia con el original; la confesión del otorgante, para acreditar que no estuvo en el lugar donde se otorgó el instrumento, el día en que se lo otorgó; para demostrar la fa!-

( 133)

Jos~ de Vicente y Caravantes, "Tratado filosófico. histórico-critico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, pig. 165.

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sedad del contenido del documento o la ausencia de los testigos o del notario en el lugar y fecha en que se otorgó el instrumento; la declaración de testigos, para acreditar la imposibilidad física de haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento el día que se lo otorgó; la declaración del notario, en contraposición a la de los testigos instrumentales, para probar que el instrumento está falsificado, enmendado o alterado. 9)

Pr ueba testimonial

Respecto de la prueba de testigos, nuestro Código de Procedimiento Civil contiene las siguientes disposiciones: "Art. 204. Cuando se ocurra a la prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento, se reque.r irá, por lo menos, cinco testigos que declaren sobre el hecho positivo de haber estado en otro lugar, el día del otorgamiento, la persona o personas de quienes se trata. Art. 205. Si se tratare de la falsedad de un instrumento, no harán fe los dichos del notario ni de los testigos instrumentales contra quienes hubiere presunción de estar complicados en la falsedad .. Art. 206. En el caso del articulo precedente, si no hubiere presunción contra el notario y testigos, no harán fe los dichos de otros testigos, sino cuando sean cinco conforme.s, por lo menos. Art. 207. Cuando todos los testigos instrumentales afirmen la falsedad del instrumento, harán prueba plena, aunque contradigan al notario; pero prevalecerá la declaración de éste, si afir· mare que está falsificado, enmendado o alterado el instrumento."

Fácilmente puede verse que el Art. 204 no es sino la. Ley CXVII antes transcrita, cuyo texto es mucho más preciso y acertado que el Ar t. 204. Los demás artículos, asimismo, no son sino la Ley CXV de la

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Partida Tercera, en la que se explica la razón o fundamento del precepto que ella contiene. 10) Nulidad o falsedad manifiesta. El Art. 200 dispone que: "La nulidad o falsedad manifiesta de un instrumento lo invalida, sin necesidad de prueba."

Manifiesto es lo descubierto, patente, claro. Si la nulidad o la falsedad de un instrumento aparece así, al descubierto, de modo patente, claro, de esto mismo está constando la prueba de la nulidad o de la falsedad, por lo que no hace falta otra prueba. Así, por ejemplo, si en una escritura pública no consta el nombre de los otorgantes ni su firma, resulta manifiesta la nulidad de esta escritura; ella sola, su contenido solo están probando la nulidad, y hacen innecesaria otra prueba al respecto. Asimismo, si en una escritura pública se ha contrahecho la firma del notario y de los testigos, y quien las imitó ha empleado una forma de letra igual en todas las firmas, de modo que, inmediatamente se ve que ellas fueron puestas por una misma persona, resulta manifiesta la falsedad del instrumento y no hace falta otra prueba para demostrarla. 11 ) Prejudicialidad de la falsedad. El Art. 21 del Códig() de Procedimiento penal dispone que: Si, en los casos expresamente determinados por la Ley, la acción penal dependiese de cuestiones prejudiciales cuya decisión compete exclusivamente al fuero civil, no podrá iniciarse juicio penal antes de que haya auto o sentencia ejecutoriados en la cuestión prejudicial."

Uno de estos casos está determinado en el último inciso del Art. 201 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: "En caso de declararse falso un instrumento, en la núsma

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sentencia se ordenará el enjuiciamiento penal del culpable, sin que se pueda iniciarlo antes de tal declaración."

Se trata, pues, de una cuestión prejudicial: no se puede iniciar el juicio penal por falsedad de un instrumento público sino cuando en la sentencia del juicio civil se declara que el instrumento es falso y, por esto, se ordena el enjuiciamiento penal del culpable de la falsedad. 12 ) El instrumento impugnado puede dar mérito para la ejecución. El Art. 202 dispone que: "Pendiente el juicio de falsedad o de nulidad de un instrumento, puede éste dar mérito para la ejecución si la parte que la solicita rinde caución por los resultados del juicio de nulidad o falsedad."

Esta disposición tiene por objeto evitar que, a pretexto de alegar la nulidad o la falsedad de un instrumento, se obste la acción ejecutiva a que el instrumento dé lugar. Pero también, mediante la caución por los resultados del juicio de nulidad o falsedad del instrumento, que se exige al ejecutante, se asegura los intereses del ejecutado contra quien se está haciendo valer el instrumento impugnado. 59) Instrumentos públicos otorgados en nación extranjera. El Art. 209 dispone que: "Lol instrumentos públicos otorgados en nación extranjera, si estuvieren autenticados, harán en el Ecuador tanta fe como en la nación en aue se hubieren otorgado."

El Código de Derecho I nternacional Privado Sánchez de Bustamante tiene el siguiente artículo: "402. Los documentos otorgados en cada uno de los estados contratantes, tendrán en los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos siguientes:

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1. Que el :uunto o materia del acto o contrato sea lícito y

permitido por las leyes del país del otorgamiento y de aquel en que el documento se utiliza; 2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su ley personal.; 3. Que en su otorgamiento se hayan observado l:u form:u y solemnidades establecid:u en el país donde se han verificado los actos o contratos; 4. Que el documento esté legalizado y llene los demás re· quisitos necesarios para su autenticidad en el lugar donde ae emplea."

El Código Civil dispone lo siguiente: "Art. 16. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil. La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las person:u y de la manera que en tales instrumentos ae exprese. Art. 17. En los casos en que las leyes ecuatorian:u exigieren instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y surtir efecto en el Ecuador, no valdrán las escritur:u privadas, cualquiera que sea la fuerza de ést:u en el lugar en que hubieren sido otorgadas."

Las disposiciones de estos tres cuerpos de leyes: Código Civil, Código de procedimiento civil y Código de derecho internacional privado, se compaginan y complementan. Según el sistema legal que estos preceptos establecen, el instrumento público otorgado en otro Estado hará en el Ecuador tanta fe como en la nación en que se hubiere otorgado, si reúne los requisitos determinados por el Art. 402 del Código Sánchez de Bustamante. Al respecto Borja enseña: "264. Cuando se ejecuta un acto o celebra un contrato, y,

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para hacerlo constar, se extiende instrumento público, se distinguen dos cosas del todo diversas: 1•

El acto o contrato mismo: si es venta, mutuo, arrendamiento, son necesarios los requisitos concernientes a la cosa materia del contrato, a la capacidad de los contratantes, etc., etc.; y, 2• La manera de extender el instrumento público: si interviene el r espectivo funcionario, lo presencian testigos, lo suscriben las partes u otras personas a su ruego ... Lo segundo se llama forma del instrumento: denominación exactísima, porque, prescindiéndose de los actos o contratos solemnes, el instrumento público no es sino título o prueba, mas no el contrato mismo, que es del todo independiente de la manera de hacerlo constar.

265. La forma de los instrumentos públicos se determina, lo repetimos, por la ley del lugar donde hubieren sido otorgados; regla que el derecho internacional privado expresa con una fórmula aceptada por todos los jurisconsultos: locus regit actum •• •

267. Generalmente se creía que la regla locus regit actum fue sancionada por el derecho romano; pero Savigni, Foelix, Phlllimore refutan tal error. La regla se originó de la distinción entre los estatutos personales, reales y mixtos, y fue aceptada por el derecho consuetudinario universal, como absolutamente necesaria. En efecto, a causa de las frecuentes relaciones entre Jos pueblos, en cada nación se ejecutan o celebran diariamente actos o contratos que en otra van a surtir efecto. Si las partes juzgan necesario hacerlos constar de instrumentos públicos, en la nación donde éstos se otorga.n son desconocidas las solemnidades prescritas por la ley de aquella donde el contrato va a cumplirse, y aunque los abogados y los notarios las conociesen, las solemnidades de la lex loci son de derecho público y los funcionarios están obligados a observarlas. D e manera que ai el instrumento auténtico extendido en una nación no tuviese validez en las otras, serían imposibles los testamentos o contratos solemnes que hayan de surtir efecto extraterritorial.

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La ley de cada pueblo establece las solemnidades de los ins· trumentos públicos para precaver del fraude o la violencia a las partes contratantes, y esa protección debe ex tenderse a los ex· tranjeros. Con suma frecuencia ocurre, además, que cada una de las partes contratantes es de distinta nacionalidad, y que el contrato va a cumplirse en una tercera nación. Si no se observase la forma prescrita por la ley del lugar donde el instrumento se otorga, ¿qué otra ley se observaría?" ( 134)

Caravantes enseña: "790. En primer lugar, requiere el Art. 282, para que tengan los documentos otorgados en el extranjero igual fuerza que si se hubiesen otorgado en España, que reúnan todas las circuns· tancias exigidas en el país en que se otorgaron, o como decía la regla 3' del real decreto de 17 de octubre de 1851 , las fórmulas establecidas en el país donde se han verificado IO<S actO<S o contratO$. Estas fórmulas o circunstancias comprenden las solemnidades que deben concurrir en el acto o contrato para su validez, como el número de testigos que han d e asistir al otorgamiento, las firmas, signos y sellos de que debe ir autorizado y demás requisitos extrínsecos. Estas solemnidades deben arreglarse a las leyes del país en que se otorgó el documento, porque es regla establecida por derecho internacional, que la redacción u otorgamiento de todo documento en sus formas extrínsecas o exteriores se rige siempre por la ley del lugar en que se redacte el acto, locu.s regit actwn. Esta regla se funda en que si no se rigieran por dichas leyes las formas del documento, no existiendo en el extranjero disposiciones legales que protegieran y autori· zasen otra clase de solemnidades, no sería posible dar forma pública a aquellos actos. Fúndase también, en que las circunstancias o formas constitutivas de los documentos se han fijado por el legislador, atendiendo a la mayor o menor moralidad de sus súbditos. a su~ usos y costumbres, al mayor o menor respeto que tienen a la fe del juramento, o a la autenticidad de un documento público para no falsificarlo, y en su consecuencia, al adoptarse en una nación las formalidades que la ley de otro país requiere para asegurar la autenticidad de los instrumen tos públi( 134)

Luis Felipe Borja, "Estudios sobre el Código Civil chileno", tomo I, págs. 341 y SS.

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cos, seria el medio m5s a propósito, tal vez, de facilitar su falsificación, o de que careciera el documento de autenticidad." ( 135)

60) Autenticación del instrumento. L a autenticación de los instrumentos otorgados en territorio extranjero puede hacerse de dos modos: a) de acuerdo a la ley ecuatoriana, y 2) de acuerdo a .las leyes y prácticas de la nación en que se hiciere. D~ acuerdo a la ley ecuatoriana, la autenticación se hace mediante la certificación y la legalización. a) La certificación es acto del agente diplomático o consular del E cuador residente en la nación en que se otorgó el instrumento, que se reduce a informar que el notario o empleado que autorizó el instrumento, es realmente tal notario o empleado, y que en todos sus actos hace uso de la firma y rúbrica que ha usado en el instrumento. b) Si en el lugar donde se otorgó el instrumento no hubiere agente diplomático ni consular del Ecuador, certificará un agente diplomático o consular de cualquier nación amiga. · e) Y, si aun faltara este agente, certificará la primera autoridad política o una de las autoridades judiciales del territorio en que se · otorgó el instrumento. d) La legalización es acto del Ministro de R elaciones Exteriores del Ecuador y se reduce a informar que el agente diplomático o consular ecuatoriano que certificó, tiene realmente ese carácter, y que la firma y rúbrica que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus comunicaciones oficiales. e) Si la certificación fuere de un agente diplomático o Consular de una nación amiga, la legalización debe hacer el Ministro de Relaciones Exteriores de aquélla en que se hubiere otorgado. f) Y si la certificación se ha hecho cuando falta aun un agente diplomático o consular de una nación amiga, la legalización debe hacerse por la primera autoridad política o una de las l'!-Utoridades judiciales del territorio en que se otorgó el instrumento, según el funcionario que certifique. ( 1.36 y 137) (135) (136) (137)

J osé de Vicente y Caravantes, "Tratado filosófico histórico-crítico de los procedimientos judiciales en materia civil", tomo II, pág. 155. Luis Riera Aisa, "Autenticación", Nueva Enciclopedia jurídica, tomo 111, págs. 122 y SS. M iguel y Roonero y Miguel Alonso, "Derecho Procesal Práctico", tomo I, págs. 375 y s.

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61) Instrumentos escritos en idioma extranjero. El Art. 7 de la Constitución Política del Estado dispone que el castellano es el idioma oficial del E cuador; en consecuencia, todos los documentos que se quiera hacer valer en juicio deben estar escritos en castellano; y si están escritos en otro idioma deben ser vertidos al castellano por medio de un intérprete. 13 ) Documento defectuoso. Según el Art. 170, no prueba en JUICio el instrumento que, en su parte esencial, se halla roto, raído, abreviado, con borrones o testaduras que no se hubieren salvado oportunamente. Ya vimos cuáles son, según el Art. 171, las partes esenciales de un instrumento. Si en parte esencial el instrumento está roto, es decir, dividido en partes, pedaceado, o hecho una o varias aberturas, no hay integridad en el instrumento, no puede entendérselo, su contenido es incompleto, se trata de un instrumento imperfecto y, por lo mismo, no puede probar en juicio. Si en parte esencial el instrumento está raído, o sea, quitado o raspado en su superficie, con algo áspero o cortante, no se podrá leer esa parte esencial, no se podrá entender debidamente el instrumento y, por tanto, no puede probar en juicio. Si en parte esencial está abreviado, la abreviatura puede dar lugar a distintas y aún a contrapuestas interpretaciones, sembrar la duda, y, en consecuencia, el instrumento no puede probar en juicio. Si en parte esencial se halla con borrones o testaduras que no se hubieren salvado oportunamente, esto induce falsedad del instrumento, lo cual hace que el instrumento no pueda probar en juicio. 62 ) Copias y compulsas. No sólo el original, sino también las copias y las compulsas de un instrumento público hacen fe en juicio, siempre que se las confiera observando las correspondientes formalidades legales. Para que haga fe en juicio la copia o la compulsa debe ser fiel, es decir, exacta, conforme a la verdad. Si la copia o la compulsa ha sido mandada dar judicialmente, se insertarán las actuaciones judiciales que el juez, a solicitud de parte, señalare. (Art. 195 ) .

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Además, las compulsas de las copias de una escritura, de un testamento, de una actuación judicial o administrativa y, en general, de toda copia con valor de instrumento público, no harán fe si no se dan por orden judicial y con citación o notificación a la parte contraria, o sea, a aquella contra quien se quiere hacer valer la compulsa. ( Art. 196). Como la compulsa es la copia de una copia, está bien que la compulsa se de con notificación a la parte contra quien se la quiere hacer valer, para que ésta pueda examinar la copia e impugnarla si tuviere razón legal para ello. 63) Instrumentos públicos judiciales. El Art. 169 dispone que: "Para que los documentos auténticos judiciales y sus copias y compulsas prueben plenamente, es necesario: J9

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Que no estén diminutos; Que no esté alterada alguna parte e.sencial, de modo que arguya falsedad; y, Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que con tales documentos se intente probar".

Ya vimos que una especie de instrumento público es el judicial. En consecuencia, como todo instrumento público, el judicial, sea original, o copia, o compulsa conferida de acuerdo con el Art. 196, prueba plenamente, siempre que reúna los requisitos que el Art. 196 establece. 1) Diminuto es lo defectuoso, falto de lo que sirve para complemento o perfección. Un instrumento defectuoso, incompleto, imperfecto, no puede hacer prueba, porque inspira desconfianza, no produce convicción, no hace fe. 2) Ya hemos visto que, si el instrumento está alterado en parte esencial, la alteración induce falsedad y, por lo mismo, el instrumento no puede hacer prueba. 3) La litispendiente sobre el punto que con el documento se intente probar quita la fuerza probatoria del instrumento, ya que mientras subsista la litis no hay seguridad ni firmeza sobre tal punto, las

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cuales surgirán sólo del fallo ejectuoriado. Por tanto, en este c:uo, el instrumento no puede ni d ebe hacer fe. 64) Cubierta del testamento Odl'rado. El Art. 186 dispone que, de la cubierta del testamento cerrado se dejará en el protocolo una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento. La omisión de esta formalidad será penada; con la destitución del notario, quien, además, será responsable de los perjuicios. Se~n

el Art. 1083 del Código Civil: "Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y testigos una es· critura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el notario y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso de que el testador no pudiera entender o ser entendido de viva voz, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del nota· rio y testigos. El testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el testador. La cubierta del testamento estará cerrada o st: cerrará exteriormente, de manera que no pueda extraerse el tes· tamento sin romperla. Queda al arbitrio del testador poner un sello o marca, o em· plear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta. El notario expresará en la cubierta, bajo el titulo testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. T ermina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del notario, sobre la cubierta. Durante el otorgamiento estarán presentes, además del tes· tador, un mismo notario y unos mismos testigos, y no habrá in· terrupción alguna sino en los breves intervalos que algún acci· dente lo exigiere."

El extender la copia firmada de la cubierta y el incorporarla en el protocolo constituye una formalidad del testamento cerrado; pero su omisión no anula el testamento, de acuerdo con lo que dispone el

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Art. 1086 del Código Civil; se la sanciona sólo con la pena impuestá al notario por el Art. 186 del Código de Procedimiento Civil.

65) Renovaci6n del instrwnento. El Art. 192 dispone que: "Si el libro del protocolo se hubiere perdido o destruído, y se solicitare por alguna de las parte:s que la copia existente se renueve o que se ponga en el registro para servir de original, el juez lo ordenará así, con citación de los interesados, siempre que la copia no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pueda leer claramente."

La copia existente, si es auténtica y no tuviera los defectos que el artículo puntualiza, hace fe, constituye prueba plena. En consecuencia, puede ser renovada, o incorporarse al protocolo para que sirva de original. De este modo se suple la: falta de la escritura matriz. La solicitud se debe presentar al juez provincial. La citación a los interesados es necesaria para que éstos puedan examinar la copia que se quiere que se renueve o que se ponga en el registro, y ver si tal copia reúne los requisitos exigidos por la ley para ese objeto. 66) Indivisibilidad d,el valor probatol'io del instl'UJllellto.

Es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento. En consecuencia, no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra. (Art. 197). El contenido, el contexto de un instrumento constituye una unidad, es una expresión cabal, completa. Si se lo divide se desvirtuaría el contenido; se le estaría haciendo decir .al instrumento algo distinto, algo diferente a lo que en realidad dice; se descabalaría el instrumento. Por esto, es indivisible el valor o la fuerza probatoria del instrumento y, por tanto, no se puede aceptarlo en una parte y desecha:rlo en otra.

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL § 2• De los instrumentos públioo5 166.-Instrumento públioo o auténtioo es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llamará escritura pública. 167.-Ha.cen fe y constituyen prueba plena todos los instrumentos públicos, o sea todos los instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, como los diplomas, decretos, mandatos, edictos, provisiones, requisitorias, exhortos u otras providencias expedidas por autoridad competente; las certificadones, copias o testimonios de una actuación o procedimiento gubernativo o judicial, dados por el secretario respectivo, con decreto del superior, y los escritos en que se exponen los actos ejecutados o los convenios celebrados ante notario, con arreglo a la ley; los asientos de los libros y otras actuaciones de los funcionarios y empleados de la Hacienda Pública, del Fisco, del Municipio, o de cualquiera otra persona de Derecho Público; los asientos de los libros y registros parroquiales; los libros y registros de los tenientes políticos, y de otras personas facultadas por las leyes. El instrumento público agregado al juicio dentro del término de prueba, con orden judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba, legalmente actuada, aunque las copias se las haya obtenido fuera de dicho juicio. 168.-El instrumento público hace plena fe, aun contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; pero no en cuanto

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a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos, a título universal o singular. Se otorgará por escritura pública la promesa de celebrar un contrato, si, para su validez se necesita de aquella solemnidad, conforme a las prescripciones del Código Civil. 169.-Para que los documentos auténticos judiciales y sus copias y compulsas prueben plenamente, es necesario: 19 Que no estén diminutos; 29 Que no esté alterada alguna parte esencial, de modo que arguya falsedad; y, 39 Que en los autos no haya instancia ni recurso pendiente sobre el punto que con tales documentos se intente probar. 170.-No prueba en juicio el instrumento que, en su parte esencial, se halla roto, raído, abreviado, con borrones o testaduras, que no se hubieren salvado oportunamente. 171.-Son partes esenciales del instrumento: 1<>

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Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o secretario, según el caso; La cosa, cantidad o materia de la obligación; Las cláusula' principales para conocer su naturaleza y efectos; El lugar y fecha del otorgamiento; y, La suscripción de los que intervienen en él.

180.- Por defecto en la forma son nulas las escrituras ·públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuandó no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos habilitantes, la presencia de tres testigos en el acto y la del notario o del que haga sus veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados, por sus omisiones, con multa que no pase de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o documentos habilitantes, expresada en el inciso anterior, quedará cumplida siempre

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que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisión, protocolizándose dichos documentos o procuraciones. 181.-Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha. 182.- Los demás instrumentos públicos comprendidos en el Art. 167, son nulos cuando no se han observado las solemnidades prescritas por la Ley, las ordenanzas y reglamentos respectivos. 192.-Si el libro del protocolo se hubiere perdido o destruído, y se solicitare por alguna de las partes que la copia existente se renueve, o que se ponga en el registro para servir de original, el juez lo ordenará así, con citación de los interesados, siempre que la copia no estuviere raída ni borrada en lugar sospechoso, ni en tal estado que no se pueda leer claramente. 196.-Las compulsas de las copias de una escritura, de un testamento, de una actuación judicial o administrativa y en general de toda copia con valor de instrumento público, no harán fe si no se dan por orden judicial y con citación o notificación en persona o por una boleta a la parte contraria, o sea a aquélla contra quien se quiere hacer valer la compulsa. Los poderes no están sujetos a esta disposición. Tampoco hará fe la escritura referente sin la referida, ni la accesoria sin la principal; pero si ésta o la referida se hubiere perdido en un incendio, terremoto, robo, etc., la referente a la accesoria hará fe en los capítulos independientes de aquélla; y en los demás, sólo se oonsiderará como un principio de prueba por escrito. 197.- Es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento, y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra. 199.- Es instrumento falso el que contiene alguna suposición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se supone que la otorgaron, o de los testigos, o del notario; por haberse suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o palabras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que se hubiere anticipado o postergado la fecha del otorgamiento. 200.-La nulidad o falsedad manifiesta de un instrumento lo invalida, sin necesidad de prueba. 201.-Si se demandare la falsedad de un instrumento público, el juez procederá a comparar la copia con el original, y a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales.

