Programa Analítico de Derecho Procesal Civil Ecuatoriano Tomo 4 by Isaac Lovato

Juan Isaac Lovato V.

Programa analĂtico de derecho procesal civil ecuatoriano

Tomo

PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CNIL ECUATORIANO

JUAN l. LOVATO V.

PROGRAMA AN ALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO CUARTO TOMO

EDIT.

CASA

CULTURA

Quito -1962

ECUATORIANA

IN D ICE Libro Tercero. -

Teoría general del juicio o proceso civil Págs.

Capítulo l.-DEL PROCEDIMIENTO Y DEL ENJUICIAMIENTO CIVIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1544.--Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545.--J>rooeso. . Ju icio. Litigio .. : . .. .. . .. . . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. 546.--ILa solidtud sobre autorización para vender cosas embargadas no constituye demanda ard)naria, es sólo un incidente del juicio en que se ha decretado el emblllrgo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547.-Para fijar el término a que se refiere el Art. 2.221 del Código Civil, no es necesaria :la tramitadón de, un juicio . . . . . . . . . . . . 548.-Si aún no se ha contestado a la demanda ni se ha declarado rebelde al demandado y se concede término de prueba y continúa el juicio hasta dictarse sentencia, és1la no puede resolver u.n a controversia que no existe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 549.-Los presupuestos procesales . . . . . . . . . . . . . .. . , . . . . SSO.-Sistemas de las formas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551.-P rincipios fundamentales d el proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 552.-División d el juicio en instancias. Conoeptó y razón de éstas . . . . 553.--<La primera instancia de un juid o principia desde que re presenta la demanda y no con la citación del traslado de ésta al demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554.-0rdinariamente, la instancia termina por sentencia . . . . . . . . . . 555.-Incidente .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 556.-Clases de incidentes . . . . . . . .

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Págs. 557.---4El a-cuerdo o conwnio de las partes no puede dar a un asunto el carácter de incidente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558.-Pcopuesta una oposición como excepción di·lalloria, aunque sea inadmisible, por no r·eunir los oaracteres de tal, se h a promovido un incidente de previo pronunciamiento en el juicio ordinario . . 559.-Las solicitudes que .tiendan a entorpecer el curso del juicio, o a suscitar incidentes que propendan a l mismo fin, n<> se tomarán en cuenta sino ¡pa•r a imponer multa al abogado que la firme . . . . . . 560.--La impugnación al estado civil, que se hace en el juicio de nombramiento de administrador de los bienes heredi•t aríos, no constituye incidente de este juicio; es una demanda que requiere el tránüt-e del juicio ordinario de mayor cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . 561.-La solicitud de aclaración, ampliación, reforma o r evocación del -a.uto en q¡ue se d~ctc una providencia provisional, no constituye un incidente de los que prahibe -el Art. 993 . . . . . . . . 562.-Clasüicación d e los juicios . . . . . . . . . . . . . . . . 563.-0tra clasificación de los juicios . . . . . . . . . . . . . . . . 564.- Destitución de un juez, mediante "acuerdo" . . . . . . . . . . . . . . . . 565.-La clasificación del Código de Enjuiciamiento Civil . . . . . . . . . . 566.-Si la demanda se funda en el derecho que el actor .t iene a parte de unas aguas cocrespond•ientes al f.undo de propiedad del demandado y ti·e nde a conseguir que éste le r·estituya esa par-te, no se trata de una a•cción relatilva a l mero g-oce de aguas, sino de do minio referente a aguas de propiedad priV'ada, por lo que debe tramitar~e ~n juicio ordinario y no c::mforme a la sección 141!- del Título ll del L ibro IJ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 567.-La entrega de un fundo tenido en arrendamiento, cuando el ar>!'endador se niega a recibirlo, se ha de demandar en juicio ordinario, atento el proceso que la entrega requiere. La consignación no es una forma privativa y excluyen.t e de hacer dicha entrega . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. : . . . . . . 568.-La soliCitud de abandono de los •b ienes de una sucesión en favor de l<>s acreedores de ésta es una demanda de jurisdicción voluntaria. Convertida en contenciosa se ha de tramitar en la forma ordinaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 569.-La solicitud de que se declare sin erecto la posesión efectiva, se mande cancelar la inscripción de la sentencia dictada al respecto y se la conceda a ·o tro, contiene una d•e manda que, por no tener

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Págs. procedimiento especial, debe ventilarse en juicio ordinario 570.---La controversia sobre el estado c~vi:l ha de sujetarse al trámite del juicio ordinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 571.- L as observa·c iones al inven·ta.rio, que v.e rsen sobre el dominio de los bienes inventariados en una sucesión, deben tramitarse en juicio ordinanio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 572.-No son denunciables las obras nueV'as que causen perjuicio al poseedor, .cualquiera que fuese su· naturaleza, sea que consistan o no en edificios, y aunque tales ·o bras no estuvieren en el suelo poseído por el quer·ellante; por eonsiguiente, no debe tramitárselas en juicio verbal sumario s ino en juicio ordinario . . . . 573.---d..a controversia entre cónyuges sobre dominio de bienes excluídos por La mujer debe tramitarse en juicio ord~nario . o.. . . . . . . 574.-La demanda de ilegalidad e ineficacia de una exclusión de bienes puede tra.mitarse en juicio vel"bal sumario . . . . . . . . . . . . . . 575.-La cuantía de los juicios. Fundamento de la división de los juicios por la cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 576.-Base para la determinación del valor . . . . . . . . . . . . . . . . . ... ' . . 577.-Momen.t o de la determinación del valor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578.-La acumulación y el valor del pleito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579.~cumulación objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 580.- En el caso de acumulación de .autos, los autos acumulados quedan sujetos a la sustanci>ación que .cor.responde al juicio a•l que se acumulan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 581.-Lo accesorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 582.--,Concepto de intereses líquidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 583.-Aownulación subjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584.-Demanda relativa a un.a obHgación solidaria . . . . . . . . . . . . . . . . 585.-Demanda relativa a una o'b ligación indivisible . . . . . . . . . . . . . . 586.- La cuantía y la excepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 587.--'La cuantía y la reconvención . . . . . . o. • . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588.-La cwantía y los inddentes . . . . . . . . . .. ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589.----.La cuan.tía de los juicios que versan sobre derechos de valor indeterminado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590.-La cuantía del juicio de prohibición de enajenar . . . . . . . . . . . . 591.-La cuantía del juicio de cancelación de una hipoteca . . . . . . . . 592.---La cuan,t ía del juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los jueces . . . . . ...

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Págs. 593.- El juicio sobre iml.emnización de daños y perJUICIOS contra los jueces es de cuaDtía indeterminada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594.--Si se deduce una acción principal y una subsidiaria, la cuantía de ésta se ha de tomar en cuenta, para ciertos efectos . . . . . . . . 595.-Los pagos parciales no influyen en la determinación de la cuantía 596.-La suma de los valores parciales de los créditos cuyo pago se demanda determina la cuantía del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597.-En el juicio sobre legalidad y preferencia de créditos, la cuantía se d1rtermina por el valor de todos ellos y de los bienes sujetos al pago de dichos créditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598.--Si el actor no determina en la demanda la cuantía del juicio, pero la presenta ante un juez de mayor cuantía, pOT este hecho la está considerando de mayor cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 599.-Radicad:a la competencia del j,uez por razón de la cuantía, ésta no se altera por causa superveniente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 600.-La fecha de la tercería no altera, por razón de intereses, la cuantía del juicio principal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 601.-Para fijar la cuantía deben tomarse en cuenta los intere;:es pac.tados sin necesidad de que estén liquidados prev:iamente . . . . . . 602.-Para fijar la cuantía no deben tomarse en cuenta los intereres legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 603.-1La errónea afirmación del -actor, que contradice a lo que consta en el título bas-e de la ejecución no prevalece para la determinación de la cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 604.- La cuantía del juicio depende de la cua:ntía de la acción, que se determina por el valor de la prestación o cosa que se exige en la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605.-Los actos prepaTatorios y la cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606.- En el juicio sobre nulidad de promesa de compraventa, la cuailltía se dete1·mina .por el valor del predio a que la promesa se refiere 607.-La cuantía en el juicio sobre reivindicación . . . . . . . . . . . . . . . . 608.- El valor constante en el título base de la ejecución determina la cuantía del juicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609.-No es necesario fijar la cuantía en el juicio de partición 610.---La cuan,tía en los juicios sobre arrendamiento . . . . . . . . 611.-La cuantía en el juicio sobre alimentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612.--<El actor debe fijar la cuantía, si no consta de los documentos con que propone la demanda. Obligación del juez. El demandado pue-

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Págs. de objetar la fijación que haga el actor o convenir con ella 613.-La d~terminación de la cuantía y sus efectos frente al verdadero valor de lo que se exige en la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614.-0posición del demandado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 615.-Partes o períodos principales del juicio contencioso civil . . . . . . 616.-Diligencias preparatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617.-1) Confesión judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 618.-El juez que conozca de la demanda ¿deberá ser el mismo ante quien se practicó la confesión como acto preparatorio? . . . . . . . . 619.- 2) Exhibición de la cosa que ha}"a de ser objeto de la acción . . 620.-La obligación de exhibir es estrictamente personal . . . . . . . . . . 621.-3) Exhibición de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622.-A quien afirma haber destruido un documento cuya exhibición se le pide, corresponde probar la destrucción . . . . . . . . . . . . . . . . 623.- No se puede exigir la exhibición sino de los documentos que, de acuerdo con la ley, deban e xhibirse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 624.- La ley exige, como primer requisito, que se determinen o precisen los documentos cuya exhibición se pide . . . . . . . . . . . . . . . . 625.-4) Reconocimiento de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 626.--5) Información sumaria o de nudo hecho . . . . . . . . . . . . . . . . 627.~) Inspección judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 628.-7) Información ad perpetuam o ad ,perpetuam r·ei me moriam . . 629.-8) Providencias pl'eventivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 630.- 9) Reclamación prev1a en vía gubernativa . . . . . . . . . . . . . . . . 631.-10) Resolución fi.rme en el juicio en que se hubiere ocasionado el agravio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632.-¿No debe aceptarse ningún incidente? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6:;3.-Los actos preparatorios y la reconvención 634.-Entrega de lo actuado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL 635.-Del enjuiciamiento oivil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636.-Estudío del Art. 63. Definición de juicio . . . . . . . . . . . . 637.-Estudio del Ar.t. 64. D efinición de instancia. Cuándo empieza y cuándo termina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 638.-Estudio del Art. 65. División del juicio en ol'Clinario y especial. Reglas sobre el procedimiento a seguir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Págs. 639.-Estudio del Art. 66. DiV!isión de los juicios por la cuantía. A qué se debe a<render para fijar la cuantía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 640.--<Estudio del Art. 67. Trámite para la fijación de la cua.nJtía . . . . 641.-®studio del Art. 68. La cwantía indererminada . . . . . . . . . . . . 642.-Estudio del Art. 69. La cuantía en los juicios provenientes de arrendamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643.~tudio del Art. 70. La cuantia en los juicios relativo3 a alimentos legales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 644.-Estudio del Art. 71. Actos preparatorios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 645.-Estudio del Art. 72. Exhibición de instrumentos . . . . . . . . . . . . . .

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Capitulo II.-LA CONSTITUCION DE LA RELACION PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233--402 1 DE LA DEMANDA

646.--Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . 647.-La acción .. . . .. . . .. .. .. .. 648.-Alcance de l>a definición legal . . . . 649.-Acción e interés .. .. .. . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. 650.--Jul'idicidad de la acción .. .. . .. . . . . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. .. 651.-.L..a demanda es la base del procedimiento judicial . . . . . . . . . . 652.-La demanda determina la competencia y el trámite del juicio . . 653.-El ju4!z ha de calificar la naturaleza de la acción aeducida . . . . 654.-La calificación de una acción es cuestión de derecho . . . . . . . . 655.-®1 escrito en que se solicita la adjudicación de una mina denunciada es una verdadera demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656.-En los juicios de jurisdicción vol-untaria no hay demanda . . . . . . 657.-Clasificación de las a·cciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658.-Contenido de la demanda . .. . .. .. .. . . . .. . . . .. . .. . 659.-'l) La designación del juez anre quien se la propone 660.-2) Los nombres del actor y del demandado . . . . . . . . 661.-3) L a causa de pedir: los fundamentos de hecho y de derecho de la petición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662.-4) La cosa, cantidad, o hecho que se exige . . . . 663.-La firma del actor .. . . .. .. . .. . .. . . .. . . . . . .. 664.-Qué es la firma . . . . . ... ,TTT

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Págs. 665.~Aotor qu~ no sabe firmar . . . . . . . . . . . . . . . . 666.-'Firma a ruego de quien sabe firmar . . . . . . . . 667.-Presupuestos d~ admisi·b ilidad de la demanda 668.- Es cla= la demanda que reune los requisitos del Art. 74 669.-No es clara la demanda de indemnización por responsabilidad del empresario, por vicio de construcción, si n o determioo claramente el vicio en que se la funda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 670.- No es clara la demanda de anu~ación de una sent-encia, si no se determinan a qué sentencia se vefiere la demanda, ni el fundamento de Ja ·i ncompetencia ni de la Hegj.timidad de personería alegadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 671.-{)sclira -es una demanda si cada juez, en la respectiva instancia, la in<teTpreta de modo distinto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 672.--<La demanda oscura debe ser interprellada por el juez, a.J tiempo de dictar sentencia si antes no se ordenó que se la aclare . . . . . . 672 b.-ILa demanda es oscura si en ella el actor no precisa lo que pide que se resuelva u ordene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 673.--.Es oscuro demanda~· al arrendador para que se le obligue a mantener .el inmueble arrendado en buen estado . . . . . . . . . . . . . . . . 673 b.- No hay oscuridad en :ba demanda que ex ig•e las prestaciones inherentes a la resolución de la compraventa, porque ellas están explícita- y .taxsti•v amente puntualizadas en la ley . . . . . . . . . . . . 674.-Si se demanda la entrega de la cosa arrendada, se entiende que se demanda también la .t erminación del contrato de arrendamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 675.- Si se demanda 1a entrega completa y total de la cosa arrendada, se debe determinar lo que falte de entregarse y se reclama . . . . 676.--Cumplidos los requisitos del Art. 1.132 del Código de Procedimi·ento Civil, la ley conS'idera como auténtica y legalmente presentada la demanda del analfabeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 677.-El error en cuanto a la d esignación del juez no es c:~usa para que ·e l juez la rechace . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678.---<La falta de firma del act-or en 1a demanda se c onvalida por la intel"Venoión posterior del actor en el juicio . . . . . . . . . . . . . . . . 679.-'El actor ha de determinar, en la demanda, el n-ombre del demandado . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . .. .. . . . .. . .. .. 680.---'Es al actor y no al demandado y menO's al juez, al que corresp onde determinar la persona a quien llama a juicio . . . . . . .. - . .

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Págs. 681.- De la suscripción de la demanda puede constar el n ombre del actor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682.-No conUene la causa petendi, la demanda en la que se pide la resolución de un ~ntrato asegurando que el demandado no ha cumplido varias de sus obligaciones . . . . . . . . . . . . . . . . 683.-E.s necesario determinar el derecho con que se pide la entrega de un documento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68~.-Se debe in dicar la causa por la que se entregó la suma de dinero que se reclama . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 685.--.En la demanda de rescisión por lesión enorme se debe determinar el ,p recio de la compraventa y el justo precio de la cosa vendida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 686.-En la demanda de reivindicación n o ha-ce falta determinar el .tiempo durante el cual el demandado haya per.cibido los frutos de la cosa reivindicada, ni la causa precisa de la mala fe imputada al demandado, porque esta determinación la hace ya la ley . . . . 687.- Si se demanda el pago de una cantidad, n o es necesario que se la fije c on toda exactitud matemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 688.-En la demanda de indemnización de daños y perjuicios se debe determinar en qué consisten éstos .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 689.-Si en la demanda no se determina la cuota que se exige, pero el juicio llega al estado . de sentencia y de otros datos a.p arece cuál es esa cuota, no debe desecharse la demanda por improcedente 690.-Al .f ijar los linderos generales del bi•e n raíz materia de loa demanda de recuperación de la posesión, se determina la fracción de ese bien materia del despojo y del interdicto de recobrar la posesión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 691.~El actor debe individualizar en la demanda la cosa que reivindica, de manera de di:stinguirla de otras de la misma especie . . 692.-Lo que debe contener la demanda de despojo, según el Art. 74 . 693.-Es improcedente la demanda que contravi•ene a lo dispuesto en el Art. 1.579, numeral 69, del Código Civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 694.-La acción rescisoria .por lesión enorme es indivisible. D ebe proponerse por todos los h erederos; de lo contrario, es improcedente 695.-El actor puede aclarar la demanda a un sin orden judicial al respecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Págs. II DE LA ACUMULACION A. De la acumulación d e acciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 696.-Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697.-Acumulació~ de acciones diversas pero no contrarÍias ni incompatibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 698.-Acumulación de dos acciones de pago de dos letras de cambio . . 699.-Acumulación eventual en sentido propio . . . . . . . . . . . . . . . . 700.- Acumulación de acción principal (t·esolutoria) y accesoria (indemndzación de daños y perjuicios) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 701.- No se han intentado ac·ci10nes diversas ni incompatibles si se demanda el pago del terr.eno ocupado con una obra nu-eva y el del terreno ocupado por una pared que se hace m edianera . . . . . . . . 702.-Pueden acumularse la acción l:'esolutoria de una compraventa contra el comprador y la de l!'escisión de la compraventa celebrada entre el comprador y un tercero, contra éste . . . . . . . . . . . . . . 703.-Acumulación de acción de obra nueva (principal ) y de indemnización de daños y perjuicios pr.ovenientes de ella (a•ccesoria) 704.--<Son incompatibles la acción de rescisión y la de resolución de una adjudicación condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705.-La acción de dominio y la de despojo, por su natul'aleza, exdgen diversa sustanciación .... : . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706.-L a acción de obra nueva que priva de aguas y la de ;recuperación de dichas aguas, no son contrarias ni incompatibles 707.--<El Art. 76 es aplicable a lo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. De la acumulación de person as o Iitisconsorcio 708.- Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 709.-El litisconsordo en nuestra legislación . . . . . . . . . . . . . . . . 710.-Procede el litisconsorcio voluntario activo aunque los títulos sean diversos, si tie,nen el mismo origen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 711.-Pr.ocede un litisconsorcio volunl1ario activo no a-utorizado por la ley si el demandado no lo objeta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712.- Es· posible la acumulación de .persona·,;; -actor.e s o demandadoscuando de seguirse por separado sus demandas pudiese proceder la acumulación de autos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 713. -En un mismo libelo puede d·e ducir el vendedor de un inmueble

352 380 363 364

365

Págs. la acc10n resolutoria del contra·to contra e l comprador, y la de :restitución del mismo fundo contra ~1 tercero que lo hubiese adquirido del comprador y lo estuviese poseyendo actualmente . . 714.~En una misma demanda puede proponerse la acción de nulidad de un contrato de v-enta contra el comprador, y la de insubsistencia del remate posterior del mismo inmueble contra el rematador, que está en posesión de la cosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715.-En una misma demanda puede deducirse la acción personal contlra el deudor principal y la acción real hipotecaria contra el dueño del inmueble hipotecado para asegurar el pago del crédito demandado . . . . ·. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 716.--JEn un mismo libelo puede demandarse la devolución de la prenda y del depósito de dinero contra la persona obligada a ello, y contra ésta y el ~avorecido por ésta con una renta Vlitalicia, la rescisión de este contrato de renta vitalicia . . . . . . . . . . . . 717.--~En el juicio de demarcación se debe demandar a todos los condueños de .u.n <terreno colindante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 718.-La demanda de resolución de un contrato por :fialta de pago del precio debe ·proponerse contra todos los herederos del comprador 719.- Es procedente la acción rescisoria de un contrato de hipoteca propuesta en un mismo libelo por varios acreedores quirografarios contra el deudor y contra aquél a quien éste hipot·ecó el inmueble . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... .... .... ....

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Capítulo LM.--LAS VICISITUDES DE LA RELACION PROCESAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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720.-Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 721.~D.eterminar la causa del dominio alegado y aumentar la cuantía del juicio es modificar la dema·nda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722.---4Extender la' demanda a otra persona no irnplioa cambio de acción sino reforma de la demanda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723.--Macer extensiva la demanda a· otra persona es modificarla . . . . 724.- No hay modificación ni cambio de la acción si sólo se precisa la calidad por la que se llama a juicio al demandado . . . . . . . . . . . . 725.--0portunidad del cambio y de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . 726.~or qué la modificación de la dema!lda debe hacerse antes de que oorra el término de prueba ... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XVI

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Págs. 727.---iEx.oepción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 728.-Efecto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729.~Ejemplos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 730.~Clases de reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731.---J>ago de costas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 732.-Paso del }uicio ord1nario al juioio ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . 733.-0portunidad del pase . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 734._,Cuando se pasa del juicio ordinario al ejecutivo se ~mpezará por dictar el ,corre.>pondi.ente auto de pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735.-No obsta la reconvención propuesta en el juicio ordinario para que el actor pueda pasar de la vía ordinaria a la .ejecutiva TEXTO DEL OODIGO DE ,pRQOEDIMJ.ENTO CIVIL 736.-Estudio del Art. 73 737.-----iE:studio del Art. 74 738.-Estudio del Art. 75 739.-Estudio del Art. 76 740.-Estudio del Art. 77

XVII

383 384 384 384 385 385 385 385 387 388 . 390 397 400 401 402

LIBRO

TERCERO

TEORIA GENERAL DEL JUICIO O PROCESO CI\11L

CAPITULO I

DEL PROCEDIMffiNTO Y DEL ENJUICIAMIENTO CIVIL

544.-GENERALIDADES Como ya indicamos, el vigente Código. de Procedimiento Civil empezó a regir el 10 de abril de 1938. Antes, a este sistema de leyes se llamaba "Código de Enjuiciamientos en Materia Civil", siguiendo la denominación de su fuente fundamental, la "Ley de Enjuiciamiento Civil" de España. Respecto de este cambio de denominación a este cuerpo de leyes, podemos decir que parece que el legislador de 1938 hubiera tenido en cuenta lo siguiente, que enseña l.a Enciclopedia Espasa: "Enjuiciamiento. - Der. En su propia y verdadera acepción es: la forma de proceder en los juicios. Compréndese, por esto, que se diferencia del procedimiento en que éste se refiere a Ja forma de ,proceder en toda cla9e de asuntos que se ventilen ante los tribunales, no sólo en los contenciosos, sino también en los d e jurisdÍICciÓn voluntaria-. Es, por tanto, el enjuiciamiento, una parte del procedimiento. Esto mismo sucede, aunque .en mayor escaJa, considerando el enjuiciamiento en relación oon el Derecho Procesal, ya que éste <Xf'prende lo relativo a la organit.ación de los tribunales y de las acciones y a la manera de proceder para ejercitar !las s egundas ante los primeros.

Por lo que an·tecede se comprende el error en que se incurre llamando como s u1>ede en España, Ley de Enjuiciamiento Civi:J y Ley de Enjuiciami ento Criminal, a los cuerpos legales que constituyen verdaderos códigos de procedimientos civiles o penaJes". (Tomo 19, pá~. 1409).

Según esto, el "Derecho Procesal" comprende al procedimiento o manera de proceder en toda clase de asuntos que se ventilen ante los jueces, ya sean de jurisdicción voluntaria, ya sean de jurisdicción contenciosa; y el procedimiento comprende al enjuiciamiento o forma de proceder en los juicios, o sea sólo en los asuntos ·Contenciosos. NicetQ Alcalá Zamora y CastillQ dice: "Nada hemos de agregar <a lo expuesto acerca del procedimiento y el procedimentalismo en las Ads. a los núms. lb, 115, 26a, 92, 1911b y 428a). En cuan-to a proceso, r.ecordemos que es palabra sólo utilizada por la L. E. civ. en el derogado Art 308, con el sentido de actuaciones o conjulllto documental. En cambio, en el Derecho Español y en el de varios Estados amer~canos (v. gr. Cuba, Ecuador, Venezuela en el orden penal, Argentina en euanto a los "Jurys" dJe algunas Pr.ovincias para juz;g,ar •a Jos f·unciona.r ios judiciales, P.erú en su legislación de 1863, etc.) ha de tenerse en cuenta un tercer término: enjuiciamento, derivado de juicio, y que como cLenominadoc legislativo m1ranca de la ley de 24-VI-1830, o "de enjuiciamiento sobre negocios y •causas de comercio". Enjuiciamiento es concepto más amplio que procedimiento, al que se superpone en la ley, y tampoco se puede identificar con proceso. En realidad, abarca Los dos, es decir, el proceso y el o los procedimientos mediante los que aquel se sustancie en su completo desarrollo. Por el contrario, a sentada la L. E. civ. en la contraposición deJ juicio, como peculiar de ~a jurisdi•oción contenciosa, y del acto; como caraderístico de la voluntaria, la pala·b ra enjuiciamiento resulta insuficiente e impropia para extenderse a la segunda". (1)

(1) "Adiciones a los números 613- 615" de "Sistema de Derecho Procesal Civil" de Francisco Carnelutti. Tomo IV, pág. 4. "Notas" a "Derecho Procesal Civil", de James Goldschmidt, págs. 5 y 6.

Luis Fernando Martínez Ruiz, al tratar de "Las fuent-es para el conocimiento del Derecho Procesal Civil en Francia", dice: "Las obras de los autor·e s franceses no tienen la f.isonomía de los trabajos de Jos españoles, alemanes, italianos o iberoamericanos. Las modernas doctrinas procesales no están difundidas en F.ran.cia. Puede decirse que el jurista que n o sea muy especializado no tiene noticias de ellas. Y los estudios sobre materia procesal se ciñen a los autores franceses, quienes no mLt'an apenas hacia el exterior. El tratamiento de la disciplina es practicista. Responde más a la idea de "procedimiento" qrue a las concepciones teoréticas en torn·o a la institución del proceso. La pragmática impera sobre la dogmática. Y los trabajos de Jos autor.es se desarroLlan aJ .rededor de la jurisprudencia, que acusa un gran sentido de la realidad y un espíritu acucioso por satisfacer las necesidades de la prácUca. L a disci·p lina conserva aún una denominación que denota rango subalterno al ser encuadrada en la enciclqpedia de las ciencias juríd~-cas: la de "procedimiento" (tan superada ya por nosotros, los españoles), apellidada con eJ adjetivo derivado de la rama de derecho ma terial que instrumenta (.civil, mercantil, criminal . .. ). Los autores más modernos, como More!, se esfuerzan en darle matiz cientilico y propugnan la constitución de una ciencia del procedimiento que extraiga del de las distin tas ramas (civil, penal, etc.) un orden de nociones generales, cuyo rango rebase el estrecho sentido de simple procedimiento. Es.tos autores hablan de Derecho judicial como expresión más exacta, d~cen, que la de procedimiento. En FTan.cia n o se ha dado carta de naturaleza a la denominación Derecho procesal. El Profesor Solus llama DereCho judicial privado a lo que oficialmente se designa todavía como Procedimiento civil en los planes de estudios para la F acultad de Derecho". (2)

Chiovenda enseña:

(2)

"Revista de Derecho Procesal". Año 1959, segunda época, NQ 1, págs. 77 y 10&.

"Las actividades de las partes y de los ór.ganos jurisdiccionales, mediante J.as cuaJes ~1 pleito procede desde el pr:incipio !hacia la :defink:ión, y el conjtllllto de las cuales se ilama. procedimiento, deben amoldarse a determinadas condiciones de lugaJI", de tiempo, de medios de expresión; estas condiciones llámanse formas procesales en sentido estricto ... " (3)

El Libro II del Código de Procedimiento Civil trata "Del enjuiciamiento civ-il". Ti·ene dos títulos, de l'Os cuales el 1 trata de los juicios en general, y el II, de la sustanciación de los juicios. El Título II comprende los juicios propiamente dichos y las actuaciones de jurisdicción voluntaria, como son: la apertura de la sucesión heredi:taria, la apertura y publicación del testamento cerrado, la .p rotocolización de los demás testamentos, el inventario y la partición de la herencia, la emancipación voluntaria, el nombramiento de guardadores, el discernimiento de las guardas, las incapacidades, excusas y remoción de los guardadores, el remate voluntario y la venta de bienes de menores, etc. La ley les califica así: "juicio sobre apertura y publicación del testamento cerrado y sobre la protocolización de los demás testamentos", "juicio de inventario", "juicio de partición", "juicio sobre emancipación voluntaria", "juicios relativos a las tutelas y curadurías", etc. En consecuencia, estuvo bien que al " Código de Enjuiciamientos en Materia Civil" se le cambiara de nombre, poniéndole el de "Código de Procedimiento Civil", o sea, conjunto de leyes relativas a la forma de proceder en toda clase de asuntos que se ventilen ante los jueces; no sólo en los contenciosos, sino también en los de jurisdicdón v·oluntaria. Y así tenemos, como ejemplos recientes de esta denominación, el "Código italiano de procedimiento civil", .p romulgado el 28 de octubre de 1940, que entró en vigor el 21 de abril de 1943; y el "Nuevo Código Federal de •P rocedimientos Civiles" de los Estados Unidos Mexicanos, publicado en el diario oficial N<.> 45, de 24 de febrero de 1943; y el "Proyecto de Código de Procedimiento Civil" para la República Oriental del Uruguay, presentado por el eminente profesor Eduardo J . Couture, el 19 de abril de 1945. (3) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 29, pág. 109.

Pero no estuvo bien que al Libro II se lo denominara "Del enjuiciamiento", siendo así ·que trata de los juicios propiamente dichos y de los asuntos de jurisdicción voluntaria, como acabamos de ver. Al enjuiciamiento se define también como "la instrucción legal de un asunto litig¡oso"; como "el conjunto de reglas prefijadas por la ley para la tramitación y terminación de toda clase de asuntos judiciales". De estos conceptos, el primero estaría de acuerdo con el que ya expusimos. El segundo parece más amplio, pues, al referirse a "toda clase de asuntos judiciales", comprende tanto a los de jurisdicción voluntaria corno a los de jurisdicción contenciosa; y, en este caso, correspondería al concepto de pr.ocedimiento, que ya dejamos expuesto. Al procedimiento se define como "modo de proceder en justicia". · "La palabra procedimiento se deriva del verbo latino procedo, que, a su vez, se compone de dos vocablos: pro, que significa adelante, y cedo, que ·e quivale .a marchar. De modo que procedimiento en conjunto significa la acción de marchar adelante". ·E n consecuencia, este vocablo comprende al modo de proceder tanto en los asuntos de jurisdkción voluntaria como en los asuntos de jurisdicción contenciosa; es la acción de marchar adelante tanto en los unos como en los otros. Por lo mismo, al Libro II debió denominársele "Del procedimiento" y no "Del enjuiciamiento" Y a hemos de ver cómo esta confusión de ideas se mantiene al definir al juicio y a la demanda, por ejemplo. Asimismo, en el Art. 67 se dispone que: "Cuando ola ~antia no consta en la demanda ni en los documentos con que se la haya ,p ropuesto, el juez ordenará de oficio que el actor la determine, y sustanciará la causa según la cuantía fijada por éste ... "

Sustanciar o substanciar es conducir un asunto o juicio por la vía procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia. Por lo mismo, la sustan·c iación o substanciación es, según esta definición, una parte, una etapa del enjuiciamiento; y según la ley, el enjuiciamiento mismo. 7

545.-PROCESO. JUICIO. LITIGIO El Título I trata "De los juicios en gener al", es decir, tanto d e los de jurisdicción contenciosa, q ue, p ropiamente, son los juicios, como de los de jurisdicción voluntaria, q ue no son juicios propiamente dichos, p:ero a los que nuestra ley da también el calificativo de j uicios, como ya vimos. Esto nos conduce al estudio del juicio. Se define el juicio como la "contienda legítima entre partes ante el tribunal competente que la dirime con su fallo". "Tiene su fundamento, <licen, en la necesidad de ventilar debidamente los d-erechos impugnados o VIUlnera dos averiguando la certeza de los hechos en los cuales se apoyen o basen Jos derechos pretendidos, todo con sujeción a u n método preconstituído y sancionado por la ley. Es contienda porque en el mismo pugnan intereses, dereohos y hasta acciones opues1<115, requiriéndose pa!'a su vaaroez, no s ólo la actuación d e partes no avenidas ·s ino que aquélla se dirima ante el tribunal competente".