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Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que el juez estime convenientes para el esclarecinúento de la verdad, se correrá traslado de la demanda y seguirá el juicio por la vía ordinaria. En caso de declararse falso un instrumento, en la misma sentencia se ordenará el enjuiciamiento penal del culpable, sin que se pueda iniciarlo antes de tal declaración. 202.-Pendiente el juicio de falsedad o de nulidad de un instrumento, puede éste dar mérito para la ejecución si la parte que la solicita rinde caución por los resultados del juicio de nulidad o de falsedad. 203.-Si la nulidad o la falsedad del instrumento se pidiere como incidente de un juicio o como excepción, se la ventilará en el mismo proceso para resolver todo en la sentencia definitiva. 204---Cuando se ocurra a la prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento, se requerirá, por lo menos, cinco testigos que declaren sobre el hecho positivo de haber estado en otro lugar, el día del otorgamiento, la persona o personas de quienes se trata. 205.-Si se tratare de la falsedad de un instrumento, no harán fe los dichos del notario ni de Jos testigos instrumentales contra quienes hubiere presunción de estar complicados en dicha falsedad. 206.-En el caso del artículo precedente, si no hubiere presunción contra el notario y testigos, no harán fe los dichos de otros testigos, sino cuando sean cinco oonformes, por lo menos. 207.--Cuando todos los testigos instrumentales afirmen la falsedad del instrumento, harán prueba plena, aunque contradigan al notario; pero prevalecerá la declaración de éste, si afirmare que está falsificado, enmendado o alterado el instrumento. 208. -Siempre que por defecto en la forma, se declare nulo un instrumento público otorgado ante notario, pagará éste una multa hasta de ochocientos sucres en favor de la parte perjudicada, y será destituído de su empleo. 209.-Los instrumentos públicos otórgados en nación extranjera, si estuvieren autenticados, harán en el Ecuador tanta fe como en la nación en que se hubieren otorgado. 211.-Se autentican o legalizan los instrumentos otorgados en territorio extranjero con la certificación del agente diplomático o consular del Ecuador residente en la nación en que se otorgó el instrumento. Si no hubiere agente diplomático ni consular del Ecuador, cer-

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tificará un agente diplomático o consular de cualquiera nación amiga, y legalizará la certificación el Ministro de Relaciones Exteriores de aquella en que se hubiere otorgado. La certificación del agente diplomático o consular se reducirá a informar que el notario o empleado que autorizó el instrumento, es realmente tal notario o empleado, y que en todos sus actos hace uso de la firma y rúbrica que ha usado en el instrumento. La legaliz;ación del Ministro de Relaciones Exteriores se reducirá también a informar que el agente diplomático o consular tiene realmente ese carácter, y que la firma y rúbrica de que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus comunicaciones oficiales. Si en el lugar donde se otorgare el instrumento no hubiere ninguno de los funcionarios de que habla el inciso segundo, certificarán o legaliz;arán la primera autoridad política y una de las autoridades judiciales del territorio, expresándose esta circunstancia. La autenticación o legalización de los instrumentos otorgados en país extranjero, podrá también arreglarse a las leyes o prácticas de la nación en que se hiciere. Las diligencias judiciales ejecutadas fuera de la República, en conformidad a las leyes o prácticas del país respectivo, valdrán en el Ecuador. Art. 166.- lnstrumento públioo o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el oompereote empleado. Si fuere otorgado ante notario e incorporado en un protooolo o registro público, se llamará escritura pública. Referencias:

Notario: Arts. 153 a 163 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, Ley notarial. Protocolo: Arts. 184 y 185. Arts. 167 y 168; Código Civil, Art. 1743. Art. 167.-Ha.oen fe y constituyen prueba plena todos los instrumentos públicos, o sea todos los instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo, oomo los diplomas, decretos, mandatos, edictos, provisiones, requisitorias, exhortos u otras providencias expedidas poi'

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autoridad compet.enre; las certificaciones, copias o testimonios de una actuación o procedimiento gubernativo o judicial, dados por el secretario respectivo, con decreto del superior, y los escritos en que se exponen los actos ejecutados o los convenios celebrados ante notario, con arreglo a la Ley; los asientos de los libros y otras actuaciones de los funcionarios y empleados de la Hacienda Pública, del Fisco, del Municipio, o de -cualquier otra persona de Derecho Público; los asientos de los libros y registros parroquiales; los libros y registros de los tenientes polítioos, y de otras personas facultadas por las leyes. El instrumento público agregado al juicio dentro del ténnino de prueba, con orden judicial y notificación a la parte contraria, constituye prueba, legalmente actuada, aunque las copias se las haya ohtenido fuera de dicho juicio. Referencias: Asientos de los libros y registros parroquiales: Arts. 1116, 29, 1117 y 1118; Libros y registros de los tenientes políticos: Arts. 1111, y U23 de la Ley Orgánica de la Función Judicial ; Inciso primero: Arts. 166 y 168; Cód. civ., Arts. 1743, 1744 y 1751. Inciso segundo: Arts. 119, 169 y 196. 67 )

COMENTARIO.-Conoepto, especies y valor probatorio del -instrumento público.

1) La parte relativa a la escritura pública trataremos, de modo especial, posteriormente. Ya hemos visto que bien puede usarse, para el caso, indistintamente, el término documento o el término instrumento. El Art. 166 es el mismo 1743 del Código Civil. ESCRICHE dice que, en general, instrumento público es tocio escrito autorizado por un funcionario público en los negocios correspondientes a su oficio o empleo; pero más especialmente se entiende por instrumento o escritura pública el escrito en que se consigna una disposición o convenio otorgado por ante escribano público con arreglo a la ley. Esto mismo es lo que se dice tanto en el Art. 166 como en la parte primera del Art. 167, y en el Art. 1743 del Código civil. La definición de instrumento público que ellos contienen está de acuerdo con la doctrina.

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2) El Art. 166 habla del instrumento público o auténtico. Al respecto, Caravantes dice: "Siguiendo el espíritu y aun la letra de la! leyes de Partida, y en especial de la 1'., tít. 18, Part. 3, dividían los autores los documentos soleunnes en auténticos y públicos. Por auténticos, palabra griega que significa autorizados,. fehacientes, entendían los enunciados en las leyes 1' y 114, tít. 18, Part. 3, esto es los corroborados con sello del rey, príncipe, arzobispo, obispo, cabildo, concejo, duque, conde y demás personas constituídas en dignidad con sello o como dice la ley 1". de la Partida citada, por persona auténtica: leyes 1•. y 114, tít. 18, Part. 3 ... Por públicos, entendían los documentos o escrituras otorgadas con las solemnidades legales ante escribano público y en que se consigna un convenio o un testamento u otra disposición análoga; a estos documentos llama la ley 1'. de Partida citada, instrumentos, palabra que viene del verbo instruere, enseñar, inst ruir, o del verbo struere, colocar con orden. 762. Distínguense el instrumento público y el auténtico por los autores, entre ellos Febrero, Gregorio López y Paz J ordán, en que el primero para que haga fe, es necesario que se halle otorgado ante escribano y con las solemnidades de testigos y demás que prescribe el derecho, y en que versa sobre hechos ajenos, y el segundo se autoriza por el mismo que lo hizo y contiene hecho suyo privativo y no ajeno, y aunque no se otorga ante escribano ni testigos, ni con solemnidad alguna, hace prueba por sí sin tener que sujetarse a otro, si bien sólo la hace en contra del que Jo otorga y no a su favor, según dice la ley 144 citada respecto de los documentos dados y sellados por rey, prelado, conde, concejo o rico home. 763. Mas como a pesar de lo expuesto se da expresamente el nombre de auténticas por derecho canónico a las escritura! públicas, especialmente si son matrices u originales, y Jo mismo se deduce del espíritu de algunas leyes de der echo romano ... ; como los documentos auténticos se ~xpiden por personas con autoridad oficial, y como según todos los intérpretes convienen, ambas clases de documentos en la estabilidad que tienen y en el crédito o fe que merecen y se les debe dar, la nueva ley de

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Enjuiciamie.n to ha comprendido en la denominación de docu· mentos públicos y solemnes los expedidos por autoridades públicas que clasiíic,.ban los intérpretes entre los aut6nticos, a la ma· nera que el Código penal al clasüicar en su capitulo 4, libro 2, sobre falsüicaciones, los docliDlentos en públicos y oficiales, compreJ.ldió en estos últimos a los auténticos." ( 138)

Prieto Castro dice que una cualificación muy importante del documento es la autenticidad, sobre todo para los efectos del N<~ 7<~ del Art. 1962 de la L.e.c., y del Art. 3, L.H. El documento auténtico ha sido definido por la jurisprudencia como aquel que por· sí mismo hace prueba o da fe de su oontenido. Auténtico es la calidad o atributo del documento que tiene autor cierto en razón de las circunstancias que concurren en él y lo hacen indubitable, seg¡(m Cou~. Todo instrumento público, para ser tal, debe ser auténtico, o sea, realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en tal instrumento se exprese. Por esto, bien puede llamarse instrumento público o auténtico, como lo hace nuestra ley. Sin embargo, Silva Melero dice que no debe confundirse la legitimidad de un documento con su autenticidad, pues si bien en el lenguaje oorriente se emplean como sin6nimas, desde el punto de vista procesal adquieren relevancia diferente. 3) Como ya observamos, la enunciación ejemplificativa del Art. 167, comprende a las tres clases de instrumentos públicos: adminis· trativos, judiciales y notariales. Diploma es el despacho, bula, privilegio u otro instrumento autorizado con sello y armas de algún soberano, cuyo original queda archivado ( Escriche). El decreto es un acto legislativo, o ejecutivo, o judic:ial. Se entiende por decreto legislativo la norma obligatoria que trata sobre objetos de interés particular, cuando crea, modifica o extingue derechos (Art. 144 de la Constitución Política del Estado). Para el ejercicio de la Función Ejecutiva, el Presidente de la República expide decretos, acuerdos y resoluciones, que deben ser

(138)

Jos~

de Vicente y Car:wantes, "Tratado histórico, critico-filosófico de loe procedimientos judiciales en materia civil", tomo 11, págs. 144 y ..

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torizados por el Ministro respectivo ( Art. 193 de · la Const. Pol. l Est., de 1966-1967). El decreto es también la providencia que el juez dícta para susnciar la causa (Art. 291 del Cód. de Procedimiento Civ.) . Edicto: Mandato, decreto publicado con autoridad del soberano del magistrado. 2. Escritos que se fijan en los parajes públicos de 1 ciudades y poblados, y en los cuales se da noticia de alguna cosa 1ra que sea notoria a todos. 3. For. Escrito que se hace ostensible ' los estrados del juzgado o tribunal, y en ocasiones se publica adeás en los peri6dicos oficiales para conocimiento de las personas inresadas; · Provisión es el despacho o mandamiento que en nombre del rey :pedían algunos tribunales, especialmente los consejos y audiencias, Lra que se ejecutase lo que en ellos se ordenaba y mandaba. Requisitoria. Aplícase al despacho en que un juez requiere a .ro para que ejecute un mandamiento del requiriente. Exhorto. Despacho que libra un juez a otro su igual para que .ande dar cumplimiento a lo que le pide. Díjose así porque le ex)rta y pide, y no le manda, por no ser superior. 4) Un libro del T eniente Político es aquel al que se refiere el rt. 11 11, que dice: "Cuando los tenientes políticos extiendan poderes :> ejerzan funciones de notario, en los casos prescritos por la Ley, harán constar la naturaleza del instrumento en que hayan intervenido y los nombres de las partes, en un libro especial que llevarán, con tal objeto, bajo su responsabilidad."

Esta disposición se completa con la contenida en el Art. 123 de Ley Org. de la Func. J udic., que dice: "Los tenientes políticos llevarán un libro, con las páginas rubricadas por el juez cantonal y con una razón final del nÚ· mero de ellas, autorizada por el mismo. En este libro extender án los poderes, testamentos y demás instrumentos públicos en que intervengan, de los cuales darán a los interesados las copias que les pidan. Podrán dar copia de los testamentos sólo después de que haya fallecido el testador, o personalmente a éste, cuando lo solicitare. En el mismo libro dejarán copia integra, autorizada por

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ellos ,de los reconocimientos de documentos y de todas las diligencias que, actuadas ante ellos, se devuelvan originales, bajo pena de destitución y de una multa de cincuenta a doscientos sucres, divisible por iguales partes, entre el Fisco y el interesado; penas que les impondrá el juex provincial o cantonal, según el caso. Responderán también de los daños y perjuicios. Cada instrumento se extenderá a continuación del anterior, en riguroso orden cronológico y sin dejar lineas en blanco."

5) Respecto del inciso segundo del Art. 167, debemos observar lo siguiente: a) b)

e) d)

el precepto se refiere al instrumento que consiste en una copia obtenida fuera de juicio; según el Art. 119, sólo la prueba debidamente actuada hace fe en juicio, y es tal prueba la que se ha pedido, presentado y practicado de acuerdo con la ley; pudiera estimarse que esta copia, por no habérsela pedido dentro del término de prueba, no constituye prueba debidamente actuada, y que, por tanto, no hace fe en juicio; esto explica el por qué de este inciso, que dispone que la copia obtenida fuera de juicio constituye prueba debidamente actuada si se agrega al juicio dentro del término de prueba, oon orden judicial y notificación a la parte contraria; En resumen, este inciso reconoce el carácter de instrumento público de la copia auténtica de un instrumento público ob· tenida fuera de juicio.

Art. 168.-El instrumento público ha.oe plena fe, aun contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha; pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesadOs. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. La.s obligaciones y descargos contenidos en él haoen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos a título universal o singular. Se otorgará por escritura pública la promesa de O!lebrar un contrato, si, para su validez, se necesita de aquella solemnida~ oonfor· me a las prescripciones del Código Civil''. Art. 197.-Es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento,

y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra."

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Referencias del Art. 168: Incisos primero, segundo y tercero: Art. 1744 del Cód. civ. Inciso cuarto: Art. 1597 del Cód. civ. 8)

COMENTARIO.-Valor probatorio del instrwnento público. Indivisibilidad de Ja fuerza probatoria.

Los tres primeros incisos de este artículo 168 no son sino la reetición del Art. 1744 del Código Civil. Ya vimos que el instrumento público hace plena fe aun contra ~rceros no sólo en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, ino aun respecto de las declaraciones hechas por los otorgantes; y ue las obligaciones y descargos prueban plenamente respecto de los torgantes y sus sucesores a título universal o singular. 2) El inciso último es de carácter material y no de carácter ll'ocesal. El Art. 1597 del Código Civil dispone que: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1'

Que la promesa conste por escrito; y por escritura pública, cuando fuere de celebrar un contrato para cuya validez se necesita de tal solemnidad, conforme a las disposiciones de este Código; 2' Que el contrato prometido no sea de los que las leyes declaran ineficaces; 3' Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato; 4' Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban. Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el art.í culo precedente."

El precepto contenido en dicho inciso último es el mismo que :ontiene el numeral 19 del Art. 1597 del Código Civil.

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3) Además, con razón, d valor probatorio del instrumento es indivisible por los argumentos que expusimos en el N'~ 66. Art. 170.- No prueba en juicio el instrumento que, en su parte etencial, se halla roto, raído, abreviado, con borrones o testaduras, que no se hubieren salvado oporhmamente. Art. 190.-No se podrá borrar ninguna palabra. Las que se quieran suprimir se señalarán con una línea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles; y, además, 9e transcribirán al fin de la escritura laa palabras señalada.i. Refereooia&: Parte esencial: Art. 171. Abreviado: Arts: 176, 7'~, y 191. Borrones: Art. 190. ' T estaduras: Art. 176, 100 y 190. 69)

COMENTARIO.-Caus.as que quitan el valor probatorio al instrumento.

Ya vimos las razones por las cuales un instrumento que esté comprendido en alguno de los casos del Art. 170 no puede ni merece ser c;reído, ni dar fe. El Art. 171 determina cuáles son las partes esenciales de un instrumento. Al tratar de la escritura pública, el Art. 176, numeral 79, dispone que en ella no puede usarse de números, signos ni abreviaturas, porque es fácil alterar un número; y porque el signo y la abreviatura pueden dar lugar a diversas y aun opuestas interpretaciones, lo cual establece duda e impide que el documento así otorgado pueda hacer fe y servir de prueba. El instrumento público debe ser nítido, limpio; no puede tener borrones. Por esto, la prescripción contenida en el Art. 190, que, si bien se refiere a la escritura pública, es 'aplicable a todo instrumento público. El borrón en parte esencial de un instrumento induce falsedad del instrumento. Testar es borrar lo escrito; pero, acabamos de ver que esto no

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se puede hacer en un instrumento público. Lo que la ley prescribe es que las palabras que se quieran suprimir, las palabras que, por lo mismo, debieran borrarse, se señalen con una línea corrida sobre ellas, de modo que queden legibles, y que se la! transcriba al final del instrumento, antes de suscribirlo, como disponen los Arts. 176, NQ 7°, y 190. Salvar, en este caso, significa: poner al fin del instrumento, una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo señalado con la línea corrida. sobre ello Art. 169.-Para que los documentns auténtioos judiciales y sua copias y compulsas prueben plenamente, es necesario: 1• Que no estén diminutos;

2• Que no esté alterada alguna parte esencial, de modo que ar• guya. falsedad; y, 3• Que en los autos no haya instancia ni recu.r50 pendiente sobre el punto que con tales documento~ se inrente probar. Referencias: Documento auténtico judicial: Art. 167. CQPias y compulsas: Arts. 167, 195 y 196. Parte esencial: Art. 171. Falsedad: Art. 199. Autos: Art. 63. Instancia: Art. 64. Recurso: Art. 342. Art. 195.-En las copias y compulsas mandadas dar judicialmente, se insertarán las actuacio~ que el juez, a solioitud de parre, aeñalare. Referencias: Copias y compulsas: Art. 167. Parte: Arts. 33, 530 y 531. Art. 196.-La.s compulsas de las copias de una escritura, de un testamento, de una actuación judicial o administrativa y en general de toda copia con valor de instrumento público, no harán fe si no

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se dan por orden judicial y con citación o notificación en persona o por una boleta a la parte contraria, o sea a aquélla contra quien se quiere haoer valer la compulsa. Los poderes no están sujetos a esta disposición. Tampoco hará fe la escritura referente sin la referida, ni la acoesoria sin la principal; pero si ésta o la referida se hubieren perdido en un incendio, terremoto, robo, etc., la referen~ o la aooesoria hará fe en loo capítulos independientes de aquélla; y en los demás, sólo se considerará como un principio de prueba por escrito. Referencias:

Testamento: C6d. civ. Arts. 1059, 1068 y 1090. Escritura: Art. 195. Copia: Arts. 167, 193 y 194. Orden judicial: Art. 291. Citación y notificación: Art. 78. Principio de prueba por escrito: Cód. civ. 1755. Poder: Art. 39. 70)

COMENTARIO.-Instrumento judicial. Copias y compulsas.

1) Ya vimos que el instrumento público puede ser judicial, o sea, relativo o inherente a la administración de justicia, a los jueces, a los juicios. El Art. 169 determina los requisitos que deben tener el instrumento judicial y sus copias y compulsas, para que prueben plenamente. 2) El Art. 195 agrega un requisito a las copias y compulsas mandadas dar judicialmente: el que se inserten las actuaciones que el juez, a solicitud de de parte, señalare. Creemos que deberían insertarse también las que el juez, de oficio, estimare necesarias. 3) El Art. 196 tiene dos partes: la primera comprende los incisos primero y segundo; la segunda, el inciso tercero. En la primera parte dispone que la compulsa de toda copia con valor de instrumento público no hace fe si no se da por orden judicial y con citación o notificación a la parte contraria. Se citará si se manda dar la compulsa fuera de juicio. Se notificará si se manda darla dentro de juicio. En la segunda parte se refiere al valor de la escritura referente y de la accesoria.

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Art. 171.-Son partes esm.ciaks del instrumento:

1~ Los nombres de los otorg3.ntes, testigos, notario o seattario, según el caso; La cosa, cantidad o materia de la obligación; 3~ Las cláusulas principales para conooer su naturaleza y efectos; 4~ El lugar y fecha del otorgamiento; y, 5~ La suscripción de los que intervienen en él. 2~

Referencia~:

Cosa, cantidad o materia de la obligación: Cód. civ., Art. 1480. Art. 180. 71)

COMENTARIO.-Partes esenciales del instrumento público.

Es de la esencia de una cosa lo que es preciso o indispensable; lo que es condición inseparable de ella. No puede haber instrumento sin los nombres y la suscripción del funcionario, de los otorgantes, testigos y secretario que, según el caso, intervengan en él; sin la designación del lugar y la fecha del otorgamiento y sin el contenido de lo principal del asunto, para conocer la naturaleza y los efectos del instrumento. La falta de una parte esencial del instrumento constituye defecto en. la forma y anula el instrumento, según dispone, con razón, el Art. 180. Art. 180.-Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la finna de la parte o partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o docwnento5 habilitantes, la presencia de tres testigos en el acto y la del notario o del que haga sus veas. La inobservancia de las otras fonna.lida&s no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser penados, por sus omisio~, con multas que no pase de mil sucres. La formalidad relativa a las procuraciones o documentos hahilitantes, expresada en el inciso anterior, quedará cumplida siempre que ellos se agreguen originales al registro del notario, o que se inserten en el texto de la escritura. Respecto de las escrituras otorgadas

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antes del 24 de diciembre de 1895, podrá subsanarse la omisi6n, protocolizándose dichos documentos o procuraciones. Referencias: T iempo y lugar en que fueron hechas: Arts. 171, 49 y 176, 19. Nombre de los otorgantes: Arts. 171, 19 y 176, 29 Firma de la parte: Arts. 171, 59 y 176, 109. Procuraciones o documentos habilitantes: Arts. 173 y 176, 39, Presencia de los testigos y del notario: Arts. 176: 89 y 109; Le)' Notarial. Otras formalidades: Art. 176, 49, 69 y 99 Art. 29, 99. Art. 181.-Es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronológico, debía ser hecha. Referencias: Arts. 184,

y 199 final.