El Art. 63 dice que ''Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces".

De lo expuesto se deduce que la definición de juicio que d a nuestra ley, es la del juicio propiamente dicho; la de aquél en que se ejer.ce la jurisdicción contenciosa. Revisemos también las siguientes disposiciones, en las qu e nuestro Código habla de causa, controver sia judicial, proeedimien· to judicial, trámite, litigio, pleito, autos y pr oceso. Habla de la causa , en los siguientes artículos: 46.-En las parroquias rurales, el poder para las causas de menor cuantía ... 4 7.-El pod er, en las causas de mayor cuantía ... 48.-En las causas de mayor cuantía, los poderes se otorgarán ...

51.-Están obligados los procuradores: 39-A llevar .a los .abogados los documentos necesarios para la defensa, darles noticia del estado de las causas, . .. 67.- . .. y el juez sustanciará la causa según la cuantía fijada por el actor ... 85.-Si por apelación u otro motivo se remitiere la causa a distinto lugar ... 94.- ... multa que será impuesta por el juez de la causa. 101.-Las dilatorias más comunes son, o . . . relativas a la causa o al modo .de sustanciada, como cuando se pide que se acumulen los autos para no dividir la continencia de la causa, o que a ésta se dé otra sustanciación. 105.-Antes de recibir la causa a p rueba .. . 110.-Se divide la continencia de la causa: .. . 120.~Los jueces pueden or-denar de oficio las pruebas que juzguen necesarias para el esclarecimiento de la verdad, en cualquier estado de la causa, antes de la sentencia .. . 151.-Cualquiera de las partes puede deferir a la confesión jurada de la otra, y convenir en que el juez decida la causa según esa confesión. 380.-Para que se declare la nulidad por la omisión de cualquiera otra solemnidad sustancial, deben concurrir las dos circunstancias siguientes: 1ll--Que la omisión pueda influir en la decisión de la causa; 381.- ... no podrá anularse la causa por dicha incompetencia. 1013.-Pueden comprometer libremente la causa en árbitros, . .. 1133.-En el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, el juez de primera instancia o el de segunda en su caso, hallándose la causa en estado de prueba ... 1135.-La violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando ... En estas disposiciones legales se emplea el vocablo causa como sinónimo de juicio. De la controversia judicial habla en el Art. 65: "Toda controver sia judicial que, según la ley, no tiene un procedimiento especial, se ventilará en juicio ordinario". Aquí también la ley usa la expresión "controversia judicial" como equivalente de juicio. 9

Habla de sustanciar y de sustanciación, en el sentido natural y obvio de conducir el juicio por la vía procesal adecuada hasta ponerlo en estado de sentencia, según el diccionario de la lengua, en los Arts. 67 y 76: 67.- ... el juez sustanciará la causa según la cuantía fijada por el actor ... 76.-Se pueden proponer en una misma demanda acciones diversas o alternativas; pero no contrarias ni incompatibles, ni que requieran necesariamente diversa su stanciación; a menos que. en este último caso, el actor pida que todas se sustancien por la vía ordinaria. En el Art. 80 habla del juicio como de "un procedimiento judicial": "T odo el que sea parte en un procedimiento judicial ... " Emplea el término litigio como sinónimo de juicio, en los siguientes artículos: 100.---Son excepciones dilatorias las que tienden a suspender o retardar el curso del litigio. 110.---Se divide la continencia de la causa: 69--oCuando la especie sobre que se litiga está comprendida en el género. 374.-Son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 1lil-Legal intervención de los jueces y tribunales que conocen del litigio. Emplea el vocablo pleito como sinónimo de juicio en los siguientes artículos: SO.~El procurador necesita de cláusula especial: 29-P ara comprometer el pleito en árbitros; 39-Para desistir del pleito. 108.-Después de contestada la demanda, el actor no podrá desistir del pleito, sino ... 109.-Se decretará la acumulación de .autos, cuando se la solicite por parte legítima, en los casos siguientes: 29-Cuando en un juzgado haya pleito pendiente sobre lo mismo que sea objeto d el que después se hubiere .promovido; 49-Cuando de seguirse separadamente los pleitos, se dividiría la continencia de la causa. 10

162.-El juramento decisorio termina el pleito. Equipara el término autos a juicio, en los artículos: 109.-Se decretará la acumulación de autos: . . . 111.-No se decretará la acumulación: 19-Cuando los autos estén en diversas instancias; Llama procesos a los juicios, en los artículos: 109.-Se decretará la acumulación de autos: 19--Cuando la sentencia que hubiere de dictarse en uno de los procesos cuya acumulación se pide, produciría en el otro excepción de cosa juzgada. 112.-No se acumularán al juicio de concurso general los procesos que se sigan por acreedores hipotecarios, si éstos ... 113.-Decretada la acumulación, al proceso anterior se acumulará el posterior. 372.-Tiene lugar el recurso de nulidad cuando, en la organización de los procesos, se ha omitido alguna de las solemnidades ... 384.-Los jueces . . . mandarán reponer el proceso al estado en que estuvo cuando se omitió la solemnidad ... 386.-Cuando un juez, debiendo declarar la nulidad, no la declare, .p agará las costas ocasionadas desde que pronunció el auto o sentencia en que debió ordenar la reposición del proceso. También emplea la voz proceso, en los Arts. 387, 388. 389, 392 y 1042. En el Art. 362 se la emplea en el sentido de e"'rpediente, o sea, "conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio", o la "serie ordenada de las actuaciones judiciales". Dice así: "Los secretarios relatores, luego que se les entregue el proceso, anotarán en él la fecha ... " En este mismo sentido y en el de juicio, se emplea en el Art. 131, que dice: " ... Si el juez no cumpliere este deber, el superior, en cualquier momento en que subiere el proceso, impondrá al juez omiso la multa que él dejó de imponer". En el Art. 109 emplea indistintamente los términos: autos (inciso primero), proceso (numeral 19), pleito (numeral 2<?) , juicio (numeral 39) y causa (numeral 49).

En el Art. 293 habla de litis: "La sentencia deberá decidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis .. . " Contienda significa pelea, disputa, altercación oon armas o razones. Controversia es la discusión larga y minuciosa entre dos o más personas. Litis, voz latina que se conserva en el tetnicismo jurídico castellano, y significa pleito, causa o contienda judicial. Litigio es pleito, altercación en juicio. Pleito significa contienda, diferencia, disputa, litigio judicial entre partes; proceso o cuerpo de autos sobre cualquier causa. Proceso, del latín processus, progreso, es el agregado de los autos y demás escritos en cualquier causa civil o criminal; es el conjunto de actuaciones indispensables para averiguar la perpetración de un delito y determinar la participación y culpabilidad de las personas qne hubiesen intervenido en el mismo, dice el Diccionario. Procedimiento es modo de proceder en justicia. Autos son las actuacioni!s de un pleito o causa. Escriche dice: "Autos. El .pro~ d e alguna causa o pleito, o el conjunto de las diferentes .pie·za s de que la causa o pleito se compone, e!to es, la ·reunión o conjunto de la demanda, emplazamiento, traslado, contestación, alegaciones, instrumentos, pruebas, artí~os illlterpues-tos, sentencia, ejecución y demás trámites judiciales que forman todo el jlricio".

Causa es, según el mismo autor, toda contienda judicial entre partes, o todo asunto que se ventila contradictoriamente y se juzga en un tribunal; y aun el cuerpo mismo de los autos. Causa, se dice, es el pleito contestado por las partes ante el juez. La Tercera Partida, en el Título X, trata de "Cómo se deben comenzar los pleytcs por demanda et por respuesta"; y en su proemio dice:

"Oberuentes son a las vegadas los demandados en venir ante el juez que los emplazó para responder á la demanda de .aquel que los fizo emplazar: e.t pues que desuso fa'blamos de los emplazamientos et d ·e aos asentamientos que se facen en los bienes de Los rebeldes que ·non quieren venir ante los judgadOil'es que los emplazaron pa.ra ·resp()Jlder á los que les demandan et entrar en su pleyto, queremos agora aquí decir en qué manera et por qué palabras se deben comenzar los pleytos por demanda et por respuesta entre aquellos que son obed-i entes et vienen alllte ellos ... "

El Código de Procedimiento Civil Boliviano, uno de los más antiguos de Amél'ica, habla de juicio y de causa. En el Nuevo Código Federal de Procedimientos Civiles de México, se habla de litigio, controversia, juicio. El Art. 70 d ice: "Puede ser .p ropue sta, al :tribunal, una demanda, tanto para la l"•esolución de todas, como para 1a resolución de algunas de las cuestiones que puedan surgir para la decisión de una controversia". "Ant. 71.-Después d e que se ha.y a admitido, por un triburuul., demanda para la decisión tot:al o paTCial de un litigio, y en tanto éste no haya sido resuelto por sentencia irre vocable, no puede tener lugar, para la decisión del mi:smo litigio, otro proceso, ni ante el mismo tribuna.¡ ni ante trj:bunal diverso, salvo cuando s-e presente, dentro del juicio iniciado, nueva demanda ... "

En el Código de Procedimiento Civil de Venezuela se habla de litigio, juicio, pleito. "Art. 16.-Cuan.do la ley ha:ble de partes, se entenderá que se .refiere así a los litigantes, oo.rno a sus representanotes en el juicio. Ar.t. 17.- P'I.IIeden las partes, en beneficio de una transac:ción proyectada, suspender el curso del pleito por un tiem.po .. . Art. 18.-El juez de .la primera insta:ncia puede llamar a las partes ante sí, en cualquier estado del juicio, para procurar que . se concilien ... "

En el Código de Procedimiento Civil del Uruguay se habla d e "los juicios" en los Arts. 1 a 8¡ de pleito, en los Arts. 112 y 678¡ y d e autos, en los Arts. 770 a 782. En el Código de Procedimiento Civil de Chile se habla de juicio, procedimiento judicial, pleito. El Art. 30 dice: "Se formará el proceso con Jos escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten y verifiqwen en el juicio".

Como claramente se ve, y así enseña F ernando Alessandri R., "en el lenguaje procesal, este conjunto de las diligencias de un j uicio se conoce con el nombre de expediente". (4)

AJ. respecto, J. Ramir'O Podetti enseña: "Expedientes. -

56. -

Concepto. Sinonimias. -

Expedien-

te es el medio qwe se emplea para consegui•r algún fin. De allí q ue la reunión de Jos papeles ~referentes a una petición ante los poderes públicos se llame expediente. Estos son los expedientes administrativos. Cuando la gestión ~e realiza ante los iueces y tiende a la actuación del derecho, tenemos el .expediente judiciaJ, donde deben reunirse, ordenadamente, todas las actuaciones de los :litigantes y del juez y de los auxiliares de unos y de otros. Objetivamente, e l expediente judicial es un Jegajo de papeles, pero se düerencía de cualquier reunión de papel es y de los expedientes administrativos, porque su formación y conservación están sometidas a reglas más o menos precisas. Digo más o menos precisas, porque, salvo los códigos más modernos: los de Mendoza, J ujuy y La Rioja, no existen en las leyes procesa.les del .país más que algunas ~.reglas sobre expedientes, debiendo ser suplidas por reglamentos y acordadas por las prácticas forenses. En ninguna materia •h an sido tan útiles esas práctilcas, que paulatinamente se han convertido en reglas jurídicas, pr..imero mediante disposiciones reglamentarias de los tribunales y luego, por su incorporación a los códigos que, co(4) "Curso de Derecho Procesal", pág. 68.

mo los mencionados, han creído necesario recogerlas. Entre nosotros, no existe más que un expediente, aun cuando pueda constar de varios cuerpos, formarse cuadernos que luego se glosan al principal o existi-r piezas sepa-radas. En otfiO.S r-egímenes prot:esales, como el italiano, existe un expediente ofkial que se fonna t:on copias simples de los escri•to.s de los litigantes, las actua-ciones y 'Providencias judiciales y copia de la parte disposttiva de J.a ó:entencia, y expedienrte:s de cada littgante, formados con sus propi-os actos, documentos, .citaciones y notifi-caciones. El expediente empieza con el escrito introductivo de la instancia, que puede ser la demanda, el e01erito inicial del juicio uni'Vlersal o cualquier trámi.te preparatorio y los documentoo con los cuales debe instruirse, incluru los que acr<e-d1tan la personería. En las resoluciones judiciales y en la ley, es más común la expresión anfibológica de "au·tos", en lugar de expedientes. Llam8.1!" autos, agregaT a los autos, presta·r los autos, cte., wn exa:>resiones equivalentes a llamar o pedir o traer tal expediente para resolver, agregar ·una pieza al expediente, facilitar el expediente a un profesional para que lo lleve a su estudio. La palabra autos, plural de auto, sólo debe emplearse pa.ra desig,nar una clase de resolución judicial, a fin do? dar univocidad al lenguaje forense. También, aunque con menor frecuencia, suele designarse proceso al expedienie, lo cual equiva1e a confundir al contenido con el continente. A veces también y por el empleo de juicio con proceso, suele emplearse aqll'el vot:ablo para designar al expediente". (5)

El Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Capital de la República Argentina trata de juicios y de pleitos. En el Código de PrGcedimientos Civiles del Perú se habla de pleito, juicio, proceso, expediente, litigante, autos. En el Derecho Canónico, el Libw Cuarto trata de "los pro~ cesos"; y en la "Parte Primera", "de los juicios".

(5)

"Tratado de los actos procesales" (EDIAR Soc. Anón. Editores. Buenos Aires) págs. 200- 201.

En el Capítulo V del Título lll trata "De las personas que han de ser admitidas en el debate judicial". El Título IV trata "De las partes en la causa". El Título VIII trata "De la instancia de la litis". Según las disposiciones legal·es <transcritas, resultan términos o expresiones equivalentes o afines: juicio, contienda legal. controversia judicial, litis, litigio y pleito; proceso, causa y autos; procedimiento y sustanciacíón. Pero, verdaderamente ¿serán sinónimos juicio, pleito, litigio y proceso? Veámoslo. De acuerdo con la doctrina que informa nuestra ley procesal sí son términos equivalentes, sinónimos; pero de acuerdo con la doctrina moderna, no. En efecto, según Chiovenda, "Para la con.~ecución o para el mejor goce d:e un bien garantizado \por .la ley necesítase la actuación de ésta mediante los órganos del Estado; esto da lugar a un proceso civil, así como el proceso penal aparece en él campo en que es afi<rm.ada 1a necesidad de una actividad punitiva dlel Estado. Con.cíbese también un•a organización política en la que se confiera a los individuos pro\l'eel' con sus fuerzas propias, sea a la pr.opia. conservación, sea a r%li.za.r sll!S naturales tendencias a los bienes die la vida COll!tr.a ~os demás hombres. Pero también en los pueblos primitivos el poder público in.tervJene en esta lucha para regulM ms formas e:rleriores o para declarar si los bienes a que aspira el iniciador de la lucha le son debidos. L a contienda material deviene sin contienda jurídica. Abundan en los procesos antiguos las formas sJmbólicas que r-ecuerdan las :l uchas· mate.riales y encontramos, tanto en el famoso decreto de Marco Aurelio, como en leyes antiquísimas (por ejemplo en las de AmmUN~~bí). En cuanto a Jas nuestras, castigan lo que vulgarmente se llama "tomar la justicia por la mano". Por excepción permite la Jey al individuo proveer a la conservación o a la consecución de un bien jurídico, realizando aotos que normalmente se prohiben ... El Estado moderno, pwes, considera como función esencial y propia del j<uez la administración de justicia. Sólo él puede

aplitcar la ley al caso concreto y este poder llámase "jurisdicción". A esto atiende con ÓI1gwos adecuados (jurisdiccionales) los más importantes de los ouale¡¡ son los jueoes (autoridad judicial). Ante ellos debe formula!r su demanda quien desee hacer valer en juicio un der.echo (Código prooesal civiJ., Art. 35). Deber de los juece.; es afirmar ry actuar 'la voluntad de b ley que consideren existente como voluntad concreta, dados los hechos que ellos estimen existentes. La trelación oontraria que la ·historja: ofrece ent re el desarrollo de le-s ooga.nismcs j;.Ir!.sd:-:x::o:r.d~s y la jmpo!'tancia de la autod.e fensa, no debe hacernos p ensar en. <Una especie de c:J,ntrato .entre ·los poderes ;públ~s y el p a:r.ticular, en v.irtud del cual éste .renuncia- a su libertad de reaoción contra la perturbación jurídica para que el Estado asuma en corresponden-cia su defensa. Nj siquien d e<be oreers~ que b de rensa jurídica que el paTtilcular realiz.a ¡)or sí sea la misma que la que ·t iene Jugar, en el proceso. Puede ser igual el resultado ecooómico, pero ambas cosas sxm muty diferentes. En el proceso desar.rollan una función pública 'Y ésta es la actuación de la ley, o sea, del derecho en sentido objeti,vo. Este es el fin del proceso, no la defensa de de,reohos subjetti.vos, como muchos afirman ... L a a ctuaci'ón de •l a ley es el fin constante del proceso. Sea fundada o infundada la demanda dlel actor, la sentencia que la aeepta o que la ll'echaza es sjempre actl.WJCió.n de :la ley, esto es, -afirmación de una voluntad positiva o negativa de la ley. El proceso no sirve a una p~rte o a la otra; sirve a quien tiene razón, según el criterio del ju.ez ... El proceso civil es el conjunto de los actos dirigidos al fin de la actuación de la ley (respecto d.e un bien que se pretende garantizado por ésta en el caso concreto) mediante los órganos de la jurisdicción ordinaria". (6)

Y establece la d-iferencia entre "procedimiento" y " proceso", en los siguientes términos: "A los dos estadios del proceso (conocimiento y ejecución) COil'r.esponden dos relaciarues pr-ocesales, que, lo mismo (6)

"Principios de D;

·E~ho

Procesal Civil". Tomo 1, págs. 95 y ss.

que aquéllos, pueden sostenerse independientem ente o desarrollarse amba•s de modo sucesivo; la relación de conocimiento condwye normalmente con la sen tencia q.ue pronuncia robre el fondo, y exoepcionadmente con la amigable compon enda (Art. 417), ,} a renuncia de los actos (A'I'ts. 343 y s.), o la perentoriedad (Ar.ts. 338 y s.). Al procedimiento cerrado por la sentencia p uede, no obstante, seguir un procedimiento de oposición o de apelación, y después de casación, queda:ndo siempre el ¡proceso uno; aquí vernos la d~ferencia entre procedimiento y pr oceso; aquél es una fase d e éste (Art. 805)". (7)

Es interesante el estudio de los procesos romano y germánico q ue hace en la "Introducción" de su obra, así como la clasificación que de ellos formula. Carnelutti enseña: "II.- El proceso civil es una serie de hechos o, mejor, d e actos hwnanos: unos hombres que se llaman partes y defensores piden algo a otros que se llaman jueces; para hacer lo que se les !Pide los j·ueces escucll.an, observa.n, ;razonan, administran y mandan. El proceso civil es, por lo tanto, no sólo un sector de la realidad sino también de la actividad entendida como realidad determimada por una voluntad .. . IX.-También la actividad que conosisfle en la formación del derecho tilene .sus -leyes técni'OaS y sus)eyes éticas; estas leyes son descubiertas asimismo por los científicos e impuestas por atr.os hombr-es que se llaman legisladores. Así, el derecho r.ige su propia formación; y esto es una especie de misterio que se explica sólo admitiendo· que también .el derecho tiene su vida propia. Enflr.e los modos de formación del derecho se cuenta aquei que se Hama proceso (inira N9 1 y s.); por ello también el proceso r.evela a la .c iencia sus leyes técnicas y morales y también éstas forman el .contenido de preceptos y el objeto de sanciones. Así, el derecho objetivo, esto es, .el conjunto de todos los preceptos y de ~todas las sandones, ti~e un secto;r que se lla(7)

"Principios de

Dere~ho

Procesal Civil". Tomo ! . págs. 128 y ss.

ma derecho pr-ocesal; éste es el conjunto die los preceptos impuestos mediante Jas sanciones para obtelller que la actividad procesal.se desarrolle según las leyes técnicas y las ley¡es éti'CaS. El proceso en g:eDJeral r¡ el proceso civH en particular como actividad die las pa11tes, de los defensores y d-e los jueces es así, a su vez, objeto de una actividad de los científicos que descubren sus leyes naturales y de los legisladores que formulando sus preceptos y disponiendo sus sanciones las convierten en leyes positivas. X .-Para salber cómo se hace un proceso civil, lo primero que hay que con-ocer son sus Jey-es posiüyas, según Ias cuales debe h a!cerSe. No todas pero sí la mayor par.te die estas leyes están reunidas en un conjunto ordenado que se llama Código de p rocedimiento civil. El estudio del proceso civil se tr.ad·uce, pues, aunque no se ag.ote, en el estudio de las leyes ¡procesales civides y en particula.r del Código de procedimiento civil, no porque el proceso y el Código sean lo mi~mo, si111o porque es preciso conocer el Código para saber cómo se debe actuar en el proceso; en otras palabras, que el capítulo primero y más importante del estudio del proceso es el estudio del derecho procesal. XI.-Como el Código de procedimiento civill. es tamib.ién un trozo de la realidad, su estudio aislado .constiltuy¡e una violencia centra la reaJ.idad. Sin embargo, J.a limitación de nuestr-o entendimiento hace indispeiWaJble esta violencia que puede compararse al acto de un fisiólogo que mata al animal sobre el que hace experiencias ¡para poder obsel1Var Jas leyes de su vida. La violencia se lleva a cabo seccionando la realidad, esto es, separando lo que llamamos el derecho p rocesal civil del r.esto de la reaJidad jurídica con 1a que está in·disolublemenie unido. XII.-La separación se produce, en primer Jugar, en cuanto a la forma. El derecho proc-esal dvil es no tanto 1.llll trozo como un aspecto del total de la realidad jurídica, esto es, de todo el derecho (objetivo). En -esta separación, aunque sea necesaria, una par.te de •l a lf.eali:dad se pierde, esto e.s, permanece oculta al observador. Ello quiere decir que .el derecho p11oeesal civil no Jo conoce enberamente quien n o conoce también otros sectores del derecho.

El estudioso encontrará a cada paso la comprobación de esta verdad.

Por una parle, el estudio del derecho p.r ocesal civ.iil exige continuas comparaciones con las otras ramas del der~o procesal, en pam.icuJar del penal y del administrativo; por otra parte exige ·Continuas referencias al derecho material o sustantivo, civil o penal, público o privado. Contra el peligro del aislamiento se defenderá el estudioso pensando qwe lo que constituye el objeto i.nmediaJto del estudio llevado a cabo en este libro es un trozo de la realidad juddica ·s epaxada a.r.tifici.a1r:n.e.nte del resto para ·p odel'la observar mejor, según las neceosi.dades de su .imperfección y de la núa". (8)

"1. DERECHO Y PROCESO. - Llamamos derecho (objetivo; ordenamiento jurídico) a:l conjunto de mandatos jurídicos (preceptos sancionados) que se establecen pa·ra ga·rant iz.ar dentro de un ·g rupo ·SOCi·al (Estado) J.a paz amenazada por los conflictos de intereses entre los ciudadanos (m1embros del Estado). El der.echo se forma mediante la formulación de los preceptos y 1a imposición de las sanciones; se observa meU!an.t e una fuerza que somete a las sanciones a los interesados rebeldes a su observancia. Llamamos proceso (por antonomasia) a un conjunto de actos dirigidos a la farmación o a 1a actuación de mandatos jwrídicos cuya ca•racte.rístioa consiste en la colaJboración para este fin de las person~ interesadas (partes); con una o más personas desinteresadas (jueces; órganos judiciales); otro nom•bre usado en el mismo sentido es el de juicio, pero hoy ya prefer.i mos por una larga ca:stumbre científica la palabra proceso, sobre todo po11que el jui.cio no se presta a abarcM' todas las especies del fenómeno que se qui.er.e ·· desilgnar. La voz proce>o in·dic a por tanto un método para la formación o para la actuación del Derecho, el cual tiende a garaiJJtizar la bondad del ll'esultado, esto es, aquella .regulación de l conflicto de intereses que obtenga realmente la paz y sea, por ello, justa y cierta: la justicia debe ser su cualidad mter.ior o sustancial, la certeza su cuaJ.idad exterior o :formal: si el derecho no es del'to, ~os in;teresados no saben lo que es preciso para obe-

(8) "Instituciones del nuevo proceso civil italiano". págs. 15 y ss.

decer; si no es justo, no sienten lo qu~ es preciso para obedeoer. Como para obtener una reguJ.ación justa y cienta son necesarias experiencia pa-ra COIJJOOer los términos del conflicto; prudencia para encontrar su punto de equilibrio; técnica para elaJborar la fórmula apta que represente :tal equilibrio, J.a cola•b oración de las personas interesa-das con personas desinteresadas se ha r.evelado como un método simg.ularmente afi.oaz. Por otra pa~"te tal colaboración, s obre todo a causa de la h eteroge neidad de .Jas personas que en ella cODJcurren, determina necesari.amente una serie de actos que deben ser regulados estrictame nte y evocan la idea del proceso como modificación .d e la l!'eali:dad, que se lleva a cabo mediante una sucesión de hecho.s liga·d.o s causalment e. El proceso sirve al Derecho en cuanto es un método para la :formación o para la a.ctuadán de éste; en cuanto, por otra parte, taJl formadón o actuación a causa de lo.s conflictos de intereses que tiende a r egular, y también de a.quel<los otros en los que el pr.ooeso mi-smo se resuelve, .se r,egula por el derecho, el ·pro:ceso es servido .p or el d erecho, por lo que la relación entre el derecho y el proceso es doble 'Y recíproca. Aquella parte del derecho que r egU!la el proceso toma el nombre de derecho procesal o también de derecho judicial. 5. ·L ITIS.-El conflicto actual de inter.e:>es se Barna litis. La teraninallogía en e~.te punto no se ha coooollidado aún; ciertamente, antes de que se propusiera su uso con un significado científico preciso, la palrabra se €'1Ilpleaba en más de un sentido, así, tanto para designar el IConfliloto de intereses para cuya composición opera el proceso, como para designar el proceso mismo; se debe también r.eoonocer que la .r esistencia a la adopción del té.r mino propuesto, estaba justificad-a en parte por alguna·s iplp.e l"recciones y exageraciones, inevitables en los primeros aná.lis is, sO'bre la función del proceso; fruto de tal resistencia es la incierta e ~mprcpi·a terminología del código, donde no sólo se ha evitado ouidadosamente Ja p.ala:bra "litis", y el concepto de ésta se designa con la pala:bra "causa", bastante menos adecuada, sino que t al palaobra se usa indistintamente pa!l'a indica'!' el obje f:o (litis; p. e. Art. 10, 41, y, sobre todo, Art. 40, donde incluso se contrapone causa a proceso) y el medio (proceso; p. e. Ar.t. 50, 54) de la composición; en lugar de causa se di•oe "controversia" en el título 69 del Libro I, a

propÓsito de alguna'S Jitis (del trabajo, colectivas) por la sola razón de que este término, bastante más propio que el de cau~. se había adoptado en ·t extos all!teriores que arrancan de la ley fl.mdamental corporativa de a·-de abril de 1926, número 563 (Art. 13)". (9)

En otra parte, el mismo Carnelutti enseña: "Litigio. 14. - a) La figura de la reladón jurídica y, correlativamente, las .de 01bliga.ción ;¡ derecho, no agotan la fenomenología refe.r~nte a la composición de los oonf.lictos de intereses medJ.ante el Derecho. Ha¡y, en ef-ecto, otros modos de ser del confHcto, que pr.e cisa tener en cuenta, En .general, la relación jurídica es un concepto estático, en ouanto representa el oonfli:cto desde el punto de vista de la coordinación de la voluntad de s us titulares. Pero el conflicto puede y debe ser oonsiderado también desde el punto de vista dinámico. Esta consideración sÍirve para precisar otras figuras, que son conocidas desde hace tiempo, pero que no han sido encuawadas con exactitud dentro de la teoría general. tb) En primer lugar, el oonfJi.cto puede daT lugar a una aotitud de la voluntad de uno de los dos sujetos, concretada en ia exigencia de la subordinación del interés ajeno al interés propio. Esta exigencia es lo que 5e llama pretensión. ·E llo puede suceder, tanto si el confU.cto de intereses ha sido ya compuesto en una relación jurídica, como si no lo ha sido. La relación jurídica, por consiguiente, y con ella la obligación y el derecho, no son ni un prius práctico ni un prius lógico de la pretensión. Sólo si la pretensión se refiere a un cc>nflicto ya ,r~egulado por el D erecho, ella será no tanto exigencia de la subordinación del interés ajeno, como obediencia al mandato jurídico. e) Puede ocurric que, ante la pr.e tensión, el titular del .interés opuesto se decida a su subordinaciiÓn. En tal caso, la ·prat-en.si'ón es rbastante para determÍinar el desenvolvim~nto pacíf,ico del conflicto. Pero con frecuencia no sucede así. Entonces, a la pretensión -del titul•a r de un'O de los intereses en conflicto se opone (9)

"Instituciones del nuevo proceso civil italiano". págs. 29 y ss.

Ja resistencia del titular del otro. Cuando esto ocurre, el conJilicto de intereses se convierte en litigio. Llamo litigio al conflicto de intereses calificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro. Hasta ahora, así en latín oomo en italiano, la palabra lite ha servido para significar no sólo el co!Úlicto de intereses, que, como veremos, const1tuye el eontenido del proceso, sino también el proceso mismo: cuando, por ejemplo, los romanos decían "su b judice lis est", 1a adopta'ban para i<ndicar el conflli:-_ to y, en canl'bio, en la frase "litem inferre" o "Jitecn orare", para designar el proceso; el pr.imer signifiicado es el usado, ~rbigracia, en el Art. 1.764 del Código 'civil, mientras que . los números 4, S y 7 del Art. 116 del Código de procedimiento civil emplean el segundo. Por otra parte, en itaHano predomina la paJabra causa para denominar el proceso. Pero ahora en que Ja ci-encia de l Derecho ha efectuado la dLstinción entre el conflicto y el proceso, que constituye una de las líneas fundamentales de mi sistema, es necesario, por lo menos en el lenguaje técnico, asignar a esta palabm un signifiicado único y preciso. d) Lo mismo que la relación jurídica, el litigio es un conflicto de intereses calificado; .y por ello, presenta un elemento o a~ecto material y un elemento formal: el primero es el conflicto de inte reses y el segundo el conflicto de voluntades. Resultan así con cl8Jl'idad la analogía y la dife1·.encia entre relación jurídica y litigio: la primera radica en el elemento material, que es idéntico; }a segunda en el elemento formal, que es distinto o, mejor di1:ho, contrario: media r.elación jurídica, cuando el conflieto <ie intereses se compone mediante una coord inación de voluntades; media litigio, en cambio, cuando el conflicto se tradu~e en una pugna de volunta des". "Proceso. 16. - a) Cuando la pretensión, acompañada o no de la posesión, encuentre resistencia y no consiga vencerla por sí, hace falta algo p~a que &e eonserve Ja paz social. Este algo tiene una distúnta función, según que el conflicto esté o no regulado por el Derecho. En la hipótesis negativa, y también si el ccnfl.icto no está todavía compuesto en una .relación jurídica, de lo que se trata es de hacer interveillir frente a él un mandato (concreto), que realice la composición del mismo.

En la hipótesis positiva, pu~to que el mecanismo del Der.echo, cual se ha descroto hasta aquí, 5e ha revela® insuficiente para obtener su finalidad, se trata de •integrarlo con un dispositivo ulterior, apto ,p ara ponerle remedio. En ambos casos, ese algo es lo que llamamos e.l proceso. b) Esta denominación es relativamente moderna. En otro tiempo, por el contrario, se hablaba de juicio (iudicium). Tanto el viejo nombre como su cambio, no carecen de razón de ser. A pl'limera vista, parece que frente al litigio no se debe hacer otra cosa que juzgar de qué parte e stén, respeclñvamen·te, el ei'll'or y la razón; por eso al mecanismo puesto en m:ucha conl!ra el fitígio se le da el nombre de juicio. Pero como más adelante mostraremos, Jo cierto .es que en tal mecanismo el juicio no es nunca elemento suficiente, y puede incluso n.o ser necesario: por un lado, el juicio debe ir acompañado dei mandato (es característica a este propósito la terminología del proceso l"'O'T\ano clásico, al c:Li5tinguir el ius y el iudicium); poc otro, cuando se trata, no de pretensión discutida , sino de pretensión insatisfecha , la composición del litigio lie efectúa, n.o tanto mediante un juicio como mediante el funcionamiento de la sanción. De aquí la insu.fiioiencia de la palabra juicio paca expr.esar el conceptó y su .reemplazo por Ja palabra proceso. Esta última es, sin duda, más amplia o, mejor dioho, demasia'Cio amplia, hasta el extremo de que en el uso jurídico pierde el significado originario, para asumir una significación mgurada (antonomástica). Según la 81Cepción común, proceso, como procedimiento (de procedere), tindica una serie o cadena de actos coordinados para el logro de <u.na finalidad. Especialmente, existe proceso siempre que el efecto jurídi-co no se alcance con un solo acto, sino mediante un conjunto de actos, cuando cada uno de ellos no pueda dejar de coolldinarse a los demás para la obtención de la finalidad. De ahí que Ja noción de proceso sea interferente con Ja de aoto -complejo. En este sentido, se pued.e, desde J.uego, hablar de un proceso legislativo o de un proceso administrativo, como serie de actos ·l'ealoizados par.a la formación de una ley o de un decreto. Pero oen e l lenguaje jurídico llamamos proceso por antonomasia a ·la serie de actos que se .realizan para la composición del litigio; y si no fuese una tautología, diría que &e •lllama únicamente proc~o al proceso judicial.

e) Por consiguiente, la noción tosca de proceso que se extrae de las premisas contenidas en este capítulo, y que será elaborada en seguida, e.s la de que se trata de una operación mediante la que se obtiene la composición del litigio". (10)

En las adiciones correspondientes, Niceto Alcalá Zamora y Castillo dice: "Nuestra ley de Enjuiciamiento civil, que, como dijwos, enraiza en el D erecho común m~dieval, descansa sobre el concepto de juicio y no sobre el de proc:eso. E~ más: sW.vo en el derogado Aa-t. 308 (donde signilicaba actuaciones), la palabra proceso es extraña a la Ley de Enjuli.ciamiento civil, que en su lugar se vale de una buena cifra de sinón<imos, según hace poco expusimos; en cambio, aun -basada tamJbién en el juicio (y de ahí el común d enominador "enjuiciamiento"), la encontramos en la L ey procesal pena:!, .donde además alcanzan gran r.e1ieve sus derivados procesamiento y procesado y donde se habla de costas proc:esales. Dentro del escaso criterio s.ist.ematizadoc de la Ley de Enjuiciamiento civil, aparece claro que juicio es término pecuiiar de la jurisdicción contenciosa, maentras que para la voluntaria se reserva el de acto y, en menor escala, expediente y n egocio, si bien estos dos últimos nombres los aplica a veces la Ley de Enjuiciamiento civil a materias contenciosas. La inclusi6n de la conciliación en el L ibro n no desdice lo que acabamos de aru·tma<r, ya que precisamente por no reputada contenciosa se la bautiza como acto, e.un cuando por 1 razones de oportun4dad se la haya desgajado del Libro lll; se podría, en cambio, creprochar qu.e se llame juicios a los univer.saile.s sucesoró.os, que pertenecen en el fondo (C5pecialmente la testamentaría) a b jurisdicción voluntaria; pero como el ~egislador no lo ha estimado así, no i~urre tampoco en inconsecuencia consigo mismo. En cuanto a proc:edimiento, es palalbra muy empleada, tanto en la doctrina como en la ley; pero su concepto no es constante". (10) "El concepto de juioiÓ no siempre coindd~ e11 la legisla(10) F . Carnelutti, "Sistem-a de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, págs 44 y ss.

ción españoLa con el senbid{) en que lo emplea el autor. En general, es sinónimo de prooediimienio establecido para sustan.ciar .u na determinada -categoría de liügios; entonces, juicio si<grufica Jo mismo qrue proceso jurisdiccional en el pensamiento de Oa:rnelutbi; ta:l sucede, por ejemplo, con los "juicios declarativos" ordinar.ios o con los de · ár.b itros y aJni€ables componedores. Pero a veces •r .epresentan tan sólo una fase del proc.eso coNespond.iente: así en las Leyes de Enjruidamiento criminal, del Jurado, del Tribunal de Gara.ntías y de Responsaoilida.d rpa-esidenc1al se Uama juicio ("oral") a la etapa de plenario del mism·o, salvándose mediante esa denominac.Wn elíptica ila redundancia que resultaJría de decir juicio oral d el juicio penal ordinario. Además, juicio y procedimiento no están bien deslindados: el segundo abar.ca en ocasiones una porción de aquél (v. ·g r.: e n el juicio ejecutivo civil, cuya sección lll> se ocrupa "del prooed:ilrni.ento .ejecuti'Vo"), mientras que en otras se confunde con él (p. ej.: en el juicio ejecrutivo mer-cantil, designado como "procedimiento de apremio en negocios de comercio"), ·SIÍ.n contar con los casos en que se extiende a la manera de tramitar un incidente o una diligencia de un juicio". (11)

J aime Guasp dice: ·~tre nosotros la palabra "Ji:lligio" se usa también en numerosas ocasiones, pero como es natural, s~n dar aJ!. término la sigrúficación técni•ca que le atrubuye Oarnelutti. Son también expresiones frecuentes dentro de nuestra ley, aunque no se haga Ja debida distinción en1Ir.e la significación de cada una, las de pleito (v. ·P· e. Art. 489, NO 89), "contienda" (v. Art. 481), "causa" (v. p. e. Art. 161 'Y 162); con carácter más frecuente la de "juicio", y más 11aro vez la de "proceso". (12) "El ooncep·to dell proceso es el punto de ar.ranque de toda la construcción ulte rior de la disciplina, Jo que basta para encarecer la especiaJ. importancia de s u exacta delimitación.

(11) F. Carnelutti. "Sistema de Derecho Proces-al Civil". Tomo I, .p ágs. 360 y ss. (12)

Notas a las "Instituciones del nuevo proceso civil italiano", de Francisco Carnelutti, por Jaim~ Guasp. pág. 32.

En el estado adu·al del pensamiento .científico procesal, las postuoras conceptuales básica·s en torno a la noción del proceso pueden clasificarse en dos grupos esenciales: uno que cabe llamar de orjentación predominante sociológica y otro que cabe denominar de orientación predominante jurídica, según el sentido geneml de la ideología en que se apoya la respectiva explicación del fenómeno procesal a) La oriJentación sociológica del concepto del proceso permite ·reducill" a una fóranula común, no obstante su interna Vall'iedad, una amplia ~rJe de dcliruciones -procesales, todas laa cuaJes, e:n efecto, pueden ser abarcada·s en la rúbrica común qrue considera al proceso como la resolución de un conflicto social. L a idea fundame ntal de que parte esta oúentación es senoiiUa, por lo me nos en su formulación e:lemental. Se arranca del íhecho evidente de la existencia del hombre como ser que viw.e en sociedad. ·La con'VI.ivencia humana da luga:r a roces o fl'icciones entre los miemb\l"os de la comunidad, es decir, a eoli:.siones entre eJ.tl.os. Semejantes !Colisiones deben ser reguladas j.ustamente por el derecho; si .no, 1peldgra·r ían la paz y la justicia sociales; la paz, si no se diera ll"egulación ninguna al oonfticto; la jusbicia, si se le d.i·e ra 'l.IDa regulación arbitraria. Los conflictos sociales pueden resolverse mediante una ~regu lación voluntaria, ya proceda ésta de los ~nteresados, mediante la !llamada autooomposición, .Jo que OC\.IIrre en los caros de renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción, o ya proceda de u.n ·tel'C'ero, mediante Ja: J:lamada heterocomposición, que a su vez puede consistir en la linterwención de un tercero espontáTIJeO: caso de la mediación o 1buenos oficios, o en la intervención de un tercero provocado: caso de da conciliación (si los interesados conservan la Hbertad de descono,cer la obra del tercero) o del arbitraje ('si los interesados se vinculan voluntariamente a la obm1 del t'ercero). Mas para' el supuesto de que ,falle Ja regulación voluntaria del confHoto se impone la necesidad de la r.egudación coactiiVa .del mismo; y esta regulación es la que da lugar precisamente al proceso, el cual impJde la derivación bélica de la contienda y su transformación en un duelo o guerra pública o privada. Existen, no obstante, diversos modos de conoobir el conflicto que mediante el proceso se ll'esuelve ...

b) Las doctrinas que se .inspiran en una o11ientadón juríclioa d-el proceso pueden también ser englobadas en una rúhi>ica común que las abarque a todas, a pesar de sus ulteriores diferencias: esta .rúbrica común es la de la actuación del derecho, pues, en definitiva, con Wlas u ·otras paJ.a.bras, todas las teorías de este grupo ven en el proceso un instrumento destinado a la realización, protección o -tutela, o puesta en prácf.t.:a, del derecho mismo. Parten estas doct.Iü.nas de la idea del ordenamiento jurídico corno conjunto de no.nnas destinadas, en principio, a ser cumplidas vOiluntariarnente por los particulares, pero que, por no tener naturaleza necesaria, sino defectible, pueden ~resultar en la prácti·ca desoc:mocidas o vulneradas, ya en sí mismas, ya en las concretas posi'Ciones jurídioos que atriibuyen a cada uno de Jos miembros de la ()()rnunida-d. Las inactuaciones del derecho deben ser e'v'lidentemente remediadas; si no, peligrarían la justicia, y ·la paz de la comunidad. El Ternedio de J.a inactuación puede, en cierta manera, dejarse a cargo del interesado en obtenerla·, naciendo de aquí la institución de la autodefensa o autoayuda, que es, no obstante, una figura muy limitada en ~os Qrdenamientos actuales y .reducida a oa·ws fragmentarios y concretos. El r.emedio general de las inactua.cion-es del derecho no puede pcir menos, .e n consecuencia, de .incumbir al Po· der público, el cual tiene qU>e encargarse, en cua;lquier orga·nJz.ación estatal moderna, de la realización coactiva de aquél, protegiéndolo o ~teJándolo cuando sea necesa·rio. El proceso es precisamen-te la ó.nstitución que se destina a tal ~realización coactiva. D.en1lro de esta ol1i.entación general, puede pensarse que el derecho a realizar por medio del proceso es el derecho subjetivo o el derecho objetivo mismo ... La superación de las dos posiciones anteriores sólo puede lograrse estableciendo WJ:a base sociológica y una base jurídica del concepto del proceso. La base sociolóWica reside en el hecllo de la pura existencia del hombre corno .rer que vive con otros, esto es, que conv.ive. La convi·v enda humana determina, en efecto, par la misma naturaleza del hombre, el que este miembro de la comunidad se queje o reclame frente a sus semej'il.ntes. Estas reclamaciones o quejas pueden convertirse o no en conflictos, pero,

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en cualquier caso, deben ser socialmente atendidas, puesto que -es misión de 1a sociedad !humana, y precisamente la razón de su existencia, el remedio de las limitaciones o imperfecciones que al hombre impone su propia natul1aleza.. Ahora bien, sobre esta' base social se monta la base jurídica de 1~ institución procesal. El derecho, en este como en todos los casos, oanvierte los probLemas sociales en figuras jurídicas, ref.lejo o sustitución de los primeros, a los que d3 un tratamiento detei"I!II..inado. La queja en sentido social se transforma por -eillo jrurfdicamente en una pretensión. El derecho dedica, en efecto, una de sus instituciones a la atención especifica de las quejas sociales, convertidas en pretensiones, tratando de dar satisfacción al <reclamante medianibe la institución que se conoce con el nombre de proceso. El proceso no es, pues, en definiti;va más que un instru-

mento de satisfacción de pretensiones. Pero esta fórmula, en los dos elementos fundamentales que com:prende: el de la satisfacción y el de la pretensión, debe entenderse en sentido rlgurosam>ertte jurídico y no psicológico o socia l. La satisfucoión en sentido jurídico supone no dar la razón siempre al reclamante, sino ll"e<:oger, examinar y decidir por el Poder público sobre su queja, actuándola o denegando su actuación, según parezc-a o no fundada. La pretensión ha de concebir-se asimismo en sentido jurídi>CO; no como una queja cua·lq!Uiera, sino determinada; como una II'E!clamadón fol·malmente dir.igJda por un miembro de aa >COmurudad frente a otro ante el ór.gano púbLÍJCo específicamente m.stituído par:1 satisfacerla. Derivan de esta coiWepoión procesal los tres postulados fundamentales de toda la- ordenación del prooeoo: todo proceso exige •u na pretensión, toda pretensión lleva consigo un proceso, ningún proceso puede ser mayor o menor o distinto que la correspondiente pretensión ... Terminológicamente la palabra "proceso" no es inexacta, pero si imperfecta para designar 1-a i•nsti1ruoión que aquí se es'tudia1 pues "proceoo", literalmente, .no es s1alo una derivación de "procedimiento", aunqtre existan matices ol'1ginados por el uso entre una y otra idea; de donde resultan errores e incomprensiones de sentido para el verdadero significado de la institudón procesal La palalbra "proceso" se usa, pues, a

oolo

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falta de o·t ra mejor y en modo alguno porque .resulte irreprochable. Esta misma imperfección lémca explica la abundante sinonimia prooesal, que es muy compleja y no siempre se halla doctrinal ni prácticamente bien manejada. a) Parte de las palabras que se emplean en sustitución de la de "proceso" aluden al conteÍ1frdo procesal de una manera más o menos acertada; así, además de la designación extraordinariamente genérica y vaga de "negocio", las de "j'llloio", con su derivado "enjuiciamiento", y "litis" o "litigio"; en la primera dirección de pensamiento, que con.fü.gura al proceso como un juicio, se encuentra la palabra "cuestión"; en la segunda, que -considera al proceso como un litigio, las palabras "contienda", "cont>ro·v ersia" o "contestación". 'b) Otro sector tenn•inológico, usualmente sustitutivo del té11mino "proceso", alude no al contenido, sino aJ continente procesal, en su forma de desarrollarse, comb ocurre con J.:a voz "procedim.ñento", o, aún más superficialmente, en su pura exteriorización material como acaeee eon las palabras "pleito", "causa", "autos", "rolJ.o" y "expediente". (13)

Leonardo Pl'ieto Castro enseña: "PROCESO Y PROCEDIMIENTO. - "Procesal" deriva de "proceso", y es una expresión del D erecho canónico, que introduoe la voz processus, <le proccdere, con lá significación de avance. En el Derecho •romano, wb.re el cual está elaborado prim~tivamente nuestro sistema procesal histórico, aunque ya a partilr del siglo XIII experimenta la decisiva influencia del Derecho común (Derecho I"omano glosado y comentado, germano y canónico), los términos :técnicos son principalmente iudicium y lis, y se usa también iurgium disceptatio, causa, negotium quod iudicio contrahitur y ordo iudiciorum; como para signi[ioar Ja actividad del juez y de las partes eran corrientes las expresiones contendere, disceptare, agere, appelare, postulare y análogas, de un lado, y de otro cognosc.e re, audire, examinare, expedire y semejantes. Nuestro léxico procesal usado -corrientemente procede, como se <1bserva a .simple (13)

"Derecho Procesa·! Civil", págs. 11 y

·SS.

vista, de esos ténninos romanos, no habiendo hallado derivación tan sólo el disceptare (aunque disceptar, en el .sentido de contender, disputar, sea voz castellana), ni, directamente, el iurgium. Seibre todo, la voz primitiva "juicio", con .cuya ayuda se construyen al.gunos adjebi.vos q.ue interesan a nuesf.na· .rama jurídica, es de induda:ble aseendiente romano y persisbe en toda la Jústo.r.ia de nuestro Der~o hasta la actualidad. En cambio, para oonstr<uir muchos otros derivados es más epto el substantivo "proceso" y por ello se acude a él. En el fondo, las expresiones "juicio" y ''enjuiciamiento" tienen gramaticahnente su equivalencia en "proceso" y sus de.riva:dos; .la única .razón de prefereooia para "juioio" y sus derivaciones está en la genuinidad nacional e histórica de la palabra y en su eficacia filológica para denota<r el memento de actividad intelectual de las partes y del juez, y, sdbre todo, la de juzgalf por parte de éste. En ocasiones, el empleo de los vocablos derivados' de "proceso" es debido ltan sólo a la dificultad de construir deTivados de "juicio". Menos justificada sería la preferencia de "juicio" sobre "proceso" porque evite la confusión de éste con "procedimiento", ya que en a estado presente de la ciencia procesal las diferencias entre ''proceso" y "procedimiento" están perfectamente claras. El proceso es el cauoo por medio del eual en el Derecho procesal se ·r ealiza la actividad más importante que le oompete, según ·l a definlieión dada, e~istiendo e n todos los casos en que hay controv.ersia y def.inición de derechos, concretada ésta en el máximo acto de l a funeión jurisdiccional, o sea la senteneia judicial. Con esta precisión quedan inoluídas e n el proceso las actividades propias de la función jurisdiccional civil, en todas sus manifestaciones (civil en se!lltido estricto, que comprende la materia de trebajo y aparte la llamada contencioso-administrativa), y la penal, excluyéndose las que son desarrolladas en el juicio eoneursal (.conCUI\SO y quiebra), en los procedimientos de distribución de .p atrimonios hereditarios y en la jurisdicción vol\.Llllt.ar.ia, todas las euales sólo en muy lato senti~o podrían ser rotuladas como procesos. ·E n . el concepto del proceso, lo menos importante en la actualidad es la consideración de su aspecto eX!temo, en el que

se nos ofu'>ece como una suces10n de actos, que se enlazan y condidonan, a partir del que constituye Ja iniciación, hasta el Lin.al, que es la sentencia (en los casos en que se produce), pa:rtiendo de su e timología procedere, processus (avanzar y avance). Per-o con e 5te da to no .h ay materia suficiente para dife!'enciar oel pl'~So del pr.ooedimiento, hasta el punto de que en algunos idiomas, por ejemplo -en el germánico, con sólo una palabra se designan ambas cosas: Verfahren, que significa ·a vanzar, pr.ooeso y prooed·imiento. Y, sin embarg-o, toda nuestra doctrina procesal descansa en la distinción entre proceso y procedimiento. Ideológicamente, procedimiento e s la mera actuación externa, el tra·b ajo administllaltivo que se realiza en cuaJ:quiern aclirv.idad jurídica, y, pO!l' lo tanto, también en Derecho procesal; mientras que prooeso es un concepto mucho más lato, no siendo el procedimiento sino una parte de él. D esde el acto iniJCiaJ - el de peti-ción de tutela jlllrídica- , con .la instrucción subsiguiente y la prueba hasta la sentencia, se desar,rolla un procedimiento, in9pirado en prin-cipios más o menos formalistas o libres. Pero el proceoo es algo superior al procedimiento. Para que se pueda ha.blar de proceoo es precioo que aotúe un <trj.bunaJ organizado con las garantías de composición y funcionamiento que le asigna la constitución poHtica del Estado, recogiendo ideas seculares y s:il'Viéndose como medio de un procedimi ento que responde a los principios dados (poil"que reconocid'Os) por esa mL"llla constitución, y, en definitiva concordes aquelJas garantías ry estos principios con das reglas inmanentes de la Justí~a. En oons>ecuencia, no es proceoo la actividad administrativa de eua·l quier clase para la .realización del oroen jurídico, para la efectirvidad del Derecho, sino mero procedimiento". (14)

El mismo Prieto Castro enseña: "2. El proceso como medio de realización del Derecho.-

(14)

"Nueva Enciclopedia Jurídica". F. Seix. Tomo 1, págs. 949 y ss.

El medio para llevar a cabo la funr.ión jur.isdiccional es el P'"Oceso, y l as nonnas que lo '"egulan constitu ven el D erecho P rocesal ... El proceso civil es 1¡>. acti-'Ída!l por medio de la cual el Estade , según resulta de lo q~e antecede, protege el orden jurídico privado, definiendo en cada caso el derecho de los particulares. En esta delimitación conceptual aparecen claramente expresados los dos fines del proceso civil '>, con más precisión, su fin unitario (si bien se ofr.ece en una doble manifestación) . En primer lugar, la conservadón del orden jurídico privado es el fin inmediato, y equivale a decir "dar validez oráctica a la ·ley", y al darse validez a la ley se realiza en la práctica su contenido; es decir, se reconoce el derecho a quien lo tiene y se lo niega al que no 1lo ¡posee o, lo que es idéntico, se pr<>m.:.n cia a favor o en contra de quien corrtSpo:lda el efecto querido por ella. ·E n segundo .Lugar, de esta manera, envuelto en aquel fin unitario, se O'btiene el de protección del derecho del individuo (fin mediato). Ello no se opone a que el particular vea en el primer plano en el proceso el fin de tutela de sus derechos privados (fin mediato) ... 5. Los actos del proceso. Juicio y p roceso. - Vemos, pues, en el proceso: de un lado a las partes contendientes y de otro al tribunal que resuelve la contienda (cuando se promueve definitivamente). Las primeras pnezentan al segundo sus alegaciones contrapuestas (en tanto el demandado no se allane a la d)retensión del actor). El tribunal las examina; en oaso necesario, las partes prueban la verdad de sus alegaciones y, por último, aquél dicta su resolución. Esto muestra que desde que las partes acuden al tribunal hasta que éste decide, media un oamino, más o menos largo, que no se Tecorre de una sola vez, sino por etapas (más o menos estrictamente señaladas). El medio de avanzar en este camino son Jos actos procesales de las partes y del tribunal, y de a:quí el nombre, proceso, avance. Su or.igen es latino, processus, aunque no romano, sino medieval. En su acepción no jurídica significa también avance, continuación de momentos hasta un resultado final (proceso de fusión, de descomposición). La expresión clásica española es juicio, de abolengo romano. De J.a misma manera que proceso denota preferentemente el momento de avance, juicio indica el traba,j o lógico

que realiza el juez, cuyo final o conclusión es el fallo investido de la autru-idad del Estado ... " (15) Toras todo lo expuesto ~mos defini.r el prooeso como actividad de las pa!'tes ry del tribunal, regulada ·p or el dere<lho procesal, e iniJCiada por J.a que de allas se llama demandante, pa.r a obtener la senllencia (cosa juzgada) o aoto, par el cual el tribunal .cumple su misión de defensa del orden jurídico, que le está encomendada por el ·E stado, y tutela el decreciho de la parlle que, en el curso de él, haya demostrado poseerlo". "9. Precisiones terminológi<:as. - Para que se pueda avanzar en el estudio del derecho procesal es conveniente hacer ullteriores alu.siones a b terminología. a) A proceso equivale en el léxico .legal español el término juicio, de or~gen romano, como sa!bemos. De él toma nombre nuestra ley procesal, llamada de enjuiciamiento, cuya palabra, según el contenido de la l ey misma (:y debido a la deficiente elabru-ación !histórica durante varios siglos), se ha de tomacr en el sentido de procedimiento, porque no regula sólo el proceso en el sentido aquí expuesto, sino una serie de mallerias procedimentales que escapan a .la definición dada, lo cual reruerza lo que se dirá después sobre las relaciones entre el derecho procesal y el material. Y .con esto queda claro que procedimiento no es sinónimo de proceso, pues aquél indica únicamente el lado externo de la actividad procesal (como puede serlo de Ja legislativa, adm4nistrativa, etc.) y no puede a,barca.r él conjunto de las teorías que comprende el estudio del proceso. .b) Además del término juicio se emple~ con el mismo valor pleito y causa, que <Vienen a significar el caso que se debaté o .resuelve (o debatido o resuelto) e.n el tribunal e) En ocasiones, proceso se usa para desiga'll" el decrecho procesal y Ja ex:l)osición cientifica del mismo. Asimismo, se emplean Jos téi'!IlÚnos litigio (Cód. civ. Art. 243) y contienda (id., .A!rl. 249) (también controversia) pa.ra indicar el caso de la práctica; pero el concepto que estas palabras expresan no se puede aplicar con ca.Ntcter de generalidad al proceso civil, porque si todo litigio exige dos pa.rtes, en eJ j!U:icio puede faltar una, como sucede en el caso de ·r ebeldía del demandado; ade(15) "Manual de Derecho Procesal Civil". Tomo I, págs. 2 y ss.

más, no .todos los procesos son litigios, porque las partes pueden transigir, o allanarse el demandado a la pretensión del actor, o renunciar éste al derecho ejercitado". (16) Couture enseña: "El vocablo "proceso" se utiliza en este iLi.bro para referirse a ·t oda cuestión dirimida ante los órganos del Poder JudiciaJ. No es sinónimo de juicio o de pleito, porque en él está comprendida, además, Ja jurisdicción voluntaria. Se trata de una acepción de .u so habitual por los clási'cos españoles de los siglos XY.II y XVIII, caída en el desuso en el siglo XIX, y vuelta a -tomar en el léxico oientíiico de nuestros días". (17) "El debate forense dentro del proceso escri-to es apenas un on·den en la manera de exponer Jas di3'tintas alegaciones. A este orden o conjunto de formas que rigen el desenvolvimielllto del proceso, s.e le llama procedimiento o enjuiciamiento. El procedimiento es, etimológicamente, "el modo de mover 'Y la fo~·ma .en que es movido el acto". El sufijo nominal (mentum) es derJvado del griego, menos, que significa principio de movimiento, vida, fuerza <Vital. ConstitUJYe en sí mismo un impullso, una dirección en el movimiento. ·E s en ese sentido que aquí se analiza. En vez de un examen de los a·c tos procesales, en particular, muy dificil de haoer dentro del ca.r ácter de este .libro, se ha ¡preferido mostrar el procedimiento .en su conjunto, como un .impulso dentro del proceso. (18) "El ~oceso nace con la iniciativa del actor, se delimita con Ja contestación del demandado 'Y culmina con la sentencia del 'juez. La ejecución puede forma1·, eventualmente, parte del proceso, pero no necesariamente, ya que son muchos los procesos que no tienen ni n ecesitan ejecución coactiva. Actor, demandado y juez son los protagonistas de este drama que denominamos proceso.

(16)

"Manual de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, págs. 8 y ss.

(17)

"Fundamentos del Derecho Procesal Civil". pág. 13.

(18)

"Fundamentos del Derecho Procesal Civil". pág. 80.

Este posee una estructura y una función. El problema de la .est.ru'Ct.ura consiste en saber qué es el proceso; el problema de la Iundón consiste en saber para qué sirve el proceso . .. El proceso es, en sí mismo, un método de debate. En él pa.r.ticipa.n elementos huma.n·os: jueces, auxiliares, partes, testigos, peritos, etc., los cuales actúan según ciertas formas preestablecidas en ~a ley. Esas formas regulan la producción de actos jurídicos procesales, vale decir, actos humanos dirigidos por la voluntad jurídica. A su vez, esos actos se registran en documentos emanados de las partes, de los jueces y de sus auxiliares. De aquí deriva la circunstancia de que el proceso es ·indistintamente, el conjunto de actos y el expediente (dossier) .en el cual esos actos quedan registrados. Los documentos del p~oceso re-presentan, vale decir, presentan de nuevo, la voluntad jurídica procesa.!. Las formas procesales varían en el tiempo y en el 1uga.r, ya sea -bajo el aspecto de método escrito o de método oral; ya sea bajo la forma de proceso público o privado; ya sea bajo la forma de principio inquisitorio o dispositivo, etc. Pero en esas formas variantes en el tiempo y lugar, lo que constitt.tye la estructura del proceso es el orden dialéctico. El proceso judicial y el p.roce90 dialéctico aparecen, así, ante nosotros, unidos por un vínculo profundo. A la verdad se llega por opÓsiciones y por refutaciones; por tesis, por antítesis y por síntesis ... El proceso sirve para l·esolver un conflicto de intereses. Todo proceso presupone uno o más ::on.filictos y es un medio idóneo para dirimirlos por acto de la autoridad. La doctrina distingue entre autodefensa (vías de hecho para hacer cesar la injusticia); la autocomposición (entendimiento para poner fin al conflicto por acto deJas partes); y proceso (vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de la autoridad). El proceso tiene, como finalidad, hacer cesar el conflicto, mediante un debate preordenado, por acto de la autoridad . . . " (19)

Adolf Wach dice: "El proceso es una creación de la inteliigencia, una maquinaria hecha con sutileza y construída según las leyes severas (19)

"Introducción al estudio del proceso civil". págs. 47 y ss.

de •la lógica, cuya esencia resulta de la detenninadón de su fin material. El fin del proceso es el oto11gamiento de la pro·tección jurídica del Estado, concedido con j-u sticia y conforme a la naturaleza del litigio", (20)

De todo esto podemos deducir que la doctrina moderna ha establecido diferencias entre el concepto de juicio y el de proceso, y entre el de éste y el de litigio. A pesar de esto, aun los mismos tratadistas siguen usando, a veces, indistintamente, tanto la expresión "juicio" como la. expresión "proceso". · Así, Couture, al hablar de la "constitución del proceso", dice: "El proceso civil funciona a iniciativa de parte: nem~ judex sine actore. Comienza normalmente por demanda del aotor y :respuesta del demandado, con cuyos a>ctos re~la.rmente se constituye el juicio". Pero, en la nota correspondiente, dice: "El vocablo "proceso" se utiliza en este dibro para referirse a toda cuestión dirimida ante los órganos del Poder Judicial. No es sinónimo de j~icio o de pleito, porque en él está compr-endida, además, la jurisdioción voluntaria .. , " (21)

Al estudiar la "naturaleza jurídica del proceso", dice: "El estudio de la naturaleza jurídica del juicio civil consiste, ante •todo, en determinar si este fenómeno forma parte de algunas de las figuras conocidas del der.eoho o si por el contrario constituye por sí solo una categoría especial ... " (22)

Y, al estudi-ar el "desenvolvimiento del proceso", dice: " ... El proceso de los paises de formación española mantiene aún, por razones históricas bien definidas, una estructura

(20) "Conferencias sobre la ordenanza procesal civil -alemana". pág. 2. (21) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". pág. 13. (22) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". pág. 6.

semejante a la que tenía el juicio romano-canónico del siglo XIII, tal como Jo desenvolvían los grandes glosadores de la Escuela de Bolonia. Ese proceso, según era concebido en el "stylus c:uriae" y como fue trasladado por Jácome Ruiz ("El Maestro J acobo de las 'L eyes") a la Partida Tercera, se halla dividido en etapas y plazos que .corre51P()nden con exactitud casi perfecta ai procectimiento que aún nos rige". (23)

En nuestra legislación, seguramente por las razones anotadas por P retro Castro, se sigue usando el término "juicio", como equivalente de "proceso", que es el que usa la doctrina moderna. Se define el juicio como la "contiendá legítima entre partes ante el tribunal competente que la dirime con su fallo". "Tiene su fundamento en la necesidad, dicen, de ventilar debidamente los derechos impugnados o vulnerados averiguando la certeza de los hechos en los cuales se .apoyen o basen los derechos pretendidos, todo con sujeción a un método preconstituído y sancionado por la ley. Es contienda porque en el mismo pugnan intereses, dereohos y hasta acciones opuestas, requiriéndose para su validez, no sólo la actuación de partes no avenidas, sino que aquélla se dirima ante el tribunal competente". Nuestro Código también lo define diciendo que es "la contienda legal sometida a la resolución de los jueces". c~ntender, del latín contendere, significa lidiar, batallar, pelear. Claramente se ve que esta es la definición del juicio contencioso, o, mejor dicho, del juicio de jurisdicción contenciosa. El de jurisdicción voluntaria, propi-amente no es tal juicio. Los autores lo consideran como un conjunto de .procedimientos extrajudiciales, o como un mero contrato revestido de formas judiciales. Si el juicio es contienda, ésta debe ser entre dos o más personas; no puede ser de una sola persona, si no es con su sombra. El juicio es la contienda entre actor y demandado, o s~, según el Art. 33, entre aquél que propone la demanda y aquél oontra quien se la intenta. (23)

"Fundamentos del Derecho Procesal Civil". pág. 77.