Art. 182.-Los demás instrumentos públicos romprendidos en el Art. 167, son nulos cuando no se han observado las solemnidades prescritas por la Ley, o las ordenanzas y reglamentos respectivos. 1) Por regla, un instrumento público es nulo cuando, al otorgarlo, no se han observado las solemnidades prescritas por la ley, las ordenanzas o los reglamentos respectivos, según el caso, como dispone el Art. 182, porque instrumento público es el otorgado con las solemnidades legales, por el competente empleado. Entre las solemnidades legales está la intervención del empleado competente. Si esta solemnidad falta no existe instrumento público. Además, el empleado ha de intervenir en actos que son . de su oficio. Sólo entonces produce instrumentos públicos. Si interviene en actos que no son de su oficio, si autoriza actos para los cuales no tiene competencia, no produce instrumentos públicos. 2) Los Arts. 180 y 181 tratan especialmente de .la nulidad de la escritura pública. Las causas de anulación determinadas en el Art. 180 son omisi~ nes de las partes esenciales de un instrumento. 3) El Art. 184, numt>r::tl 29 , dispone que es requisito del proto-

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colo, observar rigurosamente el orden cronológico, de modo que un instrumento de fecha posterior no proceda a otro de fecha anterior. Si esto último sucede hay base suficiente para desconfiar de la escritura y, en oonsecuencia, para anularla, como dispone el Art. 181. Además, la anticipación o postergación de la fecha del otorgamiento de la escritura arguye falsedad. Los arts. 180 y 181 se refieren a la denominada falsedad civil de la escritura pública. Art. 186.-Los tertamentos abiertos que autoricen los notarios se extenderán en el protocolo; y de las cubiertas de los cerrados se dejará en él una copia firmada por el testador, los testigos y el norurio, en el acto mismo <kl ooorgamiento. La omisión de esta formalidad será penada con la testitución del notario, quien, además, será responsable de los perjuicios. Referencias: Testamento abierto: C6d. civ.; arts. 1074 a 1080. Cubierta de los cerrados: C6d. civ., 1083. 73 ) Coroentario.-Fonna de otorgar el testamenro solemne, ante notario. Según el Art. 1068 del Código Civil, el testamento es solemne o menos solemne. El testamento solemne es abierto o cerrado. T estamento abierto, nuncupativo o públioo es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos; y testamenmento cerrado o secreto es aquel que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de ellas. El testamento abierto puede otorgarse ante notario y tres testigos o ante cinco testigos. El testamento cerrado debe otorgarse ante notario y cinco testigos. El testamento otorgado ante notario se intorpora al protocolo del notario. Como ya vimos en el N9 64, de acuerdo con el Art. 1083 del Código civil, el testamento cerrado se guarda bajo cubierta, que estará cerrada o se cerrará externamente, de manera que no pueda extraerse el testamento sin romperla.

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Según el art 186, de la cubierta del testamento cerrado se dejará en el protocolo una copia firmada por el testador, los testigos y el notario, en el acto mismo del otorgamiento. El notario debe expresar en la cubierta, bajo el título testamento, la circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos; y el lugar, día, mes y año del otorgamiento. Termina el otorgamiento por las firmas del testador y ue los testigos, y por la firma y signo del notario, sobre la cubierta. Art. 192.-Si el libro del p1-otooolo se hubiere perdido o destruido, y se solicitara por alguna de las partes que la copia existente se renueve, o que se ponga en el registro para serviÍ,r de original, el juez lo ordenará así, ron citación de los int)eresa.dos, siempre qu~ la copia no estuviere raída ni bon ada en lugar sPSpechoso, ni en tal estado que no se pueda leer cla.ram,ente.

Referencias: Protocolo: Art. 179. Copia existente: Art. 193. Registro: Art. 184. Original: Art. 179. Citación: Art. 78. Interesados: Art. 196, final. Raída ni borrada: Art. 170.

74)

COMENTARIO.-Renova.ción del documento. Ya nos referimos a esta materia en el N 9 65.

Art. 199.-Es instrumenro falso el que contiene alguna su}Xl5ición fraudulenta en perjuicio de tercero, por haberse cont:rah~ho la escritura o la suscripción de alguno de ros que se supone que la otor· garon, o de los testigos o del. notario; por haberse suprimido, altent· do o añadido algunas cláusulas o pa.labr.as en el cuerpo del instrumento, después de otorgado; y en caso de que se hubiere anticipado ·o postergado la fecha del otorgamie:noo.

Referencias.

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Falso: C6d. civ. Art. 16, inc. segundo. Fraudulenta: C6d. civ. Art. 29, inc. último. C6d. civ. Art. 729; C6d. penal, Arts. 337 a 339. 75)

OOMENTARIO.-Falsedad criminal del instrumento.

Ya nos referimos a esta materia, en el N9 58: 2) y 3). La primera parte de este artículo, o sea, aquella que se refiere a la contrafacción del instrumento, coincide con el Art. 421 del Proyecto de Buzaid, que dice: "L a falsedad consiste: I. En formar documento no verdadero". Según el Art. 738 del C6digo civil, no es justo título el falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que aparece como otorgante. Este sería sólo uno de los casos a que se refiere el artículo que estamos estudiando: el de haberse contrahecho la suscripción de alguno de los que se supone que otorgaron el instrumento, suplantando al que aparece como otorgante.

Art. 200.-La nulid'a d o falsedad maniliesta de un instrumentn sin neoesi~d de prueba.

invali~

Referencias: Nulidad: Arts. 180, 181, 182 y 196. Falsedad: Art. 190. 76)

COMENTARIO.-Nulidad o falsedad manifiesta.

Se concede término de prueba siempre que haya hechos que deban justificarse. La nulidad o la falsedad de un instrumento debe probarse por quien la alega. Mas, si ellas están descubiertas, patentes, claras, con ello están justificándose y no hace falta ninguna otra prueba para invalidar el instrumento. En este caso, la prueba consta del mismo instrumento, y de modo convincente y decisivo. Según el Art. 1725 del C6digo civil, la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absolu-ta.

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Y, según el Art. 1726, la nulidad absoluta puede y debe ser de~ clarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece d manifiesto en el documento o contrato. Se entiende que aparece de manifiesto, cuando basta leer el do, cumento para establecer la nulidad o la falsedad, sin necesidad dd acudir a otros documentos o comprobaciones. Art. 201.-Si se demandare la falsedad de un instrumento públi~ do, el Juez procederá a comparar la copia con el original, y a recibir las declaraciones de los testigois instrumentales. Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que el Juez estime convenientes para el esclarecimiento de la verdad, se correrá traslado de la demanQ<l y seguirá el juicio por la vía ordinaria. En oa.90 de declararse f.a.oo un instrumento, en la misma sentencia se ordenará el enjuiciamiento penal del culpable, sin que se pueda iniciarlo antes de tal declaración. Art. 202.-Pendiente el juicio de falsedad o de nulidad de ·un instrumento, puede éste dar mérito para la ejecución si la parte que la solicita rinde caución poo; los resultados del juicio de nulidad o de falsedad. Art. 203.-Si la nulidad o la falsedad del instnunento se pidiere como incidente de un juicio o como excepción, se la ventilará en •el mismo proceso, para resolver todo en la sentencia definitiva. 204.- Cuando se ocurra a la prueba testimonial para acreditar la imposibilidad física de haber estado los otorgantes, el notario o los testigos instrumentales en el lugar donde se otorgó el instrumento, se requerirá, por lo menos, cinco testigos que declaren sobre el h echo positivo de haber estado en otro lugar, el día del otorgamiento, Ja persona o personas de quienes se trata. Art. 205.-Si se tratare de la falsedad de un instrumento, no harán fe los dichos del notario ni de los testigos instrumentales contra quienes hubiere presunción de estar complicado en dicha falsedad. Art. 206.-En el caso del artículo precedente, si no hubiere presunción contra el notario y testigos, no harán fe los dichos de otros testigos, sino cuando sean cinco conformes, por Jo menos.

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Art. 207.--{:!uando todos lo! testigos instrumentales afirmen la falsedad del instrumento, harán prueba plena, aunque contradigan al notario; pero prevalecerá la declaración de éste, si afinnare que E5tá falsüicado, enmendado o alterado el instrumento. 77)

COMENTARIO.-Del juicio sobre nulidad o falsedad de in&trumentos públioos.

1) En el Código de Enjuiciamiento en materia civil de 3 de agosto de 1869, estos artículos constituían el "juicio sobre nulidad y falsedad de instrumentos públicos", que comprendía los Arts. 695 a 701. 2) El Art. 695 decía: "Propuesta la demanda sobre la nulidad o falsedad de un instrumento público, se correrá traslado a la persona a quien perjudique tal falsedad o nulidad, y al empleado ante quien se hubiere otorgado, si hubiere presunción que ha habido culpabilidad de parte suya; el juez sin esperar la contestación procederá a comparar la copia con el original y a r ecibir las declaraciones de los testigos instrumentales, aun cuando no lo solicitare el demandante".

El Art. 201 del Código vigente no se refiere sino a la falsedad, debido, seguramente, a que suprimió lo relativo· al traslado de la demanda. A pesar de esta supresión, la demanda debe proponerse contra la persona a quien perjudique tal falsedad o nulidad y contra el funcionario que hubiese otorgado el instrumento. Estaba bien que la prueba preparatoria se practicara después de citados los demandados. La prueba preparatoria a que el artículo se refiere no hace falta en el caso de demandarse la nulidad; y procede sólo en el caso segundo del Art. 199, o sea, cuando se asegura que se ha suprimido, alterado o añadido algunas cláusulas o pala~bras en el cuerpo del instrumento, después de otorgado. 3) El Art. 697 disponía que, practicada esta prueba, se seguma el juicio con intervención del agente fiscal; disposición correcta, si se tiene en cuenta que la nulidad absoluta puede pedirse por el Ministerio Público, en interés de la moral o de la ley; y que en los juicios

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por delitos de acción pública, como es la de falsedad de un instrumento público, tiene que intervenir como parte el Ministerio Público. 4) La prejudicialidad que establece el Art. 201 está de acuerdo con el criterio de Couture, quien la establece tácitamente, cuando en el Art. 142 de su Proyecto, dice: "Si al resolverse el incidente de impugnación se declara total o parcialmente falso el documento, se remitirá la pieza original o un testimonio de la misma, al juez respectivo del orden penal. El juicio penal por falsedad no detiene ni modifica las conclusiones del juicio civil".

ALCALA-ZAMORA y CASTILLO, al contrario, establece la prejudicialidad penal, en el Art. 107 de su Anteproyecto, que dice: " {Incidente relativo a la falsedad de un instrumento). Cuando cualquiera de las partes objete como falso un instrumento que puede ser de influencia decisiva en el pleito civil, el juzgador suspenderá el procedimiento hasta que la jurisdicción penal, a quien se remitirán aquél y los antecedentes necesarios, resuelva la correspondiente cuestión prejudicial, conforme a los trámites previstos para el juicio sobre faltas por el Art. 1302 del Código. La sentencia penal acerca de la cuestión prejudicial, será vinculativa para el juzgador civil en cuanto a la declaración que haga respecto de la autenticidad o falsedad del instrumento. No se acudirá, sin embargo, a la jurisdicción penal, cuando la parte que haya presentado el instrumento tildado de falso esté dispuesta a retirarlo y la contraria preste su conformidad. De esta incidencia se levantará acta, y en el instrumento, de no ser destruido en presencia judicial, se consignará en forma indeleble su cualidad de falso. Si la objeción de falsedad se dedujese en causa criminal, el propio juzgador, previa recepción de prueba al efecto, hará en la sentencia de fondo la calificación pertinente".

Damos la razón a Alcalá-Zamora y Castillo, cuyo criterio coincide con lo que dispone la Ley de Enjuiciamiento civil de España, que dice: "Art. 362. No obstante lo dispuesto en el articulo anterior,

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los Jueces y Tribunales, cuando hubieren de fundar exclwsívamente la sentencia en el supuesto de la existencia de un delito, suspenderán el fallo del pleito, hasta Ja terminación del procedimiento criminal, si oído el Ministerio Fiscal estimaren procedente la formación de causa. Art. 514. En el caso de que sosteniendo una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de influencia notofia en el pleito, entablare la acción criminal en descubrimient<> del delito y de su autor, se suspenderá el pleito en el estado en que se halle, hasta que recaiga ejecutoria en la causa criminal. Se decretará dicha suspensión luego que la parte interesada acredite haber sido admitida la querella".

Córdova enseña; "Este es un caso típico de aquellos que contempla el Art. 29 del Código de Procedimiento penal, pues, aunque el delito de falsedad de instrumente> público, en el sentido de la verdad histórica o material, como la llaman los tratadistas, se haya realmente consumado, quiere el Código de Procedimiento civil, que no se proceda al enjuiciamiento pen<il, sino cuando el Juez en lo civil haya declarado la falsedad, en sentencia ejec'utoriada. En tratándose de delitos de acción privada, está bien que, aunque el delito ya tenga existencia legal, l:l. acción pueda quedar sujeta a otras condiciones, como en el caso típico del adulterio, en el que sólo cuando se haya expedido la sentencia de divorcio por esta causa, pued:l pr<>cederse al enjuiciamiento. Pero al trata rse de delitos pesquisables de oficio, nos parece que suspender la acción penal mientras la cuestión sea decidida por el J uez civil, aunque el delito, como verdad material, exista independiente de la declaratoria civil, es un atentado contra la autonomía del juicio pena l, proclamada en casi todas las legislaciones modernas. La sola consideración de que, siendo el juicio civil esencialmente acusatorio y sujeto, por consecuencia, a la petición de parte, para la práctica de pruebas, especialmente testimoniales, que en nuestra legislación civil no pueden ser ordenadas de oficio, pueda declararse que no existe el hecho de la falsedad a que el Art. 201 del Código de Procedimiento civil se refiere y dejar fuera de represión un delito que, averiguado en el sistema inquisitivo, propio del juicio penal, habría quedado

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plenamente establecido, basta para probar que no es razonable la disposición. Pongamos el ejemplo de una falsedad en escritura pública, por suposición de personas o falsificación de firmas. Se objeta este instrumento en juicio civil, y durante la estación probatoria la parte interesada no pide pruebas, o éstas resultan deficientes o indebidamente actuadas. La sentencia civil aceptaría el instrumento como prueba auténtica y conducente. No podría después de esta sentencia procederse al enjuiciamiento de la falsificación, y de quienes hicieron uso del instrumento falso, a sabiendas, porque, de acuerdo con el Art. 29 del Código de Procedimiento penal y el Art. 201 del Procedimiento civil, aunque el delito tuviera existencia dentro de la verdad material, la acción no pudiera intentarse por el ministet;o público, aunque fuera constante el hecho de la suplantación de personas, o el de la falsificación de firmas; aunque cien testigos hubieren presenciado la falsificación, u otras tantas la suplantación de personas. Esto, francamente, es ilógico y obedece, precisamente, al criterio equivocado de no reconocer la autonomía del juicio penal". (139)

LLORE MOSQUERA, después de fijar el concepto de lo prejudicial, las clases de prejudicialidad y los sistemas expuestos para la resolución de la prejudicialidad, refiriéndose al caso materia de nuestro estudio, dice: "En el procedimiento penal ecuatoriano lo prejudicial es una institución nueva que aparece tan sólo cuando se expide el Código de 1938. Está reglada en forma deficiente por el Art. 29 .. . El Art. 201 del Código de Procedimiento civil dispone que .. . ¿Por qué siendo constante la falsedad o la falsificación de un instrumento público, en las múltiples formas en que pueden aparecer, si ha existido demanda ante el fuero civil y esa acción no ha sido impulsada debido a cualquier orden de circunstancias o no ha sido aceptada por descuido en la aportación de las pruebas, se veda la persecución y sanción del delito si el autor es conocido? La falta de impulso de la acción civil o la falta de prueba pueden obedecer perfectamente a connivencia entre ac-

( 139)

Andrés F. C6rdova, "Derecho Procesal ecuatoriano", tomo 1, págs. 126 y SS.

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tor y demandado. Y esta conn.ivencia detiene milagrosamente la acción de la justicia penal, al amparo aun de un precepto de ley. Todo porque el legislador señaló una condición que vuelve prejudicial todo lo referente a la falsedad o falsificación de un instrumento público cuando ellas -la falsedad o la falsificaciónhan sido motivo de acción civil". ( 140)

5 ) El instrumento público es título ejecutivo. Si se ha demandado la nulidad o la falsedad del instrumento y el juicio sobre este asunto está pendiente ¿podrá el instrumento redargüido dar mérito para la ejecución? Ya vimos que el Art. 202 dispone que sí puede dar mérito, siempre que el ejecutante rinda caución por los resultados del juicio de nulidad o de talsedad; y que, de este mOdo, se defienden los intereses del que quire hacer valer el instrumento y del que lo impugna. Lo misiiM> decimos para el caso de que la nulidad o la falsedad se pida como incidente de un juicio o como excepci6n. El incidente no es de resolución previa. El incidente o la excepción se ventilan en el mismo proceso y se resuelven en la sentencia. 6) Si la falsedad consiste en haberse contrahecho la escritura o la suscripción de alguno de los que se asegura que la otorgaron, o de los testigos, o del notario, se puede recux;rir a la prueba testimonial para acreditar que estas personas no estuvieron en el lugar donde se otorgó el instrumento, el día en que se lo otorgó. Esta negativa tiene que probarse mediante el hecho afirmativo de que tales personas estuvieron en un lugar tan distante de aquel en el que se otorgó el instrumento, que físicamente les era imposible haber llegado al lugar del otorgamiento durante el día en que se otorgó el instrumento, como disponen la ley XCV, Tít. XVIII, de la Partida Tercera, y la ley XXXII, T ít. X I, de la Partida Quinta. 7) Si hay indicios de que el notario y los testigos instrumentales están complicados en la falsedad; si se sospecha de ellos, su testimonio no puede ni debe hacer fe, porque también resulta sospechoso. Si no existiere tal presunción, su dicho hace fe; pero puede ser desvirtuado por la declaración contraria de cinco testigos conformes. 8) En el caso del Art. 207, se enfrentan el dicho del notario y

( 140)

Vlctor Lloré Mosquera, "Compendio de D erecho Procesal penal", págs. 92 y 103.

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el de todos los testigos instrumentales que afirman la falsedad del instrumento. A pesar de la fe que merece el testimonio del notario, prevalece, en este caso, el de los testigos instrumentales. Mas, si el notario declara que el instrumento que él otorgó ha sido falsificado, enmendado o alterado, prevalece su testimonio, porque como dicen las leyes de Partida, el notario pone mayor atención en el otorgamiento, y recuerda mejor los hechos; lo que no sucede con los testigos, quienes no fijan toda su atención en el acto a que asisten, y pueden olvidar más fácilmente el contenido del documento. 9) Lo dispuesto en los Arts. 204 a 208 constituye un rezago de la valoración legal de la prueba testimonial. Art. 208.-siempre que, por defecto en la fonna, se declare nulo un instrumento público otorgado ante notario, pagará éste multa has· ta de odwcientos sw::rcs, en !ávor de la parte perjudicada, y será destituído de su emploo.

Referencias: Nulo: Arts. 180 y 181. Se declare: Art. 289. Notario: Ley Org. de la Func. Jud., Art. 153; Ley notarial, Art. 60. Constitución Política del Estado, Art. 3, de 1966-67. 78)

COMENTARIO.-Sanción al notario causante de la nulidad del instrumento que otorg6.

El notario conoce, o debe conocer las normas legales que reglan la forma de los instrumentos que él autoriza, y debe aplicarlas siempre, para que el instrumento sea válido. Si, por no haberse observado las formalidades legales, se decla~a nulo el instrumento otorgado ante notario, éste es responsable de la nulidad, pues, el Art. 3 de la Constitución Política del Estado dispone que todo órgano del poder público es responsable. En virtud de esto, el Art. 208 sanciona al notario responsable de la nulidad del instrumento, destituyéndole del empleo e imponiéndole multa de hasta ochocientos sucres. En algunos casos, como en el del testamento, por ejemplo, el perjuicio causado oon la nulidad del instrumento puede ser irreparable.

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Art. 209.-Los i.nstrumenfilS públicos otorgados en nación e.'rtnln· jera, si estuvieren autentic,a.OOs, harán en el Ecuador tanta fe como en la nación en qu.e se hubieren otorgado.

Referencias: Autenticados: Art. 211. Cód. civ., Arts. 16 y 17; D ec. Ejec. de 17 de octubre de 1952, y R eglamento Consular, de 16 de febrero de 1956, Arts. 5, 18, 29, 31, 32, 33, 37, 50 y 51. COMENTARIO.-Instrumentos otorgados en nación extranjera. Ya tratamos de esta materia en el N9 59. Ahora sólo tenemos que agregar lo siguiente: 1) en otro Estado se puede otorgar instrumento público ante el correspondiente funcionario pl:blico del lugar del otorgamiento, observando las leyes de ese Estado, o ante el cónsul de la nación del otorgante o del Estado en el que se hará valer · el instrumento. 2) Es un principio de Derecho Internacional privado el de que el instrumento legalmente otorgado en un Estado tendrá en .los otros el mismo valor en juicio que los otorgados en él, si reúne ciertos requisitos determinados por la ley del Estado en el que se lo quiera hacer valer. Estos requisitos, generalmente, son comunes a todos los estados, y son los que constan en el Art. 402 del Código de derecho internacional privado Sánchez de Bustamante. 3) Entre las funciones del cónsul están las notariales, las administrativas, las judiciales y las relativas al R egistro Civil. Los documentos otorgados por el cónsul en el ejercicio de sus funciones son instrumentos públicos y, por tanto, hacen fe y constituyen prueba plena en Ecuador. El R eglamento Consular contiene las

~iguientes

disposiciones:

Art. 5.-Con sujeción a la Ley Orgánica del Servicio Exterior de la República, corresponde a las oficinas consulares: d) Funciones notariales, tales como otorgamiento de poderes, etc.; registros; estado civil; sucesiones; autorización, registro, otorgamiento y protocolización de testamentos; celebración

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de contratos; recepción de declaraciones y protestos; y en general los actos notariales, judiciales y administrativos en que les corresponda intervenir; así mismo, el cumplimiento de las comisiones que por jueces y tribunales de justicia de la República les sean encomendadas. Art. 18.- Además de sus funciones específicas, son atribuciones y deberes de los cónsules generales que tuvieren a su cargo oficinas integradas con personal de ilúerior categoría, tales como cónsules, vicecónsules y cancilleres de consulado, las siguientes: o) Legalizar los documentos ecuatorianos que deban surtir efecto en el país en que actúan y viceversa ; Art. 28.- Los documentos del archivo de las oficinas consulares son esencialmente reservados y se clasificarán, para su mejor organización, en las siguientes series: 7) Otros documentos. Los documentos de la séptima serie se dividirán en los siguientes grupos: 5) Copias de las actuaciones notariales, administrativas, judiciales, etc., de conformidad con la disposición ordinaria que contempla la Ley de Derechos Consulares. Art. 29.- Los docum entos serán archivados en orden cronológico, y, si tienen numeración, atendiéndose a ésta. Al final de cada año se procederá a empastarlos en tomos separados e independientemente los de cada grupo. Art. 31.-De conformidad con las leyes y reglamentos que, específicamente, se relacionan con la fun ción consular, todos los consulados de la República deben llevar los siguientes registros: 7) de nacimientos, 8) de defunciones, . 9) de matrimonios, 1O) de reconocimientos y legitimaciones, 11 ) de divorcios, 12) de escrituras públicas y protocolizaciones. Art. 32.-Además, se llevará por duplicado un índice de cada uno de los grupos de documentos a que se refi ere el Art. 28 y se remitirá semestralmente uno de los ejemplares al Ministerio de Relaciones Exteriores. En dicho índice, cada documento recibido llevará su número de orden dentro del grupo, el mismo que se anotará también en el original, después de los de la serie y del grupo.