Esta contienda ha de tener lugar en la forma establecida por la ley; y la ha de decidir el juez, mediante sentencia, que e.;; la resolución del juez acerca del asunto o asuntos principales del juicio. A veces, puede también resolverse mediante auto, como en el caso del Art. 426, inciso 29, y en el de ciertas cuestiones como la fijación de alimentos y las providencias preventivas. A veces, la contienda puede dar lugar también a la intervención de otras personas que no sean el actor o el demandado, o sea de los terceros perjudicados, de los terceristas, en general.

546.- LA SOLICITUD SOBRE AUTORIZACION PARA VENDER COSAS EMBARGADAS NO CONSTITUYE DEMANDA ORDINARIA, ES SOLO UN INCIDENTE DEL JUICIO EN QUE SE HA DECRETADO EL EMBARGO "PRIMERA INSTANCIA. - Quito, setiem bre 9 de 1915 Ya que el peticionario ... , condueño de la finca .. . , como heredero de ... . , trata de vender los .derechos y acciones que tiene sobre dicha finoa, no dbstante de hallar..;e ésta embargada por decrelio judicial; este juzgado, en uso de la facultad que Je conoede el Art. 1454, número 39 del C6digo CiNH, autoriza la antedicha venta. El Anotador de Hipotecas procederá a la inscripción de la escritura de venta que al efecto se otovgare ... SEGUNDA INSTANCIA. - Quito, febrero 9 de 1916 . .. Estando la jurisdicción del juez limitada all conocimiento del juicio ejecutivo y sus incidentes, la petición de fs. 75, que es una verdadera demanda y no un incidente del juicio ejecu.bivo, no pudo ser II'Csuelta por el inferior, y sin tramitación alguna, como lo ha hecho, dictando el referido auto de ... , por carecer de jurisdicción para tal providencia ... TERCERA: · INSTANCIA. - Quito, a 6 de junio de 1916. No existe la nulidad alegada por ... en esta instancia; pues el auto de fs. 75, en que el juez autoriza a . . . para la venta de sus derechos en la finca embargada, era apelable por parte del ejecutante, colllforme a •los Arts. 376 y 514 del C6digo de enjuiciamientos en materia civil. Es procedente el recurso de tercera instancia interpuesto por . . . del auto expedido po¡- la

Corte Superior, en atención al interés inmediato y directo del r-ecurrente, como .c omprador de los referidos derechos, en el incidente cuya r esolución ha ocasionado dicho \l"ecunso, dt acuerdo con el Ar:t. 375 del precitado Códi-go. En cuanto al punto materia del recurso, se consi<M!ra: a) que la mera solicitud sobre autorización para vender cosas em~bargadas, no constituye una demanda ordinal1ia, sino sólo un incidente, e sea 'Una cuestión accesoria que sobreviene en el mismo juicio en que se ha decretado el embargo; b) que at.ento el claro .tenor del Art. 1454, número 39, dlel Código Civil, es el juez que conoce en dicho juicio, quien debe conceder o n~gar la expresada autorización, para lo cual tampoco ha establecido la ley trámites especiales, cuya omisión pudiera ocasionar la . nuJ.idad del procedimiento; e) que, en consecuencia, el juez de primera instancia tuvo j·urisdicción para conocer de la solici•t ud de . . . sobre autorización para la venta de sus aociones en el predio embargado. ·P or tanto, ~evocado el auto de nu1idad que ha venido en gl!'ado, se ordena que el Tribunal Superior fahle sobre lo principal". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 141.

El referido artículo del Código Civil (aotual 1.517) disponfa: "Hay objeto ilícito en la enajenación: 39----<De Jas cosas embargadas por decreto j.u di'cial, a menos que el juez lo autorice, o el QOreedor consienta en ello".

El Art. 100 del código vigente al tiempo del fallo disponía: "Demanda es la petición que se hace al jue.z paTa que declare un derecho, o mande dar, pagar o hacer alguna cosa".

El Art. 74 del código vigente dispone: "Demanda es el a-cto en el que el demandante deduce su aoción o formula •l a solicitud o treelamación que ha de ser materia principal del fallo".

En ninguna de las dos definiciones encuadra la petición de que se autorice la venta de la cosa embargada.

El incidente es la cuestión accesoria que sobreviene o acontece con motivo de la cuestión principal. Claramente se ve que dicha petición constituye sólo un incidente del juicio ejecutivo iniciado para el pago de un crédito. Esto se desprende, además, del hecho de que el Código Civil se refiere a que "el juez lo autorice"; o sea, dispone que el mismo juez que decretó el embargo ha de ser quien autorice la venta de la cosa embargada. 547.-PARA FIJAR EL TERMINO A QUE SE R EFIERE EL ART. 2.221 DEL CODIGO CIVIL, NO ES NECESARIA LA TRAMITA:CION DE UN JUICIO "PRIMERA INSTANCIA. - Quito, 3 de febrero de 1921. De acu·erdo con el Art. 2.188 del Código Civil, requiérese al S1·.... , para que, dentro de quince días que se le concede de plazo, entregue al Sr.... , las quinientas libras esterlinas de que habla dicho docwnento, s uscrito por ... Verificado lo ordenado, entréguese los or.iginale s. SEGUNDA INSTANCIA. - Quito, junio 4 de 1921, las cuatro p. m. - Vistos: El contrato celebrado entre . . . y ... , el ... , y por el cual c onsta que el primero recibe del segundo la cantidad de ... , para devolverle a la brevedad posible, es un contrnto de mutuo y como tal, sujeto a las reglas dadas en el Título XXXI, Libro IV del Código Civil. Además se halla en el caso de da .especial disposición del Art. 2.188 del propio Código, pues que indudablemente la frase emplea da en el documento de fs. 1 es equivalente de Ja de "cuan~o le sea posible" detenninada en esta disposición legal. Por lo expuesto, es procedente la solicitud del cesionario . . . para pedir como pidió que el juez fije el término a que se refiere la citada disposición y el juez obra en uso de sus facultades cuando procede a tal fijación &in que i.e sea dable mandar requerir para el cwnplimiento de la obligación como lo ha hecho el inferior. Por otra parte, tomando en cuenta el corto plazo fija~o, la cuantía y naturaleza de ·l a obligación contraída, fíjase en tres meses el término para qu:e se considere cumplido el plazo de la obligación de mutuo ... " TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 2 de setiembre de

1921. Para el mero señalamiento del término expresado en el Art. 2.188 del Código CiV.il, es innecesaria la tramitaci6n de un juicio; y, por lo m ismo, el juez puede señalarlo, si, en verdad, apal'ece del dooumcnto de <1bligación que el deudor se comprom~tió pagar cuando le sea posible. En esta virtud, por estimarse legal el auto recurrido, se lo confirma con oostas". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 68.

Juicio, decía la ley vigente al momento del fallo, es la legítima discusión de un asunto ante juez competente, en la forma prescrita por la ley. La ley actual dice que juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Todo juicio principia por demanda, pero pueden preceder a ésta ciertos actos preparat01;ios. Demanda es el acto en que el demandante deduce su acción. En el caso materia de este fallo, no se deduce acción alguna; no hay demanda; luego, no puede haber juicio. Se trata de una solicitud que constituye un acto preparatorio, de fijación de plazo, para determinar cuándo será exigible la obligación, y nada más. 548.-SI AUN NO SE HA CONTESTADO A LA DEMANDA NI SE HA DECLARADO REBELDE AL DEMANDADO Y SE CONOEDE TERMINO DE PRUEBA Y CONTINUA EL JUICIO HAISTA DICTARSE SENTENCIA, NO SE HA TRABADO LA LITIS, NO SE PUEDE DICTAR SENTENCIA, ESTA NO PUEDE RESOLVER UNA CONTROVERSIA QUE NO EXISTE "Tercera instancia. Quito, a 30 de octubre de 1937 ... Constan del proceso los hechos siguientes: 19 Que notificada la demanda, se somcitó por dos ocasiones prórroga del término para contestarla; 29 Qu~ antes de que se venciera la segunda prórroga concedida por seis dias, . .. 6e solicitó la suspensión del expresado término, manifestándose. . . quoc para el evento de negarse la suspensión se proponían de antemano las excepciones de negativa simple y abroluta de los fundame ntos de la acción, de carecer el actor de derecho para demandar la suma

a que se refiere la demanda, de no d~ber el demandado la cantidad que se le re.clama, de tratarse de una deuda proveniente de a,rtí<?ulos que no son de libre comercio, sien~o, por tanto, 1a obligación d.licita, y de esba·r prescrita la acción; 3Q - Que en tel pánrafo 3Q de dicho escrito, de modo claro y preciso, dice el d-emandado que espera que se le conceda la ·suspensión para cont-estar la demanda y presentar todas las excepciones que sean del caso; 4Q - Que acced1endo a lo solicitado, el término de co.ntestar la demanda se suspendió por seis días ... 5Q - Que a fs. 7 promovió el demandado el incidente de exhibición del contrato de venta de las ocho mil -cajetillas die cigarrillos a que se refiere da demanda; 6Q - Que promovido el ineident.e y antes <k que el juzgado le di era· el ·:::u-r~:o legal, el actor solicitó que se señalara día y hora pa,ra que el reo absolviera las posiciones. que presentaba en pl1ego separado; 7Q - Que ordenada la confesión y rendida tanto ésta como 1a aclaración y amplia~ión pedidas ... , el actor solicitó que se reciba !a causa a prueba, como efectiva,mente se la recibió ... Sentados estos antecedentes, pa.ra resolver, se observa: a) Que siendo el juicio la legítima discusión de un asunto, ante juez competent-e, en la forma pre&erita por la ley, .como lo define el Art. 89 del COOigo de Enjuiciamiento Civi'J, tiene por fu-ndamento la demanda y la .contestación, de las que aparecen de modo claro, preciso y concreto, los p}.lll•tos sobre que se tt,aba la litis y que han de ser materia de Ja sentencia, o, a falta de contestación, el silencio del reo se interpreta como negativa de los fundamentos de la demanda, trabándose .en esta forma la controver-sia; b) Que concedida la suspe-neión del término para contestar la demanda, el reo se puso e.n el caso previsto en el párrafo 3Q del expresado escrito . .. , esto es, gozaba aun de término para cont.es.tarJa, quedando, en consecuencia, sin valor las excepciones que había deducido condkion:almente en el propio escrito, para el evento de que se le negara la suspensión; e) Que recibida Ja causa a prue'ba estando suspenso el término pa'l'll deducir excepcio.nes, y suspenso también el incidente de exMbiciém, y sin siquiera haberse acu9ado ni menos declarado Ja rebeklia del demandado, no se trabó la litis, no se concretaro.n los puntos de la controversia, no se determinó la materia sobre que 'h a de v-eroar la sentencia, debiendo ésta, por disposición expresa, recaer únicamente sobre los puntos

sobre que se tr.abó la litis; d) Que no habiéndose trabado la litis, no puede la sentencia resolver una controversia que legalmente no existe; .e) Que entre los motivos de nulidad taxativamente enumerados por J.a ley, no se halla el de haber sustanciado el juicio sin que se haya contestado a la demanda estando aún el reo en tiempo de contestarla, y sin que se haya sustanciado y resuelto el incidente de exhibición, de previo pronunciamiento, siendo de notarse, por otra parte, que este incidente no suspendió la jurisdicción del juez para continuar la sustanciación del juicio en ~o principal, suspensión que tiene lugar únicamente .e n los oasos previstos en el Art. 25 del Código citado. Por estas consideradones, se revoca la providencia veJl!ida en grado, y se ordena que se devu\lva el proceso a la Corte Superior para que expida el fa.Uo que corresponda ... '' Gaceta JudioiaJ., quinta serie, NQ 142, págs. 3511 y ss.

La legislación anterior al Código de 1938 permitía la reiterada prórroga del término de contestar a la demanda y, además, la suspensión de este término. En el presente caso, el demandado obtuvo dos prórre>gas y también la suspensión del término de contestar a la demanda. Además, provocó el incidente de exhibición del contrato en el que se fundaba la demanda, que era de previo pronunciamiento, o sea, que suspendía el juicio en lo principal. Según la legislación actual, en ningún caso, que no sea de los expresamente determinados en la ley, podrán suspenderse o prorrogarse los términos. En consecuencia, al principiar el decurso de un término, continuará sin interrupción hasta su fenecimiento, no obstante cualquier solicitud o incidente, ni aun de los de previo y especial pronunciamiento, y sin que pueda el juez decretar la suspensión, ni producirse ésta de hecho. Tampoco se suspenderá en el caso de que se demande la exhibición, de acuerdo con el Art. 897 del Código de Procedimiento Civil. Esta regla acaba con las corruptelas ya indicadas; asegura la celeridad en el procedimiento. El afán de retardar la causa, por parte del demandado, se muestra claramente también en el hecho de haber pedido confesión al actor, y luego aclaración y luego ampliación de la misma. Respecto de lo principal, son absolutamente claros, fundados

y convincentes los razonamientos del fallo: s1 JUlClO era la "legítima discusión de un asunto, ante juez competente, en la forma prescrita por la ley";· es evidente que, habiéndose prorrogado y suspendido el término de contestar a la demanda, aún no había legítima discusión, puesto que faltaba la contestación a la demanda; y la discusión provocada por el actor se la llevó no en la forma prescrita por la ley. Tenemos que observar también que el sistema era tan inconveniente y desacertado que permitia que, como resuelve la Corte Suprema, por la prórroga y la suspensión ya indicadas, y por la forma de solicitarlas, quedaran sin valor, como no presentadas, las excepciones deducidas para el evento de que se negara la suspensión, siendo así que constituían una amplia contestación a la demanda. No h ay d uda, pues, de que el nuevo sistema es más lógico, más conveniente; asegura la celeridad del procedimiento.

549.-LOS PRESUPUESTOS PROCESALES Veamos lo que, al respecto, enseñan los tratadistas: Prieto Castro enseña: "370. - Concepto de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales. - a) Por ser el proceso simplemente un medio para lograr el cumpl·imiento de las normas jurídicas y la satisfaocl6n de los der~chos pr)vados, es lógico y exigido por el interés de la comunidad que en sí y por sí exija el mínimo esfuerzo y el menor gasto para conseguir el resultado. Por esto, el primer deber de la política procesal es cuidar de que ante todo se investigue la existencia de todos los requisitos previos (Art. 19 de la L. e. c.) necesarios para que el proceso, una vez incoado por la demanda, se desenvuelva sin obstáculos y sin faltas, que lo harían inútil y dispendioso, en cuanto inapto para que dentro de él se puedan examinar las pretensiones deducidas por Jas partes. b) Ahora bien, tales requisitos previos conciernen al órgano jurisdiccional, a las part.es y al instrumento con que el proceso mismo se inicia, porque si el tribunal carece de ju-

risdicción, o es incompetente, o el asunto que ahora se plantea pende ya antes, o la parte carece de capacidad para ser tal, o de capacidad prooesa:l, o el representante no e,s tá legalmente apoderado, o la demanda no está debidamente concebida, puede surgir en cualquier mom.ento oun problema sabre estas faltas, o ser inútil toda su tr,a mitación. En la mayor parte de lro.s sistemas procesales modernos, y en cierta m.edida tamb ién en el procedimiento r omano, estos requisitos se llaman expr,esamente, o por lo menos se les puede considerar, requisitos previos (presupuestos) pJ:ocesales o condiciones para que, en cada proceso quede válidamente constituida la ,relación jurídrca procesal y se pueda en·t rar en el conocimiento del fondo, y apreciando su extraordinruria importancia, aquéLlos dejan, en mayor o menor medida, al juez, la función de examinar su existencia, ~reservando para el demandado una misión complementaria acerca de e11os, y además la denuncia de la existencia de los simples obstáculos que no tienen eslla trascendencia. En cambio, en otras legislaciones se entrega fundamentalmente a la iniciativa d'e l demandado la vigilancia de la totalida-d de dichos requ1sitos, de un modo negativo, es decir, de forma que pueda d enunciar su ilnexistencia por me.dio de lo que se llama excepción q>rocesaJ (Art. 533). iLa L. e. c. 1itu~a a estas defensas "exce,pciones dilatOirias", precisamente porque las establece en función del proceso de mayor cuantía, donde ca•be esgrimirlas previamente, antes de contestar sobre el fondo; pero para Jos otros tipos de procesos la denominación es inadecuada, ¡porque no exoneran de contestar simultáneamente sobre el fondo". (24)

Guasp enseña: "El régimen jurídico de .Jas defensas previas, en esta clase de procesos, es, par lo tanto, sustancialmente, el de 'las llamadas excepciones dilatorias. a) No suscitan problema alguno ~os requisitos &Ubjetivos de las mismas, puesto que es ev.idente que lhan de ser propuestas ,p or el demandado, sujeto pasivo de toda la oposición de un proceso, frente al demandante y ante el juez. (24) "Manual de Derecho Procesal Civil". Tomo I, págs. 373 y ss.

b) En cambio, la determinación objetiva d e las excepciones dilatorias, es decir, la enumeración de los supuestos que pueden oCOnfigw-arse como tll!les en el juicio de mayor cuantía, o.f.rece el más extraordinario interés. En principio, todas l as excepciones <tilatorias a que se refiere la LEC contienen, .en realidad, invocaciones a cargo del demandado de la falita de algún requisito procesal en la pretensión .i nterpuesta por el actor. El nombre de excepción dilatoria alude, sin duda, a esta característi-ca de defensa que no entra en 61 fondo, por aducir .circunstancias impeditivas del examen sustantivo <C!e la pretensión procesal. Sin emba11go, el n omtbre puede ,r esol)Ver equívaco, popque ·Io esencial de las eJroepciones que ahora se estudian no está tanto en ese carácter proces~l de las invocaciones que se alegan, cuanto en su índole previa, en el sentido de que constituyen el contenido de un trámite anterior, cr.onológi¡camente, a Ja funnulación de la contestación a la demanda ... " (25)

Manuel de la Plaza, al tratar de "los defectos en la constitución de la relación procesal", dice: "La trascendencia qu·e, como Jlemos visto, tiene la constitrucián de la relación jurídico-procesal, determina que haya de velarse cuidadosamente por.que nazca en condiciones viables; lo que obliga a discernir, si no lo fuesen, a qué elementos de la relación constituída afecta Ja eventual invalidez¡ la posibilidad o imposibilidad de subsanarla y, en último término, el medio de hacerlo en cada caso. Ahora bien: si recordamos cuanto hemos d icho en este capitulo y su obligada relación con los anteriores, la relación puede estar viciada, o por falta de Jas condiciones que son inex·cusables para q.ue pueda pronunciarse una sentencia de fondo, o por irregularidad de la citación. a) La primera de estas irregularidades se relaciona con Jos llamados, desde que Bulow introdujo esa denominación en la técnica, presupuestos procesales, es decir, requisitos previos para la regular constitución de la relación procesal. Es preciso, ante todo, que el Ól'gano requerido para pronunciar la decisión tenga jurisdicción paTa hacerlo¡ es nece(25)

"Derecho Procesal Civil". Pág. 665.

sa.rio, además, que le esté atribuída competencia; es inexcusable que los litigantes tengan capacidad jurídica y capacidad procesal, y es obvio también q1.11e, para que la demanda surta sus efectos procesales esté correctamente formulada, según las normas que, para cada uno de Jos procesos, se hallen establecidos en los distintos sistemas legi·slativos. En nuestro sistema, las .excepciones que se denominan dila.tor.ias s~ ·r efieren a los presupuestos procesales, strictu sensu, ... " (26)

Couture dice: "30. - El concepto de excepción tiene muy estrechas vinculaciones con otro que, hasba el Ultimo tercio del siglo pasado, estuvo oonftm'dido con él. La distinción entre excepciones dillatorias y presupuestos procesales fue en su tiempo, ·l a distinción fundamental del derecho procesal ci1vil. A tal punto, que esta distinción significó, según se ·h a di,cho, por su éJCito sm precedentes, la base de todos los .sistemas y el comienzo de una ciencia propia d.el der.eoho procesal civil. Pueden definü1Se los presupuestos procesaJes como aquellos antecedentes necesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez formal. Un juicio seguido ante quien ya no es jue.z, no es propiamente un juicio di!!fectuoso, sirro que es un no juicio, un juicio .i nexistente; un juicio seguido por quienes no son los titullares del interés jurídico protegido ni sus ~representantes, no es tampoc.o un juicio, sino una simple disputa; un juicio .seguido por dos inca,pa<ces no es tam¡poco un juiocio, .sino una serie de h.eohos priovad'O'S de eficacia jurídica. La investidura del juez, el interés de las .partes y la capa-cidad de quienes están en juicio son p.re.su¡puestos procesMes, porque constituyen esa especie de "mínimum" necesario para que el juicio exista y tenga validez formal. La doctrina ha convenido en llamarles presupuestos, o sea supuetStos previos 311 juicio, sin aos cuales no puede pensa!Tse en él ... 32. - Los presupuestos· para la existencia del jui;cio son, (26) "Derecho Procesal Civil Español". Vol. 1, pág. 353.

fundaA'11entalmente: ;¡) la proposicifn de •ma demanda judicial¡ ·b) un órgano dotado de jurh·dicciór·; e) partes que se pr<-.~enten· como sujews O:dl derecho. Cumplici.o ese mínimum de requ::.Wtos, el pronunciamiento del juez es necesa:rio ... Si la demanda fuese interpuesta ante quien ya no es juez¡ si fuese int~rpuesta por quien nc es pa rte; si fuera iniciada sin petic:ón foi"Irul'l, como .ser ;a, por ejemplo, n.ediante un requerimieuto ¡privado hacia el juez, no existe · necesidad de pronun·c iamiento. El pa'I'ticalar a. quien se tiene por juez se <:bsti·en.e, sElllC.llarnente, de toda manifestación; el juez requerido privadamente no tiene, tampoco, nin·g ún deber funcional de expedirse ·en materia civil¡ el juez ante el cual compairece quien no es parte dispone, simplemente, que antes de toda otra diligencia se acredite la representación aj.erra, etc. En cambio, los presupuestos para la validez del juicio, no se refieren a su existencia sino a su eficacia. Su ausencia puede no obstar a la existenyia de una reliación proces~l. Así, si el juez tiene jurisdicción pe.I\0 no competencia, entonces el proceso que ante él se constituya existirá como ta:l, aunque 1uego sea declarado nuJ.o; si la parte que imroca la reprerentación ajena la acrédita mediante un mandato que [uego será declarado ineficaz, el juicio <»mo tal existirá, comrirtiéndose luego en nulo a partir de la inval1idación del mandato; si el juez es requerido a actuar mediante una demanda en sentido fozmall, aunque luego carezca de alguno de los requisitos que la \ley establece, el juicio existirá como tal, sin perjuicio de que el juez se abstenga de darle andamiento ha·sta. tanto no se enmienden los defectos respectivos ... 33. - Cuando se examina el problema de los presupuestos procesa•l es en reliación con el de las excepciones, se comprueba que en múltiples casos, la exCE~PoiÓn no es sino, como en m~ más sim,ple concepción, un "medio IJ.egal'' de denunciar a.l juez la ausencia de :presupuestos necesarios para la validez del juicio. La falta de competencia se denuncia mediante la excepción de incompetencia; la incapacidad de las partes o la defectuosa representación, mediante la excepción de faLta de personería; la almencia de formas en •la demaillda, mediante la excepción de defecto formal en el modo de preparar la demanda. Y así

sucesivamente. Esas excepciones apaxe<:en en todos los códigos, 10 que !J?One de relieve 'la importancia de dichos requisitos para constituir un juicio válid<>". (27)

Carlos Viada enseña: "Los presupuestos procesales, tanto en el proceso civil como en el penaJ, son aquellos que deter.minan la existencia de una relación procesal. Cons titu.yen, pues, las condiciones mínimas que han de danse ¡para que pueda exilstir un proceso. El catálogo de estos ,p resupuestos varía bastante de unos trata.d istas a otros, como observa .Allcalá Zamora, pero como esencialles en el proceso penal seña>la este autor los siguientes: "19 Intervención de un ór,gano jurisdiccional legítimamente constituído, competente ¡por razón de la materia y de la función. 29 Ejercicio de la acción pena•l ¡por el Ministerio F'iscal o por la parte acusadora (.aplicación del principio nemo judex sine actore). Y 39 Asistencia de l as Tepresen.taciones procesa!les de las partes en l'Os casos y en rra.s formas esta!bleci.dos por el Derecho positivo". Los presupuestos procesa-les pena:les presuponen, a su vez --como dice IManzini-, un !hecho jurídico, el conocimiento del delito, obtenido en virtud de denuncia, queráll.a, etc. Ahora bien, esros presupuestos ,proce,-ales deben ser tenidos en cuenta ¡por el juez o tribunal de oficio sin previa a'legación de J.as paTtes, pero en el caso de que el juez no los aprecie, la parte podrá ~egar como excepciones la falta de existencia de presupuestos procesales. Par esto, en un sentido amplio, dentro del! ooncepto de excepciones, hay q.ue comprender, tanto las ex;cepciones en sentido estricto como los presupuestos procesales". (28)

De las enseñanzas de estos tratadistas se deduce que, si los presupuestos procesales son aquellos antecedentes ne.cesarios para que el juicio tenga existencia jurídica y validez normal, tales presupuestos son de dos. dases: unos, presupuestos para la existencia del juó.c-io; y otros, presupuestos par.a 1la validez del juicio. (27)

"Fundamentos del Derecho Procesal Civil". págs. 48 y ss.

(28)

"Nueva Enciclopedia Jurídica". Tomo

págs. 24 y

SS.

Los primeros serían: 1) la proposición de una demanda judicial, 2) la intervención de una persona investida de jurisdicción, o sea, de un juez, y 3) la intervención de las partes. Los segundos serían, por ejemplo, la competencia del juez, la capacidad procesal de las partes, etc. Si falta alguno de los primeros, no existe juici.o; si falta alguno de los segundos, existe juicio, pero éste es nulo. · Tanto el juez, de oficio, oomo las partes, están obligados a cuida.r de que no falten los presupuestos procesales para la validez del juicio, porque esta validez interesa a la administración de justicia, en general. Al respecto, el Art. 374 dispone que "son solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias: 1~-Legal

intervención de los jueces y tribunales que conocen del litigio; 2~___,competencia del juez o tribunal, en ·el juicio que se ventila; 3~-Legitimidad de personería; 4~-Citación de la demanda al demandado o a quien legalmente le represente; 5~-Concesión de término probatorio, cuando se hubieren alegado hechos que deben justificarse y la ley prescribiere dicho t€rmino; 6~-Notificación a las partes d'el auto de prueba y la sentencia; y 7~-Formarse el tribunal del número de jueces que la ley prescribe. Y el Art. 377 dispone que "los jueces y tribunales declararán la nulidad, aunque las partes no hubieren interpuesto este recurso, ni hubieren alegado la omisión, cuando se trate de las solemnidades 2~. 3~, 4~, 6~ y 7~, comunes a todos los jui·c ios e instancias, siempre que la omisión .p ueda influir en la decisión de la causa, salvo que conste ·en el proceso que las partes hubiesen convenido en prescindir de la nulidad". Refiriéndose a lo penal, Víctor Lloré Mosquera, en su "Compendio de Derecho Procesal P.enal", <Lice: (*) (•)

Obra citada, pág. 21.

" ... .para que pueda existir un proceso, genéricamente hablando, es menester, a su ·v ez, la existencia de determinados elementos conocidos en la doctrina con la denominación de presupuestos procesales. :t;:1 nombre es exótico dioen los tratadistas, pero ya está definitivamente aceptado para expresar, al decir de Fenech, el conjunto de condiciones minimas indispensables para la constitución de un proceso en el cual el representante del órgano jurisdiccional del Estado pueda proveer. Tales presupuestos son los siguientes: ooto humano que por tener el carácter de contrario a.! derecho se lo considera como delictuoso; órgano jurr;;diccional oapaz de realizar el juzgamiento correspondiente; órgano de acusación, y defensa ... "

550.-SISTEMAS DE LAS FORMAS DEL PROCESO Resumiendo lo que Manuel de la Plaza enseña al respecto, podemos decir: "El nacimiento ddl acuerdo juri..sdiceional, dice Calamandrei, no es espontáneo ni instantáneo; el órgano judicial no se pone en ~imíento sino a condición de que si!! le requiera y estimule; y el pronunciamiento de J.a sentencia o la puesta en marcha de la e~ión forzosa no sigue inmediatamente al requerlm.iento de la parte, sino que precisa Ja realización de numerosos actos, q.u e se desenvuelven en un período más o menos largo de tiempo". El conjunto -de eHos oonsi.derado como unidad, .constituye, pues, el proceso como institución. Estos actos, que pudiéramos llamar "llorrnas proces&le6" ¿deben desenvolverse a compás de 'la voluntad del juez o de las .p artes en al juicio; o, por el contraTio, deberán ser previamente detenninados por la ley, y seguidos y .re~tados por los que intel'Vienen en el juicio? En el a>rimer supuesto tenemos el sistema de la libertad de las formas procesales; y en el segundo, el de la legalidad de las formas procesales. El ¡primero, quizá iue cp~io sólo de 1as formas rudimentarias de ola civiliz:ación; fue arbitrario, ~ricboso, inseguro;

no permitía oon:fianza; hizo que pronto surgiera la necesidad del segundo, que tiene la ventaja de que son conocidos previamente al juicio, el camino q ue hay que seguir, las modalidades dEil procedimiento; y obliga a ser respetado por los que intervienen en el juicio. Ultimamente, como observa Calamandrei, frente al sistema de la legalidad de 'las formas, que hasta aquí se reputó condición inexcusable del proceso, en cuanto instrumento jurídico productor de cel'teza, se a lza otro, intelligentemente ecléctico, denominado de d iscip.l ina jurídica de la forma, que sin entregar aU arbitrio de las partes •la construcción del proceso ni atentar a la uniformidad, que ex-i ge su va!l.or como garantía, es Jícito al juez, acomodándose a una norma preestablecida, elegir Jas más adecuadas y no u tilizar sino las que exija la ~ridad del caso; lo que, s in dejar de ofrecer inconvenientes, no deja d e tener un subido valor para j~ar del alcance que en nuestra disciplina tiene la cuestión que acabamos de examinar". (29)

No hay duda de que el más aconsejado resulta el sistema de disciplina jurídica de la forma, y que, en consecuencia, a él debe tenderse. El sistema que sigue nuestra legislación es, en general, el de la legalidad de las formas procesales; que resulta más aceptable, mejor que el sistema de la libertad de las formas procesales.

551.- PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCESO (30) El proceso también tiene sus principios fundamentales, que son: (29) "Derecho Procesal Civil Español". Vol I, págs. 307 y ss. (30) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil". Tomo I, págs. 247 y ss.

J ames Goldschmidt, "Derecho Procesal Civil". págs. 82 y ss. Niceto Alcalá Zamora y Castillo, "Adiciones" al "Derecho Procesal Civil" de James Goldsclunidt. págs. 93 y ss.

1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

En relación con la actividad que las partes han de realizar: a) dispositivo, b) inquisitivo, y e) ecléctico; El de impulsión; El de economía; El de concentración; El de eventualidad, llamado también de preclusión; El de inmediación; que se subdivide en subjetiva y objetiva; El de oralidad o el de escritura; y El de publicidad. Algunos autores agregan:

1) El de que las sentencias no crean smo 'declaran derechos; 2) El de la verdad procesal; 3) El de la cosa juzgada; y 4) El de la legitimación para intervenir en el juicio. Examinémoslos, ligeramente: !).-Puro principio dispositivo: son las partes las que, exclusivamente, han de facilitar al juez todo el material de conocimiento que su decisión requiere, conforme al axioma "quod non est in actis partium non est in mundum"; y las que con sus actos y sólo con ellos, han de condicionarla y conducir la actividad del juez. 2) .-Mero principio inquisitivo. - El juez tiene a su alcance poderes amplísimos para conducir el proceso y, sobre todo, para inquirir los hechos que han de ser base de su decisión y aportar el m~terial probatorio necesario. 3).-Ecléctico. - Ponderada combinación de esos dos principios, más que predominio de uno de ellos. 4.-Principio de impulsión del proceso. - Es el juez únicamente quien está asistido del poder de impulsión del proceso, desde su iniciación a su término, sin sucesivos apremios y requerimientos de las partes; o, Por el contrario, la facultad de remover los obstáculos que se opongan al normal desenvolvimiento de la litis, se atribuye a las partes, haciéndolas, por tal manera, dueñas exclusivas de la 54

marcha del proceso, lo que constituye al juez en un espectador del debate, frecuentemente inactivo, hasta que su actividad se pone en movimiento para dictar el fallo. 5.-El principio de economía procesal es ~a consecuencia del -concepto de que "debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad procesal". Por la aplicación de este .principio, la ley dispone que "en todo asunto, de j.uri.sdicdón voluntaria o contenciosa, inclusive en los actos ¡preparatorios, .presentada -la demanda o sdlicitud iniciales, e1 juez examinará y deolOO'<!Tá si éstas reúnen o no los requisitos legales ;para calificarlas de claras y precisas. Igual cosa se hará respecto de las excepciones y reconvención";

y que, si la demanda no es clara o no reúne los requisitos determinados en la ley, mandará que se la aclare o se la complete; y que sólo una vez que ·el juez estime que la d emanda es clara y completa, la dará trámite. Aplicación de este principio son también la acumulación de acciones, la acumulación de autos, la reconvención, etc. Además, este ·principio tiende al abaratamiento de la justicia. 6.- Princi¡rio de concentración. - En bien de la rapidez, de la economía y aun del fin de justicia a que el proceso tiende, los actos que lo constituyen se realizan de una sola vez, y, si es dado, en una sola sesión. Por este principio se restringe el derecho de provocar incidentes y de interponer recursos; y se dispone que las ex·cepciones y los incidentes se resolverán en la sentencia. 7.-Principio de eventualidad. - Se lo .llama también de la preclusión. Tiende a conseguir la economía en la marcha del proceso. Por él, los medios de defensa y de ataque se han de utilizar de una vez y en un solo momento; y lo mismo los de prueba; de tal manera que los unos puedan valer para el evento (in eventum) de que los otros no sean acéptados; "por lo cual se le da el nombre de principio de la eventualidad; y como no se pueden ejercitar ·en otro ¡período se dice que

vencido el pertinente tales actos quedan preoluídos, y de ahí que también se ne llame principio de la preclusión".

En nuestro procedimiento, generalmente, encontramos tres períodos del j-uicio: el de la litis contestación, formado por la demanda y la contestación; el de la prueba y el de la sentencia. Dentro del primero se harán valer todos los medios de ataque y de defensa; y dentro del segundo, todos los de prueba que las partes posean. Se los presenta conjuntamente, para que todos sean tomados en cuenta, de modo que, si alguno de ellos no lo es, puedan ser los otros. Pasado el período respectivo, no se pueden presentar y hacer valer los medios correspondientes. Así, la acción puede cambiarse hasta antes de la contestación a la demanda; y puede reformarse hasta antes de que empiece a decurrir el término de prueba; y, hasta este mismo momento, el demandado puede reformar sus excepciones y aun deducir otras perentorias. S.-Principio de inmediación. "Como del término litera'! se concluye, significa que debe haber lUla inmediata comunicación entre el juez y las personas que obran en ed proceso y los hechos que en él deben hacerse constar; es decir, un direéto conocimiento de las partes y una éij>reciación por conocimiento ¡personal de ¡as pruebas, especialmente cuando se trata de testigos, inspecciones, cotejos y demás semejantes".

La inmediación es subjetiva u ob}etiva. La subjetiva, que hace que el juez utilice personalmente los medios probatorios. La objetiva, que hace que el juez se valga precisamente de los que están a su alcance. 9.-El principio de oralidad. - Por el cual, el proceso se realiza verbalmente ante el juez, sin perjuicio de que, las principales piezas consten por escrito, aunque sea en un acta sintética. El sistema oral prevaleció en el procedimiento romano. Se le han heaho muchas críticas: 56

"Principalm-ente se dice que no pennj.te CO!llOCer con precisión ios eilementns fundamentales pa¡ra el faD.o y para la defensa de oada parte; que ose presta a ila charlatanería; que trae sorpresas y celadas de la parte más hábil".

Desde hace algún tiempo se viene procurando establecer el sistema oral, en muchos países. Se ha implantado, en todo caso, un s.i5tema mixto. "De esta manera, la mayor parte de las objeciones formuladas contra el sistema dejan de ser v¡¡}ederas, y, en cambio, la mayor ~arte de sus ventajas quedan intactas, como la ooncentración, la inmediación, y el predominio del principio inquisitivo, y la eco~a procesal se consigue, ya que no pueden im¡pugn31l"Se separadamente las cue9fñones interlocutorias y los términos son más breves, dejándose menos qportunidades pa-ra entorpecer ia marcha del proceso por los medios tan frecuentemente usados por las partes conscientes de su falta de derecho".

10.-El principio de escritura. - La forma escrita es propia del procedimiento germano. Según él, todo lo que se pida y se haga en el proceso debe constar por escrito. De este modo, se dice, el juez tiene, con mayor precisión, todo cuanto necesiba para juzgar debidamente. Pero "el procedimiento e.scrito es demasiado prolongado, permite atbusar de recursos y medios para dilatar.lo y para tratar de confundir ét1 juez y a la contraparte, y de perjudicar lo fundamen<tal par lo incidental; mientras en el oral ia concentración e inmediación se realimn cabalmente, y el juez tiene una mayor capacidad de juz.gaT por al conocimiento y ia a:preciadón directas de per.sonas y hechos, disponiJendo a la vez de más actividad y de mayores facuiltade3 oon predominio · del sistena inquli.sitiJVo. Y no puede negarse que el pr~dirniento oral permite que el juez ejerza, como aiJJOta de la :ruaza, más huma.nam-ente su ministerio, sin ·relegarlo a [a condición de espectador de ia luoha jurídica de las partes".

H.-Principio de publicidad. - P.ara procurar a las partes las garantías que han menester, y ofrecer a la comunidad las que le son necesaria:s, es aconsejable, en general, la publicidad de los actos procesales; y, en relación con las partes, su intervención en el desenvolvimiento de la relación jurídico procesal. Actualmente es inaceptable ·e l procedimiento secreto, inquisitorial, proclive a muchas infamias e injusticias. 12.-El de que las sentencias no crean sino declaran derechos. ''Es dedr, lo.s derechos subjeti·vo.s se ori·g inan en el derecllO positivo y pr.indpalmente en la ley, su fuente fonnal más

coanún en et1 mundo moderno. L as procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecución, su gaNtntía, J?ara permitir, en ocasiones, su ·e jercicio; pero no ¡para creat<los. El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que confQilme a las normas .p ositivas tiene la parte, y no ·l e otorga ninguno que ellas no consagren". (31)

Couture analiza ardorosamente esta cuestión, y, en resumen, afirma que "en todo caso, loa sentencia y su consecuencia natural, 2a cosa juzgada, son Wla forma jurídica nueva que no existía antes de su expedición". (32)

13.----'El principio de la verdad procesal - Nuestra ley dispone que~ en las sentencias y en los autos se decidirán con claridad los puntos que fueren materia de la resolución, ·f undándose en la ley y en los méritos del proceso; y, a falta de }ey, en los principios de justicia universal. La jurisprudencia española ha segUido siempre el mismo principio: "los tribunales deben dictar sus fallos ju.xta allegata et probata". Según esto, .para el juez no hay otra verdad que la que consta del proceso; y, en consecuencia, según ella ha de decidir, ha de resolver la causa. (31) H ernando Devis Echandía, "Derecho Proce-sal Civil General". pág. 65. (32) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil". págs. 167 y ss.; 245 y ss.

Puede ser que la verdad procesal sea distinta de la verdad real, pero según este principio, el juez ha de fundar su fallo en la verdad que consta, qu·e aparece del proceso. 14.- El principio de la cosa juzgada. - "Este principio se deduce del carácter absoluto de la administración de justicia, pues significa que una vez decidido con las formalidades legales un litigio, entre determinadas partes, éstas deben acatar la resolución que le puso término, sin que J..es sea permitido plantearlo de nuevo". Al respecto, los romanos decían: non bis in eadem. Nuestra ley establece que "La sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables respecto de tas partes que siguieron el juicio o de sus sucesores en 6l derecho. En consecuencia, •n o podrá seguirse nuevo juicio, cuando e n los dos juicios hu biere tanto identidad subje-tiva, constituída por da dntervención de Jas mismas partes, como la objetiva, ~onsistelllte en que se dema..•de lla m k:.ma cosa, cantidad o h echo, fundándose en ~a misma causa, ra'ZÓn o derecho".

Esto porque, según los romanos, res judicata pro veritate habetur. P uede que exista error in iudicando; y esto es un mal; pero mayor sería el de que se establezca la inseguridad de los derechos, dicen los tratadistas, si se permitiera que vuelva a ·litigarse sobre lo mismo, indefinidamente. 15.-El principio de la legitimación para intervenir en los juicios. En virtud de él se establece que sólo quien tiene interés inmediato y directo en el asunto materia del juicio ha de poder intervenir en él. Así, se dice, se atiende al orden y buena marcha de los procesos. Couture los hizo constar en su proyecto de Código de Procedimiento Civil, en estos términos: "2.-Principio de inic.iativa en el proceso. - La iniciación del proceso inoumbe a las partes. El juez lo iniciará de oficio sólo cuando la IJey lo establezca. 3.-Principio de dirección. - L a dirección del proceso está

confiada al juez, el que la ejercerá de acuerdo con las disposiciones de este Código. En caso de oscuridad o insuficiencia de Jas mismas, ei juez estará facultado para aolarall" t!as dudas que surg¡ieran aplicando ios principios contenidos en él presente capítulo. 4.-Principio de impulso procesal. - Promovido el proceso, el juez tomará las medidas tendientes a evitar su paralización, salvo que u:1 texto especia'! de ley deje librada a la actividad de las ¡partes la continuación del mi-:mo. S.-Principio de igualdad. - El juez deberá mant1mer en ilo posible ·l a igualdad de -Ja.s pa-r tes en el proceso. 6.-P rincipio de libertad en las formas. - Ouando la ley -no señale un pr.ocedimiento especial para •la real:izadón de un acto, deberán reputarse admitidas todas aquellas formas que tiendan a lograr <los fines del mismo. 7.-Principio de probidad. - El juez deberá tomar, de oficio o a petición de ~arte, todas l-as medidas necesarias establecidas en la 1ey, tendientes a preveni-r o sancionar cualquier acto conbrario a Ja dignidad de ila justicia, ail r"espeto que se deben los l·itigante.;; y las faltas a la ~ealtad y probidad en el debate. 8.--Principio de economía. - Tanto el juez como los ór-ganos auxiliares d e •la jurisdicción, tomarán las medidas necesarias para lograr !la mayor economía en la realización dei proceso. 9.-Principio de concentración. - Los actos procesales cometidos a los órganos de l! a j·urisdicción deberán a-ealizarse sin demO"ra, rratando de abreviar Ios plazos y de concentrar en un mismo acto o audiencia todas :las diligencias que sea menester realizar".

Con estos principios se cumple la tarea de excogitar cuáles han de ser las directrices que más convienen a la relación jurídica de un proceso bien concebido lógica y jurídicamente. Refiriéndonos a nu'e stro proceso, podemos decir que prevalece el principio d j.spositivo ·en lo civil; y el inquisitivo, en lo penal; aunque existe una moderada tendencia ecléctica; el poder de impulsión, en lo civil, se atribuye casi exclusivamente a las partes; y ·en lo penal, cuando no hay acusador particular, al juez, a veces a solicitud del enjuiciado o del fiscal; se acepta el prin-

ctpio de concentración, en cierto sentido; y permite el de eventualidad; no aplica la oralidad, pero sí la inmediación; permite al juez la disposición de la prueba, en ciertos casos y con ciertas restricciones, como dispone el Art. 120 del Código de Procedimiento Civ.il; reconoce los principios de igualdad, de publicidad, de la verdad procesa·! , de la cosa juzgada y de la legitimación pa·r a intervenir en los juicios. Manuel de la Pla.z.a dice: "El examen de todos estos principios OODtribuye a delinear un tipo idea:l de proceso que, sagazmente, coordine todas esa& exigencias y que sirva como de contraste para inquirir las excelencias o defectos de cualquier sistema positivo, y la orientación para reformarlo, cuando se persiga .un ideal de justicia; eso, sin desatender las exigencias políticas y socialles, que tanto influyen en la concepción del proceso y en .la traza de los organismos jurisdiccionales". (33)

552.-DIVISION DEL JUICIO EN I NSTANCIAS. CONCEPTO Y RAZON DE ESTAS Instancia, del latín instantia, acción ·y efecto de in(s tar, es cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley tiene establecidos para ventilar y sentenciar los juicios y demás negocios de justicia En Lógica, es un nuevo argumento para insistir en un punto de vista o para refutar la respuesta dada -a un .p rimer argumento. Es, s e dice, el conjunto de actuaciones practicadas en un asunto contencioso hasta que recae una sentencia en el mismo. La definición que da nuestro código, en la primera parte del Art. 64, está, pues, de acuer<lo con el criterio que acabamos de transcribir. Dice así: "Instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone J.a demanda hasta que el juez la decide o eleva ios autos al superior, por consulta o concesión de recurso". (33) "Derecho Procesal Civil Español". Vol. 1, pág. 329.

Prosecución es accwn de proseguir; y proseguir, seguir, continuar, llevar adelante lo que se tenía empezado. Si el juicio ti·e ne por objeto conseguir que el juez ad.'11inistre justicia, o osea, dé a cada uno lo que es suyo, cualidad esencial, sine qua non, de todo buen procedimiento, es el acierto; y para conseguirlo y asegurarlo, se ha establecido la ap.e lación, mediante la cual, un juez o tribunal superior, a veces con nuevos elementos de prueba, revisa el fallo del inferior, para confirmarlo si está de acuerdo con la ley y con lo probado; o para revocarlo o reformarlo, en caso contrario. De esto surgen las instancias, o sean los grados jurisdiccionales de un juicio. Ya vimos que, de acuerdo con el Art. 121 de la Constitución Política de la República, en ningún juicio habrá más de tres instancias. En los juicios de competencia de los tenientes políticos, pueden haber dos instancias: la primera ante ellos, y la segunda ante el juez cantonal. En los juicios cuya cuantía sea de más de doscientos sucres hasta ocho mil sucres, la primera instancia se desarrolla ante el juez cantonal; la segunda ante el juez provincial; y la tercera, si fuere del caso, ante la Corte Superior. En .Jos juicios cuya cuantía esté comprendida entre doscientos y dos mil sucres, no habrán sino dos :instancias, según el texto de la ley; pero, a nuestro juicio, pudieran tener hasta tercera instancia, de acuerdo con el Art. 368, numeral 39, que debiera aplicarse al caso, o sea, cuando el fallo de segunda instancia no fuere confirmatorio, -en lo principal, del de primera. En los juicios de mayor cuantía, o de cuantía indeterminada, pueden haber tres instancias: la primera, ante el juez provincial; la segunda, ante la Corte Superior; y la tercera, ante la Corte Suprema. En los juicios de trabajo pueden haber tres instancias, según la cuantía: la primera, ante el comisario del trabajo; la segunda, ante la C orte Superior; y la tercera, ante la Corte Suprema. En los juicios de inquilinato también pueden haber tres instancias, según la cuantía: la primera, ante el comisario de inquilinato; la segunda, ante el juez provincial; y }a tercera, ante la Corte Superior. En algunos .casos, la ley dispone que no habrá sino una sola

instancia; como cuando se suscita controversia entre el abogado y su cliente, por pago de honorarios (Art. 917). En otros ~asos no pe¡·mi,te sino dos jnstancias; como cuando se trata de los juicios de ínfima cuantía, y en los puntualizados en el Art. 368. Dos supuestos considera el Art. 64: primero, la primera instancia termina por la decisión del juez, que llega a ejecutoriarse; y segundo, por elevar los autos al superior, por consul ta o por concesión de recurso, que puede ser el de apelación o el de hecho. Lo m ismo podemos decir de la segunda instancia. La tercera instancia termina por la decisión de la Corte Superior o de la Corte Suprema, según el caso. Con relación a las instancias, tenemos que r ecordar también el Art. 23 de la Ley Orgánica d e la F unción J udicial, que dice: "Correr.;:><mde :tl Presid::nte de la Cor·t e Supr ema y a los de ~.; Cortes Superioroo el conocimiento, en primera instancia, de ~os asuntos que la ley atribuye on primera y segunda instancias a diohas cortes, quedando eX'pcdito el recurso de apelación ¡para ante el Tribuna'!, compuesto de los ministros jueces restantes y del correspondiente conjuez, en las Cortes Superiores d e l bawa, Anl'bato, Riobamba, Loja y Portoviejo. En :las Cortes SUJ)eriore.> d e Quito, Guayaquil y Cuenca, el conocimiento de las referidas causas, en segunda instancia, corresponde a da Sala de :la que no es miembro el Jl.¡·esidente que expidió e\ fallo r ecurrido. En la COTte Surprema, el oonocimiento de las indicadas cau sas, en s~nda instancia, corre.;ponderá, en virtud d e sorteo, a una d e las dos Salas a que no perten ezea el Presidente".

553.- LA PRIMERA INSTANCIA DE UN JUICIO PRINCIPIA DESDE QUE SE PRESENTA LA DEMANDA Y NO CON LA CITACION DEL TRASLADO DE ESTA AL DEMANDADO "SEGUNDA INSTANCIA. - Guayaquil, enero 7 d e 1884. por ... ia demanda ejecutiva de fs. 8 y seguido e l correspondiente juicio, e n virbud de la ejecutoria fojas 61, se declaró la nu'lidad de todo lo actuado hasta el estado de proPropue~ta

veerse al referido esorito .por :la vía ordinaria. Desde entonce1o, en orden a este juicio, no se ha expedido decreto alguno, y todo lo actua'Clo poster iormente no ha tenido más interés que el de hacer efectiva 'la responsabHidad de Qos asesores a cuyo cargo se declaró l a reposición de 'la causa. Esto presupuesto, se considera: que se entiende por instancia la prosecución, el seguimiento del juicio desde que se propone la demanda hasta que el juez la decida, según el Art. 276 del Código de enjwchmi<mtos en materia civi:l; y .por juic:o la legítima dhcusión de un asunto ante juez competente en la forma que prescribe el expresado Código (.A.rt. 275), discusión que sólo puede comenzar desde Ja citación con el traslado de la demanda. Atenta, pues, esta dootrina, y visto que a 1a demanda ordinarja de fs. 8 ni siquiera se ha decretado E!l conrespondiente traslado, que es el que habla dado •lugar a la pros eoución de la causa, no hay fundamento para .considerar abandonada b instancia .. .'' TERCERA INSTANCIA. - Quito, ago~o 21 de 1884, las cuatr.o. Vi!:tos: la definición legal de la palabra instancia, dada en e:! ATt. 276 de:! Código de enjuiciamientos civiles, ha señalado la presentación d e la demanda por punto desde ei cual ha de comenzar a contarse aquella. Por tanto, propuesta y abandonada la demanda, ha de tenerse por abandonada la instancia; pues, desde en tonces, cabe la presunción de abandono o desistimiento tácito que el Art. 625 halla en quien promovió una instancia, esto es, !e dió princi,pio e impulsó con la demanda y se separa de sostenerua. De consiguiente, desde que ... presentó su demanda de fs .... promovió la primera installlcia d el juicio que se proponía seguir; y no habiendo continuado po.r más de tres años, sin que conste obstáculo alguno ¡para ello independiente de su volunta<l, es dlaro que ha incurrido en ell caso de a·bandono ¡previo:;to ;po.r 1a ley .. . " Gaceta JudÍ'CÍal, ,p rimera serie, N9 22.

Importante, fundamental es el problema resuelto en este fallo. La Corte Superior de Guayaquil estima que, como a la demanda ordinaria respecto de la cual se ha pedido el abandono, ni siquiera se ha decretado el correspondiente traslado, no hay fundamento para considerar abandonada la instancia.

G·1

La Corte Suprema estima que la primera instancia se promueve desde que se presenta la demanda, y que no habiéndola continuado por más de tres años, se ha incurrido en el caso de abandono previsto por la ley. Esta, en efecto, dispone que "la persona que ha promovido una instancia, se separa de sostenerla tácitamente .p or el abandono"; que "la primera instancia queda abandonada por el transcurso de tres años, sin continuarla"; que "instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o por concesión de recurso"; y que "todo jui'cio principia por demanda". En consecuencia, 1a resolución de la Corte Suprema está estrictamente ceñida al tenor Literal de la ley; pero es del caso recordar que ella también dispone que, por el hecho de presentarse, por parte legítúna, la solicitud sobre abandono de un recurso o demanda, el juez declarará el abandono, si consta haberse vencido el término legal. En el caso del fallo que estamos estudiando, por la falta de citación aún no hay parte legítima que pueda presentar la solicitud de abandono; y, por lo mismo, parece que no se puede hablar de éste. Además, la misma ley dispone que "el tiempo, para el abandono de una instancia o recurso, corre desde la feoba de la última diltigencia practicada en el juicio, o desde la última petición o ;reclamación que hubiese hecho el :recurrente". En el presente caso, aún no se ha practicado diligencia alguna. La demanda no es wna diligencia judicial. No habrfa, pues, el punto de partida para medir el tiempo necesario para el abandono. Insistiremos sobre e·s ta importante materia, cuando tratemos del abandono, en la parte correspondiente. El fallo de segunda instancia, seguramente, se inspiró en la doctrina prevaleciente en esa época, pero que se funda en preceptos legales distintos. Escriche dice: ·~tancia. El eje.retclo de la acción en juicio desde la contestación hasta la sentencia defin~tiva". Y, por esto, a1l ha-blar del abandono de la acción, dice: "El actor que después de contestada la demanda desampa~ ra su acción aUtSentándose o no compareciendo en el tribunal,

¡puede ser compeHdo por el juez mediante petición del reo a proseguirla; y en caso de que no ~a prosiga debe el juez absolver a1 reo de Ja instancia, y condenar al actor en las costas y daños que h ubiese causado al reo, no oyéndole ya después, a menos que preste caución de comparecer y continua.r la demanda, o pruebe haber .t enido impedimento legitimo, o el r eo haya sido también contumaz no presentándose al plazo". (34)

Hoy, la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone: "Arl. 4ll.~e tendrán por abandonadas las instancias en otoda clase de juicios, y caducarán de derecho, aun respecto de 111:15 menores o ill'C'8a>acitad0'3 si no se insta su recurso ... Art. 414.--Si los autos se hallaren en primera instancia, y resu1tare de elllos que ham ~ranscurri.do ~os cuatro años sin que ninguna de das ¡partes haya instado su cw·so, pudiendo hacerlo, se tendrá por abandonada la acción, y e1 juez mandará archivarlos sin ulterior progreso ... "

Esta ley, como la nuestra, requiere que ninguna de las partes haya instado el curso de los autos. S i aún no se cita la d emanda aún no h ay partes en el juicio, no hay sino actor. P or esto, Manresa y Navarro, en los formularios correspondientes, pone estos ejemplos: "a) Diligen cia. - H ago .con•star por la ¡presefl!te que estos autos se encuentran ¡paralizados por no haber Lnstado su curso ninguna de las partes ilitigantes, desde el día ... , en que se les notificó el auto por ol que ... (o la resolución que sea); y ha:biendo transcurrido en el día de ayer los cuatro años a que se refiere eQ Art. 411 de ola L ey de Enjuiciamiento Civil, doy cuenta a S. S., en cumplimiento de 'lo ordenado en el 4l3 de igual texto, a los efectos prO'Cedentes. e) Auto declarando la caducidad Resultando: Que con fecha . . . se notificó a las partes en el proceso el auto (o la resolución que sea), por la que se declaró (o acordó) ... , sin que posteriormente a dicha diligen(34)

"Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia". pg. 6.

cia se h aya for mulado n inguna otm petición por las partes, ni p racticádose a ctuación alg una. Considerando q u e, conforme a lo p r evenido en e! Art. 411 .de la L ey de Enju iciamiento Civil, c aduca de de recho ¡a primera instancia cuando n o se jnm s u curso d e-ntro de cuat ro años, a conta r desde la última notilicación, com o se ha verificaodo e n los presentes autos, por lo que procede d ictar de oHcio la l"esorución que o r dena el A rt. 4.14 d e idéntico t exto. Vistos los artículos citados y demás de aplicación, Se tiene por aba ndon ada y ca ducada d e derecho la primera instancia de este pt·oceso .. . "

554.-0RDINARIAMENTE, LA INSTANCIA TERMINA POR SENTENCIA "PRIMERA INSTANClA. - Quito, julio 5 de 1916. R especto de una scm-tencia ejecutoriada por cl m m isterio de la ley, como fue el l audo arbitrBil expedido po.r los doctores ... , s egún consta de la copia de la r azón a fs.. .. , no cabe el a-bandono de la in stan cia, sin o la prescr~ción d el Art. 2497 d el Código Civil, disposiciÓ'n que previene: "Este tiempo es, en gen eral, d e d iez año.; ·para las a·cciones ejecutivas y d e veint e para la Of'dínarías"; y aun -comta que se pidió la e jecución d el laudo, p ero en otro j uicio, siendo así que ha d ebido se guirse en éste, conforme a 1lo preceptnJa<lo .por el Art. 342 del Cód igo de enjuiciamientos civiles; en consecuencia , se niega el incidente sobre aoban dono. La ex cep ción d e Jlaberse extinguido la deuda, oorresponde al juicio ejecutivo, mas no aol actual incidente, motivo (pOr el c ual a!hor a n o se resuelve . .. SEGUNDA INSTANC IA. - Quito, feb rero 1Q de 1917. El abandono d e una instan cia o recu rso sur te el clecto de h acer p erder e l dc-rceho que t iene la parte de sostener un d etenninado juicio, con el fin d e alcanxar la r esolución cor respon d iente sobre el d erecho promovido e n •la instancia r espectiva; por co.nsiguien te, una v ez obtenida por sentencia l a d eclaratoria judicial, en ~o concerniente a ese de recho y t erminada la instancia al tenor del Art. 88 del Código de enjuiciamient os civiles, e s claro que no cabe y a que pueda ser abandonada dicha instancia . De lo expuesto s e deduce qae es improcedente

el abandono del juicio arbitral solicitado por .. . con posterioridad a la sentencia que consta pronunciada por los árbitros . .. TERCERA INSTANCIA. - Quito, mayo 2 de 1917. Expedido el fallo arbnr~l de fs .. .. , quedó terminada la instancia en la cua:l ese fal·lo debió d.iatarse; y, terminada, es improcedente la solicitud de fs. . .. , como bien lo obse.r.va la Corte de Quito. Se confirma, con costas, el auto recurrido. Devuéavanse". Ga.ceta J,ud.icia1, tercera serie, N9 164.

La sentencia es el modo ordinario, normal de termin&rse la relación jur.í.dico procesal Por esto, la ley dispone que "instancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide". El abandono es un modo excepcional de poner término a la relación jurídico procesal; tiene lugar al transcurrir un período de tiempo en estado de inactividad. Si la instancia terminó normalmente, por sentencia, no es procedente pedir que se la declare terminada, nuev·a mente, por un modo excepcional como es el abandono. El faJlo está, pues, de aeuerdo con la ley y con la doctrina jurídica.

555.- INCIDENTE Durante el juicio pueden surgir incidentes. Incidente, del latín incido, es, ere, suspender o interrumpir. De cadere, caer una cosa dentro de otra, designa "a toda cuestión que sobreviene entre los litig<llntes durante el pleito principal y que debe decidirse particularmente". En lenguaje forense se denomina también a los incidentes artículos, o sean partes del pleito unidas a éste. (35) Escriche dice:

(35)

Enciclopedia Espasa. Tomo 28, págs. 1181 y ss.

"Incidente. La cuestión o conte·>tación que sobreviene entre los Htigantes durante el curso de la acción principal". (36 )

Manresa, en la quinta edición de su obra (37), dice: "La palabra incidente, derivada del -latín incido, incidens (acontecer, interr.um¡pir, suspender), significa en ~u más lata acepción lo que sobreviene accesoriamente en aLgún asunto o negocio, fuera de do principal. Se entiende, pues, por incidente toda cuestión, distinta de la principal, que se suscite durante la sustanciación de un juicio, y haga necesaria una resolución p revia o especial!. Así es que puede aplicarse dicha denominación a todas las excepciones, a todas las contestaciones aecesorias, a t odos 1os acontecimien tos, en fin, que se originan en una instancia e interrwnpen o alteran su cur3o ordinario: incidunt in rem de qua agitur".

Carnelutti enseña: "No es raro que, durallJte la instrucción, su rjan cuestiones r elativas al an1ldo de ser del proceso, a•l lado de las cuestiones que s e han de resolver para la decisión del Jitigio. A reserva de a•o larar mejor este punto más adelante, piense ya el lector en la necesidad de ·l a intervención de un tercero, o bien en la asun.ción de una prueba por interrogatol'io, 1p0r ju·r amento o por testigos. Estos eventos suelen ]~amarse incidentes, porque incidunt entre la in iciación y el -cumplimiento de la instrucción, cuyo curso necesariamelllte retardan; coll'l ma\)'or precisión, •lo que incidit sobre la instrucción es una duda o un disentimiento en torno a la .;olución o al desarrollo del proceso. Así, en la prElParación encuentra su lugar, junto al intercambio de &legacione3, la solución de los incidentes.. . (38) "He advertido ya que pueden, durante la instrucción, aflorar cuestiones que sea necesario resolver antes de la decisión,

(36)

"Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia". pág. 867.

(37)

" Comentários a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo IV, págs. 5 y ss.