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Art. 33.-Los documentos despachados llevarán una numeración que contenga primero el número de la serie, luego el del grupo y finalmente el número que corresponda al documento den· tro del grupo, siguiendo un orden ininterrumpido, de modo que el oficio que cronológicamente siga a otro tenga también el número siguiente. Art. 37.-La correspondencia será redactada en correcto castellano. Se le acompañará de una traducción al idioma del lugar respectivo, en los casos en que asi se juzgue necesario ... Art. 50.-Los cónsules y vicecónsules honorarios carecen de potestad jurisdiccional ni tienen fe pública ... Art. 51.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior, a los cónsules y vicecónsules honorarios les está prohi· bido el ejercicio de acto alguno de jurisdicción o fe pública, tales como: legalización de documentos; intervenciones notariales y judiciales; presentación de protestos o fallos de controversias; celebración de matrimonios o inscripciones de Registro Civil ..."

Art. 211.--Se autentican o legalizan los instrumentos ororgados en tenitorio extranjero, oon la certificación del agente diplomático o consular del Ecuador residente en la nación en que se oto1·gó el ins· ti'Ulllento. Si no hubiere agente diplomático ni consular del Ecuador, cer· tificará un agente diplomático o consular de cualquiera nación amiga, y legalizará la certificación el Ministro de Relaciones Exreriores de aquella en que se hubiere otorgado. La certificación del agente diplomático o consular se reducirá a infonnar que el notario o empleado que autorizó el instrumento, es realmente tal notario o empleado, y que en todos sus actos hace uso de la finna y rúbrica de qne ha usado en el instrumento. La legalización del Ministro de Relaciones Exteriores ~ reducirá también a infonnar que el agente diplomático o consular tiene realmente ese carácter, y que la filma y rúbrica de que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus comunioaciones oficiales. Si en el lugar donde se otorgare el instnunento no hubiere nin· guno de los funcionarios de que habla el inciso segundo, certificarán o legalizarán la primera autoridad política y una de las autoridades judiciales del territorio, expresándose esta circu05tancia. La autenticación o legalización de los instrwilentos otorgados en país extranjero, podrá también arreglarse a las leyes o prácticas de la nación en que se hiciere.

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J,as diligencias judiciales ejecutadas fuera de la R eptiblica, en conformidad a las leyes o prácticas del país respectivo, va ldrán en el Ecuador. Referencias: Autentican: Cód. Civ. Art. 16. Certificación: inciso segundo. Agente diplomático: Ley Org. del Serv. Ext. Agente Consular: Reglamento consular. I nciso sexto: Cód. de Der. int. priv. Sánchez de Bustamante, Art. 402. Inciso último: Cód. civ. Art. 16, C6d. de Der. Int. priv., Art. 400, Dec. que reglamenta la legalización de firmas de agentes diplomáticos y consulares. COMENTARIO.-Autenticación. 1) Autenticar un instrumento es certificar que ha sido realmente otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en el instrumento se expresa. 2) La autenticación del instrumento otorgado ante funcionario extranjero, o ante nacional en el exterior, generalmente se hace mediante dos actos: primero, la certificación de un agente diplomático o consular de que el funcionario que autorizó el instrumento, es realmente tal funcionario y que en todos sus actos hace uso de la firma y rúbrica que ha usado en el instrumento; y, segundo, la legalización de la certificación, o sea, el informe del Ministro de Relaciones Exteriores de que tal agente tiene realmente ese carácter, y que la firma y rúbrica de que ha usado en el instrumento son las mismas de que usa en sus comunicaciones oficiales. 3) Este artículo considera tres supuestos: 1°, hay agente diplomático o consular del Ecuador en el lugar en que se otorga el instrumento; 2°, no hay agente del Ecuador, pero hay agente diplomático o consular de una nación amiga del Ecuador; y, 3°, no hay ni este agente. En el primer supuesto, certifica el agente diplomático o oonsular de Ecuador y legaliza el Ministro de Relaciones Exteriores de E cuador. En el segundo supuesto, certifica el agente diplomático o consu-

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lar de la nación amiga y legaliza el Ministro de Relaciones Exteriores de la nación en que se otorgó el instrumento. En el tercer supuesto, pueden certificar o legalizar tanto la primera autoridad política o una de las autoridades judiciales, del lugar en que se otorga el instrumento. Si certifica la primera autoridad política, legaliza una de las autoridades judiciales. Si certifica la autoridad judicial, legaliza la primera autoridad política. 4) La autenticación puede también arreglarse a las leyes o prácticas de la nación en que se hiciere. 5) El último inciso de este artículo es una expresión del principio de Derecho internacional locus regit actum: el lugar rige el acto; la forma o solemnidad de un acto se sujeta a la ley del lugar en que se lo ejecuta. De acuerdo oon el Art. 19 de la Convención de Viena, de 1961, los jefes de misión son de tres clases: 19, embajadores o nuncios acreditados ante el J efe del Estado; 29, enviados, ministros o internuncios también acreditados ante el Jefe del Estado; y 39 , encargados de negocios, acreditados ante el Ministro de Relaciones exteriores.

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JURISPRUDENCIA CASO 1). La ley no prohibe que en un mismo instrumento consten varios actos o contratos. Es válida la donaci6n de bienes raíces que se hiciere en el acta de remate de esos bienes raíces, si se hubiere ob5ervado las solemnidades de la escritura pública. "Noviembre 17 de 1911.-Se demanda que se declaren absolutamente nulas: 1°. la donación en el acta de fs ... En orden a Jo primero, es de notar que la ley no prohibe el que en un mismo instrumento consten varios actos o contrat os; y, por Jo tanto, el juez, para declararlos válidos o nulos, sólo ti ene de ver si se han obse.r vado las respectivas solemnidades. En el instrumento de fs ... aparecen: a ) el contrato de compraventa por el que ... adquirieron la casa ... ; y b) el acto de la donación que, de la misma casa hicieron los adquirentes en favor de ... Examinado este acto, por lo que ese instrumento contiene, resulta que concurren, en la donación, todos los requisitos exigidos, por la ley, para su validez. Dados los términos de la demanda, la nulidad se funda en que la donación no se hizo por escritura pública, como lo prescribe el Art. 1390 del Código Civil; pero bien mirada la cuestión, no puede desconocerse que la donación, si bien consta en el instrumento de fs .. • , se hizo por escritura pública. Según los Arts. 1689 del Código Civil y 147 del de enjuiciamientos, se llama escritura pública el instrumento auténti· co otorgado ante escribano e incorporado en un registro o protocolo público; y, conforme al Art. 157 del segundo de dichot códigos, la escritura debe extenderse con las formalidades pun-

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tua1izada.s en el propi.o articulo. Consta: a) que la donación se

búo ante escribano; b ) que el documento que la contiene ae incorporó en el regiatro público de ese funcionario; y e) que se observaron, en el otorgamiento, las correspondientes formalidad~ legales, esto es, las del Art. 157. Ante tal constancia, es forzoso deducir que . . . donaron legalmente la casa a su nieta .. . , sin que valga en contrario lo de que la donación aparezca escrita en el acta de remate. Esta acta, en lo tocante a la donación, encierra una verdadera escritura pública, con todo de que el acto pasó no sólo por ante escribano y tres testigos, sino t.ambién, por ante el juez del remate de la casa donada. Esta circunstancia, dependiente tan sólo de haberse hecho constar en un mismo instrumento la compra y la donación, ni aumenta la solemnidad del acto, ni desvirtúa, en lo menor, ninguna de las formalidades que, observadas, legalizan la donación impugnada". {Gaceta Judicial, aegunda serie, N• 118). 1) En verdad, en un mismo instrumento pueden constar varios actos o contratos siempre que, seg:ún la ley, puedan hacerse constar en un instrumento, como la compraventa y la donaci6n de bienes raíces, en una escritura pública; el mutuo y la hipoteca, en una escritura pública, etc. 2) El instrumento a que el fallo se refiere es un acta de remate. 3) El acta de remate era un instrumento judicial, distinto del instrumento notarial. 4) La compraventa voluntaria de bienes raíces ha de constar de escritura pública o de auto de adjudicación en el caso de remate voluntario; y la venta forzada ha de constar de acta de remate (antes) o de auto de adjudicación (ahora) . 5) El Art. 1443 del Código civil dispone que:

"No valdrá la donación entre vivos de cualquiera especie de bienes raíces, ai no ea otorgada por escritura pública e iruc.r ita en el correspondiente registro".

6) Escritura pública es el instrumento otorgado en debida forma ante notario. El acta de remate y el auto de adjudicación son actos judiciales. 7) Cierto que, de acuerdo con la legislación vigente al momento del fallo, el escribano (notario) actuaba como secretario del juzgado;

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pero no por esto se puede dec1r que el acta de remate era escritura pública, era instrumento otorgado ante notario. No; son actos judiciales, autorizados por el secretario del juzgado, pero no escritura pública. 8) En el acta de remate a que el fallo se refiere se ha hecho intervenir a tres testigos, para darle la apariencia de escritura pública, pero esto no hace que el acto judicial se transforme en escritura pública. 9) De acuerdo con el Art. 1745, y, aplicándolo al caso, la falta de escritura pública para la donación de bienes raíces, no puede suplirse por otra prueba, en este acto (donación de bienes raíces) en que la ley requiere la solemnidad de la escritura pública, y se mirará como no ejecutado. 10) De todo esto se desprende la ilegalidad del fallo. 11) Estamos de acuerdo oon el voto salvado. CASO 2). La intervención de juez en actos en que la ley no la prescribe, no da a éstos el carácter de solemnes ni df' auténtic05>. "Mayo 16 de 1900.-El Juez no puede intervenir en otros asuntos que en los detenninados por la ley; y, por lo mismo, su intervención en otro que aquellos, no da al acto solernn!dad alguna ni lo revíste de autenticidad. Esto supuesto, se considera: 1°. Que el acta de fs. 1 y 2 en que se apoya la demanda, contiene un depósito voluntario, para cuya validez no era necesaria la intervención del juez: 2•. Que, no siéndolo, el acta expresada no es judicial, por más que a su otorgamiento haya concurrido el juez; y S•. Que, en consecuencia, esa acta, documento privado no reconocido, no es título ejecutivo". (Gaceta Judicial, primera serie, N• 92)

1) Instrumento público es el autorizado con las solemnidades legales por el competente empleado. 2) El juez no es el empleado competente para autorizar un contrato de depósito voluntario. 3) Por tanto, el documento que contiene un contrato de depósito voluntario autorizado por él no es instrumento público, sino instrumento privado. 4) El Art. 212 dispone que instrumento privado es el autorizado

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por personas públicas en actos que no son de oficio, como ha sucedido en el presente caso. CASO 3). El dominio de bienes raíces se ha de probar por medio de instnunento público y no oon declaración de testigos. "Julio 25 de 1888.-La abundante prueba testimonial rendida por ambos contendientes no sirve para apoyar sus mutuas pretensiones de propiedad exclusiva; pues únicamente mani!ies· tan que uno y otro han ejercido en los sitios de la disputa, ya sea actos de señor o dueño, ya de los que la ley califica de mera facultad; y aun cuando tal prueba pudiera tal vez servir para la cuesti6n de condominio, si esa fuera la contendida, es de ningún valor para la de dominio exclusivo, que es la (mica sobre la cual se ha trabado la litis". (Gaceta Judicial, p rimera serie, NO 152).

Como ya observamos en el caso anterior, el dominio de bienes raíces se ha de justificar sólo con instrumento público. En consecuencia, es inadmisible la declaración de testigos para justüicar tal dominio. CASO 4). No es admisible la prueba testimonial en cuanto adi· clone o altere lo que se hubiese estipulado en una escritura pública. "Julio 27 de 1876.-La prueba testimonial no es admisible porque con ella se trata de adicionar lo que consta estipulado en la escritura, contra lo prescrito por el Art. 1699 del C6digo civil". (Gaceta Judicial, segunda serie, N 9 139).

El Art. 1753 del Código civil dispone que: "Deberán constar por escrito los actos o contr atos que contien en la entrega o promesa de una cosa que valga más de ciento aesenta aucres. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de algún modo lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue habene dicho antes, al tiempo o des-

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pués de au otorgamiento, aun cuando en alguna d.e estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".

Constando de escritura pública estos actos o contratos, el contenido del documento no puede alterarse con declaración de testigos; éstas son inadmisibles para este objeto. C ASO 5). En Ja cubierta del testamenoo cerrado deben constar cumplidas las fonnalidad es que el Art. 1090 del Código civil establece como esenciales, sin que se presuma su cumplimiento ni pueda justificarse oon ninguna prueba posterior. "Octubre 29 de 1908.-Es de derecho que las formalidades que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, de estos mismos han de aparecer cumplidas. Y asi, no cabe que se presuma su cumplimiento, ni que pueda éste ser justificado con ninguna prueba, posteriormente. El Art. 1090 del Código civil; ha establecido como formalidades esenciales del testamento cerrado, ya el hecho de que el testador presente al escribano y testigos una escritura, ya el de que él declare de viva voz, de manera que el escribano y los testigos le vean, oigan y ent iendan, que en aquella escritura se contiene su testamento¡ de tal suerte que no puede legalmente existir, donde, de la cubierta que lo contiene, no aparecieren cumplidas esas formalidades. Verdad que los términos que el articulo emplea no son sacramentales; pero, dado que se usare otros equivalentes, ellos deberán ser tales que manifiest.en ineq uivocamente que las citadas formalidades están cumplidas. En la cubierta del testamento de Y se expresa, literalmente, que él entregó al escribano la escritura cerrada que lo contenia; y si bien pudo emplear el término entregó en vez del término presentó, como de la cubierta consta que la entrega se hizo sólo al escribano, ella misma también manifiesta que la primera de las enunciadas formalidades no llegó a cumplirse. A los testigos instrumentales, no sólo al escribano, debe el testador presentar el pliego que contiene su testamento, porque siendo ellos los llamados a establecer , con sus declarac:ones, la validez o nulidad exteriores del testamento, ellos deben ver y examinar dicho pliego¡ y esto no puede suceder si el testador no les presenta o entrega. Asimi9lllo no consta de la cubierta cumplida la segunda antes dicha formalidad; pues, por más que en ella haya

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podido emplearse el término expresando y no el declarando de que usa el artículo citado, no aparece que la expresión la hubiese hecho el testador de viva voz, como era de rigor que hiciese, a fin de que el escribano y Jos testigos le oyesen y entendiesen. En consecuencia . .. se declara nulo el testamento de Y." (Gaceta Judicial, segunda serie N• 56).

El mejor comentario a este fallo será transcribir las enseñanzas de Borja, quien dice: "Obsérvese ante todo que según el Código civil, la forma del testamento es tan inseparable de las disposiciones testamentarias, que el legislador enumera una a una todas las solemnidades, y declara, en el Art. 1016 ( 1093 actual), que la omisión de cualquiera de ellas acarrea la nul idad del testamento. "La palabra testamento", dice Troplong, "tiene en cuanto a las solemnidades un sentido que no debe perderse de vista. Comprende todas las partes del instrumento de donde se deduce la prueba de la última voluntad.-No sólo es el testimonio de la voluntad del testador; consiste en el conjunto de las solemnidades necesarias para dar a esta voluntad un carácter auténtico. De lo cual se deduce que el acto es completo y válido sólo a efectuarse regularmente todo cuanto se exige al testador y se prescribe al notario. En eso es en lo que consiste el otorgamiento". Y al hablar de las solemnidades del testamento abierto dice: "No basta que las solemnidades que acabamos de enumerar se hayan observado: es preciso además que la prueba conste del testamento mismo; porque un testamento, esto es, el más solemne de todos Jos actos de la vida humana debe validarse por sí mismo, sin necesidad de pruebas extrañas. En vano se rendiría la prueba testimonial sobre la observancia de lo prescrito por la ley, si las solemnidades no constasen necesariamente del contexto del acta. "Las solemnidades testamentarias, añade Merlín, son, según la ley, el único medio de justificar la voluntad del testador, y la voluntad del testador, si carece de esas solemnidades, no puede surtir ningún efeeto. "Pero esas solemnidades mismas, ¿cómo pueden justificarse? "El buen sentido nos dice que no pueden justificarse sino por el testamento, y que en vano se buscaría la prueba fuera del te&tamento.

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"En efecto, ¿qué es un testamento? Es la declaración de la 61tima voluntad de un hombre en la forma establecida por la ley. Testamentum est voluntaris nostrae justa sententia de eo quod quis mortero fieri velit, dice la ley l. Qui testamentum faceri possint. El testamento no existe sino por la perfecta observancia de las solemnidades que lo constituyen. No hay testamento cuando faltan esas solemnidades. Buscarlas fuera del testamento, sería deducir la prueba de nada. "Así, un testamento abierto no menciona sino que estuvieron presentes, bien un notario y dos testigos, bien sólo dos notarios; cuando el Art. 971 del Código civil exige que se otorgue o ante un notario y cuatro testigos o ante dos notarios y dos testigos. En vano se pretendería probar aun por instrumento separado, y extendido inmediatamente después del testamento, que se otorgó éste ante dos notarios y dos testigos o ante un notario y cuatro testigos. "Así, si un testamento abierto, se halla, tan luego como se concluye, falto de la firma del testador, sin mencionarse la declaración de que no sabía o no podía firmar; no sería oído el que pretendiese probar, rindiendo todas las pruebas ima¡;inables, que la declaración que hace las veces de finma se hizo al notario conforme a la ley, pues tales pruebas serían del todo nugatorias y el testamento se declararía nulo. "Así, y por la misma razón, si a un testamento ológrafo le falta fecha, aunque se presenten documentos redactados por el mismo testador, de los cuales se deduzca que el testamento se otorgó en tal día, mes y año, los tribunales rechazarían tales pruebas. ¿Y cómo pudiera estimarlas, si la ley quiere que el testa· mento sea fechado de puño y letra del testador? "El instrumento mismo debe encerrar la fecha, y no se pue· de investigarla sino en el testamento mismo. "Nada más tenminante que esta doctrina de uno de los más sabios jurisconsultos del siglo XIX. "Pero permitame V. E., citarle otra autoridad no menos respetable. Oigamos a Dalloz. "Una regla general, sancionada en todos los tiempos por la jurisprudencia consiste en que los testamentos deben probar por sí mismos las solemnidades puntualizadas por la ley, en que no se puede acudir a ninguna prueba externa ni alegar la intención manifestada por el testador. La ordenanza de 1735 prescribe que toda disposición testamentaria conste por escrito, y anula todas las que se hicieren verbalmente,

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prohibiendo admitir la prueba testimonial. El Código de Napa· león contiene implícitamente el mismo concepto; el Art. 893 ex• presa que nadie puede disponer de sus bienes a título gratuito sino por donación entre vivos o por testamento, en la forma por la ley determinada. "Ahora bien, ninguna de las formas del testamento puede adaptarse a una disposición verbal . . . La constancia por escrito es necesaria no sólo como prueba sino como solemnidad misma de los testamentos. Merlin enseña la propia doctrina, y de ella deduce, con razón, fundándose en una sentencia de 28 de diciembre de 1828, que no se puede admitir principio de prueba por escrito, para interpretar las disposiciones testamentarias. Duranton, Marcadé y Troplong enseñan que es absoluta la necesidad de un acto escrito". (*)

Y al terminar lo relativo a las solemnidades del testamento añade: "Recordemos dos principios cuya aplicación se efectúa diariamente en la materia que nos ocupa: 1•. Que el testamento adolece de nulidad si no lleva en sí mismo el cumplimiento de todas las solemnidades; ninguna prueba exterior se admitiría; 2•. Que cuando la ley no prescribe fórmulas sacramentales, las expresiones que emplea pueden reemplazarse, en la mención del cumplimiento de las sole!lllnidades, por equivalentes. Siempre que los términos del instrumento demuestren, con tanta claridad como los reemplazados, que se observó puntualmente lo prescrito por la ley".

El Código chileno es, en esta materia, más terminante que el de Napoleón. El § II del Tít. 39 del Libro 39 de nuestro Código civil, cuyo estudio es la materia del .presel)te trabajo, dice D. Santiago Lazo, trata de las solemnidades a que está sujeto el t estamento solemne en Chile, y de estas solemnidades, la primera, cual ha podido verse es la que señala el actual Art. 1011 qu,e estudiamos: "El testam-enro solemne es

siempre escrito". "Ahora bien, ¿cuál será el alcance que debe darse a esta disposición? Desde luego, menester es atenerse a eu tenor litoral: el testamento solemne es siempre escrito; por consiguiente, (*) Luis Felipe Borja, "Alegatos", Págs. 207 y ss.