(38)

"Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo IV, pág. 85.

porque su resolución constituye un medio respecto de ésta. Debido a que tales cuestiones caen en medio, entre la comparecencia y el pronun::iamierrto, se ~131IDan incidentes o cuestion es incidentales ... " (39)

La tramita.ción particular de los incidentes se funda, dicen, en Ja conveniencia de desembarazar el procedimienrto de una multitud de cuestiones accesorias que pueden surgir en el curso de la principal y que no deben ser involucradas con ésta. Fueron desconocid os en el derecho romano. El mismo Carnelutti enseña: "El problema técnico de los incidentes se puede resumh del modo más simple observallldo que la política de'l proceso debe tender a economizar trabajo inútil. Por ejemp:lo, si n o obstante una excepción .de i·ncompetancia, el juez h ubiese de agotar el •p1•ocedimiento para terminar después por acoger la excepción, esto rep1·esentaría una pél'dida de tiempo y de energías; igualmente, si cuando una de las pa~>les propone la asunción de una prueba testimonial, se ~ebiese también agotar la instrucción sobre los elementos ya aportados para llegar a determinar la necesidad de aquella prueba, asumida la cual la instrucción debería r(1petirse, se .perdería también tiempo y energías. Esta tendencia económica de la política procesai se manifiesta en dos direcciones: a) A11Jte todo, señalando a •la parte la necesidad de proponer los incidentes .tan .pronto como sea posible, y por eso, si es posible, al iniciarse el p rocedimiento (in limlne litis); y , en segundo lugar, b) Permitiendo al juez resolverlos a medida que se propongan, durante la instrucción, sin esperar aol final de ésta. Pero se comprende inmediatamente que sólo en cuanto la solución no sea definitiva, el peligro del trabajo inútil queda eliminado, mientras que si, por el contrario, el juez puede o debe volver atrás, el peligro renace; ,pero como tarnlbién la solución del incidente, para que se pueda considerar confonne a justicia, debe estar sometida a impugnación, resu·Lta que, para (39)

"Sistema d e Derech o Procesal Civil". Tom o IV, pág. 157.

eHminar rplenamente ese peligro, ·se debería suspender el procedimiento hasta que la solución hubiese adquirido el carácter de inmutable y de esta manera, por lo general, incidit in Scyllam qui vult vitare Carybdim; \J?ara eliminar un inconveniente se produ{:e otro, esto es, pa1ra excluil· el riesgo del tra;bajo inútil se corre el de ocasionar excesivos retrasos a aa decisión, y el rproblema de •los incidentes, cog»do en medio, entre la necesidad de econ.oanía 'Y la necesidad 'Cie justicia, se convierte en una especie de cuadratura del círcUJlo. Al objeto de surperar, no desde luego de un modo perfeoto, que los hombres no podemos a:~oanzar, .pero sí del modo menos impel'fecto posible, esta dificultad, no lhay otro meodio que el constmui.r un sistema elástico, que consienta, de un lado, sistematizar el proceso 'C!e la manera más l'<Íipida posible, y, de otro, no dar a esta sj.stematización una rigidez que produzca la inutilidad de la modvficación; que ,p el'mita, a'Ciemás, sustraer, en cuarl!to sea posible, el jui'Cio a la .falta de certeza, y, finaJ.men·te, sustraer, también, dentro de la posibilidad, el procedimiento a los factores aleatorios que dependen de la modificación de la solución incidental Basta esta indicación para poner de manifiesto que, en .realidad, no hay un problema relativo a la instrucción que sea absolutamente dificil de resolver''. ( 40)

Desde luego, respecto a esta doctrima, debemos recordar lo que Niceto Alcalá Zamora y Castillo observa, o sea que, segú~ la legislación italiana, los incidentes y el procedimii:!nto incidental constituyen un conjunto institucional en este punto muy distinto del español; y, en consecuencia, del nuestro. (41) Mucho se ha abusado, en todas partes, de la facultad de provocar o promover incidentes, al extremo de que se aseguró: "Si se quiere que una cuestión judicial no tenga fin, no hay más que multiplicar los artículos. No conducirán a nada úti!l, pero servirán para gana.r tie~; para quebrantar las fuerzas y aniquilar los recursos del contrario; para desautori-

(40)

"Sistema de Derecho Procesal Civil". 'Ilomo IV, págs. 159 y ss.

(41)

"Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo IV, págs. 180 y ss.

zar a los 11ribunale.s; pua desacreditar la institución más santa, que es la de la administración de justicia, y la noble y elevada de la abogacía". ( 42}

556.-CLASES DE INCIDENTES El Art. 293 dispone: "La sentencia deberá d ecidir únicamente los puntos sobre que se trabó la litis y los incidentes q ue, originados durante el juicio, hubieren podido reservarse, sin causar gravamen a las partes, para resolverlos e n ella".

El Art. 332 dispone: "En ningún caso, que no sea 'Cie los expresamente determinados en esta sección, .podrán suspenderse o ¡prorrogarse los tém1inos. En consecuencia, al principiar el decurso de un término, continuará sin interrupción hasta su fenecimiento, no obstante -cualquier solrcitud o incidente, ni aun de los de previo y especial pronunciamiento ... "

De estos preceptos puede deducirse que, según nuestra 1~ gislación, unos incidentes son de "previo y especial .prcmundamiento" y otros n o. Según esto, cuando se suscita o propone un incidente de previo y especial pronunciamiento, se suspende la causa en lo principal; el juicio no puede continuar mient·ras no se r esuelva el incidente y según como se res uelva el incidente; mientras que si se suscita o propone un incid ente que no es de previo y especial pronunciamiento, ·la causa n o se suspende en lo principal, el juicio continúa, y el incidente se tramita .por separado, independientemente de la causa principal, pero ante el mismo juez que conoce de ésta, o se lo reserva para decidirlo en la sentencia. El diccionario d ice que (42)

'i2

Enciclopedia española de Derecho y Administración, citada por Manresa. Tomo IV, pág. 7.

"Incidente es la cuestión distinta del principal asunto del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado, a veces sin suspender el curso de aquél; y otras, suspendiéndolo; caso éste en que se denomina de previo y especial pronunciamiento".

Así, son incidentes de previo y especial pronunciamiento, los relativos al juez, como los que dicen ·r elación a la ilegal intervención de los jueces, a 1a incompetencia, a la excusa o la recusación; los relativos a las partes, como los que se refieren a la legi:timidad de personería; la tercería excluyente; los :rel•a·tivos a la acumulación de acciones, de 'Personas o de autos, etc., tratándose del juicio ordinario. No son incidentes de previo y especial pronunciamiento, los relativos a la práctica de pruebas, la rtercería coadyuvante, etc. Las excepciones dilatorias, en el juicio ordinario, dan lugar a inddentes de previo y especial .pronunciamiento; mas no en el ejecutivo ni en el verbal sumario, por ejemplo, en los que deben resolverse en 1a sentencia. Las siguientes disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España pueden servir para aclarar esta materia: "Art. 741.-Las cuestiones incidentales de previo o e~ial pronunciamiento que se 'Promuevan en toda clase de juicios con exclusión de los verbales, y no tengan señalada en esta ley tramitación especial, se venti·larán por lo·s trámites q.ue se e:;taillecen en el presente título. Art. 742.-Dichas cuestiones, para que puedan ser calificadas de incidentes, deberán tener relación inmediata con el asunto principal que sea objeto del pleito en que se promuevan o con la validez del procedimiento. Art. 743.~Los jueces repelerán de oficio los incidentes que no se hallen en ninguno de los casos del M"tículo que precede, sin perjuicio del derecho de las partes que los hayan promovido para deducir la misma pretensión en 113 fonna correspondiente. <Antra di-cha .providencia procederá el recurso de reposición, y si no se estimare, el de apelación en un solo efecto. Art. 744.---.I..os incidentes que .por exigir un pr{)nunciamiento previo sirvan de obstáculo a la continuación del juicio, se

sustanciarán en la mi.sma pieza de autos, quedando mientr&s tanto en suspenso el -curso de la demanda principal. Art. 745.-Además de los de-terminados expresamente en la ley, se -considerarán en el caso del artículo anterior los incidentes qllle se r~fieran: 19-A la nulidad de actuaciones o de alguna providencia. 29-A la personalidad de cualquiera de los Jitigarutes o de su procurador, por hechos ocurriJdos después de contestada la demanda. 39-A cualquiera otro incidente que ocurra durante el juicto, y sin cuya previa resolución fuere absolutamente imposible, de hecho o de derecho, 'la continuación de la demanda principal. Art. 746.- Los incidentes que no pongan obstáooulo al seguimiento de la demanda principal, se substanciarán en pieza separada, sin suspender el curso de aquéLla". (43)

Couture, en su proyecto de Código de Procedimiento Civil, establece: "531.-Principio de la tramitación incidental. - Toda cuestión accesori<a que surja con ocasión d e un ¡proceso princi.pal, no teniendo señalado en la ley un pr.ocedimiento prqpio, deberá tramitarse en la forma prevista en las disposiciones de este Título. 536.-su spensión del juicio. - Sólo cuando la ley lo establezca en forma expresa, se detendrá la prosecución del juicio por la prc;moción de un incidente. Los incidentes surgidos durante el término de prueba se regirán por ·l o dispuesto en el Art. 136. Los demás incidentes se sustanciarán por piezas sepa·radas, las que deberán quedar d efinitivamente r e".Aleltas antes de la citación para sentencia. Si así no hubiera ocurrido, en esa oportunidad se detendrá el juicio si fuere necesario. Los incidentes posteriores a la 'Citación pa~ra sentencia suspenderán siempre el dictado de ésta.

(43)

Véase: Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil". págs. 541 y ss. Leonardo Prieto Castro, "'"l(anual de Derecho Procesal Civil". Tomo II, págs. 233 y ss.

Sin perjuicio de lo expuesto, si el juez considera que, en aten'Ción a la graveda<l -de la cuestión surgida, se hace indispensable la detención preventiva del juicio, así podrá decretarlo. Pero en cualquier momento, taa111bién en atención a las circunstancias, ¡podrá disponer su reanudación. De lo que el j-uez decida en esta materia no habrá recurso de apelación".

Divide a los incidentes en innominados y nominados. A los primeros se refiere rel Título I del Libro III. Los nominados son: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

el la la la la el el el

de recusación; intervención de terceros; acumulación de autos; liquidación de deudas ilíquidas; nulidad de Jos actos procesales; de rendición de cuentas; de inconstitucionalidad de la ley; y de jactancia.

Cada uno de estos incidentes está reglado, en capítulo apart·e, por el proyecto. El nuevo Código Federal de Procedimientos Civiles de México dedica el Libro Segundo, Título Segundo, Capítulo Unico, a los "incidentes", y contiene los siguientes artículos: "358.--Los incidentes que no tengan señalada una tramitación e!ij>ecial, se suj-etarán a Ja establecida en este Título. 359.--Los incidentes que pongan obstáculo a la continuación del pro>cedimiento, se substancim·án en la misma pieza de autos, quedando, entre tanto, en suspenso aquél; los que no lo pongan se tramitarán en cuaderno separado. Ponen obstáculo a la tramitación del t:Jrocedimiento, los incidentes que tienen por objeto resolver una cuestión que deib e quedar estaWecida para poder continuar la secuela en lo (principal, y aquellos respecto de los .cua-les lo dispone asi la ley. 364.-Las resoluciones incidentales no sur.ten efecto alguno más que en el juicio en que hayan sido di·ctadas, a no s~r

que la r esolución se trefiera a varios juicios, caso en el cual surtirá efectos en todos ellos".

En la exposición de motivos de dicho Código, se d ice: "Para conciliar, hasta donde ha podido juzgarse posible, las dos exigencias de un buen proceEo: la seguridau de justicia y la pronta adm inistración de Ja misma, se ha estruchtrado un juicio único, cuyo impulso no lo tengan exclusivamente las ¡partes, sino también, y con igool amplitud que ellas, los tribunales; en este juicio ... , con la misma finalidad, se ha procurado que no existan artículos de previo y especial pronunciamiento, sino sólo la incompetencia y los incidentes que por s u naturaleza, pongan obstáoulo a la prosecución del juicio ... "

557. -EL ACUERDO O CONVENIO DE LAS PARTES NO PUEDE DAR A UN ASUNTO EL CARACTER DE INCIDENTE En -el juicio de inventario de los bienes dejados por don Pedro Janer, se ha res ueJ,to que: "No puede ser materia d e incidente de un juicio, aun cuando haya acuerdo de las .p artes, lo que, caso de desacuerdo ent re ellas, no pudiera ser resuelto en el mismo juicio, por in competencia". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 229, pág. 1835.

. Si, como ya vimos, incidente es la cuestión distinta del prin . cipal asunto del juido, pero con él relacionada, que, según su naturaleza, se tramita en el mismo juicio o en cuaderno separado, pero siempre ante el mismo ju'ez de la -causa principal, es evidente, como resuelve la Corte Suprema, que si esa cuestión distinta del asunto principal del juicio no es de competencia del juez de la causa principal, dicha cuestión no puede ser un incidente, ni el acuerdo o convenio de las partes puede darle el carácter de incidente.

7!i

558.-PROPUESTA UNA OPOSICION COMO EXCEPCION DILATORIA, AUNQUE SEA INADMISIBLE, POR NO REUNIR LOS CARACTERES DE TAL, SE HA PROMOVIDO UN INCIDENTE DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO EN EL JUICIO ORDINARIO "TERCERA INSTANCIA. - Qui to, a 27 de marzo de 1933. . . . Se considera: 19- EJ demandado, en -el escrito de fs. 4, se opuso a que sea designada . . . cUTadora interina del incapaz, por ouanto ésta no podía ejercer la curaduría, como lo ofreció comprobar, y esta opoúción la p ropu·so como excepción dilatoria y, en el conceP'tO de ser tal, pidió qu-e se la tramitara en la forma prescdta por el Art. 468 del Código de Enjuiciamiento Civil; tramitación que fue adoptada por el juez, desde que, con la supuesta ex.cepción dilatoria, corrió traslado a la a ctora y, después de otras diligencias, dictámenes y alegaciones, expidió la resolución de fs. 20, sobre la aludida dilatoria. 29-Si bien la mentada oposición no const ituye eX'Cepción di'l atoria, porque ni se halla comprendida entre las enumeradas como tales por la ley, n i tiene la característica esencial de las de esta clase, la d e impedir que sea admitida a juicio la acción p rincipal; con todo, dada la forma en que fue propuesta y la tramitación que ha tenido, ha quedado suspenso, p or el min bterio de la ley, el término de contestar a la demanda en lo principal, m ientras aquélla n o sea definitivam ente resuelta; p uesto que, por el solo hecho de proponerse una excepción dilatoria, aunque ésta no lo sea en realidad, se !Promueve un in'Cidente de previo pronunciamiento, que suspende de h echo el término de contestar a fa demanda, y a que se exige, por parte de quien la propone, cualquiera decisión del juez, aunque fuese la del rechazo de plano, p ara saber que se halla en el caso de cont estar sobre lo principal; y 39-Para que se tenga por t r abada la litis en -el juido de remoción de un curador y sea llegado el caso de nombrar un curador interino que se encargue de la guarda m ientras dure el antedicho juicio, no •basta la sola citación con la demanda, s ino que es menester la oposición del demandado a la s pretensiones del oa<Ytor, ya q ue \micamente e n virtud d e la d ivergencia entre éste y aquél se est<rhlece la contie.n da judicial, durante la cual ha querido la ley precautelar los intere~es del incapaz, confiándolos al cuidado del curador inte-

rino; pues de allanarse el curador con la demanda, termina inmediatamente el jui:cio y no tiene ya objeto el nombramiento de curador intevino, lo que prueba que el alcance de los términos "luego que se trabe la litis", empleados por el Art. 877 del Código de Enjuiciami-ento Civil, como requisito pM"a el nombramiento del curador interino, es el de que se establezca la discusión judicial, en virtud de la oposioión del curador a la relru)ción de que se trata. Por lo expuesto, revocada en la parle resolutiva la providencia venida en grado, se declara, que aunque e3 inadmisible la oposición propuesta. como excepción dilatoria, por no reunir ésta los ·caracteres de tal, desde que es im.propia, improcedente e incongruente, sin embarr-go ha promovido el incidente de previo < p r.onunciamiento, que ha suspendido el tévmino que tenía -el reo para contestar a la demanda en lo principal; y que mientras no se trabe la litis, en los ·té11minos en que quedan indicados, t<wmpoco ha llegado el caso de nombrar el curador interino; y por estianarse malicioso el incid-ente suscitado, o sea con el solo objeto de retardar la litis y (perjudicar a la otra parte, se le condena al pago dé las costas de todas las instancias ... " Gaceta Judicial, quinta serie, N9 77, pág. 1784.

Nuevamente podemos ver cómo, según la legislación anterior, por el solo hecho de proponer una excepción dilatoria, aunque ésta no lo fuera en realidad, se promovía un incidente de previo pronunciamiento que suspendía -el término de contestar a la demanda. El Art. 877 del Código de Enjuiciamiento Civi•l, a que se refiere el fallo, disponía que: "La remoción de un guardador se sustanciará en juicio ordinavio; ry luego que se trabe la litis, se nombrará un curador interino, y el juez dictavá las (providencias necesarias para asegurar la persona y lbienes del pupilo".

Ya sabemos que la litis se traba cuando e1 demandado cona la demanda, o es declarado rebelde. Por lo mismo, como bien asienta el fallo, para que se nombre el curador interino y se dicten las providencias necesarias para asegurar la persona y t~sta

bienes del pupilo, no basta la sola citación de la demanda; es necesaria la oposición del demandado a las prebensiones del actor. 559.-LAS SOLICITUDES QUE TIENDAN A ENTORPECER EL CURSO DEL JUICIO, O A SUSCITAR INCIDENTES QUE PROPENDAN AL MISMO FIN, NO SE TOMARAN EN CUENTA SINO PARA IMPONER MULTA AL ABOGADO QUE LA FIRME "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 21 de enero de 1936. El auto de feoha ... de la Corte Superior de Cuenea, en que, de acuerdo con ~1 Arl 337 del Código de Enjuiciamiento Civil, deniega, de oficio, la solioitud de fs ... , "porque tiende a retardar el progreso de la litis y a perjudicar maliciosamente a la otra parte", produjo el efecto de considerar oomo no existente el reforido escrito, por cuanto lo denegado en dicha providencia, no .fue Ja revocación del auto de fecha ... , sino la solicitud misma, o sea, la su~tanoia'Ción d~l escrito en que se pidió la revocación, sin fallarse acerca de su contenido. Las ediciones sucesivas que se han hecho del Código de Procedimiento Civil desde el año de 1892 hasta el d~ 1913, con inserción de las reformas corre9pondientes, han conservado el vocablo "repelidas" en vez del "denegadas" que consta en el Art. 337 de la edioión de 1917, sin que el cambio que se obsel'Va en esta última edición, hubiere obedecido a reforma alguna legislativa. El espiritu de la ley es, en consecuencia, que las solicitudes que se hal·lan en el caso del precitado Art. 337, pueden ser repelidas, esto es, rechazadas de oficio, sin que, por lo mismo, en el caso de serlo, deban ser tomadas en cuenta para el efecto de considerar que suspendiesen los términos que pudieran elll.ar cursando ... " Ga'Ceta Judicial, quinta serie, N9 127, pág. 3024.

El Art. 337, a que se refiere el fallo, decía: "Las solicitudes que contravengan a lo dispuesto en el artículo anterior, o que tengan el objeto de alterar el sentido de las sentencias, autos o decretos, o de retardar el progreso de la

litis, o de perjudicar maliciosamente a la otra parte, pcxirán ser denegadas de oficio por el jue:z:, y castigados sus autores con multa de treinta y dos décimos de sucre a veinte su cres, sin otro recurso que el de queja".

Recogiendo las frases d el fallo que estudiamos, el Código de 1938 trasladó el Teferido artículo al 313, en la siguiente forma: " ... serán desechadas y sancionadas ... " En consecuencia, "desechar" se toma en el sentido de "no admitir", de "no tomarse en cuenta", de "considerar como no existente". Esta e s la correcta interpretación. Por lo mismo, un escrito, una petición que se desecha según el Art. 313, no surte otro efecto que servir de base para que al abogado que la firme se le imponga la multa correspondiente. Por esto, el Art. 314 establece que: "Los jueces se hallan obligados a recha:z:ar con multa de cincuenta a doscientos sucres, toda solicitud que tienda a entoq>ecer el curso d el juicio, o a suscitar incidentes que propendan al mismo fin".

560. -LA IMPUGNACION AL ESTADO CIVIL, QUE SE HACE EN EL JUICIO DE NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR DE LOS BIENES HEREDITARIOS, NO CONSTITUYE INCIDENTE DE ESTE JUICIO; ES UNA DEMANDA QUE REQUIERE EL TRAMITE DEL JUICIO ORDINARIO DE MAYOR CUANTIA "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 30 de naviembre de 1939. Concedida, en la sentencia de 9 de diciembre de 1935, a ... , la posesión efectiva, proindiviso, de los bienes dejados por ... , y ejecutoriada esa providencia, estas mismas personas, alegando la falta de acu eroo re¡,-pect o al modo de administrar esos bienes, solicitaron que se señale lugar, dia y hora para una reunión, a fin de obtener ese acuerdo y que ese señalamiento se citase también a ... , que no haibían intervenido hasta ell'tonces en el juicio. Señalados dia y hora para la junta y practicada esa ciJtación, estas ¡personas, antes de que se veri-

~i'Cara

la junta, se presentan impugnando el estado civil de hijos naturales alegado por los actores y solicitando que se dictase la nulidad del instrwnento acompañado a la demanda de posesión efectiva. Corno esta impugnación al estado civil no puede considerarse como incidente del expresado juicio, sino que constituye una nueva acción tramitable en la vía ordinaria y en cuaderno separado, el juez de primera instancia, teniendo en cuenta Ja na~turaleza sumaria del juicio ¡posesorio, debió suspender la ~realización de la junta hasta q.ue se resuelva sobre dicho estado •civil, de conformidad con el Axt. 806 del Código de Enjuiciamiento Civil enton<:es vigente; y como en la providencia de is . .. , que ha motivado el recurso de apelación, ese juz;gado nada ha resuelto sobre la referida impugnaeíón del estado civil, antes bien se ha inhibido de hacerlo, .r esulta que no ha quebranta<io ninguna di!ij)osidón legal que dé lugar a la nulidad del proceso. En consecuencia, revocado el auto de nu1idad de la Corte Superior de Amlbato, que ha venido en grado, se reforma el de primera instancia en los términos antes expuestos ... " Gaceta Judicial, sexta serie, N9 1, pág. •152.

El AIIt. 750 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente al tiempo de la contienda, como el 718 del Código actual, disponía que: "Si los •herederos que han alcanzado la posesión efectiva pro indiviso, no acordaren el modo de administrar los bienes, el juez les hará citar, para que nombren un administrador, hasta que se practique la partición, señalándoles lugar, día y hora para la reunión, y apercibiéndoles que se ·p rocederá en rebeldía del que no asistiere".

El Art. 806 de ese mismo Código, como e·l 762 del actual, disponía que: "El que está en posesión notoria de un estado cíviJ, no necesitará justificarlo, para reclamar un derecho fundado en él. Pero si hubiere contradicción del demandado, se discut irá en el mismo juicio que la motive; a no ser que sea ejecutivo

o swnario, en cuyo caso se suspenderá éste, hasta que se res uelva sobre dicho estado".

El juicio de nombramiento de administrador de los bienes de la sucesión es swnario; luego, conforme a las disposiciones transcritas, y como se resuelve en el fallo que estudiamos, la impugnación al estado civil que se hizo después de señalar lugar, día y hora para la reunión de los interesados, no puede considerarse como incidente del expresado juicio. Constituye una demanda de impugnación del estado civil, que, como no tiene procedimiento especial, debe tramitaa-se en juicio ordinario de mayor cuantía.

561. -LA SOLICITUD DE ACLARACJON, AMPLIACION, REVOCACION O REFORMA DEL AUTO EN QUE SE DICTE UNA PROVIDENCIA PREVENTIVA, NO CONSTITUYE UN INCIDENTE DE LOS QUE PROHIBE EL ART. 993. "TERCERA INSTANCIA. -

Quito, junio 17 de 1943.

Art. 308 del Código de Procedimiento Civil, di'ce: "Los autos

y decretos pueden aclara rse, ampliarse, refonnarse o revocarse por el mismo juez que los ¡pronunció, si lo solicita alguna de las partes dentro del téi!1Ilino fijado en el Arl. 299". Una cualquiera de esas peticiones, aunque provoque un incidente en el sentido más amplio de la palabra, no equivale a la formación del "articulo", que al juez prohibe admitirlo el 996 del citado código; porque en este caso, significa introducir una cuestión extraña a lo principal del juicio, pidiendo se pronuncie sobre ella, antes de pasar adelante en el asunto principal. L a petición de revocación de un auto o decreto, versa sobre la misma materia del juicio y es inherente, como derecho para el solicitante, a la propia resolución; por modo que lo prescrito en e~;te articulo últimamente invocado, no se opone a la facultad q ue oto11ga al juez el 308 transcrito. En consecuencia se estima legal el procedimiento del juez de primera instancia y se revoca el iallo venido en grado ... " Gaceta Judicial, sexta serie, N9 11, pág. 370.

El Art. 996 del Código de Procedimiento C ivü, que es hoy 993, dispone que: "En los juicios sobre , providencias preventivas, no se admitirá a las pantes ningún articulo; y , de suscitarse, ·e l juez lo rechazará de plano . .. "

Interpretando esta d isposición, la CoTte Superior hizo este razonamiento: " ... si por artículo, según el diccionaroi de la lengua, se entiende "cuestión, incidente en la causa principal" y según Escriohe " la excepción previa dilatoria que opone alguna de las partes para estorbar el curso de la causa principal"¡ y si formar artículo quiere decir introducir alguna cuestión o incidente, es de .t odo purnto cierto que la petición de revocatoria ... constituyendo una cuestión que detiene el curso del presente juicio, es un verdadero artículo al que la ley manda rechazarlo en estas causas". Ya dijimos que incidente es la cuestión .distinta del principal asunto del juicio, pero con él relacionada, que se ventila y decide por separado. La solic)tud de revocación de una providencia dictada en un juicio sobre providencias preventivas no es o no envuelve una cuestión d istinta del asunto principal del juicio¡ por lo mismo, como resuelve la Corte Suprema, no puede considerarse como un incidente, 'Ya que versa sobr e la misma materia del juicio y es inherente, como derecho para el solicitante, a la misma resolución. 562.-CLASIFICACION DE LOS JUICIOS Guasp enseña: "Tipos de proceso. - I. No !hay en realidad una sola figura proceSal, sino múltiples figuras procesales que, en atención a sus 'Varias características, se agrupan en tipos que es preciso conocer. lll. La tipología procesal puede trazarse desde muy diferentes puntos de vista. Pero el mejor criterio a emplear, como summa divisio del proceso, es el que se fija en el sector del ordenamiento jurídico al que pertenece la materia de que el

proce.so se ocupa. Cierto es que en sectore> distintos del derecho puede ·haber materias más afines entre sí que entre ella, y J.as restantes de su grupo; pero aun reconociendo estas circunstancias, el criterio dEjbe ser mantenido, porque en realidad la pertenencia a un mirmo mundo jurídico imprime carácter a cada materia procesal. Por ello debe entenderse que los principales tipos de proceso que hoy existen son los siguientes: a)

Proceso civil; en realidad, extensivo en general a todas las materias del derecho privado; rama lógicamente igual a las restantes, pero la primera y más adelantada de todas desde el punto de vista de su evolución científica. b) Proceso penal; que comprende las materias penales; de él cabe considerar como variedad el ¡proceso militar y el proceso de los menores. e) Proceso administrativo; que albarca la materia administrativa; asimismo pueden estimaTse variantes suyas las del proceso social o del trabajo (aunque éste a veces se concibe como independiente o como parte, especial o no, del proceso civil) y el proceso fiscal o tributario. d) Proceso internacional; que recoge la materia internacional cuando ésta se halla verdaderamente sometida a un tratamiento jurisdiccional auténtico. e) Proceso canónico; que recoge la materia a que su nombre se refiere. Ill. Dentro de cada uno de los tipos señalados es posible establecer todavía nuevas distinciones según el carácter peculiar (significación de la pretensión) que asume la materia del proceso. Por ello, recordando llas clases ·p rincipales de las pretensiones procesales, se tienen correlativamente procesos de cognición y procesos de ejecución; los primeros subdivididos en constitutivos, declarativos y de condena; los segundos subdivididos en de dación y de transformación. A su vez, tanto el proceso de cognición como el de ejecución pueden ser comunes o especia~es, y todavía en cada uno de ellos Se dan tipos menores que 'Ya no es oportuno, sin embargo, mencionar aquí". (44) (44)

Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil". págs. 27 y

111..'1 .

Prieto Castro enseña: "b) Atendiendo al contenido, el objeto (del proc~so) puede ser mera declaración, condena o constitución de estados jurídicos. Está de acuerdo con la clasüicación jurídico-procesal de las acciones en condenatorias, de mera declat·ación y constitutivas". ( 45)

Carnelutti enseña: "Una exigencia de orden me aconseja considerar como rigurosamente distintas la función jurisdiccional y la función procesal. La segunda es el genus y la primera la species. No todo <proceso i~lica ejercicio de jurisdrcción, sino tan sólo aquel ceya finalidad será explicada en el primero de los capítulos en que este título se divide. Especialmente, es proceso, y no jurisdicción, la ejecución forzosa". (46)

L uego, trata del proceso jur-isdiccional y del no jurisdiccional. Al primero lo divide en: 1) declarativo, y 2) dispositivo. Al declarativo lo subdivide -en: 1) de condena, 2) de acertamiento consütutivo, y 3) de mero acertamiento. Observa que hay procesos mixtos; destacándose, a este propó51to, las combinaciones del .proceso de condena con el proceso (.de acertamiento) constitutivo y con el proceso dispooitivo. Divide también al proceso en: 1) singular, y 2) colectivo; y en 3) contencioso y 4) voluntario. ( 47) El no jurisdiccional es el ejecutivo y también el cautelar. Con Fernando Devis Echandía, que sigue, en esta materia, absolutamente, a Ca•rnelutti, .p odemos decir: (48) Proceso jurisdiccional, se dice, es el qtie tiene rcomo finalidad la dedaración de un derecho o responsabilidad o la constitución (45) Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 229. (46)

"Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 155.

(47)

"Sistema de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, pág. 157 y .ss.

(48)

"Derecho Procesal Civil General". págs. 74 y ss.

de una reiación jurídica, y comprende, por lo tanto, al declarativo y al diJspositivo. En el proceso jurisdiccional, el juez regula un conflicto singular de intereses y determina quién tiene el derecho. ·CLUando no se trata de una .preteooión discutida, que implique la nec·e sidad de declava'l" quién tiene la razón, sino de una pretensión insatisfecha, cuya ex·istenoia no se controvierte, estamos en presencia del proceso e jecu tivo. Carnelutti estima que en este .proceso, el juez no ejerce jurisdicción; que el proceso ejecutivo no es desempeño de jurisdicción. El proceso cautelar tiene .por objeto asegurar los efectos de la sentencia. Ejemplos de esta clase de prcxceso, en nuestro dereoho, serían los relativos tal secuestro, a la retención, a la prohibición de enajenar bienes rafees y a la prohibición de ausentarse. Al proceso cautelar lo .dividen en conservativo e innovativo, según que tenga por objeto impedir que se modifique la situación existente o, por el contrario, producir un cambio de ella en forma provisional. Carnelutti divide a .J.as normas jurídicas en: 1) normas materiales y 2) normas instrumentales. "Las normas materiales formulan una regla mediante la >eual se compone directa e inmediatamente un conflicto de intereses, dando una solución a1bstracta, imponiendo una obligación y atribuyendo, eventualmente, un derecho. Por ejemplo, aquella que dijera: "Si un :fundo está .rodeado por otros, deberá dejarle paso a la vía pública el fundo colindante a través del cual sea más corto el acceso". L as normas instrumentales, por el conbrario, no componen directamente el oontlicto de intereses, sino establecen los requisitos del mandato que servirá para componerlo, y constituyen un instrumenta para la composición; es decir, tienden a la solución del conflicto en forma mediata atribuyendo un poder (de coffi3?0ner1o) e imponiendo correlativamente una sujeción a ese poder. Por ejemplo, aquella q ue dijera: "Si un fund o está rodeado por otros, el juez decidirá cómo h aya de tener acceso a la vía pública". (49) (49)

"Sistema de Derecho P rocesal Civil". Tomo I, págs. 57 y ss.

"Si el juez va a aplicar una norma material, encuentra que, en virtud de la solución general en ella conte~lada, ya está definido el derecho que le corresponde a la parte, y a él le toca simplementt! declararlo, aplicarlo al caso concreto; su decisión se limita entonces al "aocertamiento" de un estado jurídico existente, y no hace más que declarar la existencia de los presupuestos previstos por la ley, de la que deriva, y no de la voluntad del jue~, su decisión. El juez no añade nada a lo que ya existe por efecto de la norma. El obra en presencia de un litigio y el fin inmediato de este proceso es entonces la composición de aquél. Este es el proceso declarativo. Si el juez se encuentra en presencia de una norma instrumental, su situación es compleotamente distinta: la ley no fija la solución, sino le da el poder de crearla mediante un mandato concreto. Entonet!s el juez no acierta un estado jurídico .preexistente, sino que en el proceso se forma ex novo un mandato concreto para la com¡posición de un conflicto que no está directamente regulado por la ley. Debe aplicar una regla existente sólo en estado amorfo y que "se convierte en derecho únicamente cuando se le agrega el manda;to en la sentencia del juez, la -cual, precisamente, porque manda lo que con anteTioridad no era mandado, t~ne carácter autónomo". Tal es el proceso dispositivo, por otros autores llamado constitutivo, pero al cual, al decir de Carnelutti le corresponde mejor aquella denominación. También se le da al proceso dispositivo el nombre de proCt!SO de equidad; teniendo en cuenta que se· llama equidad a la justicia que reviste la forma de un mandato concreto y se adapta a un caso singular. Por eso se puede hablar de equidad como justicia del juez, en antítesis con la ley como justicia del legislador. Pero Carnelutti exagera la autonomía de la sentencia dispositiva, hasta decir que el juez no declara sino "crea derecho" ... División del proceso declarativo. A).-De mero acertamiento. Cuando el interesado le solicita al juez simplemente que declare la existencia de su derecho y de Ja obli-gación en cabeza del demandado, sin trata.r de imponerle ninguna res,ponsa!bilidad a éste puesto que no se

alega incumplimiento, ni de modificar una r elación jurídica existente. El j.ue:~: declara el d erecho regulado y consagrado en la ley y por eso no se trata de ·un proceso disposi.t ivo. En realidad es el proceso declarativo puro. Y se distingue del declarativo de condena en que no se produce una declaración o acertamiento de responsabilidad por incumplimiento de la obligación; y del constitutivo en que no conduce a ninguna modificación de la relación que hay entre las partes. Acertar una relación jurídica significa establecer, en forma imperativa y mediante el juicio, uno o más modos de ser de la misma, como la edad de una ¡persona o la falsedad de un documento o una modalidad de la obligación y aun la obligación misma. La . admisÍibilidad de la demanda depende en estos juicios del concepto que se tenga del interés en obrar, que más tarde estudiaremos. Pero su admisión es evidente en estos casos: a) cuando se pide la declaración de una pretensión cuya existencia discute el supuesto sujeto pasivo de ella, demandado en el juicio; b) cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no habiéndose, por lo mismo, manifestado el litigio, no se halle e xcluida su posibilidad para el futuro; e) cuando exista interés jurídico en la declara.c ión por sus consecuenci;u económicas, morales o familiares como en los casos de estado civil. B).-Declarativo de condena. Tiene lugar cuando una parte pretende frente a la otra que ésta quede sujeta a las consecuencias del incumplimiento de una obligación suya y persigue la declaración de su responsabilidad. "Ha mediado violación del orden jurídico, y la obra del j·ue:t tiende, más que a la supresión de una incertidumbre, a la restauración del derecho violado". No se discute, por consiguiente, sobre la existencia, sino acerca de la violación de una relación jurídica. En ¡presencia de esta ¡perturbación alegada, la eficacia del pro-ceso se manifiesta en despla:tar el e9tado de hecho para acomodarlo al estado del derecho. Si el acto ilícito cometido reclama la aplicación de una salllción, su autor es, necesariamente, un responsable. Pero la declaración del acto ilícito y la declaración de la responsa-bilidad son dos cosas distintas, de manera que una vez acertado el primero, no se agota con ello

el acertamiento de la responsabilidad, que contiene además la elección y la determinación de la Sal!lción. Por ejemplo: se acierta el heaho ilícito incumplimiento de una obligación de hacer, o destruoción de una sementera; pero el acer·t amiento de la rel\I)onsaJbHidad exige que, además, se elija y determine la sanción, que en ambos casos sería la indemnización de perjuicios. Por lo general, se asocia la condena a la ejecución• diciendo que la rprimJera sir.ve para preparar la segunda. Pero la conexión que existe entre la sentencia de condena y la ejecución es s~mplemente en cuanto que aquélla declara o acierta la sanción a que el obligado debe ser sometido; mas sin duda en este sentido prepara el proceso ejecutivo, pues b ejecución es a.p licación de la (responsabilidad y ésta, a su vez, viene declarada precisamente en la condena. Y no debe asociarse la condena a una sola especie de sanción jurídica, como algunos lo hacen al contemplar sólo la res·titución, descuidando otras y princj¡palmente la pena y el resarcimiento del daño. C).-De acertamiento constitutivo. Es el conocido simplemente como ¡proceso constitutivo. Las normas materiales determinan .tanto Ja constitución como la modificación de las reglas jurídicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de aplicarse una norma de éstas en el proceso, se orpera no sólo un acertamiento o declaración, sino, además, una modificación del estado jurídico preexistente. Ejemplo típico es el juicio de separación de cuerpos o de divorcio. El juez no hace sino declarar ia existencia de los presupuestos previ9tos por la ley, de la que deriva, :Y no de su voluntad, la modificación de la relación; de manera que no se trata de un proceso dispositivo, ya que en éste el juez tiene las manos li!bres por decirlo así y en aquél ligadas. Pero como se hace algo más qUJe acertar la si.w ación jurídica, este proceso ocupa un sitio intermedio entre el proceso declarativo puro y el dispositivo. L a ley sienta los presupuestos, pero no pernnite a las partes interesadas deduciruos directamente, sino las obliga a concurrir ante el juez para que éste haga el pronunciamiento. Y se .llama también ¡proceso constitutivo, porque la modificación de un estado jurídico preexistente se traduce en la

constitución de •u n estado jurídico rmevo. Y desde que el proceso es necesario, entra éste en el número de los presupuestos materiales de la situación jurídica, y por eso no se limita a declararlo, sino que concurre a constituírselo. Procesos mixtos. - Estas distintas figuras procesales no siempre se presentan s~aradas en la práctica, sino, por el oon.trario, lo ,g eneral es que se produzca la fol"'lla mixta, como combinación o simultaneidad de dispositivo y constitutivo; de dispositivo y de condena; de constitutivo y de condena. Por ejemplo, cuando el juez tiellle poder ¡para determinar cuándo se produce la modificación de una relación jurídica, se está combinando el proceso di~ositivo y el constitutivo; cuando Ja ley le faculta para determinar el modo de ser de la sanción, tenemos un proceso dispositivo y de condena; cuando al modificar el estado jurídiro <preexistente se deben imponer a una par.te obligaciones en favor de la otra, se tiene un proceso constitutivo y de condena. 111) Proceso jurisdiccional, proceso ejecutivo y proceso cautelar. - Esta clasificación responde a las distintas funciones del proceso. El proceso jurisdiccional es el que tiene como finalidad la declaración de un derecho o responsabilidad o Ja constitución de una relación jurídica, y comprende, ¡por lo tanto, a todos los que hemos estudiado en el número anterior, mclusive los dispositivos. En todos ellos el juez regula un conflicto singular de intereses, y determina quién tiene el derecho, es decir, es quien ius dicit. Cuando no se trata de una pretensión discutida, que implica la necesidad de declarar quién tiene la .r azón, sino de pretensión insatisfuoha, cuya existencia no se controvierte, estamos en presencia del proceso ejecutivo. En aquél el mandato no existe, sino debe ser formado por el j'Uez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandarto ya existe y se .t rata simplemente de su efectuación o ejecución. La diferencia entre ambos procesos aparece de la antítesis entre la razón y la fuerza: "aquélla es el instrumento del proceso jurisdiccional y ésta, el del proceso ejecutLvo. De este modo se comprende también la subordinación normal del segundo al primero; hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usada la fuerza. Pero se comprende, a la vez, la

necesidad del proceso ejecutivo junto al proceso jurisdiccional, para asegurar el orden jurídico: si la razón no sirve por sí sola, haibrá que usar la fuerza ... " El proceso cautelar <tiene una función distinta d e los dos anteriores. No se trata de la declara-ción de un derecho, responsabilidad o constitución de relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que tiene sin ser disoutido una persona, es decir, de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear. Por rápido que se auelante un proceso durante el tiempo en que dure permanece el litigio, con sus daños consiguientes. De ahl la necesidad de 1buscarle una solución preventiva, provisional, que pueda .t ener ocurrencia antes de que el proceso se inicie o después y mienttras concLuye su trámite. Este proceso cau·telar se divide en conservativo e innovativo, según que tenga por objeto impedir que se modifique Ja situación existente o, por el contrario, ¡producir un cambio de ella en forma !Provisional. El proceso cautelar conse:rvativo tiene como fundamentos la necesidad de eliminar la }usticia privada, de manera que quien ha sufrido una perturbación en sus intereses no pueda .p roceder a la restitución, sin previa orden judicial; y, por otro as¡pecto, la necesidad de que el Estado oto.I1g!Ue medios para combatir la alteración del estado de hecho, que atenta contra la paz social, aun antes de que se haya juzgado si corres¡ponde o no con el derecho. ·E jemplo, la acción de Policía en ilos casos de perturbaciones, para mantener el estado de hecho. El proceso cautelar innovativo se e>aplica ¡porque hay casos en que se comprometería el resultado del lproceso, jurisdiccional o ejecutivo, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de 1hecho, debido a una peligrosa desigualdad entre los litigantes; o porque se deba anticipar un proveimiento, para que sus efectos puedan surtirse. Ejemplx> de lo primero es el secuestro judicial que en el juicio de sucesión se hace de un bien, cuando existen controversias en:tre los •heréderos sobre el mismo, pues si alguno de éstos pudiera poseerlo su situación 'Sería muy ventajosa respecto de los demás; y de lo segundo, las medidas de aseguramiento de

bienes en el juicio ejecutivo, mediante el embargo y seouestro preventivos ... Estos .p rocesos son en ocasiones independientes o autónomos, es decir, no tienen vida accesoria r e!!Pecto del jurisdiccional o ejecutivo que vaya a adelantarse o se haya adelantado; pero otros, la mayoría, existen en forma dependiente de éste ... Ill.-P roceso represivo y proceso preventivo. Ya se ha visto que el .proceso puede ocasionarse por la presencia de un litigio o bien de un conflicto simplemente en potencia. En el primer caso se trata de proceso represivo y en el segundo de proceso preventivo. Los procesos cautelares prevén los daños .provenientes del litigio, pero no el litigio mismo, y en esto se diferencian de los procesos preventivo.>. Ejemplos de éstos son los constitutivos en donde no existe litigio, pero, gracias a ellos, se evitan los que 1)Uedan sobrevenir; y también algunos declarativos, especialmen·te cuando no se trata de intereses opuestos y partes contrarias, sino simplemente de llenar por su intermedio el requisito legal para la validez de un acto o para que una relación jurídica se produzca, como en los casos de licencia judicial 1)ara enajenar y gravar bienes de incapaces, y en los juicios de sucesión, y cuando ambas partes tienen el común interés en apreciar la modalidad o la existencia de una obligación. !V.-P roceso singular y proceso colectivo. En un proceso .pueden ser partes únicas dos personas, como demandante o demandado, o varias en cada una de estas condiciones, o concurriendo en comunidad de intereses cuando no existe demandado. En todos estos casos, en el proceso pueden ventilarse intereses singulares o particulares, o, por el contrario, pueden debatirse diversas categorías de intereses. Si lo primero, el proceso es singular; si lo segundo se denomina colectivo. Ejemplo de estos son los juicios sobre legalidad de huelgas o de contratos colectivos de trabajo. V.-Proceso conten cioso y proceso voluntario. Esta clasificación se concluye de la distinción entre jurisdicción contenciosa y voluntaria. Pero para Carnelutti responde a la existencia de procesos que nada tienen que ver con el interés en la composición del litigio, que, como hemos visto, constituye dentro de su concepción, el fin del .proceso.

El proceso voluntario es un proceso sin litigio. Pero como puede existir un proceso contencioso sin litigio, cuando las par.tes están de acuerdo en obtener el mismo fin: la nulidad del matrimonio o el divorcio, por ejemplo, la sola ausencia de aquél no conforma suficientemente la diferencia entre ellos. Carnelutti dice que el nombre alude más a la fa'l.ta de una pugna de intereses y, por ello, en realidad a la falta de los elementos formales del litigio. Entendemos esto en el sentido de que en el <proceso voluntario las voluntades de las partes están unidas y persiguen una declaración común como sucede con los distintos herederos al solicitar se les considere o acepte como tales; o sólo existe una voluntad, como en las licencias para enajenar y gravar bienes de incapaces. Mientras que en el ejemplo del divorcio o nulidad del matrimonio, aun cuando ambos contrayentes tengan el común interés de la liberación del vínculo, sus voluntades están en pugna y existe una desavenencia de elias que es, •p recisamente, la causa del juicio". (50)

563.-0TRA CLASIFICACION. DE LOS JUlCIOS Los juicios se clasifican también: por razón de la materia; por la cantidad de lo que se litiga; .p or el modo de proceder en los miSmos; por el carácter que acreditan las .p ersonas en ellos interesadas; por los medios adoptados para su !Seguimiento y decisión; por razón d el fuero; por su objeto y según el fin, enseñan. Para la legislación española, se hace la siguiente clasificación: 1)-Por la materia: civil, criminal y mixto; 2)-Por la cantidad: de mayor, de menor y de mínima cuantia; 3)-Por el modo de proceder: ordinario, extraordinélirio, sumarísimo; escrito, oral y público; 4)-Por su carácter: atendido el único o el doble carácter que ostentan, a veces, las pensonas interesadas en los juicios, pueden ser éstos sencillos y dobles; (50) Francisco Carnelutti. "Sistema d e Ikrecho Procesal Civil". Tomo I, págs. 155 y ss.

Hernando Devis Echandía. "Derecho Procesal Civil General". págs. 74 y ss.

5)-P()I".}os medios adopt•a dos para su seguimiento y decisión es el jui'Cio de árbitros y amigabi.es componedores; 6)-Por el fuero: seoulares, eclesi:ástkos, militares o contencioso administrativos; 7)-Por su objeto: ·petitorio, .posesorio, universal y singular; y 8)-Por su fin: declarativo y ejecutivo. De acuerdo con las enseñanzas de Escriche, Caravantes, López Moreno y Peñaherrera, podemos deck que los juicios se dividen: (51) 1)-Por razón de la forma: a) verbal, aquel en el que las partes ex.ponen de viva voz sus pretensiones ante el juez y asimismo se dictan las providencias y se practiican las diligencias correspondientes; de todo lo cual se deja constancia resumida en una acta. b) escrito, aquel en el que las solicitudes o pedimentos de las partes se presentan por escrito, y asimismo constan las diligencias y providencias judiciales. e) or.dinario, aquel en el que la ley da mayor amplitud para ejercer el derecho de defensa; generalmente los tér-minos son más largos, y es más amplia la facultad de apelar. d) sumario, aquel en el que se procura la mayor celeridad; y, .por lo mismo, los términos son más •b reves y está restringida la apelación; las solemnidades son menores que en el juicio ordinario. e) sumarísimo, aquel en el que la restri..oción del procedimiento es aun mayor, haciendo el juicio sumamente b reve. (51)

··Diccionario Razonado de Legislación y J urisprudencia". págs. 985 y ss. "Tratado Histórico, Crítico, Filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil, según la nueva Ley de Enjuiciamiento". Tomo I, págs. 356 y ss. "Principios .Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal" Torno 1, págs. 353 y ss. "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Torno 39, págs. 21 Y

SS.

especiales. aquellos que, sin dejar de ser largos y solemnes como los ordinarios, tienen características que los distinguen tanto de éstos como de los sumarios, como son los de concurso de acreedores, los de cuentas, etc.

2)-Por la materia, pueden ser: a) civiles, penales, administrativos, de trabajo, de inquilinato, etc. b) posesorios, los que se refieren a la posesión; y e) petitorios, los que se refieren al dominio. 3)-Por el fin que se proponen: a) declarativos, que tienen por prindpal objeto el reconocimiento y la declaración de un derecho; b) ejecu tivos, los que tienden a llevar a efecto, por la fuerza de la autoridad, lo resuelto en una sentencia o lo que consta ·de un título al que la ley da mérito ejecutivo. 4)-Por a) b) e) d)

el valor del asunto sobre que versa: de mayor cuantía; de menor cuantía; de ínfima cuantía; y de cuantía indeterminada.

5)-Por el alcance de las acciones que él comprende: a) universal, aquel en que se ventilan y deciden las acciones y dereohos que contra los bienes de un individuo tienen los acreedores de éste, y en cuya clase se encuen.tran los d e concurso de acreedores y los de testamentaría; y b) singulares, los que sólo tienen por objeto una acción sobre cosa determinada. Un ejemplo de juicio sumansuno podemos encontrar en el Art. 5 de la Ley Orgánica de la Función J'Udicial, que dice: "Puede pedirse por acción popular, ante la autoridad competente, la remoción de los magistrados, jueces y funcionarios elegidos o nombrados sin las calidades o con los impedimentos que fijan la Constitución y las leyes . ..

Propuesta la demanda, se man~ará citar al juez o magis-· trado de cuya remoción se trate, y practicada la citación, sin aceptar a las partes ningún artículo, se recibil'á la causa a prueba 1p or el término de seis días, vencido el cual se pronunciará sentencia, de 1a que no habrá más recurso que el de segunda instancia, en el que se fallará sólo por los méritos del proceso".

Son t-ambién sumarísimos los determinados en los Arts. 149 y 735 del Código de Procedimiento Civil. L a Ley Orgánica d e la F unción J:udi'Cial permite a la Corte Suprema determinar el trámite, en el siguiente artículo: "13.-Son atribuciones de la Corte Suprema: 269-Remover a los jueces del crimen, jueces provinciales y jueces cantonales, por causas de imposibilidad fisiea o mental, mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, juzgando de estas dos últimas circunstancias, mediante el trámite que ella determine y apreciando la prueba de acuerdo ·c on las reglas de la sana crítica".

564.~DESTITUCION

DE UN JUEZ, MEDIANTE "ACUERDO"

El Tribunal S upremo ha juzgado un caso de estos, en forma de acuerdo: "Considerando: Que de la investigación realizada por el señor Ministro Fiscal de esta Corte respecto a las faltas que ... le imputa al juez de ... , en el deseJT\Peño o ejercicio de sus f unciones, aparece: que las que se dice cometidas en las causas o juicios seguidos contra: ... , han sido desvanecidas, mediante los docwnentos presentados por el prenombrado juez, según se desprende de las anotaciones de ese Magistrado acerca de ellas; Que en la causa seguida para descubrir a l.os autores de la muerte del que se supone fue ... , acaecida en ... , cuyo cadáver fue .encontrado decapitado en las orillas de un río, aquel juez ha declarado la nulidad del respectivo proceso, ad uciendo

motivos que no son legales, asev>erando hechos inexactos, tergiversando otros y pr.escindiendo, acaso debido a falta de estudio de claras y terminantes disposiciones legales aplicables al caso, como lo revelan el proceso y las muy fiundadas observaciones que contiene el informe del señor Ministro Fiscal relattivo a la susodicha causa; Que, asimismo, Iba ordenado la inmediata libertad de los dos presuntos autores de aquella muerte, fundándose en que ha declarado la nulidad del proceso, declaración que no se hallaba ejecutoriada, y no obstante haber, como él mismo lo afirma en la ·p rovidencia que anuló el proceso, presunciones sobre la responsaJbilidad de dichos autores; haciendo, de esta suerte, ineficaz la justicia; Que lo expuesto en los considerandos últimos que anteceden, demuestra que el expresado juez ha faltado gravemente al cumplimiento de sus deberes en la causa referida; Que a la Corte Su,prema le incumbe cuidar de la recta administración de justicia en la República, sancionando o castigando a los funcionarios que se hiciesen indignos de ejercer tan elevado ministerio; Acuerda: Destituir, como lo pide el señor Ministro Fiscal, del cargo de juez ... , al Dr. ... Comuníquese a éste, a la Corte Superior de . . . y a las demás Cortes Superiores de la República para los fines consiguientes. Dado en Quito, a 9 de abril de 1949. VOTO SALVADO.- ... El Tribunal ¡¡¡probó el informe del señor Ministro Fiscal, que conoció de la queja presentada por . . . contra. . . juez de ... , ¡por las graves faltas que le imputa en el ejercicio de sus funciones. Este informe, como es obvio entender, examinó todas las aousaciones que se hicieron a dioho juez, y de ellas, una la encontró infundada, como la que se refiere a la conducta que observó en el juido seguido contra . . . por .. . , y otra la consideró admisible, o sea la que se refiere al procedimiento del juez en la causa seguida para descubrir los autores de la muerte del que se S\JIPOne fue . . . Y conceptuando el señor Ministro Fiscal que esta última falta revestía gravedad opinó porque debía aplicarse al funcionario

responsable la pena de destitución ·del cargo, prevista en el numeral 24 del Art. 14 de la Ley 011gánica del Poder Judicial. Dados estos antecedentes, el Acuerdo de la Corte Suprema para la im,posición de dicha pena, .debía, en concepto nuestro, expresar en los considerandos, o sea en la ¡parte que sirve de fundamento a la resolución expedida, sól:o los heohos que, según el dictamen fiscal, constituyen la infracción perpetrada por el juez acusado, y no los que dan ma11gen para que su conducta sea absuelta. Un Acuerdo como el que se examina, es un verdadero fallo, que ha de guardar relación lógica, de causa a efecto, entre la decisión adqpta.da y los motivos en que se apoya; y como el referido Acuerdo establece como fundamento para destituir al Dr.... , un acto que no le acarrea ninguna -r esponsabilidad, los suscritos, si •bien estamos conformes en que se sancione al juez ... , discrepamos del criterio de la mayoría del Tribunal en la forma como está redactado el Acuerdo, del cual d~be eliminarse el primer considerando". Gaceta Judicial, séptima serie, N9 8, .pág. 942.

La Ley Orgánica de la Función Judicial dispone: "Art. 13.-Son atribuciones de la Corte Suprema: 269-.Remover a los jueces del crimen, jueces provinciales y jueces cantonales, por causas de imposibilidad flsica o mental, mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, juz.gando de estas dos últimas circunstancias, mediante e"l trámite que ella determine y apreciando la prueba de acuerdo con las reglas de la sana crítica".

La ley dispone que la Corte ha de determinar el trámite que ha de seguii-; que este trámite ha de comprender un término de prueba; que la valoración de la prueba se ha de hacer de acuerdo con las reglas de la sana crítica; y que, finalmente, la Corte ha de juzg-ar. Juzgar es deliberar, quien tiene autoridad para ello, acerca de la culpabilidad de alguno, o de la razón que le asiste en cualquier asunto, y sentenciar lo procedente. Todo esto hace concluir que la Corte Suprema ha de dicidir la caUIS3. no mediante un simple Acuerdo sino mediante una providencia judicial.

Análogo es el caso del Art. 5 de la misma Ley Orgánica, que coMede acción popular para pedir la remoción de los jueces elegidos o nombrados sin Ias calidades o con los impedimentos que fijan la Constitución y las leyes; y, en este caso, dicho articulo 5 dispone que la causa se ha d e juzgar en sentencia. En consecuencia, por analogía, asimismo debieran juzgarse los casos de remoción determinados en el numeral 269. La suspensión en el ejerdcio de la profesión a los abogados, a que se Tefiere el numeral 19<?, se ha juzgado en forma de auto.

565.-LA CLASIFICACION DEL CODIGO DE ENJUICIAMIENTO CIVIL El Código de Enjuiciamiento Civil disponía: "Art. 91.--Juicio ordinario es el en que se procede observando todos los trámites y solemnidades prescritos por la ley; y surnnrio, el en que se prescinde de alguno o algunos, y en que los términos son más breves".

De este modo, nuestra ley dividía los juicios en ordinarios y sumarios. Definición inútil e inexacta. Por lo mismo, estuvo bien que se la suprimiera del Código de Procedimiento Civil. "Se entiende por juicio ordinario aquel en que se procede por los trámites lentos y comunes que la ley ha establecido, a fin de que detenidamente se discuta el derecho, se averigüe la verdad de los hechos y recaiga el fallo judicial; en contrario sentido se llama extraordinario al juicio en que no se observan todos los trámites y solemnidades prescritas para el ordinario, denominación genérica y, por tanto, aplicable a los juicios que no se sujetan al orden común ... Se califica de sumario al juicio cuando en él se omiten las solemnidades establecidas para los juicios comunes, 'Y se atiende con frecuencia a la averiguación de la verdad por medios .breves y sencillos, sin menoscabo de las formalidades esenciales y oyéndose a las partes. Otros entienden por juicio s umario aquel que no causa estado, es decir, que no obstante el seguimiento del mismo,

puede ventilarse después en juicio ordinario lo debatido en aquél, como sucede con las materias que forman el objeto del juicio ejecutivo y de los interdictos; apellidándose también sumario a la información que se verifica en las actuaciones penales •hasta averiguar la inexistencia o la comisión del hecho punible con sus verdaderas circunstancias y accidentes. Afirman algunos que existen también juicios sumarísimos de la clase de los civiles, y que consisten en 1\Ul procedimiento breve y sencillísimo reducido a admitir la demanda y su justificación; y a decidir sobre aquélla sólo con audiencia verbal de la persona contra quien aparece intenpuesta; pero habiendo perdido hoy tal carácter el interdicto de recobr.ar, entienden otros que no existe en la actualidad el juicio sumarísimo. No obstante, parece subsistente, puesto que puede versar sobre una posesión a que se tenga dereoho, y en la cual todavía no se ha entrado, o -también .para evitar un daño que amenaza. Tal sucede en el interdicto de obra vieja, cuando tiene .por objeto obtener que se adopten medidas de ¡precaución, evitadoras de los daños que pudiera causar el derrumbamiento de un edificio". (52)

Escriche enseña: "Juicio civil ordinario. El juicio en que se disputa sobre cosas o derechos de mayor cuantía pertenecientes al patrimonio de cada uno, observando todos los trámites 'Y solemnidades que se previenen por las leyes para que no recaiga la sentencia sino con pleno conocimiento de causa". "Juicio ordinario es aquel en que se <procede por los trámites largos y solemnes que la ley ha establecido para que detenidamente se controvierta el derecho de cada parte o se averigüe la verdad de los hechos, y recaiga la decisión judicial después de un prolijo conocimiento de causa. Juicio extraordinario es ¡por el contrario aquel en que no se observan todos los trámites, formas y solemnidades que para el juicio ordinario se prescriben. Juicio plenario en lo civil es lo mismo que juicio ordinario; y se llama plenario porque se procede en él con pleno (52)

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"Enciclopedia Espasa". Tomo 28, pág. 2108.

conocimiento de causa y observando plena y totalmente las solemnidades ¡prescritas por derecho ... Juicio sumario, que viene a ser lo mismo que extraordinario, es aquel en que se conoce brevement>e de la causa, omitiendo las lai1gas solemnidades establecidas para los juicios comunes, atendiendo solamente a la verdad del heoho. Mas en el juicio sumario no pueden omitirse las formalidades esenciales que por dereoho natural o de gentes son necesarias para la averiguación de la verdad y la decisión legítima de la causa, sino únicamente las accidentales, accesorias o secundarias, las que sólo se requieren <por derecho positivo, las lai1gas dilaciones cuya omisión no puede hac>er inicua la sentencia. Así es que no debe procederse por la vía extraordinaria o sumaria sino en las causas en que lejos de peligrar o quedar expuestas por la ·brevedad la justicia y la inoc>encia, exige por el contrario la equidad que se destierre toda lentitud que pueda ocasionar inconvenientes o perjuicios a los interesados; y por ello no se suele admitir apelación de las sentencias sino sólo en el efecto devolutivo. El juicio sumario es simplemente sumario o sumans1mo: entendemos por simplemente sumario a aquel en que, si bien por trámites breves y sencillos, se oye sin embargo a las dos partes; y por sumarísimo el que se reduce sólo a admitir la acción o demanda y su justificación y a decidir sobre ella, sin audiencia ni conocimiento de la parte contraria. El juicio simplemente sumario puede recaer así sobre asuntos civiles como sobre los criminales; pero el sumarísimo nunca ti'ene lugar sino en negocios civiles". (53)

Peñaherrera recuerda que esta es la doctrina que sostienen Caravantes y L6pez Moreno, y enseña: "Nuestra ley no emplea la denominación de sumarisimo; y como en aquello que es susceptible de más o menos, no caben divisiones ni clasificaciones, no tendríamos ninguna base fija para llamar a un juicio sumario o sumarísimo. . Nosotros haríamos tripartita la división, agregando los juicios especiales, que tampoco menciona nuestra ley, r¡ que son (53) "Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudenda". págs. 997 y e.

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aquellos que, sin ser menos solemnes y largos que los ordinarios, se tramitan ~n diversa forma, apropiada a la naturaleza del asunto sobre que versan, como los de concurso y de quiebra, los de cuentas, etc. O bien, reduciendo a dos miembros la división diríamos: ordinarios o especiales, para c~render en los segundos, tanto los que son más breves y sencillos que los ordinarios, como los que, sin tener este carácter o calidad, se 1·igen por trámites o formalidades especiales". (54)

El Código de Enjurciamiento Civil entonces vigente, en su Art. 92, disponía que "Toda controversia judicial que, según la l ey, no tiene un procedimiento especial, -se ventilará en juicio ordin.a rio".

L a ley mismo, pues, estaba contraponiendo el procedimiento o juicio ordinario al procedimiento o juicio especial. El Código de Procedimiento Civil ha mantenido igual disposición, en el Art. 65. Al tratar de esta materia, Caravantes dice: "Expuestas en el libro anterior las disposiciones y los trámites comunes a los juicios ~n general, !pasamos a hacernos cargo en el presente de los procedimient'OS especiales a cada uno de los juicios, según sus diferentes clases; principiando por los concernientes al juicio ordinario, por considerarse como la fuente de los demás y como constituyendo la regla general de que éstos sólo son excepciones, por las muchas solemnidades y trámites que tienen lugar en el mismo y por la importancia de las acciones que en él se ejercitan ... Por esta razón de haber considerado también la nueva Ley de Enjuiciamiento al juicio ordinario como la raíz y la regla ge~ral de todos los demás, dispone en su Art. 225, que todas las contiendas entre partes en reclamación de un derecho que no tengan señalada en esta ley tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario. De esta suerte se evita todo género de dudas sobre el procedimiento que corresponde cuando ocurran casos o reclamaciones que no se presten !pOr su na(54)

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"Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal". Tomo III, págs. 21 y ss.

turaleza a sustanciarse por los trámites de los demás juicios". (55)

En el Título II de nuestro C ódigo, que trata " de la sustanciación de los juicios", encontramos las secciones 1'!- y 2'!- que reglan el juicio ordinario; la 31il, el ejecutivo; la 51;l, el concurso d e acreedores; la 101;\, el juicio de cuentas; la 12'!-, parágrafo 2<?, los juicios sobre conservadón y recuperación de la posesión, y de ohM nueva y de obra vieja; la 13'!-, los relativos a la servidumbre de acueducto y otras; la 14a:t, los de adquisición y goce de aguas; la 151!-, el de filiación; la 161;l, el d e -alimentos; la 221!-, el de expropiación; la 231!-, el de consignación; la 24!.1, parágrafo 1<?, el de separación conyugal judicialmente autorizada; la 25!.1, el de exhibición; la 261!-, el verbal sumario; la 271!-, el de competencia; la 28'!-, el de recusación; la 30~1 , el de providencias preventivas; la 341;1, el de coactiva; y la 361!-, el de indemnización de daños y perjuicios contra los funcionarios y empleados de la ~unción Judicial, auxiliares y más personas que intervienen en los juicios. Como el Código trata, en las dos primeras secciones, del juicio ordinario, todos los demás juicios a que acabamos de referirnos, son especiales, según el Art. 65. En consecuencia, si alguna acción no puede ejercerse mediante alguno d e estos juicios especiales, tiene que ejercitarse en juicio ordinario.