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aeg<m este tenor literal, deberá ser siempre escrito todo lo que constituye el testamento; pues la disposición no puede ser más clara ni más absoluta: el testamento es siempre escrito sin que haya restricción ni excepción alguna: cuanto testamento, cuanto sea parte de él deberá ser simnpre escrito ... "

Y así continúa su erudito estudio sobre esta materia, apoyando la doctrina de los tratadistas franceses, que ha sido seguida por los comentadores del Código chileno. La misma doctrina tenemos que aplicar a nuestra ley, que, en esta materia, es igual a la chilena. En efecto, el Art. 1071 dispone que el testamento solemne es siempre escrito; y el 1083: Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al notario y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el notario y testigos le vean, oigan y entiendan (salvo el caso del artículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testamento. Estas solemnidades constituyen la esencia del testamento; estas solemnidades conforman un solo acto jurídico; estas solemnidades deben constar por escrito, pero en el documento de ese acto, o sea, en el testamento mismo; no en otro documento, ni menos mediante declaración de testigos. CASO 6 ). Cuando las solemnidades dd testamento no constan del mismo, éste no tiene valor alguno. "Enero 18 de 1912.-El segundo inciso del Art. 1008 del Código civil, prescribe que en los testamentos se haga constar dos cosas esenciales; a saber: la circunstancia de no haber podido firmar el testador y la causa que le impidió hacerlo; de manera que cuando no constan estos dos hechos en el testamento mismo, éste no tiene valor alguno, según lo declarado en el inciso del art. 1016. En el mencionado testamento no se ha expresado la causa porque no pudo firmar el testador, y esa omisión afecta a una formalidad sustancial insubsanable. La prueba testimonial rendida con el objeto de suplir tal omisión es también inadmisible, según el Art. 1699 del propio Código. Por estos fundamentos, se d eclara nulo el testamento". (Gaceta Judicial, tercera serie, N• 48).

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El Art. 1985 del C6digo civil dispone que, terminará el acto ( testamento) por las firmas del testador y testigos, y por la del notario, si lo hubiere. Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa. La omisión de esta solemnidad, según el Art. 1093, hace que este testamento no tenga valor alguno. C<>mo la ley dispone que esta ciréunstancia se ha de mencionar en el testamento, no puede suplirse mediante declaración de testigos o por declaración en otro instrumento. CASO 7). La falta de irucripción del testamento nbierto otorgado ante juez parroquial no le priva de valor probatorio como iñstrumento público. La causa de no poder firmar: no saber hacerlo. "Mano 14 de 1930.-Si bien el testamento de M. no ae halla inscrito, esta falta de inscripción no hace desaparecer el mérito probatorio que, como instrumento público, tiene un testamento otorgado ante juez parroquial . . . La inscripción es indispensable sólo cuando con ese instrumento se trate de hacer efectivo un derecho que nazca del testamento ... , y al demandarse la nulidad de un t estamento, se trata precisamente de impugnar ese acto, a fin de que no surta consecuencia jurídica alguna como título que confiera el dominio de los bienes de que se trata ... En el testamento de M. el Juez certifica que aquél no firmó por no saber, y el Código civil, en el inciso 2• del Art. 1008, dice: "Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta circunstancia, expresando la causa"; pero al decir que el testador no firma "por no saber'', en esta circunstancia está expresada la causa, que no es otra que la carencia de conocimiento para poder ejecutar ese acto, y de ahí que no se ha faltado a la solemnidad prevista en la citada disposición del Código civil". (Gaceta Judicial, quinta serie, N• 21 , págs. 395 y ss).

Saber firmar es saber poner uno su firma. Firma es el nombre y apellido de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se dice. Saber es tener habilidad para una cosa, o estar instruido y diestro en un arte o facultad. No saber firmar es no tener habilidad para poner uno su firma; no ser diestro para poner uno su firma; o sea, para poner su nombre y apellido con la rúbrica correspondiente.

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Estimamos que no es necesario expresar la causa del no saber firmar. CASO 8) . El testamento otorgado ante cinco testigos es instrumento público. Debe ser todo él leído en alta voz, por uno de los te.Y tigos, designado por el testador a este efecto. "Enero 23 de 1954.-Del testamento aparece que el testigo designado por el testador para que lo leyera fue M., y el testimonio de los testigos instrumentales comprueba que el t estamento no fue leído por el testigo designado al efecto, sino por el abogado Dr. Y., cuyo nombre no se expresa.- No consta del testamento que el testador hubiese estado a la vista durante la lectura del in.s trumento, requisito que, como se ha visto, constituye también solemnidad sustancial. En mérito de lo expuesto, se declara nulo el testamento". (Gaceta Judicial, serie octava, N• 4, págs. 319 y ss.

El Art. 1084 del Código civil dispone que, todo el testamento será leído en alta voz por uno de los testigos, designado por el tcstador a este efecto; y que, mientras el testamento se lee, estará el testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirán todo el tenor de sus disposiciones. Del testamento, suscrito por los cinco testigos instrumentales, consta que el testamento fue leído por el testigo designado por el testador a este efecto. Demandada la nulidad del testamento, dentro del juicio se han . recibido las declaraciones de los testigos instrumentales, quienes entonces afirman que no fue el testigo designado por el testador para el efecto, quien leyó el testamento, sino otra persona que no intervino en el testamento. Estas declaraciones contradicen a lo que afirmaron como testigos instrumentales. ¿Será admisible esta prueba? ¿Podrá prevalecer frente a lo que afirmaron en el testamento? Como ya vimos, Bonnier responde afirmativa, favorablemente a estas preguntas. En consecuencia, con estas declaraciones rendidas en el juicio de nulidad del testamento, se ha probado la omisión de la primera de las solemnidades establecidas por el Art. 1077; omisión que, según el Art. 1086, hace que el testamento no tenga valor alguno.

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CASO 9). La boleta de notificación es instrumento público y

haoe plena fe. "Febrero 11 de 1958.-A fs. 10 del cuaderno de primera instancia consta que la resolución pronunciada el 9 de abril de 195 7, se notificó por boleta a las partes el día siguiente o sea el 10 de abril; pero en la boleta de notificación al demandado, agregada a fs. 12, aparece que a éste se le notificó el 11 de abril, es decir un día posterior al determinado en la diligencia. de fs. 10.- La diligencia extendida en el proceso, en la que se deja constancia de que se notificó a las partes, en cumplimiento de lo que dispone el Art. 79 del Código de procedimiento civJl, es un instrumento público; pero también Jo es la boleta de notifiéación, de conformidad con lo que preceptúan los Arts. 82, 166 y 167 del Código citado.- La diferencia que existe entre la fecha señalada en aquella diligencia procesal y •la fijada en la boleta de notificación, debe resolverse en el sentido de que la última es la que debe servir de antecedente para el cómputo de los términos, por los motivos siguientes: a) la boleta es el instrumento público que constituye legalmente el acto de la citación o notificación a las partes, boleta que, para ser válida, debe contener el "pedimento, la orden o proveído del juez, y la fecha en que se hace la notificación", de acuerdo con lo que dispone el Art. 82; b) la orden específica de que en la boleta debe fijarse la fecha en que se hace la notificación, demuestra que el legislador le dio notoria importancia a este requisito relativo a determinar el día en que se notifica, el que representa parte esencial de la boleta, confonne al numeral 4• del Art. 171; e) la boleta es la prueba instrumental de la notificación y si en aquella no se insertase la providencia del juez, por ejemplo, de nada valdría que en la diligencia proce.sal se asegurase que se ha notificado con esa providencia; d) las partes y sus abogados se guían, en la defensa de sus derechos, por las boletas que reciben, en las cuales deben constar todos los requisitos que la ley exige; y, por consiguiente, la fecha de ellas les sirve para saber cuándo comienza o expira un ténnino; e) las reglas de la sana critica y la justicia conducen a que se acepte un recuno interpuesto cuando todavía no concluía el término legal, contado desde la fecha de la boleta".

(Gaceta Judicial, serie novena, N° 1, págs. 102 y ss.)

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1 ) La boleta mediante la cual se hace una notificación es un instrumento público judicial, de acuerdo con el Art. 167, que dispone que lo son todos los instrumentos autorizados en debida forma por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo. 2) De acuerdo con el mismo precepto legal, este instrumento público hace plena fe en cuanto a la fecha de la notificación, que es la que consta en la boleta correspondiente. 3) En el N 9 823 del tomo quinto de esta obra, manifestamos ya que estábamos de acuerdo con el fallo, porque sus fundamentos son convincentes. CASO 10). Un auto dictado en juicio penal es documento auténtico, que hace plena fe. "Julio 30 de 1959.-La compañía demandada objeta el dictamen pericial alegando que no puede constituir prueba en su contra, en razón de haberse practicado sin su intervención. A lo que se observa que los autos penales de carácter oficial revisten la condición de documentos auténticos y como tales bien pueden ser presentados ante un juez civil para que éste los aprecie, especialmente, cuando las dos acciones, como en el caso presente, tienen íntimo nexo entre si, tanto que, si en vez del sobreseimiento definitivo, se hubiese declarado la responsabilidad del actor en ese proceso, jamás habría podido exigir el cobro de dichas pólizas, desde que el contrato de seguro es un contrato que indemniza únicamente las pérdidas o los daños ocasionados por acontecimientos inciertos y ajenos a la voluntad del asegurado". (Gaceta Judicial, serie novena, N• 5, págs. 553 y s.)

Producido un incendio en una piladora de café, que estuvo asegurada, la compañía aseguradora afirmó que el incendio había sido provocado por el asegurado, por lo que no estaba obligada a cubrir el riesgo. Seguido el juicio penal respectivo, en él se dictó auto de sobreseimiento en favor del asegurado. De acuerdo con el Art. 167, este auto es un instrumento público judicial y constituye prueba plena respecto del actor en el juicio civil de indemnización de las pérdidas y deterioros causados por el incendio, por lo dispuesto en el Art. 167 y porque el juicio penal se tramitó con intervención del asegurado en el juicio civil.

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CASO 11 ). No puede limitarse, respecto de terceros, el mérito probatorio de los docwnentos públicos a sólo el hecho de haberse otorgado y su fecha. "Abril 22 de 1920.-Es evidente que, por lo dispuesto en los Aru. 1690 del Código civil y 154 del de enjuiciamientos, el instrumento público no prueba, contra terceros, la verdad de las declaraciones hechas por los interesados; pero lo es, también, que estas disposiciones, si desconocen el mérito probatorio de tales declaraciones, es sólo para lo de que ningún tercero pueda ser compelido, sin otra prueba, al cumplimiento de obligaciones resultantes de lo que en el instrumento se expresa. Y esto, que es arreglado a todo principio de justicia, no se extiende, ni puede extenderse, a limitar, respecto de terceros, el llllérito probatorio de los documentos públicos a sólo el hecho de haberse otorgado y su fecha; cuando, precisamente, si la ley exige el que consren en ellos ciertos actos y contratos, es para que puedan justificarse, por ese medio y contra toda persona, así los derechos como las obligaciones constituídos, respectivamente, a favor o en contra de los otorgantes. Así, presentada la escritura de fs. 28 a 31, no para justificar la obligación cuyo cumplimiento se demanda, sino para demostrar el hecho de que A. es la adjudicataria de los créditos de la herencia dejada por E., no puede desconocerse el mérito probatorio de la escritura, por lo de ser los demandados terceros respecto de la partición en ella practicada; y es, en consecuencia, ilegal el primero de los motivos en que se funda el auto recurrido. La cesión de los créditos personales debe hacerse mediante anotación del traspaso en el título correspondiente, que bien puede ser uno fehaciente, por no prescribir la ley que la cesión ha de constar en titulo ejecutivo. Por lo dispuesto en el Art. 178, inciso 2•, del Código de enjuiciamientos, hace fe la copia de fs. 4-6; y, por lo mismo, pudo extenderse en ella la nota de traspaso; la 'cual, por el reconocimiento del cedente, tiene qu e surtir todos sus efectos legales. Hay, por consiguiente, prueba de la cesión; y como, además, la copia de fs. 10-14, dadas previos decreto judicial y citación contraria, presta mérito ejecutivo, es, también, ilegal el segundo de los motivos aducidos como fundamento del sobredicho auto". (Gaceta judicial, cuarta serie, N• 43, págs. 343 y a.)

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1) Este fallo está de acuerdo con la doctrina, respecto de que el instrumento público hace plena prueba aun contra terceros, erga omnes, no sólo en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, sino también en cuanto a los derechos como a las obligaciones constituidos, respectivamente, a favor o en contra de los otorgantes. 2) El Art. 178 del Código de enjuiciamiento es el 193 del C6digo vigente, y decía así: "Cada uno de los interesados puede pedir copia, compulsa o testimonio de la escritura original o matriz. Para que la c.opia h aga fe, no es necesario que preceda orden judicial si el escribano que la da es el mismo ante quien se otorgó la escritura; pero si fuere otro el escribano, la copia deberá darse por orden judicial y con citación de la parte contraria".

3) El inciso segundo fue derogado en octubre de 1923. 4) Por esto, si cada interesado puede .pedir oopia de la escritura original, y la copia se confiere en la debida forma, la copia es instrumento público y hace prueba plena, sin necesidad de ningún otro requisito. · CASO 12 ) . Las escl'huras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en esclÍtura pública, no surren efecto contra ten"CI'os, .. pe1'0 sí entre los contratantes. "Mayo 22 de 1876.- La disposición del Art. 205 del Código de Enjuiciamientos en materia civil tiene por objeto prohibir que se extiendan al margen de una escritura pública las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan por otra de igual naturaleza; mas no deroga el Art. 1697 del Código civil, según el cual las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no surten efecto contra terceros, lo que prueba que sí lo surten entre los contratantes". (Gaceta judicial, segunda serie, NO 34).

El referido Art. 205 ( 187 actual ) dispone que, las adiciones, aclaraciones o variaciones que se hagan en una escritura, se extenderán por instrumento separado, y de ninguna manera al margen. Parece claro que, como resuelve la Corte, esta disposición no

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deroga el Art. 1697 (actual 1751) del Código civil, que dispone que, las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros. Ya vimos que, cuando aquí se preceptúa que tales escrituras no surtirán efecto contra terceros, se está disponiendo, tácitamente, que sí surten efecto entre los contratantes. CASO 13). El oficio en que eJ Presidente de un Municipio comunica lo acordado por la Municipalidad, es un instrumento público que, según el Art. 154 del Código de enjuiciamientos civile.s, prueba oontra ella la verdad de los hechos en él contenidos. "Febrero 27 de 1922.-En el oficio de fs. 8, el Presidente del Concejo declara que la Municipalidad aprueba la liquidación de los intereses por $ 3.455,02. Este oficio es un instrumento público que prueba contra la Municipalidad la verdad de los hechos en él contenidos, según el Art. 154 del Código de enjuiciamientos civiles". (Gaceta Judicial, cuarta serie, N• 78).

El oficio en referencia es un instrumento público administrativo. En consecuencia, hace fe y prueba plenamente contra la Municipalidad. CASO 14). La falta de escritura pública no puede suplirse por otra pmeba en los contratos en que la ley requiere esa solemnidad. "Noviembre 17 de 1881.--5i es cierto que, según lo dispuesto en el Art. 1550 del Código civil, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras, esto debe entenderse cuando tal intención aparece del mismo acto o contrato, mas no en los casos en que, como en el presente, los términos de la convención son demasía.. do claros, y no ofrecen la menor duda en cuanto a la naturaleza del acto. De otro modo, fácil seria eludir la observancia aun de las leyes que dicen relación al orden público. Esto supuesto, se observa lo siguiente: Cuando una de las cosas que se cambian o ambas son bienes raíces, para la perfección del contrato ante la ley, es necesario escritura pública. La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y deben mirarse como no cele-

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brados, aunque en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo. La nulidad producida por la omisión de algún requisito que la ley prescribe para el valor de un contrato en consideración a su naturaleza, y no a la calidad o estado de las personas, es nulidad absoluta. Si éata aparece de manifiesto en el acto o contrato, debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte". (Gaceta Judicial, segunda serie, N 9 140).

El fallo es legal, pues, no constituye sino la transcripción literal de los Arts. 1603, respecto de la interpretación de los contratos; 1745 acerca de que la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y 1726, en lo que se refiere a la nulidad absoluta de un acto o contrato. CASO 15). La copia de una escritura pública, debidamente fetida, hace fe y constituye prueba.

OOD•

"Noviembre 5 de 1915.-Atenta la expresada obligación que, sobre reunir los requisitos determinados en el Art. 501, consta en la escritura cuya copia, sacada éon orden judicial y citación de la parte contraria, se ha acompañado a la demanda, se presenta claro que la sentencia debe admitir la acción ejecutiva, sin consideración alguna a si la promesa se resolvió o no, previamente, por voluntad de las partes, o si se halla o no anulada por sentencia judicial, circunst?-ncias que, si pudieron ser alegadas como excepción, no obstan, sin embargo, al mérito ejecutivo de la escritura y confesión referidas, para compeler al ejecutado a la devolución de la suma demandada. La constancia de la resolución o nulidad de la promesa, no era ni es requisito legal para que la sobredicha escritura preste mérito ejecutivo, ni para que la obligación reúna Jos requisitos exi gidos por el A.r t. 501; pues, si no debiera entenderse así la ley, cualesquiera que fueran los contratos bilaterales, no habría caso de juicio ejecutivo, a menos de acompañarse, al documento de contrato, la prueba respecto de no haberse resuelto o anulado el contrato, lo que valdría tanto como requerir que a todo juicio ejecutivo preceda ora el acuerdo de los interesados en orden a la resolución, ora la sentencia del juicio ordinario en que se lo hubiese declarado

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nulo, todo lo que nada tiene de arreglado a la ley ni a los prin-

cipiot". (Gaceta Judicial, tercera &cric, W

114).

Ya vimos que, hasta octubre de 1923, la ley disponía que, para que la copia haga fe, si el escribano que la daba era otro que aquel ante quien se otorgó la escritura, la copia debía conferirse por orden judicial y con citación a la· parte contraria. La copia base de la demanda se ha conferido legalmente, luego, dicha copia hace fe y constituye plena prueba, como resuelve la Corte. CASO 16). Ineficacia de la prueba testimonial frente a la fe que haoe la escritura pública. "Julio 11 de 1939.-Las declaraciones rendidas ante un juez diferente y presentadas en este juicio, según las cuales los testigos aseguran haber oído que la venta por A a su hijo fue ficticia, no pueden ser tomadas en cuenta, ni de poderlo, serian legalmente suficientes para desvirtuar el mérito probatorio de la esc.ritura de fs. 1-3 que hace plena prueba de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 1690 del Código civil y 168 del procesal civil". (Gaceta judicial, quinta serie, Nos. 163-164, págs. 4035 y ss).

1) Las declaraciones de testigos rendidas en un juicio y agregadas a otro constituyen prueba indebidamente actuada y, por lo mismo, no hacen fe en el juicio al que se agregan. 2) Más aún: la prueba testimonial no puede desvirtuar la fe que hace la escritura pública, ni destruir su mérito probatorio. CASO 17). La sentencia ejecutoriada es instrumento público judicial, hace fe y constituye prueba plena. "Mayo 6 de 1955.-La sentencia dictada por el Tribunal Supremo, en .el juicio colusorio propuesto por O. contra J., dispone que E., como depositario de los bienes que le embargaron a 0., rinda cuenta de su administración. Planteada la ejecución de la aentencia en esta parte, la alegación sobre inexistencia del contrato de depósito, por la falta de entrega de dichos bienes, es inaceptable, una vez que la obligación legal de rendir cuentas que tiene por base preciaamente el hecho de haber adminis·

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trado bienes ajenos, es cuestión reconocida en la ejecutoria suprema". (Gaceta Judicial, octava serie, N• 10, págs. 967 y ss).

La sentencia es un instrumento público judicial. La sentencia ejecutoriada hace plena prueba. En el presente caso, de sentencia ejecutoriada consta que el demandado, como depositario, administró bienes ajenos. Esta constancia constituye prueba plena para el depositario demandado, quien, en consecuencia, está obligado a rendir cuentas de su administración. CASO 18). La declaración hecha en un instrumento privado reconocido bace plena prueba contra el que lo suscribió y puede desvirtuar el contenido de una escritura pública. "Junio 10 de 1957.--Consta qu~ el comprador, en la misma fecha de la escritura de enajenación otorgó el documento privado de fs. 14 en el que declara que no es real ni efectiva la precitada venta y que el inmueble unateria de ella no es suyo, sino que pertenece al menor . . . hijo ilegítimo del pretenso vendedor, y que en el momento en que se le pida hará la correspondiente escritura de venta; y al respecto se observa que el referido d~ cumento tiene valor y fuena de instrumento público, por haber reconocido el que lo suscribió su firma y rúbrica, al tenor de lo previsto en los Arts. 215 y 216 del Código de procedimiento civil, sin que sea necesario que el r econociente hubiese declarado ser verdadera la obligación o cierto su contenido, por ser indivisible la fuerza probatoria, sin que pueda aceptarse. en parte y rechazarse en otra, atenta la prohibición del Art. 197 del mismo Código, n i ha dejado de ser auténtico el r eferido documento por el hecho de haber manifestado C., en la respect iva diligencia, ser falso su contenido, ya que sobre este particular que debió justificar no ha producido ninguna prueba en contrario". (Gaceta Judicial, serie octava, N• 14, págs. 1343 y ss).

Esta es una aplicación del Art. 1751 del Código civil, que dispone que las escrituras privadas hechas por los contratantes, para alterar lo pactado en escritura pública, no surtirán efecto contra terceros; de lo que se desprende que sí surten efecto contra los contratantes, como ya hemos visto en casos anteriores.

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CASO 19). La copia de una escritura pública, legalmente conferida., prueba plenamente. "Febrero 14 de 1947.-Con las copias de la.s escrituras públicas inscritas, ha justificado el tercerista que compró los derechos y acciones que les correspondían a . .. , en el predio .. . , y con la copia de la escritura de partición material del mismo inmueble, que se halla legalmente inscrita, ha comprobado que es adjudicatario de dos lotes en el referido predio, estando conformes las partes que el descrito en la demanda de tercería es el que fue hipotecado y embargado según lo acredita la copia de la diligencia de fgs. 33, por haber quedado identificado t:n la inspección judicial, en cuya acta se ha hecho constar que "las partes manifiestan que están de acuerdo con el terreno inspeccionado que es materia de la actual tercería, que es el mismo que fue vendido". De la copia de fs ... consta que la Corte Superior de Riobamba expidió fallo confirmatorio del de primera instancia, aceptando la acción reivindicatoria que había propuesto R . contra O . y A., ordenando que éstos restituyan el terreno singularizado en la demanda; y aparece de la diligencia de . . . que se ha verificado la entrega sin que hubiese habido necesidad de la inscripción de aquella sentencia que no es título traslativo de dominio que ha justificado el reivindican:e, de conformidad con el Art. 1121 del Código de procedimiento civil, en armonía con los Arts. 678 y 691 del Código civil; sin que obste la falta de tal requisito para que surta efectos de cosa juzgada y tenga fuerza obligatoria entre las partes, la prealudida sentencia". (Gaceta J udicial, séptima serie, N• 4, págs. 352 y ss) .

1) De acuerdo con la ley, las copias debidamente conferidas, de las escrituras públicas, hacen plena prueba. 2) La tradición de los bienes raíces se efectúa por la inscripción del título en el respectivo R egistro de la Propiedad. 3) El acta de la inspección judicial es documento público. 4) L a sentencia ejecutoriada es instrumento público y constituye prueba plena contra los litigantes. 5) De acuerdo con el Art. 1124 del Código de procedimiento civil, no deben inscribirse sino las sentencias expresamente designadas en este Código y la del Art. 724 del Civil, o sea, aquellas que constituyen título adquisitivo del dominio o de los derechos de usufructo o de uso constituídos en bienes raíces, o de habitación o de hipoteca.

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CASO 20). Contra quienes hacen prueba una escritura pública y una sentencia judicial. "Mayo 26 de 1943.-La prueba del dominio alegado por F. sobre el caanión embargado, correspondía rendirla al tercerista, dada la negativa expresa opuesta por el ejecutado C., y tácita del representante del ejecutado; y, con tal fin, ha presentado: copia de la escritura otorgada por M., el 19 de Julio de 1939, declarando que el referido camión es de propiedad de F., porque el proyecto de compra a éste no llegó a perfeccionarse por no haberle pagado el precio y haber tenido que devolverle el carro, después de unos diez meses y copia de la sentencia expedida por el Juez Provincial Segundo del Azuay, el 14 de agosto de 1939, declarando resuelto el contrato de c.ompraventa de ese mismo camión, entre el vendedor F. y el comprador M., a virtud de la demanda del primero y del allanamiento de M., por no haberle pagado el precio de la compraventa. De los documentos enunciados, el primero, o sea la copia de la escritura que contiene las declaraciones de M., reconociendo que F. es el dueño del carro, pues que solamente hubo un proyecto de compra de parte de él, proyecto que no llegó a perfeccionarse, ningún mhito produce contra C.: a) porque, conforme lo establece el Art. 168 del Código de procedimiento civil, las declaraciones contenidas en un instrumento público, solamente hacen fe contra el declarante; b) porque el propio M . se ha contradicho a sí mismo, desmintiendo su declaración, al allanarse a la demanda resolutoria propuesta posteriormente por F., pues dicho allanamiento constituye la aceptación expresa de que hubo la compraventa del camión y que no fue un mero proyecto de contrato no perfeccionado, pues, de no existir el contrato, no pudo resolverse; y e), porque, si hubo convenio sobre la cosa y sobre el precio -que M. dice que no pudo pagarlo-- la venta estuvo perfeccionada, de acuerdo con el Art. 1791 del Código civil, no obstante la afirmación contraria del comprador; lo cual está corroborado por el hecho de que M., como propietario del carro lo matriculó, llamándose dueño. Con respecto al otro de los mencionados documentos, la sentencia que declara resuelto dicho contrato, como esa sentencia ha sido expedida después de que el camión se encontraba secuestrado, de orden judicial y a solicitud de C., sin que conste, por lo menos, que la de!!llanda hubiere sido propuesta antes de verificado el secuestro, surgen las siguientes observaciones: a)

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el secuestro, atento el Art. 971 del Código de procedimiento civil, constituye una garantía establecida por la ley, en favor del acreedor, para asegurar su crédito; dejaría, pues, de producir el efecto previsto, si en perjuicio del acreedor, se altera o cambia el dominio de la cosa secuestrada, a base de la sola declaración del deudor o del allanamiento de éste a las acciones propuestas contra él; y consta que la sentencia resolutoria del contrato de compraventa, ha sido expedida únicamente a virtud del allanamiento de M., sin ninguna otra prueba que acredite el fundamento invocado en la demanda; b) de acuerdo con lo establecido en el Art. 979 del mismo Código, puede hacerse cesar el secuestro lo mismo que las demás medidas preventivas a que. se contrae la sección ... , dando hipoteca o fianza que, a juicio ~el juez, aseguren el crédito, lo que excluye, naturalmente, la posibilidad de que cese el secuestro por otros medios no expresamen· te previstos y menos por la simple voluntad del deudor, pues no otra cosa sería aceptar el convenio o el allanamiento de éste a las acciones que tiendan a hacer nugatorio el secuestro, en per· juicio del acreedor; e) la acción resolutoria, por la falta de pago del precio, que es el caso de la sentencia que se estudia, no perjudica a terceros, conforme a ia norma que fija el Art. 1867 del Código civil; y es así como, la referida sentencia resolutoria, vá· lida para quienes intervinieron en el juicio en que se expidió, ningún efecto ha producido contra el acreedor que, con anterioridad a ella, había obtenido el secuestro del camión, adquirien· do el derecho de asegurar con él el crédito que reclama, derecho que no puede ser destruido por una sentencia dictada sin su intervención, aun más si se considera la expresa disposición contenida en el Art. 304 del Código de Procedimiento civil". (Gaceta Judicial, serie sexta, N• 11, págs. 328 y ss).

1) La declaración sobre una cuestión de derecho, contraria a éste, no tiene valor alguno. Por esto, es inaceptable la declaración hecha en escritura pública, por el comprador, de que la cosa comprada pertenecía al vendedor porque el comprador no pudo pagarle el precio, ya que la compraventa de un mueble se perfecciona en cuanto hay acuerdo de voluntades entre los contratantes, sobre la cosa y el precio, como sucedió en el presente caso. 2) En consecuencia, prevalece la declaración constante en la pri-

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mera escritura, en la de compraventa, de la que aparece que el comprador adquirió el dominio del camión materia del contrato. 3) La sentencia es instrumento público, y, como ya expusimos en el N 9 18, siguiendo las enseñanzas de los tratadistas, "la sentencia que reconoce el derecho real de una persona constituye un título susceptible, como cualquier otro título, de oponerse a todos por el que lo ha obtenido. La autoridad de la cosa juzgada se limita, sin duda., sólo a las .partes, y tal sentencia no podría oponerse a terceros como cosa juzgada. Pero no deja de ser un título, y los terceros contra quienes se alega, si pueden impugnarla directamente en virtud de tercería, no pueden obstar a la prueba que resultase de ella, sino rindiendo prueba contraria y justificando ya un derecho de propiedad preferible, ya una posesión anterior legalmente adquisitiva". 4) L a resolución consiste en dejar sin efecto, a petición de una de las partes, un contrato válido, por cuanto la otra parte no ha cumplido con su respectiva obligación. 5) La sentencia que acepta la demanda de resolución de un contrato es de condena. Como tal, sus efectos se retrotraen . al momento de la citación de la demanda. CASO 21 ). La declaración hecha en una escritura pública puede desvirtuarse por la confesión dd mismo declarante. "Mayo 19 de 1959.- Una vez que el demandado afirmó que había pagado al actor la suma de veinticinco mil sucres en dinero efectivo, tocábale demostrar su afirmación, sin que la copia de la escritura pública que contiene el contrato de compraventa pueda servir de prueba en forma alguna, en este punto, por haberse trabado la litis a base de que las declaraciones contenidas en ésta, en cuanto al monto d el precio y al momento del pago son falsas, falsedad coníinmada plenamente por las confesiones rendidas por ambos litigantes". (Gaceta Judicial, novena serie, N° 5, págs. 507 y ss).

1) No estamos de acuerdo en que la copia de la escritura pública no pueda servir de prueba por haberse impugnado de falsa la declaración relativa al pago del precio. 2) Lo que sucede es que, frente a esa declaración, prevalece la confesión del mismo comprador, en la que reconoce que no pagó el precio.

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CASO 22) . La prueba de un instrumento público uo puede destruirse mediante declaración de testigos. "Junio 21 de 1943.--Se halla plenamente comprobado que L . entregó aquella cantidad, en diversas partidas en los días 24, 25 y 30 de noviembre de ... , cuyo pago efectivo de su adeudamiento, se halla confirmado por los instrumentos de fs ... , sin que su fuerza probatoria en contra del ex-gerente pueda destruirse con declaraciones de t estigos, habida cuenta de lo dispuesto en los Arts. 167, 168, 187, 215 y 221 del Código de procedimiento civil y Arts. 1690, 1696, 1698 y 1699 del Código civil". (Gaceta Judicial, sexta serie, N° 11, págs. 276 y s.)

CASO 23) . La copia de un instrumento borrada en pate esencial, no hace fe. "Diciembre 18 de 1956.-Cuando solicita el apoderado de los padres, a nombre de éstos, que se inscriba el nacimiento de un hijo ilegítimo de los poderdantes, tiene el deber de presentar el poder que legaliza su intervención, para que sea anotado al margen del Registro y archivado luego de que sus hojas sean ru· bricadas por el jefe de la oficina, en cumplimiento de los preceptos contenidos en los Arts. 8 y 14 de la Ley de Registro civil y 31 de su reglamento; todo lo cual se hace constar en el acta de la inscripción, en acatamiento a las instrucciones que se publicaron al final de la citada ley, en la edición del año 1914, constancia que no existe en el presente caso. La copia del poder en que el actor funda su derecho, cuyo original ha desaparecido, ha sido borrado en parte esencial, sin que haya sido salvada, como aparece de la copia fotostática y del informe pericial; por cuyo motivo no prueba en juicio, atento lo dispuesto en los Arts. 169, 170 y 171 del Código de Procedimiento civil". (Gaceta Judicial, octava serie, N• 13, págs. 1283 y ss.)

El fallo se funda en el Art. 170, que dispone que, no prueba en juicio el instrumento que, en su parte esencial, se halle con borrones. La escritura pública no debe tener borrones. El Art. 190 dispone que, no se podrá borrar ninguna palabra. Según el Art. 176, numeral 109 , se han de salvar las enmendaduras o testaduras. N o se pueden salvar los borrones, porque no pueden haber.

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Por lo expuesto, no estamos de acuerdo con el fallo, en cuanto asegura que el instrumento a que se refiere ha sido borrado en parte esencial, sin que haya sido salvada. Cuando el Art. 170 habla de que no "se hubieren salvado oportunamente", se refiere a las testaduras, pero no puede referirse a los borrones. CASO 24) . El instrumento diminuto no prueba en juicio. "Febrero 5 de 1907.-La copia de fs. 1-3 no ha sido conferida con citación de la parte contraria y está, además, diminuta: atentos los Arts. 152, N• t• y 146 del Código de enjuiciamientos civiles, e3a copia no justifica el derecho de los demandantes a la cantidad de dinero objeto del presente juicio, y, por lo mismo, dicha cantidad no podía ser exigida ejecutivamente". (Gaceta Judicial, primera serie, N• 88, pág. 701 y s.)

Ya vimos que el requisito de que, en ciertos casos, para conferir copia de una escritura pública, era necesaria orden judicial y citaci6n a la parte contraria, fue derogado en octubre de 1923. El Art. 169 se refiere a los documentos auténticos judiciales; pero la copia de que el fallo trata parece no ser de un documento auténtico judicial. CASO 25 ). La l.icJencia judicial no es instrumento habilitante. "Marzo 23 de 1916.-Los instrumentos con que se aparejó la demanda prestan mérito ejecutivo siendo inaceptables la5 razones con que se ha pretendido objetar la ejecutividad del título; pues, la licencia judicial en cuya virtud se han hipotecado los bienes de C., no es un instrumento habilitante, en el sentido del número 3° del Art. 157 del Código de procedimiento en materia civil, toda vez que la propia señora compareció en dicha escritura; y así, aun suponiendo que no se hallase en regla la autorización judicial, tal circunstancia no produciría la nulidad dd instrumento, y a lo máa afectaría al acto civil consignado en él, sin p erder la calidad de título ejecutivo que fue lo único que se impugn6 en la primera excepción". (Gaceta Judicial, tercera serie, N• 128, pág. 2260).

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Este fallo sienta una doctrina opuesta a la sustentada en el fallo anterior, con el que, como expusimos, estamos de acuerdo. La reforma al Art. 1744 del Código civil se hizo mediante una reforma al Código de enjuiciamientos civiles, en 1916. CASO 26) . Adolece de nulidad absoluta la venta de inmuebles, si en la escritura matriz falta la suscripción del escribano ante quien se )a otorgó. "Mayo 7 de 1901.-Consta, por la diligencia de fs . . . , que la escritura original de ... , que se encuentra en el folio 463 del Registro del escribano C, no se halla autorizada por ningun escnbatlo; y que la copia de ella, presentada por el Dr ... , se halla signada y firmada por el escribano C , q uien. al concluir esta copia, y antes de escribir la copia de la boleta de alcabala, ha puesto las palabras: "Ante mi, C., escribano público", que no se halla en el original. Los demandados no han desconocido la verdad de estos hechos, y quedan establecidas, incontestable.mente, así la falta de la autorización del escribano C. en la matriz y protocolo de su cargo, como la inexactitud de la copia de fs . .. , en la parte referente a la autorización. La ley 54, titulo 18, Part. 3•. previno que: "En toda carta que sea fecha por mano de escribano público, deben ser puestos Jos nombres de aquellos que las mandan fazer .. . e donde ayuso faz.e r y su digno e escribir y su nome en esta onanera . . . é por ruego é por mandato dellos escribí esta carta pública, é puse en ella mío signo é escribí mi nome". La ley 56 de lo mismos titulos y Part., especial para la venta de bienes raíces, dice así: "Vendidas facen los homes entre si, et porque lo que posieren sea firme fazen en de carta, et debe ser fecha en esta manera ... Yo fulan escribano del tal logar fui presente a todas estas cosas que son escriptas en esta carta, et por ruego de fulan vendedor et de fulan comprador las sobredichas escribí esta carta pública et puse en ella mi signo". La ley 12, titulo 25, libro 4• de la Recopilación castellana, dice así: "Mandamos a todos los escribanos . . . que signen los regist ros de las escrituras y contratos que hicieren y ante ellos pasaren". La siguiente ley 13 contiene requisitos que no puntualizaban las leyes de Partida; pero esto solo no puede estimarse como una derogatoria de la prevención especial sobre la suscripción del escribano, solemnidad que es de la mayor importancia. En la matriz de que se trata, se ha omitido el signo y firma del escri-

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bano, esto ea, un requisito a que estaba sujeto el otorgamiento de la escritura, y se ha incurrido en esta omisión, bajo el imperio del Código civil; por tanto, es claro que han de reglarse por 6te los efectos de semejante falta. Según los Arts. 1672, 1689 y 1791, inciso 2•, de este Código, la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, mientras no se otorgue escritura pública; se entiende por tal al instrumento público que se otorga ante es· cribano y se incorpora en el respectivo protocolo; y la nulidad proveniente de la omisión puntualizada, es absoluta. En conse· cuencia, la venta del fundo . . . no se ha otorgado por escritura pública, y adolece de nulidad absoluta". (Gaceta Judicial, primera serie, N• 11, págs. 83 y ss.)

1) El instrumento público otorgado ante notario e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública. 2) Según el Art. 176, la escritura pública ha de comprender: 109, la suscripción de los otorgantes, o del que contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete, si lo hubiere, de los testigos y del notario, en un solo acto. 3) Según el Art. 180, por defecto en la forma, son nulas las es· crituras. públicas que no tienen la presencia del notario. Esta presencia se comprueba con la suscripción del notario en la respectiva escritura. 4) En la matriz a que se refiere este fallo falta la firma del notario, luego, por la definición de escritura .pública y por lo que dispo· nen los preceptos que acabarnos de indicar, la escritura es nula. CASO 27). Es nulo el instrumento público a cuyo otorgamiento no ha concurrido el número de testigos prescrito por la ley. "Mayo 23 de 1885.-El número de testigos que debe concurrir en el otorgamiento de instrumentos públicoe, es solemnidad que hace relación a la forma de dichos instrumentos. De consiguiente, constando que en el otorgamiento de la escritura de fs . 15 vuelta, no han concurrido sino dos testigos, contra lo prescrito en el Art. 330 de la ley de procedimiento civil vigente al tiempo del contrato, que requería la concurrencia de tres, tiene de concluirse que la referida escritura carece de valor legal". (Gaceta Judicial, primera serie, N9 113, págs. 894).

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Si la ley e~ge como solemnidad del instrumento público la concurrencia de tres testigos y s61o concllrren dos, la escritura así otorgada resulta nula por defecto de la fornia, como ha resuelto la Corte. CASO 28). Los únicos motivos de nulidad de las escrituras públicas, por defecto en la fonna son los determinados en el inciso 1•. del Art. 100 del Código de prooedimiento civil. "Septi61llbre 4- de 1919.- Los únicos motivos de nulidad de las escrituras públicas, por defecto en la forma, son los determinados en el inciso 1° del Art. 166 del Código de enjuiciamiento civil; y ninguno de estos motivos existe respecto de -la escritura de que se trata; la designación del lugar que la ley exige, no es la de la casa, aposento, oficina o sitio especial en que se celebra;. la escritura; se refiere a la circunscripción territorial cuya constancia es necesaria para que aparezca que es la en que ejerce sus funciones el escribano ante quien se la otorga. El examen que, según el Art. 158 del Código citado, debe hacer el escribano antes de extender una escritura pública, n0 es solemnidad de ésta; ni es neéesario, para .su validez, que en ella conste que el escribano lo hizo; ni de no expresarse en ella que el escrib'ano lo hizo, se ha de deducir que no lo verificó. En la escritura consta h~rsele leído en un solo acto, se entiende que ante los otorgantes y los· testigos; y aün cuando esto no constase, no sería por ello nula, conforme a la citada disposición del Art. 166". (Gaceta Judicial, cuarta serie, N° 22, págs. 174- y s.)

1) No es cierta la afirmaci6n de la Corte, de que los únicos motivos de nulidad de las escrituras públicas, por . defecto en la forma, son los determinados en el inciso primero del Art. 180; pues, el Art. 181 dispone que, también es nula la escritura que no se halla en la página del protocolo donde, según el orden cronol6gico, debía ser hecha. 2) De acuerdo con lo que dispone el Fuero Real, las leyes de Partida y la Novísima Recopilaci6n, en la escritura pública debía hacerse constar el lugar o pueblo en el que se otorgara. 3) Como dispone el mismo Art. 186, la inobservancia de las otras formalidades no puntualizadas en el inciso primero del Art. 180 y en el Art. 181, no anula las escrituras.

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CASO 29). La accióo de nulidad de una escritura es indivisible. "Mayo 16 de 1963.-La acción de nulidad de la escritura de venta de un inmueble es indivisible y debía ser propuesta por todos los herederos del contratante vendedor, so pena de que, de no intervenir todos ellos, deba rechazarse la demanda, y, fundamentalmente, para evitar la inseguridad de los mismos herederos, porque de proponer uno o algunos de ellos individual y separadamente su acción de nulidad, sería posible la existencia de sentencias contradictorias, y como la sentencia no surte efecto sino entre las partes, la consecuencia es, de que para unos la misma escritura sería válida y subsistente y para otros nula". (Gaceta J udicial, décima serie, N• 2, págs. 2009 y ss.)

Estamos de acuerdo con el fallo: la acción de nulidad es indivisible. En consecuencia, los herederos de los contratantes deben deducirla en conjunto. CASO 30). Nulidad de escritura por omisión de las procuraciones o documentos habilitantes. " Enero 8 de 1953.-Las ratificaciones contenidas en las escrituras de fs ... , que han sido presentadas en tercera instancia, no surten efecto alguno; porque la nulidad por defecto en la forma de que trata el inciso 2• del Art. 180 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la omisión de las procuraoiones o documentos habilitantes que no se han agregado originales al Registro del notario, o n.o se han insertado en el texto de la IJÚJma escritura, es nulidad absoluta establecida en consideración a la naturaleza del coptrato que debió ser solemne; y según el Art. 1738 del Código civil, puede y debe ser declarada por el juez aun de oficio, sin que sea susceptible de sanearse el contrato por la ratificación de las partes, porque lo prohibe el Art. 1739 del mismo Código". (Gaceta J udicial, octava serie, N• 7, págs. 661 y a) .

CASO 31 ). La escritura que revoca otra anterior, sólo surte efectos legales cuando es obra de la voluntad de las dos partes que en ésta intervinieron.

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"Junio 8 de 1899.-Atentos los Arta. 1439 y 1690 del Código civil, las escrituras pública& inscritas de ... , comprueban, ple!l<lmente, que el inmueble de que se trata pertenece, en propiedad, a los menores en cuyo favor fueron otorgadas.- La escritura de revocación, extendida por B., el ... , no puede surtir efecto alguno legal contra dichos menores, porque para. que lo surtiese, la revocación debia ser obra de la voluntad de los dos otorgantes d.e la primera de la. escrituras citadas, y no, como ha sido, de la voluntad de B. Por consecuencia, éste vendió a G., por la escritura de ... , un inmueble ajeno. Esta venta, si válida, no puede perjudicar los derechos de los menores, cuyo título de dominio fue inscrito el año de ... , con antelación a la inscripción del otorgado a favor de G., otorgado el ... " (Gaceta Judicial, primera serie, N• 97).

1) Del fallo de primera instancia se desprende que S. vendió a los menores P. el inmueble a que el juicio se refiere; que B. concurrió al otorgamiento de la escritura respectiva, y aceptó el contrato por los menores, ·y declaró que el precio fue de propiedad exclusiva de éstos. 2) Posteriormente, B., asegurando que esa escritura contenía una donación o un proyecto de donación de él para los menores, otorgó una escritura de revocación. 3) Esta escritura no produce efecto alguno contra los indicados menores, porque no se trata de una donación de B ~ los menores sino de una compraventa de S. a favor de éstos.