566.-SI LA DEMANDA SE FUNDA EN EL DERECHO QUE EL ACTOR TIENE A PARTE DE UNAS AGUAS CORRESPONDIENTES AL FUNDO DE PROPIEDAD DEL DEMANDADO, Y TIENDE A CONSEGUIR QUE ESTE LE RESTITUYA ESA PARTE, NO SE TRATA DE UNA ACCION RELATIVA AL MERO GOCE DE AGUAS, SINO DE DOMINI O REFERENTE A AGUAS DE PROPIEDAD PRIVADA, POR LO QUE DEBE TRAMITARSE EN JUICIO ORDINARIO Y NO CONFORME A LA SECCION 14!.1 "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 25 de septiembre de 1923. Según la demanda, . . . el actor tiell'e derecho, por títulos (55) "Tratado Histórico- Orítico filosófico de los procedimientos judiciales en materia civil". Tomo 29, págs. 341 y ss.

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indiscutibles, a diez pajas de agua para su fundo San José, que deben tomarse de mayor cantidad correspondiente al fundo Rumipamba de la Sra.. .. La distribueión de las aguas entre los dos inmuebles se ha hecho .p or medio de un cajón divisorio colocado de común acuerdo entre el demandante y ... , antecesora de ... en el dominio de Rum.q¡amba; cajón que, según la propia demanda, ha sido modificado ¡por esta últimá señora de manera que ya no pasa por él una cantidad de agua suficiente .para que, tomando en cuenta la filtración y la eva poración, lleguen a San José las diez ·pajas completas. Fundado en estos hechos . . . demandó a . . . a fin de que "o .bien acceda a que el cajón divisorio vu-eLva a su antiguo estado en forma tal que al fundo San José entren las diez pajas completas de agua, o ·bien para que el cajón divisorio se coloque en el lindero que separa los dos predios". El actor expresó que la demanda debía ventilarse en juicio verbal sumario, en conformidad con lo dispuesto por el Art. 16 de las reformas de 11 de octubre de 1921 al Código de .Enjuiciami'ento Civil. En la diligencia respectiva, . . . a nombre de la demandada, observó que se había dado al juicio una tramitación que legalmente no le corres.pondía; pues que el Art. 16 de las reformas de 11 de octubre de 1921, citado por el demandante, se había reformado en 1925 en el sentido de que debía seguirse juicio verbal sumario únicamente respecto de las controver·s ias so'bre adquisición y goce de aguas de que trata la sección -en que dicho artículo se encuentra. Y en orden a lo principal, ... alegó, entre otras cosas, que el demandante no tenía más derecho que a recibir para el fundo San José diez .pajas de agua en el punto en que se halla colocado el cajón divisorio, y que en ningún caso y por concepto alguno podía pretender que se le entregasen las diez pajas de agua en el lindero de los dos fundos, ni que por el óvalo colocado en el actual cajón divisorio pasase una cantidad de agua tal que, tomadas en cuenta la absorción y la evarporación, llegasen a San José las diez pajas completas. Supuestos estos antecedentes, y teniendo en cuenta además que es procedente el recurso de tercera instancia, por cuanto el fallo de segunda no ha determinado el trámite que debe darse a la causa, ¡para resolver este punto de previo pronunci:amiento que ha venido en ,grado, se considera: Cuando se propuso la de:manda, o sea el 8 de julio de 1931, no se

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hallaba ya vigente el Art. 16 de las reformas de 11 de octubre de 1921 al Código de Enjuiciamiento Civil; artículo que modificando el 795 de ese Código, disponía que todo asunto judicial sobre aguas se ventilase en juicio verbal sumario. Tal artículo ha sido derogado por el 16 de las reformas de 28 de octubre de 1925 en el sentido de que debían ventilarse verbal y sumariamente tan sólo las controversias sobre adquisición y goce de aguas de que trata la sección 15 del Código de Enjuiciamiento Civil. Claro fue el propósito del legislador con la última reforma de re.;tringir la aplicación del procedimiento verbal sumario a las controversias determinadas en la susodicha Sección .15 dejando así subsistentes los procedimientos especiales establecidos por la ley ¡para otros casos, como en los juicios posesorios, y el juicio ordinario para las controversias que no estuviesen sujetas a sustanciación peculiar. L a demanda de . .. no suscita ninguna de las controversias puntualizadas en la Sección 15 del Código de Enjuiciamiento Civil, sino una que, atenta su naturaleza, debe sustanciarse ordinariamente, coniorme a lo dispuesto por el Art. 92 del Código citado. En .efecto, la demanda se funda en el derecho que el actor tiene a ,p arte de las aguas correspondientes al fundo Rumípamba de propiedad de la demandada, y tiende a conseguir que ésta le restituya esa parte removiendo para ello los obstáculos que se oponen a que pase a l fundo San José, es decir, restalbleciendo el cajón divisorio al estado anterior al de las modificaciones que, según el demandante, ha hecho en él la demandada. No se trata, ·por tanto, de una acción relativa al mero goce de aguas entre coposeedores, sino de una acción de dominio referente a aguas de .propiedad privada; y , por lo mismo, de controversia que no se comprende en las ¡previstas en la indicada Sección 15. Propuesta la demanda, tocaba al juez determinar, aun de oficio, la forma en que de'bía tramitarse; y con mayor razón debía hacerlo si el demandado había observado oportunamente que se estaba dando al juicio una sustanciación que no corresponde a la naturaleza de la acción deducida. Por lo expuesto, reformado el fallo de segunda instancia, se resuelve que la demanda debe sustanciarse en juicio ordinario ... " Gaceta Judicial, quinta serie, N9 88, pág. 2CY77.

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Como establece el fallo, la demanda se funda en el derecho que el actor asegura tener en parte de las aguas correspondientes a un fundo de la demandada, y tiende a conseguir que ésta le restituya dichas aguas, removiendo, para ello, los obstáculos que dice haberle opuesto. No se trata, pues, de una acción relativa al goce de aguas entre coposeedores, sino de una acción de dominio de aguas de propiedad privada. Hasta 1921, la ley disponía que " todo desacuerdo entre poseedores de aguas" se ventilara en juicio verbal sumario. Por el Art. 16 de la reforma de 7 de octubre de 1921, esa disposición se cambió ,en esta: " Todo asunto judicial sobre aguas, se ventilará en juicio verbal sumario". Por el Art. 16 de la ley reformatoria de 28 de octubre de 1925, esta disposición se cambió así: "L as controversias sobre adquisición y goce de aguas de que trata la sección 15, 'Se ventilarán en juicio verbal sumario". En .consecuencia, como el juicio materia del fallo que estudiamos no era sobre adquisición y goce de aguas, sino sobre dominio de aguas de .p ropiedad privada, no .debía ventilarse en juicio verbal sumario; y como la ley tampoco ha establecido otro procedimiento especial, debía ventilarse en juicio ordinario, según lo dispuesto por el Art. 92 del Código de Enjuiciamiento Civil entonces vigente, que es el Art. 65 del Código actual. 567.-LA ENTREGA DE UN FUNDO TENIDO EN ARRENDAMIENTO, CUANDO EL ARRENDADOR SE NIEGA A RECIBIRLO, SE HA DE DEMANDAR EN J UICIO ORDINARIO, ATENTO EL PROCESO QUE LA ENTREGA REQUIERE. LA CONSIGNACION NO ES F ORMA P RIVATIVA Y EXCLUYENTE DE HACER DICHA ENTREGA "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 28 de abril de 1934 ... Tercero. - La entrega y recepción sobre que versa este juicio deben consistir, no en el hecho simple de que el arrendatario deje el fundo y lo tome la arrendadora, sino en la realización de los varios actos sucesivos previstos, al efecto, en el contrato de arrendamiento, como son el nombramiento de perito o peritos, la formación de inventario y la comparación de éste con

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el practicado al tiempo de la entrega hecha por parte de la arrendadora en virtud del contrato, el reconocimiento y avalúo de las mejoras que debiere pagar la arrendadora, la calificación de los ganados, la determinación de las mieses que debiere comprar la arrendadora al anendatario y del precio de esa com¡praventa, etc., etc., todo según lo convenido por los contratantes en la escritura de arriendo... Así, .pues, el hecho complejo comprendido en las expresiones de "entrega y recepción del fundo, de acuerdo con las respectivas cláusulas del contrato", no podía ser realizado ¡por una de las pa-rtes contra la voluntad de la otra, ni constitu ía materia legalmente propia de un juicio de consignación; y por lo mismo, estímase procedente la acción judicial ordinaria, tanto de la arrendadora, como del arrendatario, para obligar a la otra parte a que proceda a la entrega o a la recepción del inmueble, bastando para ello la situación negativa de no •h aberse verificado aquel hecho de manera vol untaria, aunque no ·h ayan mediado actos p ositivos de oposición por a>arte de ninguno de los interesados ... "

Gaceta J udicial, quinta serie, NQ 96, págs. 2268 y ss.

La Corte Superior resolvió que si la arrendadora se ha resistido a recibir la cosa arrendada, siendo la entrega una forma de pago, tal forma es válida aun contra la voluntad del acreedor mediante la consignación; y como el depósito de la cosa en manos de una tercera persona es la esencia de la consignación, evidente también que ésta es Ja ún-ioca forma legal de obligar .al arrendador a recibir la cosa arrendada; que, si bien, la consignación es u n derecho del deudor, que p uede ejercitarlo o no, a su arbitrio, de esto no se infiere que al deudor le sea facultativo, en el evento de oposición del acreedor a recibir el pago, optar por la consignación o por otro medio tendiente al mismo objeto, pues, habiendo señalado la ley .como privativa esta forma de entrega cuando no puede efectuarse del modo natural de .pago, •como es el directamente hecho al acreedor, es de entender que la misma ley ha excluído toda aoción que no sea la ,p or ella establecida. No creemos que la ley haya establecido la consignación como forma privativa de hacer la entrega de la cosa que se ha tenido en arrendamiento. Y, como resuelve 1a Corte S uprema, la naturaleza de la entrega hace proceden te el procedimiento onlinar io y no el especial de pago por consignación.

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568.-LA SOLICITUD DE ABANDONO DE LOS BIENES DE UNA SUCESION EN FAVOR DE LOS ACREEDORES DE ESTA ES UNA DEMANDA DE JURISDICCION VOLUNTARIA.CONVERTIDA EN CONTENCIOSA SE HA DE TRAMITAR EN LA FORMA ORDINARIA "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 6 de marzo de 1935 . . . La cuestión venida en g rado gira al rededor del trámite que corresponde a la solicitud de ... , y para resolver se considera: 19-Que en dicha solicitud, la Sra.... , al propósito de exonerarse de sus obligaciones de única heredera de su hermano el extinto ... hace abandono de los bienes de la sucesión en favor de los acreedores de ésta; 29-Que aquella solicitud contiene, no una demanda de ce.:;ión de ·b ienes que debiera ajustarse, en cuanto a su forma, a los detalles consignados en el Ar.t. 590 d el Código d e Procedimientos en lo Civil, sino una de jurisdicción voluntaria, en la que apenas es requerida la intervención judicial 'Para solemnizar el acto, en razón de su rmportancia jurídica y de lo estatuído en el Art. 1251 del Código Civil; 39Que el ejercicio de la acción o facultad que el invocado A'ft. 1251 concede al heredero beneJiciario, no presupone la violación de un derecho suyo, razón por la cual la función judicial, en este caso, no va a reparar el orden violado, y se limita a solemnizar o a autorizar los actos que se operen entre el heredero •b eneficiario y los acreedores del de cujus, sobre la entrega d e los bienes en especie, y más -particulares impuestos en el citado artículo; 49-Que la qposición del Sr. ... , en los términos de s u escrito de la foja 6, convirtió en contenciosa la jurisdicción voluntaria; y, entonces, el punto a resolverse ha de ser tramitado en la tfonna ordinaria, entrando en cuenta lo establecido en el Art. 92 del Código de Enjuiciamiento en la misma materia ... y se ordena que la qposición .presentada por el Sr. . . . se la sustancie ordinariamente .. . " Gaceta Judicial, quinta serie, NQ 118, págs. 2867 y ss.

El Art. 1314 del Código Civil, que antes era el 1251, a que se refiere este fallo, dispone que: "El heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus ()b!igaciones, abandonando a los acreedores los bienes de

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la sucesión que deba entregar en especie y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles".

La Corte Superior resolvió q ue la "solicitud" de abandono de los bienes sucesorios, hecha par el heredero benefidario, "debía tramitarse, no por la vía ordinaria, sino observándose la sustanciación prescrita" para la cesión de bienes. Esta afirmación no es fundada. No se trata de un juicio de cesión de bienes, sino del ejercicio d e la facultad que dicho artículo le concede. El uso de esta facultad no r equiere el ejercicio de la jurisdicción contenciosa, porque no se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho. Convertida la jurisdicción voluntaria en contenciosa, el trámite que ha de seguir la contr oversia es el del juicio ordinario. según el Art. 65, porque la ley no le ha dado un procedimiento especial.

569.-LA SOLICITUD DE QUE SE DECLARE SIN EFECTO LA POSESION EFECTIVA, SE MANDE CANCELAR LA INSCRIPCION DE LA SENTENCIA DICTADA AL RESPECTO Y SE LA CONCEDA A OTRO, CONTIENE UNA DEMANDA QUE, POR NO TENER PROCEDIMIENTO ESPECIAL, DEBE VENTILARSE EN JUICIO ORDINARIO "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 26 de setiembre de 1939 ... CQmo bien observa el inferior, la solicitud de que se declare sin e fecto la posesión efectiva concedida a . . . en los bienes relictos de ... , se mande cancelar la inscripción de la sentencia dicta·da al oreSPecto y se con<:eda tal posesión a la Caja del Seguro, solicitud presentada por el Agente Fiscal de Tungurahua y P rocw-ador J udicial de diclha institución, contiene una demanda que, de acuerdo con el Art. 65 del Código de P rocedimiento Civil, por no tener un procedimiento especial, debe ventilarse en juicio ordinario y por cuerda sep<~rada. Habiéndose resuelto los puntos cuestionados sin observarse el correspondiente trámite ordinario, mnisión susceptible de influir en la decisión d e la causa y de anularla con arreglo a lo prescrito en el Art. 1132 reformado del mismo Código, se con-

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firma el auto venido en grado, que declara la nulidad del proceso ... " Gaceta Judidal, quinta serie, Nos. 165 - 166, pág. 4093.

En efecto, el Art. 65 dispone que toda controversia judicial que, según la ley, no tiene procedimiento especial, se ventilará en juicio ordinario. Esta controversia relativa a que se declare sin efecto la posesión efectiva concedida, se cancele la inscripción de la sentencia que la ·concedió, y que se la conceda a otro, no tiene procedimiento especial, luego, debe ventilarse en juicio ord inario, como resuelve la Corte Suprema. 570.-LA CONTROVERSIA SOBRE EL ESTADO CIVIL HA DE SUJETARSE AL TRAMITE DEL JUICIO ORDINARIO "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 27 de febrero de 1942 ... demanda a . .. el divOTcio del matrimonio que con ésta contrajo ... , fundándose en que desde el día siguiente al de la celebración del matrimonio,. . . su mujer abandonó el hogar conyugal sin ningún motivo de pante del actor ·y que, han estado desde entonces separados .por tres años continuos, con ruptura de las relaciones conyugales. Habiéndose dispuesto que se sustanciara la causa en juicio verbal sumario, en la audiencia de conciliación, .. . , contestando ·la demanda a nombre de la demanda"da, después de negar de un modo .general sus fundamentos, por falsos, agregó que su mandataria acababa de dar a luz un hijo del demanda nte y que, por lo tanto, era falso que hubieran estado separados tres años. En la primera instancia se acoge la demanda; mas, en la segunda, se la d esecha, y para fallar el recurso de tercera instancia interpuesto por el actor, se considera: La partida d e nacimiento que consta en la foja 9, que presentó la demanda da paTa comprobar la falsedad del fundamento de la demanda, esto es, la ruptura de las relaciones conyugales dura nte el tiempo de tres ai'tos consecutivos contados desde ... , en que, según el demandante, su mujer ~bandonó el hogar conyugal, acredita q ue el . . . nació un niño a quien se le puso el nombre de ... , y cuyos padres

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son .. . , es decir, las pautes en el actual litigio. A¡parece de la partida que hizo :}a precedente declaración el abuelo del recién nacido .. . , persona que no sólo pudo sino que debió hacerla y pedir la inscrj¡pción de ese nacimiento, conforme a lo dispuesto en el Art. 18 de la Ley de Registro Civil, si no cumplían con este deber los padres del infante, o tenían algún impedimento p ara ello. Notificado el actor con la parUda, la impugnó ... fundándose en que el que aparecía en ella como su hijo no lo era en realidad. T al impugnación no podía ser admitida en esta causa si no se la fund<iba en la sentencia que se hubiese dictad'<> en juicio seguido entre ... , única persona que, según el Art. 177 del Código Civil, tenía el derecho de reclamar contra la legiltimida'<i del hijo concebido por su mujer dura-nte el matrimonio, y el mismo pretendido hijo cuya legitimidad e.ra negada y que, con arreglo al Art. 307, constituía el legrtimo contradictor en la cuestión de paternidad. A no declararse 1a ilegitimidad en juicio entre los supuestos padre e hijo, únicos contradictores legítimos en la discusión judicial concerniente a dicha materia, y mien•tras no se la declarase, subsistía en todo ru vigor la presunción legal '<le la paternidad del marido con respecto al hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días su bsiguientes al matrimonio; presunción establecida por el Art. 175 del citado código y que sólo es posible combatir en el correspondien<te juicio, por los medios seña'lados en el inciso 29 'del (!>Topio Art. 175 y en el 176. Si, pues, conforme a la ley, ha de tenerse a ... como padre legítimo del infante ... , a que la e>apresada partida se refiere, mientras no alparezca destruí-da esta presunción legal por la sentencia que en juicio seguido entre el padre y el rujo declare la ilegitimida'd de éste, consecuencia ineludible es la de que, en tanto que así no ocurra, d:ebe considerarse que ante la ley existieron relaciones conyugales entre . . . dentro del plazo de los tres años subsiguientes al día en que e~ota última abandonó sin causa el hogar doméstico, según las declaraciones de los testigos con los que el actor ha pretendido compro'bar el fundamento de la demanda . . . Por lo demás, el Aut. 298 del Código Civil atdbuye el valor de prueba .plena a bs .p a•rtidas del estado civil, no sólo contra los que •hicieron la declaración y solicitaron la corre9pon:diente inscripción, sino aun respecto de los que no intervinieron en estas diligencias; y, si bien dicho

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artículo permite impugnar las ¡partidas, haciendo constar la falsedad de las declaraciones que contienen, es claro que la prueba ha de sujel.aTse, tocante a •la legitimidad del hijo, a las disposiciones especiales que regulan esta materia, las del título 79 dlel libro 19 del Código Civil, y que, ¡por lo mismo, la única prueba aceptable en la presente litis es, como ya se ha manifestado antes, la sentencia que acoja la reclamación sobre ia legitimidad del hijo, pronuncia-da en el juicio entre éste y su padre. Y, finalmente, la circunstancia de que en el propio juicio de d ivorcio se deba decidir acerca de la situación económica, cuidado personal y educación de los hijos menores de los dos cónyuges, no demuestra que en este mismo juicio pueda discutirse sobre la legitimidad de ellos, si es negada, como lo prueban, enbre otras, estas dos consideraciones: la discusión sobre aquellos puntos se ha de tramitar sumariamente por el juez, y el fallo que éste pronuncia en cuanto resolviere respecto de la educación de 'los hijos, es susceptible únicamente del recurso de apelación en el efecto devolutivo; todo lo cual pugna con la importancia de la controversia sobre el estado civil, controversia que, teniendo en cuenta la regla general del Art. 65 del Código de P.rocedimiento Civil, el espíritu de la ley y lo e)Q})resamenbe di!U)uesto en el Art. 758 de este último código, ha de sujetarse al trámite del juicio ordinario ... " Gaceta Judicial, sexta serie, N9 10, págs. 121 y ss.

El Art. 204 del Códigil Civil dispone que, el hijo que nace después de e xpirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido; o sea, que es hijo legítimo, porque el Art. 203 dispone que, el hijo concebido durante el matrimonio de sus padres, es hijo legítimo. El estado civil de hijo legítimo se prueba con la respectiva copia tomada del Registro Civil. La inscripción de un estado en el Registro correspondiente, da la posesión legal del mismo y faculta para ejercer los derechos concernientes a él, mientras no se declare la nulidad o falsedad de una partida o la inexistencia del estado de cuya inscripción se trate. Establecido así el estado de hijo l·egítimo, para destruirlo es 112

necesario, como resuelve la Corte Suprema, que se siga el juicio correspondiente, del padre contra el hijo. Así lo disponen los siguientes artículos del Código Civil: "212.-Ninguna reclamación contra la legitimidad del hijo, ora sea hecha por e l ma rido, o por otra persona, tendrá valor alguno, si no se interpusiere en tiempo hábi~ ante el juez, el cual nombrará curador al hijo que lo necesitare, para que le defienda. La madre será citada, pero no obligada a ~arecer en juicio. No se admitirá el testimonio de la madre que, en el juicio de legitimidad del hijo, declare haberle concebido en adulterio. 213.-Durante el juicio se presumirá la legitimidad del hijo, y será mantenido y tratado como legítimo. Pero declarada judicialmente la ilegitimidad, tendrán derecho el marido y cualquier otro reclamante, a que la madre les indemnice de todo perjuicio que la pretendida legitimidad les haya causado".

Como este juicio de legitimidad tiene su autonomía, no puede tramitarse como cuestión incidental del juicio de divorcio de los padres; y , como no tiene procedimiento especial, según el Art. 65, debe observarse el del juicio ordinar io. 571.- LAS OBSERVACIONES AL INVENTARIO, QUE VERSEN SOBRE EL DOMINIO DE LOS BIENES INVENTARIADOS EN UNA SUCESION, DEBEN TRAMITARSE EN J UICIO ORDINARIO ''TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 4 de setiembre de 1942 ... , alegando haberse incl~do indebidamente en el inventario de los bienes dejados por su marido ... , un predio y unos muebles . . . que corresponden a la peticionaria en virtud de los títulos que detennina, expr.esando que demanda en juicio verbal sumario y ejerciendo la facultad que le concede el inciso 39 del Art. 673 del Código de Procedimiento Civil, para que se excluyan del inventario sus referidos bienes propios, debiéndose comprender en la exclusión los frutas del predio; y pide que se dte la demanda a su coheredera, . .. , y por ésta a su cónyuge ... , y al Procurador de Sucesiones. El juez de primera instancia, que es el mismo que interviene en el juicio

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de inventario, después de sustanciar la reclamación en cuaderno separado y en la forma .prescrita .para las demás Olbservaciones al inventario en los incisos 19 y 29 del citado artículo, acoge la demanda. Mas la segunda sala de la Corte Superior · de Guayaquil, que conoció de la causa en virtud de la apelación inte11puesta por . .. , declara -la nulida-d del proceso por haberse violado el trámite correspondiente a la naturaleza de la causa, ya que ésta debió ha·berse sustanciado otxiinariamente. De la resolución de segunda instancia interpuso el demanda·n te el recurso de tercera instancia, y para resolverlo, se considera: Después de disponer el Art. 673 del CódLgo de Procedimiento Civil, en sus dos primeros incisos que, si se hiciesen observaciones al inventario, el juez convocará a las partes a junta de conciliación y que, a falta de acuerdo, sustanciará las obsel"Vaciones sumariamente, comenzando por conceder diez días para la •prueba, prescri:be en el inci\So 39 que las reclamaciones sobre ¡propiedad de bienes incluidos en el inventario se sustancien ante el mismo juez, en cuaderno separ ado, y que si fueren aceptadas, se excluyan del inventario los ·bienes que no per.tenezcan a la sucesión. La ley quiso, pues, distinguir, tocante al trámite, dos clases de observaciones, esto es, las que no se refieren al dominio de los bienes inventariados y las que versan sobre dioho dominio, y sujetar a estas últimas, a causa de su importancia, al procedimiento común, el juicio ordinario, que constituye la regla general que •ha de observarse siempre que no esté expresamente señalado otro, según lo prescrito por el Art. 65 del Código ocitado. La cil'cunstancia, por tanto, de no habei'Se indicado en el inciso 39 de la mentada disposición el trámite que debía seguirse en las reclamaciones sobre la propiedad de bienes comprendidos indebidamente en el inventario, dbliga\ba al juez a sustanciadas ordinariamente, conforme a la susodidha regla .general en materia de ¡procedimien1to, y a no a¡plicar, como lo hizo, la -sustanciación especial ordenada en los incisos anteriores .p ara otro caso, a saber, e'l de observaciones al inventario que no versan sobre el dominio de bienes induídos en esta diligencia. Sin embar.go de lo e:¡qpuesto, como la solemnidad omitida no influye ni .puede influir en la decisión de la causa, puesto que la coheredera ... ha intervenido en el curso de ella por medio de su marido, y en el término de prue'ba ha ·producido las que estimaba convenientes para

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desvirtuar las ¡presentadas por la otra parte, y como la expresada influencia es condi-ción esencial, con arreglo a la reforma al Art. 1132 que se cita en el auto de segunda instancia, para declarar la nulidad del fProceso por violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto, se revoca la providencia que ha venido en grado . .. " Gaceta Judicial, sexta serie, N9 10, págs. 140 y ss.

El fallo está de acuerdo con la ley, y sus fundamentos son claros, precisos. convincentes. En efecto, el Art. 675 del Código de Rrocedimiento Civil dispone que: "Concluido el inventario, el juez mandará oír a los interesados, concediendo el término común de quince días. Si se hicieren obseiTVaciones, convocará el juez a las partes a junta de com::iliación, señallánddles lugar, día y hora, con la advertencia de que lo acordado por los concurrentes será obligatorio para todos. A taita de acuerdo, sustanciará el juez sumariamen te las obj«iones, comenzando .por conceder diez días para la prueba, si hubiere •hechos justificables, sin perjuicio de aprobar el inventario en la parle no dbjetada. Las reclamaciones sobre propiedad o dominio d e bienes incluídos en el inventario, se sustanciar.ín ante el mismo juez, en cuaderno separado, y si tfueren aceptadas, se ex-cluirán del inventario los ·bienes que no pertenecieren a la sucesión".

Hasta el año de 1911, la ley disponía que, practicado el inventario, e1 juez mandará oir a los interesados que no hubieren concurrido a ese acto. Si éstos no hicieren ninguna objeción, el juez expedirá un auto aprobándolo; y si la hicieren, sustanciará el correspondiente juicio ordinario. La ley reformatoria de 1911 dispuso que, concluído el inventario, el juez mande oir a los interesados; que si hicieren observaciones, les convoque a junta de conciliación; y que a falta de acuerdo sustanciará suntariamente las objeciones. En el Código de 1938 se agregó el inciso tercero, que dejamos transcrito, en el que expresamente se manda que las reclamado115

nes sobre dominio de bienes incluídos en el inventario se sustanciarán en cuaderno separado. Como la ley no ha establecido un procedimiento especial para este caso, de acuerdo con el Art. 65 tiene que seguil'Se el trámite del juicio ordinario. 572.-NO SON DENUNCIABLES LAS OBRAS NUEVAS QUE CAUSEN PERJUICIO AL POSEEDOR, CUALQUIERA QUE FUESE SU NATURALEZA, SEA QUE CONSISTAN O NO EN EDIFICIOS, Y AUNQUE TALES OBRA.oS NO ESTUVIEREN EN EL SUELO POSEIDO POR EL QUERELLANTE; POR CONSIGUIENTE, NO DEBE TRAMITARSELAS EN JUICIO VERBAL SUMARIO SINO EN J UICIO ORDINARIO ''TERCERA INSTANCIA. - Quito. a 16 de noviembre de 1944 . . . expUlSO que . . . habían rellenado con basuras y tierra una zanja o san~radera, de;;tinada a preservar de la h wnedad la ¡pared sur de su casa, ubicada en la colina del Panecillo, relleno que, al estancar las aguas lluvias, ocasionó el h wnede cimiento y luego el a $entamiento de dicha pared, habiendo aun el peligro de la destrucción casi total del edificio mismo. Fundado en estos hechos y alegando que "las obras o labores" realizadas por ... le habían causado y continuaban causándole perjuicios, deduce contra éstos, en juicio vwbal sumario, la acción posesoria especial encaminada a obtener -como así lo pidió- la reposición de las cosas al .estado anterior y el pago de los perjuicios causados. En la audiencia de conciliación, . . . negó los fundamentos de la demanda y que él sea dueño del predio que limita con la casa de .. . y . .. asimismo, que hubiera realizado obra alguna en perjuicio d e los derechos del demandante. Planteada la controversia en estos ténninos, para resolverla se hacen las consideracion~s siguientes: 19-El Código de Procedimiento Civil vigente ha suprimido los Arts. 778 y 779 del Código anterior, que prescribían como denunciables las obras nuevas que causaban perjuicios al poseeda;r, cualquiera que fuese su naturaleza, sea que consistan o no en edificios, y aunque tales obras no estuvieren en el suelo poseído por el querellante. Restringido, así, el número de las acciones posesorias espe::iales y volviendo a prevalecer el sistema con-

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sagrado por el Código Civil, para que sea admisible una acción de obra nueva, debe estar necesariamente incluida en cualquiera de los casos previstos en los Arts. 921 y 922 del Código últimamente citado. 29--;La obra nueva denunciada por el actor consistió, según lo manifestado en su demanda, en la obstrucción de la sangradera, con •basuras y tierra, consumada ,p or .. . , pero ni esta sangradera constituye, en verdad, una servidumbre, ni se halla ·t ampoco localizada en el suelo poseído por el demandante. 39~ consecuencia, no siendo obra nueva denuncia'ble, conforme a la ley, la que es objeto de la demanda interpuesta ¡por ... , el resarcimiento de los perjuicios por él reclamados, que se atribuía como causa a esa supuesta obra nueva, debía exigirse a ... , civilmente responsables del daño cometido según el actor, no mediante el trámite verbal sumario, sino por la vía ordinaria, atento lo prescrito en el Art. 65 del Código de Procedimiento Civil. 49--J..a sustanciación de este juicio venbal y sumariamente, en vez de que haya seguido el procedimiento ordinario, cual correspondía a la índole del asunto litigioso, comprende el caso de nulidad establecido en el Art. 1132 del citado Código; < p ero, e>Jtimándose que esta violación del trámite no ha influído ni podía influir en la decisión de la causa, no se declara dicha nulidad, ya que las partes han presentado cuantas pruebas pueden ser necesarias para la defensa de sus derechos, y aun el juez ha ordenado de oficio, las condúcentes al cabal esclarecimiento de la verdad. 59-De las observaciones hechas por la Corte Superior del distrito y del informe de los peritos, aparece que las casas ubica-das en la colina del Panecillo, con motivo del pronunciado declive •en que se encuentran, están amenazadas, en la época de lluvias, por las corrientes de agua que, al encontrar obstáculos en su natural descenso, pueden causar la humedad de los edidlicios y aun su ruina y su destrucción, si no se han hecho ·las obra¡¡ indispensables ¡para precaverlos de estos posibles daños. 59-Acogiéndose el dictamen del perito ... , que se lo juzga como verdadero, el asentamiento de la pared sur de la casa de . . . y los otros deterioros sobrevenidos, se deben, principa·l mente, a que las aguas lluvias que corrían por la sangradera antedicha, estuvieron en contacto con la base de dicha pared, "o sea el sitio más delicado para la estabilidad de una construcción", y ha<berse edificado esta pared contraviniendo a

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las (('eglas de la técnica y con el empleo de materiales permeables y de ninguna solidez. ·P or los motivos expuestos ... , se confirma la sentencia 'Venida ten grado ... " G aceta Judicial, sexta serie, N9 15, págs. 1007 y ss.

El Art. 721 del Código de Procedimiento Civil dispone que, los juicios que tengan por objeto las denuncias de obra nueva y obra vieja, de que habla el Título XV del Libro II del Código Civil, se