CASO 32). Requisitos legales pa.r.a. qUIC la compulsa tenga el va· lor de prueba plena. "Julio 8 de 1854.- El ejecutante ha acompañado a la de· manda la copia de una escritura de préstamo de ... , que hace M.D. a B. D.; la cesión del crédito a favor del Dr. G., de la que aparece la confonnidad del deudor, quien también la suscribe; el reconocimiento de las firmas de la cedente y de B.D ., y la razón fimnada por el notario S. de que se la protocolizó en au registro, el . . . ; una compulsa de loa instrumentos enunciados, conferida por el notario S., compulsa de la que consta la "razón" del Registrador de la Propiedad de Latacunga, de haber tomado nota de la cesión que antecede al margen de la respectiva parti· da de inscripción del título hipotecario principal, "suscrita en

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Latacunga, a septiembre 22 de ... , una nota que dice: "Cedo y traspaso el crédito que antecede al Sr. N., en concepto de valor en devolución. Sin mi responsabilidad. Quito, a 22 de aeptiembre de . .. f) G."; y el reconocimiento de esa firma. Un escrito de C. ante el juez quinto provincial pidiendo se digne ordenar la notificación al deudor de la cesión realizada por el Dr. G , a su favor, con la exhibición del título qu.e acompaña, escrito en el que aparece la orden del juez, la notificación con la entrega de la boleta correspondiente y la " raz6n" por la que el secretario afirma que "el documento cedido" se exhibió por espacio de 24 horas . .• Se considera: a) La cesión o traspaao firmado por el doctor G., por valor en devolución y a favor del ejecutante, lo ha hecho en la compulsa que, por sentencia ejecutoriada entre las mismas partes, acerca de ella declaró: "si bien el Art. 448 del Código de Procedimiento civil, enumera entre los títulos ejecutivos las compulsas auténticas de las escrituras públicas, tal disposición legal se la debe entender en relación con los Arts. 192, 193 y 196 del p ropio Código, que establecen los requisitos necesarios que debe reunir la compulsa para que sea auténtica y aceptable como instrumento probatorio", la copia que se ha protocolizado no ae halla comprendida en el Art. 192, razón por la cual no era del caso protocolizarla para que sirva de original, ya que éate se halla en el protocolo del notario de Latacunga, L. N., como consta a fs . . . b) Tal nota de cesión está al pie de la indicada compulsa, particular sobre el que en la misma sentencia referida, se dijo: "El Art. 196 antedicho prescribe, adeinás, que las compulsas de laa copias de una escritura pública, deben darse por orden judicial y citación o notificación de la parte contra quien ae lu quiere ha· cer valer''; motivo por el que, aun de tener algún valor tal compulsa, no baria fe y, por lo mismo no constituye título -de crédito; e) Sólo se ha tratado de llenar la deficiencia relativa a ·l a falta de entrega al notificado de la boleta con copia de la nota de cesión y con la · indicación de la fecha, cantidad y origen del créditp cedido, como lo ordena el Art. 97, tal boleta ha sido tomada de la misma compulsa ya que ella se acompañó a la solicitud y se la exhibió como se desprende de la misma solicitud y de la . "raz6n" sentaaa por el secretario, fs . .. , motivo ·por el que, tampoco puede surtir efecto aquella diligencia apoyada en un documento ineficaz; y d) La presentación en este juicio de la primera copia de la escritura pública conferida por el notario ante quien se otorgó la escritura de mutuo entre M. D. y B. D.

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y en cuyo protocolo reposa el original, copia de la que conata la cWón reconocida de la primera a favor del Dr. G. en nada. cambia la aituaci6n legal del ejecutante, porque su derecho lo funda no en esta cesión aino en la extendida por el Dr. G. a au favor en la compulsa que, como ae ha dicho, no es aceptable como instrumento probatorio y no hace fe, de acuerdo con los Arta. 192,· 193 y 196 del citado Código".

(Gaceta Judicial, octava aerie, N° 5, págs. 494 y s.)

1) El Art. 192 permite solicitar que la copia existente se renueve o que se ponga en el registro para servir de original, siempre que el libro del protocolo se hubiere perdido o destruido. 2) En el presente caso, existía dicho protocolo; luego, no podía ejercerse la facultad concedida por el Art. 192. 3) Sin embargo, se hizo la protocolización y se confirió la compulsa, por lo que ésta no hace fe, porque no se ha conferido conforme a la ley. · 4) Por lo mismo, la cesión hecha en la compulsa y que se ha acompañado a la demanda ejecutiva, también era ilegal y no hacía fe. CASO 33). Para que haga fe la compulsa de la oopia de una escritura, es preciso obtenerla por arden judicial y con citación a Ja p;trte contraria. "Marzo 26 de 1917 .-Sea porque la escritura de fs . . . está en compulJa sacada de copia, sea porque el escribano que la ha compulsado no es el mismo ante quien la escritura se otorgó, pa· ra que esa compulsa haga fe, era preciso obtenerla por orden judicial y con citación de !a parte contraria, según lo prescriben los Arts. 173 y 178 del Código de enjuiciamientos; y obtenida como ha sido, sin dicha citación, es documento que no justifica el crédito para cuya seguridad se ha demandado el secuestro. Y es de advertir, además, que de las copias de f• ... , sin la escri· tura en ellas referida y la respectiva nota de traspaso, no apa>rece que la cesión de G. a favor de N., se haya arreglado a los Arts. 1892 y 1894 del Código civil, para que pudiera considerarse al cesionario dueño de los derechos del cedente. Síguese, de todo lo expuesto, que se ha demandado el secuestro ain la prue· ba exigida. por el .Art. 960, número 1~, del Código ~e enjui· ciamientos".

(Gaceta Judicial, tercera serie,' N9 172).

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Ya vimos que, en octubre de 1923, se derogó el inciso segundo del Art. 178 del Código de enjuiciamiento civil, que exigía que, para que la copia haga fe, no era necesario que precediera orden judicial si el escribano que la daba era el mismo ante quien se otorgó la escritura; pero si fuere otro, la copia debería darse por orden judicial y con citación a la parte contraria. CASO 34) . Es indivisible·la fuerza proootoria de un inst:rummto. "Marzo 9 de 1962.- El ejecutado no objetó el contenido de dicha comunicación, pue! aun reconoce que conoc.ió su texto, por habérsele mostrado el mismo ... ; y, por lo ta.n to, queda justificado que N., al firmar el pagaré de fs. 1., comprometió su responsabilidad personal, mas no la de la compañia, porque así lo dice en el mencionado instrumento y porque, además, "es indivisible la fuerza probatoria de un instrumento y no se puede aceptarlo en una parte y rechazarlo en otra", atento el Art. 197 del Código de Procedimiento civil". (Gaceta Judicial, novena serie, N• 13, pág1. 1393 y u.)

Aunque ~1 Art. 197 está en el parágrafo que trata "de los instrumentos públicos", es aplicable también a los instrumentos privados, como lo ha hecho la Corte, en el caso materia de este juicio. CASO 35). La falsedad de Wl instrumento público puede proponerse como excepción en cualquier juicio. "Abril 1'. de 1910.-Puede la falsedad de un instrumento público proponerse como excepción en cualquier juicio, y por lo mismo en el ejecutivo, 'según así lo establece la disposición, general, del Art. 185 del Código de enjuiciamientot civiles. Por otra parte, la especial del Art. 509· d'el propio Código, faculta para que, en el juicio dicho, pueda deducirse toda clase de excepciones, y no ha quedado excluída la de falsedad expresada arriba. Esta excepción e!, pue!, admisible, y, siéndolo, para justificarla, puede rendirse, conforme al Art. 183, toda prueba". (Gaceta Judicial, segunda terie, N• 85).

1) El Art. 185 disponía que, si la nulidad o falsedad del instru-

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mento se pidiere como incidente de un juicio o como excepción, la nulidad o falsedad se ventilarán en una sola cuerda, para resolverlo todo en la sentencia definitiva. 2 ) En el Vocabulario jurídico de Couture, leemos: "Cuerda. En general, hilo o cordón que une las actuaciones judiciales en forma de legajos, o a éstos entre sí. Modismo que alude a la forma unida o separada en que un incidente se ·tramita, ya sea en el cuerpo principal del expediente o en pieza aparte. Locución utilizada en forma de modismo ("por una sola cuerda") para . significar que varios litigantes deben comparecer en un mismo escrito en forma conjunta y no separada". 3) Para el caso en estudio, la expresión "en una sola cuerda" significa "en· un solo proceso", o sea, en el mismo en el que se planteó la nulidad o la falsedad, ya como incidente ya como excepción. 4) Para evitar dudas, el vigente Art. 203 dice que, la nulidad o la falsedad se la ventilará: en el mismo p).'"()(jfSO. 5) Ya vimos que, para probar la falsedad puede récurrirse a cualquiera de los medios establecidos por la ley. Esto se desprende también del contenido del Art. 183 (201 vigente), que dispone que, practicad~ la comparación de la copia con el original y recibidas las declaraciones de los testigos instrumentales, y cualesquiera otras diligencias que el juez estime convenientes para el esclarecimiento de la verdad, se correrá traslado de la: demanda. t~

CASO 36). Se aompnJeba la excepción de ser falso un dOC\J.JlJal.si se justifica que el ~1utdr de· éste estuvo en lugar distinto del en

aparece ocnrgado. "Febrero 17 de 1916.-C. ha rendido prueba plena en orden a la falaedad alegada en la contestaci6a de la demanda, como, tiUIIbién, al impugnar el documento reconocido de fs . . • Asi este documento como su reeonocimiento, al decir de los propios inatrumentoa, fueron otorgados, respectivamente, en la parroquia de Cajabaniba, en los días 13 y 15 de Noviembre de 1910; y consta, según afirmaciones de los testigos de ambas partes, no menos que de las del actor, que la Carrillo no estuvo en Cajabamba en ninguno de los dos días determinados. De este hecho, suficientemente demostrado, y de los demáa particulares anotados en la sentencil!- ·recurrida, se establece un cúmuló de presun~ clones graves, precisas y concordantes, que no dejan duda en

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cuanto a que son falsos los sobredichos documento y reconocimiento". (Gaceta Judicial, tercera 'erie, N 9 122).

1) Nos hemos referido a este caso, como en otros anteriores, siendo asi que se trata de un instrumento privado, porque los principios aplicados son comunes a los instrumentos públicos y a los privados. 2) El Art. 204 permite probar con declaración de testigos, la imposibilidad física de haber estado el otorgante en el lugar donde se dice haberse otorgado el instrumento. 3) El Art. 1756 del Código civil dispone que, las presunciones que deduzca el juez han de ser graves, precisas y concordantes.

CASO 37). La declaración de fabedad de un instrumento público no era cuestión prejudicial hasta que se expidió el Código de Proc!edimiento civil {1938). "Enero 14 de 1935.-De ningún precepto de la ley 'e puede deducir que la intervención de un juez civil que declare la falsedad de un in,trumento ha de ser previa· ·a la intervención del juez l.lamado a investigar y castigar ~e mismo hed1o considerado como infracción de la ley penal. Por el contrario, eaos jueces están obligados a juzgar del caao de falaedad que lea fuese sametido desde que se produce el hecho determinante de esta obligación, como la demanda o la excepción en la órbita de la jurisdicción civil, o la denuncia, la acusación o la notoriedad pública del hecho, en la órbita de la jurisdicción criminal; lo .que se deduce de la diversidad fundamental de esas jurisdicciones, pues si el juez civil no castiga la falsedad de los instrumentos, el juez de lo criminal no juzga sobre el mérito probatorio que ellos tuvieren, ni aún supuesta la condena del culpable. No puede establecene que una. falsedád, como la de que se trata en esta causa, porque afecte más sensiblemente al perjudicado, no pueda ser denunciada por un extraño al perjuicio, mientraa el primero no acuda al juez civil demandando o excepcionándose: ello equivaldría a equiparar la falsedad de los instrumentos a las infratciones que, de ·conformidad con el Art. '69 del. Código de enjuciamiento en materia penal, sólo pueden perseguirse por a~usación particular, y esa equiparación sería arbitraria. El Art. 188 del Código de Enjuiciamiento civil, según el cual en el caso de declararse falso un iÍutrumento, en la misma sentencia se ordenará

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el juagamiento del culpable, lejos de eatablecer, con_ la cueatión prejudicial, la necesidad de una espera indef-inida a que estuviese tujeto el juez de lo criminal -eapera dentro de la cual no habría prescripción de aeción penal que no pudiera coruumane-- sólo ae puede entender como una previsión cuya eficacia depende de la circunstancia de que eae miamo juzgamiento no haya sido antea iniciado ante el juez que está llamado a investigar lo3 hechos que el Código penal ha IODletido a su ~onocimiento, investigación después de la cual nada impediría que eate juez declarase no estar comprobado el cuerpo del delito de la infracción declarada por el juez civil, reaultado contradictorio o incoherente igual al que podría sobrevenir en loa juzgamientos simultáneos". (Gaceta

Judicial,

quinta serie, N' 113, págs. 2670 y as).

Es interesante la crítica que el fallo · hace a la prejudicialidad, en este caso. Sin embargo, en el C6digo de 1938 se agregó al Art. 188 del C6digo de Enjuiciamiento civil, lo siguiente: "sin ·que se pueda iniciarlo antes de tal declaración"; pero la prejudicialidad se ha de aplicar sólo cuando ya se ha iniciado el juicio civil. Si aún no se ha iniciado, puede seguirse el juicio penal, como veremos en el siguiente caso. CASO 38). La acción penal por la fakificaciOO de un instnuna1to público depende de cuestión preju.diáal. "Mayo 22 de 1940.-La acción pa~a perseguir el delito de falsedad de un irutrumento púb)ico no es procedente mientras no ae Jo hubiere declarado falso en aentencia ~jecutoriada expedida en juicio civil, de acuerdo con lo establecido en los Arta. 201, inciso 39 y 28 de los códigos de Procedimiento civil y penal, reapectivamente. Los testamentos solemnea abiertos adquieren la calidad de instrumentos públi~s en virtud de la irucripción de la copia o de la compul1a, conforme al Art. 662 del primero de los códigos citados". (Gaceta Judici31, sexta _.erie, N 9 3, pág. 312).

1) En la primera paxte, este fallo no es la aplicación correcta del vigente inciso tercero del Art. 201, ya que .aún no se había iniciado juicio civil por la falsedad del testamento.

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2) Respecto de la segunda parte, tenemos que hacer las siguientes consideraciones: a) b) e) d)

El Art. 665 dispone que, basta la inscripción de la copia o de la compulsa, en su caso, para que los testamentos solemnes abiertos tengan fuerza de instrumento público. El fallo dice que los testamentos solemnes abiertos adquieren la calidad de iristrumentn!l púhlioos en virtud de la inscripción de la copia o la compulsa. El fallo no está de acuerdo con la disposición legal. El testamento abierto otorgado ante notario y tres testigos es instrumento público sin necesidad de inscribir la copia. Esta se requiere sólo para que el testamento ( instrumento público) haga plena prueba.

3) El testamento otorgado ante cinco testigos debe protocolizarse e inscribirse. Ya vimos cómo alguqos tratadistas consideran que aun este testamento es un instrumento públiGo.

CASO 39). Un escrito pte.9entado en juicio es instrumento público. "Enero 13 de 1943.- La impugnación a la finna puesta en el escrito de apelación por el defensor de B., expresando que· lo hacia por autorización de éate, envuelve la alegación de falsedad en el sentido de ser supuesta dicha autorización; y entonces tal falsedad no puede controvertine en esta causa en que no es parte el referido defensor, sino que debe ventilane en forma prefudicial, confonne a lo dispuesto en los arts. 28 del Código de procedimiento pe.n al y 201 del de Procedimiento civil. Por consiguiente, mientras no haya resolución en la forma indicada, el ~crito de apelación surte todos aus efectos, puesto que no se ha omitido ningún trámite que afecte a la validez de la causa, atenta la razón expuesta". (Gaceta Judicial, sexta serie, N• 11, págs. 253 y s.)

La ley dice que es instrumento público el autorizado en debida fonna por las personas encargadas de los asuntos correspondientes a su cargo o empleo. El escrito de apelación a que el fallo se refiere no ha sido auto-

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tado, ni _.podía serlo, por empleado competente alguno. En consetencia, no es instrumento público. Por tan~o, no le es aplicable la prejudicialidad a que el Art. 201 : refiere.

CASO 40) . Falsedad de un instrumento privado. "Junio 17 de 1943.-El ejecutante no ha justificado que S. oto¡;gó el pagaré base de la damanda, porque como lo hace notar el M inistro Fiscal, los testigos G. y M . no son conformes; por lo cual, y en uso de la facultad concedida por el Art. 228 del Código de procedimiento civil, la Sala , no da ninguna fuerza probatoria a estÜ declaraciones.· Además, el estado sumamente nervioso en que se pusiera C , según los certificados de fs ... , cuando se trató de hacerle absolver posiciones; los t érminos oscuros en que está concebida la segu~da parte del endoso del documento a -favor de N., y el informe del perito G. -que solamente es ilustrativo de la Sahi- hacen presumir fundadamente que el documento de que se trata es falso. Atento el Art . . 188 del Código cita.do, y haciendo uso del criterio judicial de equidad -que a la Corte Suprema le concede el Art. 1127 del mismo Código, la Sala está íntimamente convencida de que el documento es falso". (Gaceta judicial, sexta serie, N• 11 , págs. 267 y s.)

Insistimo_s en que, también en este caso nos referimos a un instrumento privado, a pesar de _q ue estamos tratando del instrumento público, .porque. los principios que rigen la falsedad del instrumento, en esta materia, son los mismos tanto para el uno como para el otro de los instrumentos. La prueba en que el fallo se funda es la conjetural.

CASO 41 ) . La falsedad de la citación está sujeta a la prejudicialidad. "Septiembre 15 de 1943.- La citación de la demanda ejecutiva de M. contra C. Y. que consta a fs • . . es un instrumento público, cuya falsedad no puede declararse sino previa la tramitación prescrita en los Arts. 201 y 203 del Código de proce-

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~to civil, ain que, por lo mismo, la rectificación del teeretario tenga valor alguno".

(Gaceta Judicial, sexta serie, N" 12, págs. 399 y a.)

El actuario debe extender, en el proceso, diligencia de la citación. El actuario ·es el empleado competente para autorizar esta drügencia. Esta diligencia es instrumento público judicial y, por lo mismo, la declaración de falsedad de este instrume nto es cuestión prejudicial. CASO 42 ). La falsedad del cheque no oonstituye cuestión judicial.

~>"'

"Man:o 12 de 1947.-Según el Art. 28 del Código de Procedimiento penal, laa cuestiones prejudiciales cuya decisiónn com· pete exclusivamente al fuero civil, no pueden tener lugar sino en los casos expresamente determinados por la ley, la que, por tanto, no puede aplicane a otros ni aun por razones de analogia. El Art. 201 del Código de Procedimiento civil considera como cuestión prejudicial tan sólo la falsedad cometida en un instrumento. p6blico, esto es, en el autorizado, con laa solemnidades legales, por el competente eanpleado, confonne a la definíción del Art. 166 del p ropio Código. Aun cuando por consideración a su importancia en laa relaciones comerciales, el An. 314 del Código penal, para el 6nico efecto de la pena, asimila a los ins· trumentoa p6blicoa el cheque, no por ello deja éste de ser mero instrumento privado, ya que la ley no requiere para su otorgamiento la intervención de notario ni de otra persona legalmen· te autorizada". (Gaceta Judicial, séptima serie, N' 4, págs. 378 y t .)

Estamos absolutamente de acuerdo con el fallo.

CASO 43). Falsedad de

tma

letra de cambio.

"Octubre 8 de 1947. -La letra de cambio como titulo, por su forma material y legal, está sujeta a las leyes que amparan la verdad gráfica y la verdad intelectual del útulo o inatrumen· to, por modo que comprobada la ·falsedad de éste, nada más es

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necesario para rech~ la demanda que en él ae funda. La letra de cambio como documento auténtico con fuerza ejecutiva, para que pruebe plenamente ea preciso que no esté alterada en alguna parte esencial de modo que arguya falsedad, y asimismo es necesario que po contenga un borrón en parte asimismo esen· cial, según refiriéndo3e a los instrumentos o tituloa que prueban en juicio se contiene 'eJl los Arts. 169 y 170 del Código de en· juiciarnientos civiles. Al respecto, la ley no exceptúa otra falsedad que la de las firmas del girador o del aceptante, falsedades que no invalidan la letra, y la alteración sobre la cual manda que las firmas posteriores al texto alterado se obligan según éste, y las otras firmas conforme al texto original; mas, en todo caso dejando a salvo el derecho de un demandado de excepcionarse alegando la falsedad si está en capacidad de probarla, a efecto de que no queden sin sanción los autores d.e la falsedad, por alteración del texto de la letra de cambio o por falsificación de una firüna. De las declaraciones de . . . aparece que la letra de cambio fue escrita, íntegramente, en tinta verde; que, a continuación de la fórmula impresa en el aval, no se añadió ninguna palabra, a excepción de la fecha y del nomi>re del avalista, de lo que deducen los declarantes, que. si consta la expresión "con los aceptantes" constituiría, esta fr¡¡.se, una añadidura hecha con posterioridad a la suscripción de la letra. De la letra de cambio aparece que ella está efectivalnente escrita en tinta verde, incluso la fecha del . aval y la firma del avalista F., y que, con otra tinta, después de la fórmula impresa: "Por aval, me constituyo solidariamente responsable. Sin protesto", se ha añadido, por otra persona, después de una coma, "con los aceptantes"; con la particularidad de que, parte de esta expresión se ha escrito sobre una raspadura. De la comparación de diversas piezas del proceso, los peri· tos deducen que la misma persona que ha eK,rito "con los aceptántes", ha escrito el endoso a favor del Dr. P. Y aún más, el perito G. cree que esa misma persona es quien ba ·escrito el tex· to de la dtm1anda: De todas estas diversas pruebas, se llega a la conclusión de que la expresión "con los aceptantes" ha sido posterior a la suscripción del aval; y que este aumento se hizo ma· liciosamente, oon la finalidad de demandar al avalista, en razón de la disposición existente en el Art. ~O de la ley, referente a letras de cambio. La ley prescribe que el aval debe indicar por cuenta de quien se da y si no se indicare se entenderá que se

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da para re~p<>nder por cuenta del girador. Tuvo, pues, impor· tancia para el avalista la. agregación falsamente hecha de las ex· presiones "con loe aceptantes", porque entonces su responsabi· lidad es la misma de los .aceptantes y así puede se.r demandado por el girador y todos los demás endosatarios de la letra; mien· tras que no constando "oon los aceptantes", no podía ser deman· dado sino por todas aquellas personas que pueden qemandar al gira"Cior. La agregación se hizo, por tanto, notoriamente para añadir para el avalista una obligación que éste no la contrajo libremente. La fórmula "sin protesto" tiene un significado pre· ciso en la técnica cambiaría, sólo es una cláusula que dispensa al portador de una letra de cambio de sacar o mandar que se saque, para ejercitar sus acciones, el protesto por falta de aceptación o por falta de pago, y así, esta garantía ·del portador de la letra para nada se relaciona intelectualmente con la agregación gráfica "con los aceptantes", pues ésta se refiere al aval para ampliar la responsabilidad del avalista y no tiene que ver con las pa:labraa "sin protesto" que en la letra figuran como intercaladas entre el aval y lo agregado, bien así como podían figurar como expresiones independientes en otras partes de·. la letra. Además, no se puede decir que por ser el aval una fianza mercantil y 'p orque toda fianza mercantil es solidaria, ninguna garantí¡~. especial asiste al avalista en su calidad de deudor solidario, porque puede ser demandado igual que cualquier endosatario, aunque · hubiera respondido sólo por determinada persona. Aunque es innegable la solidaridad del avalista, ella mira a la prestación contenida en la letra de cambio; en toda letra hay varias relaciones obligatorias convergentes a idéntica prestación: en eso consiste la solidaridad; mas no es el mismo el orden sucesivo de cobro de las distintas relaciones obligatorias. Así, el avalista no puede ser requerido de pago, sino en el caso de que quien pretenda reclamarle puede dirigir su acción o requerir el pago contra la persona por quien el avalista dió el aval. Si la solidaridad de la· fianza mercantil destruyera el or-den de los requerimientos judicialea, el aval casi no tendría razón de existir en la legislación cambiaría. Como, según lo expresado,. aparece que· el título o instrumento, base de la demanda ha sido borrado en parte y falsificado en una de sus esenciales partes, la correspondiente al aval, no prueba en juicio y en consecuencia vuelve improcedente la demanda". (Gaceta Judicial, séptima serie, N" 5, págs. 437 y as.)

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La letra de cambio es un instruniento privado; es un título de crédito que, por sus características pro.pias, -es el efecto o papel de comercio por excelencia Por esto, la ley le confiere el carácter de título ejecutivo, o sea, de título que justifica, que prueba la obligación : que él contiene, es decir, la de que una persona pague una· suma de dinero por encargo de otra persona. Con razón, el Tribunal Supremo aplica, una vez más, al instrumento privado, los principios y normas que rigen la falsedad del instrumento público: para que haga fe es r.ecesario que no esté alterado .en alguna parte esencial de modo que arguya falsedad, y que no tenga borrón en parte asimismo esencial.

CASO 44). La sentttlcia no es instrum-ento púbJioo. "Enero 30 de 1951.-En cuanto a que debi6 el actor r endir fianza por los resultados del juicio sobre nulidad de la sentencia, se obterva que no es aplicable al caso la disposición del Art. 202 d.el C6digo de procedimiento- civil, puesto que se refiere a los instrumentos p6blicos de que trata el par~rafo 2•. de ·la secci6n 7•. del Titulo 11 del Código, esto ea. de los comprendidos en la definici6n que de instrumento público o auténtico se contiene en el Art. 166, aeg(¡n el cual " es el autorizado, con las solemnidades legales, por el competente empleado", y las sentencias no están comprendidas en esta definici6n sencillamente porque no son instrumentos autorizados por ningún empleado, sino decisiones del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio, y ae rigen por las disposiciones de la sección 8•. del expresado libro. Tanto más inaceptable la exigencia de la fianza, cuya omisión ha aido el único fundamento invocado por el juez provincial para rechazar la demanda, cuanto la nulidad de la aentencia del juicio ordinario, pudo oponénela como excepción a la acci6n ejecutiva, confoJ11lle al Art. 519". (Gaceta Judicial, séptima serie, N• 14-, p • . 1630 y u).

1) No estamos de acuerdo con el fallo, en cuanto niega a la sentencia el éarácter de instrumento público; carácter que, con razón, ha sido gener-almente reconocido. 2) Como ya· hemos expuesto en otros casos, ahora compartimos el criterio del voto salvado, que_, al respecto, dice:

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"El Art. 202 del Código de procedimiento civil, incluido en la sección 7• del titulo 1, parágrafo 29 , que' se trata sobre los ins· trumentos públicos, incluye también como es lógico, a las sen· tencias que, por au forma, son también instrumentos públicos. La sentencia por su naturaleza tiene aua característicaa que la distinguen de una escritura pública o de una partida de registro civil, pero de allí no es posible· llegar a la concluaión de que no sea asimismo, como laa otras, un instrumento público que, ain di· ficultad armoniza con la definición que trae el art. 166 del men· cionado C6digo".

CASO 45). La escritura pública hace fe en cuanro a su fecha. "Mayo 15 ·de 1951.-Con la escritura pública de fs ... se ha comprobado que A. compró la caaa a que se refiere la deman· da, el 23 de marzo de 1950, escrit~ra que fue inscrita el 25 del mismo mes; por consiguiente, sólo desde aquella fecha tiene derecho la actora a percibir laa pensiones de arrendamiento. La d emanda fue propu~ta el 10 de mayo del propio año 1950, esto es, antes de que tra.nscurrieran dos meses dé la compra; por lo mismo, mal pudo eatar el arrendatario en mora de dos meses en el pago de las penaiones de arrendamiento a .la actora, al tiempo en que se propuso la demanda". (Gaceta Judicial, octava serie, N° 1, págs. 73 y s.)

Este fallo se funda en lo dispuesto en los Arts. 1744 del Código civil y 168 del Código de procedimiento civil, que dicen que, el instrumento público hace plena fe, aun contra terceros, en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha. CASO 46). Documentos judiciales. Su valor probatorio. "Febrero 3 de 1967.--Solamente laa copiaa o compuhaa tomadas de. los documentos existentes en los archivos de laa oficinas públicaa sirven como medio fehaciente de prueba (Art. 195 del C6d. de Proc. civ.). La contestación que a la demanda dieron los herederos demandados debe tománele en los términos exactos en que se produjo:- "Reconocemos --dicen- la verdad de todos los fundamentos de hecho y de derecho determinados por el acto~ en su demanda; por lo cual afirmamos que conside-

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ramos ·que es estrictamente legal y .justo que en la sentencia ae declare que el actor C., en virtud de tener el estado civil de hijo ilegítimo del extinto C.G., legalmente probado, y ser el único legitimario del difunto testador, le corresponde la legítima efectiva". No se trat~ •. pues, del caso previsto en ·el Art. 146 del Cód. de Proc. civ., sino tan sólo de un reconocimiento que. hace una parte de los demandados en la contestación que da a la deman· ·da de la verdad de los fundamentos de hecho y de derecho de -la misma. Igual reconocimiento consta que hizo F. J. C. G. al contestar la demanda que le propuso el Dr. A., mandatario de ·c.P., para que el juez declare que éste tiene la calidad de hijo ilegítimo de C. A. C . G., expresándose así: "Reconozco la verdad de la demanda, señor juez, porque acompañé a mi prenom· · brado hermano cuando él personalmente hizo la inscripción del nacimiento de su hijo ilegítimo, el actor en este ju.icio, presencié dicho acto y vi a ani hermano cuando firmó la correspondiente acta en el libro respectivo; de manera que la partida de nacimiento del actor es auténtica y el contenido de ella es verdadero". Lo que existe, pues, es un reconocimiento de la verdad de la demanda por parte de los herederos de C.A.C.G. hecho en· documento judicial •.• Al respecto se considera que al fallecimiento de C.A.C.G. y fecha de la delación de la herencia, aquel tuvo ya la calidad de hijo ilegítimo, sin .que la sentencia de esa manera impug_nada haya alterado en forma alguna la situación jurídica que tuvo C .F.C .P. al fallecimiento del ya indicado C.G., ni se hayan ~ mentado o disminuido Sl,lS derechos, en atención a lo que dispc."~ el Art. 298 del Código civil .. . C .F.C.P. tiene derecho a intervenir en la sucesión de su padre ilegítimo C.A.C.G., y no habiéndose demostrado que existieran fuera de· él otros descendientes, le corresponde la· legítima rigurosa y la cuarta de mejoras, sin condición, plazo, modo o gravamen alguno".

(Gaceta Judicial, décima serie,

14, págs. 4040 y 11.)

1) El br. A. B., a nombre y como apoderado de C.F.C.P., demandó a los herederos nudo propietarios y a los usufructuarios de C.A.C. G. y ~ los herederos desconocidos que pudieran haber de C.A.C.G., para que se declare en la sentencia que por haber sido pasado en silencio ·su mandante en el testamento de su padre ilegítimo, debe entenderse que ha sido instituido de heredero en la legítima efectiva como único legitimario, sin condición, plazo, niodo o gravamen alguno;

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o que, por interpretarse el referido testamento en el sentido de que su mandante ha sido desheredado por su padre ilegitimo, debe ser y sea reformado incluyendo entre sus disposiciones el que a C.F.C.P. se le asigna su legítima efectiva, sin que sea susceptible de condición, pla.zo, modo o gravamen alguno; y que, por consiguiente, en uno u otro caso, las asignaciones de la nuda propiedad y del derecho de usufructo hechas en el aludido testamento, quedan reducidas a sólo la cuarta parte de los bienes relictos, de que el difunto testador pudo disponer libremente. 2) El Art. 146 dispone que, la confesión legítimamente hecha sobre la verdad de la demanda, termina el juicio civil. 3) Las contestaciones a la demanda, que el fallo transcribe, son confesiones legítimamente hechas sobre la verdad de la demanda, pues, son declaración o reconocimiento que los demandados hacen de la verdad -de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda. 4) Por consiguiente, esta confesión termina el juicio civil para. quienes la hacen. 5) El actor presentó su partida de inscripción de nacimiento, en la que C.A.C.G. declara ser padre del inscrito. 6) El Art. 295 del Código civil dispone que, el reconocimiento de hijo· ilegítimo puede hacerse por la declaración .personal en la inscripción del nacimiento del hijo. Esto ha sucedido en el presente caso; y la partida de inscripción del nacimiento constituye instrumento público, que hace plena prueba. 7) El allanamiento a la demanda era justo. 8) El Art. 193 dispone que, cada interesado puede ·pedir copia de la escritura original, o compulsa o testimonio en el caso y en los términos del Art. 192, observando, además, lo dispuesto en los Arts. 195 y 196. Así conferidos estos instrumentos hacen plena prueba. La copia del registro civil es un documento público administrativo. CASO 4 7) . Valor probatorio de la sentencia ejecutoriada. "Junio 8 de 1967.-La Corte Suprema resolvi6 que la res· ponsabilídad por la fianza que otorg6 el Dr . . . a favor del -Tesorero Municipal M. y con el objeto de g<~rantizar a T. en el desempeño de recaudador, no excede de cincuenta mil sucres. Tal resoluci6n tiene fuerza de cosa juzgada entre el fiadÓr y el Tesorero Municipal. En consecuencia de ello, el Dr. T. estuvo obligado solamente hasta la cantidad de cincuenta mil sucres ante el Tesorero y por los re.sultados de la gesti6n administrativa del

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Recaudador, al haber resuelto la Corte Suprema que la responsabilidad del fiador alcanza a la cantidad de cincuenta mil su• eres y al haber realizado el fiador por cuenta de este mismo negocio, el pago de una cantidad mayor al Municipio, el exceso del monto de la fianza fue un pago sin obligaci6n alguna. La sen• tencia pa.s ada en autoridad de cosa juzgada evidente ea que no tiene efecto directo alguno contra el Municipio, pero también es verdad que definitivamente determina la responsabilidad del Dr. T. frente al Tesorero por las gestiones del Recaudador; de ahí que para conocer si el actor pag6 lo debido o pag6 en demasía, tiene necesariamente que ser considerada en el presente fallo". (Gaceta Judicial, serie décima, N° 15, págs. 4217 y u.)

La sentencia es un instrumento público. De acuerdo con el Art. 306, la sentencia no ~provecha ni perjudica sino a las partes que litigaron en el juicio sobre que recayó el fallo, salvo los casos expresados en la ley. En el presente caso, .sin resolución previa al respecto, el fiador pagó $ 118.00Q,oo que se dijo debía el deudor principal. En el juicio correspondiente, entre el fiador y el T esorero, a cuyo favor se otorgó la fianza, la deuda se fijó en $ 50.000,oo, por lo que el fiador demandó al Municipio al que pertenecía el Tesorero, la devolución de lo excesivamente pagado. En este juicio se hizo valer esa sentencia que fijó la deuda en cincuenta mil 6Ucres. Cierto que esta sentencia no aprovecha ni perjudica al Municipio, porque no fue parte en el juicio en el que se la pronunció; pero ella está fijando la suma a . que el Municipio tenía derecho por los resultados del desempeño del cargo de Recaudador. Esa sentencia es un instrumento público y hacer plena fe en cuanto al monto debido por el Recaudador.

CASO 48). Las partidas de registro civil son instrumentos públicos. "Octubre 17 de 1967.--Con loa instrumentos públicos de fs. 11, 17, 18 se ha probado plenamente, que los actores son hijos de la causante, y como no se ha demostrado lo contrario, que son también sus herederos". (Gaceta Judicial, undécima serie, N° 1, págs. 78 y u.)

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Las actas de registro civil son instrumentos públicos administra. tivos y, por tanto, hacen plena prueba. El Art. 1057 del Código civil dispone que, los hijos legítimos excluyen a los demás herederos, menos a los hijos ilegítimos, sin perjuicio de la porci6n conyugal que corresponda al marido o mujer sobreviviente.

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NOTA: Además de los casos comentados, existen los siguientes oue pueden consultarse: l.-Si bien la sentencia de resolución de un contrato pronunci~ da en juicio seguido s6lo entre acreedor y deudor, no surte efeCto de cosa juzgada contra el fiador, con todo, ella constituye prueba plena de la obligación del fiador, como que es un instrumento auténtico tao fidedigno como la escritura pública. (G.

J.,

tercera serie, N• 28).

2.-Tratándose de averiguar a quién corresponde el dominio sobre cosas raíces, los títulos que lo constituyen prevalecen sobre toda otra prueba. (G.

J.,

cuarta serie, N• 1).

3.-EJ tenor literal de la escritura pública no puede alterarse por medio de prueba testimonial u otra que no sea una escritura pública. ( G.

J., quinta serie,

N• 153).

4.-La declaración hecha por el acreedor en escritura pública, del saldo adeudado, hace presumir el pago de la restante cantidad. (G.

J.,

cuarta serie, N" 156).

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5.--Contra el tenor claro y explícito de un instrumento público, no pueden prevalecer ni la prueba testimonial ni la de presunciones. (G.

J.,

primera serie, N 9 155) .

6.-Es admisible la prueba testimonial cuando se trata de justificar, no el dominio, sino la ubicación del inmueble. (G. J., segunda serie, N 9 97).

7.--Cómo se justifica la adjudicación de bienes raíces. (G.

J.,

primera serie, N' 92).

8.-En el juicio de deslinde, la prueba instrumental es la base de la determinacron de linderos. (G. J., tercera serie, N• 205). 9.-Por la naturaleza del testamento, el haberse. cumplido las formalidades legales debe constar, necesariamente, en el instrumento mismo. (G.

J.,

tercera serie, N 9 17 ).

10.-En el testamento mismo debe menCionarse la circunstancia de que el testador no puede firmar, expresando la causa. Si no se la menciona el testamento es nulo. No es permitido completar con prueba testimonial lo que falte a un instrumento público (G.

J.,

segunda serie, N• 139).

11.-Basta que e1 Escribano exprese de un modo general la causa que impide firmar al testador, sin entrar en otras explicaciones o aclaraciones para que quede cumplida la disposición legal. . (Revista Foren.se, N• 100, págs. 338 y ss).

12.-La prueba testimonial puede servir para aclarar la ·intención del testador. (G.

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J.,

quinta serie, N• 23).

13.-La falta de la firma del testador está legalmente justificada con la constancia de que estuvo físicamente imposibilitado.

J., aéptima serie,

(G.

N 9 1).

14.-La firma del testador ayudado por otro, anula el testamento. (G. ]., ·cuarta serie, N 9 194).

15.-El testamento otorgado ante cinco testigos debe ser leído íntegramente por el testigo instrumental designado por el testador a este efecto. (G.

J.,

novena serie, N9 10).

16.-No se puede otorgar testamento abierto por medio de intérpretes. ( G. J., séptima serie, N 9 6).

17.-No es solemnidad del testamento cerrado el que se ponga un sello o marca en la cubierta. La omisión de la designación del lugar donde se lo otorgó, no afecta a su validez. (G.

J.,

sexta serie, N 9 14).

18.- EI Códig.o Civil no estatuye que la protocolización e inscripción es una formalidad del testamento mismo. (G.

¡.,

octava serie, N 9 9).

19.-El testamento cerrado es nulo cuando se ha omitido en él alguna de las solemnidades prescritas por la ley. ( G. J., aexta serie, N 9 2).

20.-La fecha del testamento cerrado es la de su otorgamiento. (G.

J.,

décima serie, N• 2).

21.- No es causa de nulidad de una escritura pública la irregularidad de no constar en ella haberse leído la parte agregada al final de su otorgamiento. Alcance del valor probatorio del instrumento. (G. J., cuarta serie, N 9 91).

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22.-Expresada en la escritura pública del oontrato de compraventa, que la cosa objeto de él se adquiere para el comprador mismo, la aclaración posterior que éste hiciere, en la propia escritura, de que lo adquiere para un tercero, no es bastante para transmitirle el dominio. (G.

J., segunda serie,

N" 37).

23.-El pago de contado puede hacerse entregando títulos de crédito aceptados por el vendedor. (G.

J.,

cuarta serie, N• 159) .

24.-Si en el instrumento que contiene un mútuo se determina la persona a quien se debe hacer el pago, el mutuario está obligado a hacer -el pago a dicha persona. (G.

J., tercera serie, N• 150).

25. -La promesa de celebrar un contrato de compraventa de derechos y acciones habidos en cosa raíz debe constar de escritura pública. (G.

J.,

tercera serie, N• 240).

26. -La venta de un inmueble ,p or instrumento privado no tiene valor alguno. (G.

J., quinta serie, N• 143) .

27.-La. copia .de una escritura tiene valor por sí misma; por lo tanto, en nada le pueden afectar los vicios de que llegue posteriormente a adolecer la escritura matriz. (G. J., segunda serie, N• 110).

28.-Para la validez de los contratos celebrados mediante poder y por escritura pública, es necesario que el poder se agregue, inserte o protocolice, en cada caso particular. (G.

J.,

tercera serie, N• 185).

29.-La escritura pública de compraventa de bienes raíces que no contiene las procuraciones o documentos habilitantes, sino una promesa de ratificaci6n, adolece de nulidad absoluta. (G.

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J., segunda serie, N• 57).

30.-No es necesario que en la escritura se imerten las instrucciones dadas por el mandante al mandatario. (G. J., segunda aerie, N• 108).

31.-No encontrándose presente el comprador en el acto del otorgamiento de la escritura, puede una persona aceptar la compra, a su ·propio nombre, ofreciendo ratificación del comprador, para cuando fuere necesaria. {G.

J., cuarta aerie, N• 11).

32.-La fianza y la hipoteca son contratos unilaterales-. Por lo mismo, no es necesario que en la escritura que los contengan firmen el acreedor o la persona a cuyo favor se otorgan. Los empleados públicos oo están obligados a presentar, como documento habilitante, el título de su nombramiento. (G.

J., .tercera serie, N• 73).

33.-Es nula la escritura de venta de inmuebles que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, si no se han agregado a dicha escritura los documentos habilitantes que determina el Art. 1744 del C6digo Civil. (G.

J., quinta aerie, N• 20).

34.-No es nula, por falta de posesión efectiva, la venta de bienes raíces heredados. Dicha posesión no es documento habilitante. (G.

J.,

cuarta serie, N' 210).

35.-La sentencia no es nula por llevar s6lo media firma. {G. J., quinta serie, N• 70).

36. -No hace falta &gTegarse el poder para la validez formal -de la escritura. {G.

J.,

·~tima

serie, N• 15).

37.-La ley no exige que la segunda y las posteriores copias de un testamento sean conferidas con decreto judicial .y previa citación a la ·parte contraria. (G. J., segunda aerie, N• 55).

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38. -No hace fe la copia de una eentencia dada sin decreto judicial ni citación a la parte contraria.

J.,

(G.

segunda serie, N• 17).

39.-Las partidas de pago asentadas en el cor.re!pondiente libro de la Gerencia de Alcoholes hacen plena prueba. (G. J.,. aexta aerie, N• 11).

40.-La falsedad o alteración del testament~ puede e!tablecerse mediante el testimonio del funcionario y de los testigos que intervinier~ en él. (G. J., segunda serie, N 9 143).

41.-Si la falsedad de un Íllstrumento se plantea como excepción, se la ventilará en el mismo proceso y se -la resolverá en la septencia. (G. 42.~La falsedad o la nulidad de justificarse con la confesión.

úna

J.,

cuarta serie, N 9 29).

escritura pública puede

(G.

J.,

segunda serie, N• 28).

43.-No es necesario expedir auto de prueba para la práctica de la prueba preparatoria, en el juicio de falsedad de un instrumento. (G.

J.,

tercera serie, N• 207).

44.-La acción penal de falsedad puede iniciarse sin sentencia civil que la declare. (G.

J., s~ptima

serie, N 9 15).

45.-La acción penal por la falsificación de un cheque no requiere prejudicialidad. (G.

J.,

séptinia serie, N• 10).

46.-Elementos de la falsedad de un instrumento público. Para justificarla se puede e+nplear cualquiera de los medios de prtreba establecidos por la ley. Testament o del ciego. Aplic~óp de las reglas de la sana critica para la valoración de las pruebas. G.

476-

J.,

décima serie, N• 5).

47.-La diligencia o acta de citación de la demanda es un instrumento público judicial. Cómo justificar la ausencia de la persona que aparece ser citada. (G.

J.,

décima serie, N° 10}.

48.-El que alega la falsedad de una letra de cambio debe probarla. . (G.

J., séptima serie, N°

14).

49.-La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. · ( G. J., octava serie, N 9 1} .

50.-El instrumento público otorgado en el extranjero hace fe si está autenticado. (G.

.J.,

novena serie, N• 3).

51.-Testamento del ciego. Declaración de .los testigos instrumentales. (G. J., décima serie, N• 12) .

52.-La compraventa de inmuebles debe hacerse por escritura pública. (G. J., décima serie, N• 12).

53 ..!....El dominio de bienes ra1ces no puede -probarse por declaración de testigos. Instrumentos públicos judiciales: copias de la demanda, contestación a la demanda y sentencia. (G.

J.,

décima serie, N' 13).

5f.-La declaración constante en una escritura pública no puede alterarse sino. por otro instrumento .Público o por la confesión. . (G.

J., décima p~:imera serie, N° 3}.

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PROGRAMA ANALmCo DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO - TO. MO VII- POR JUAN l. LOVATO V., SE CONCLUYO DE IMPRIMIR EN LOS TALLERES GRAFICOS DEL NUCLEO DEL AZUAY DE LA CASA DE LA CULTURA ECUATORIANA, EL SIETE DE SEPTIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS.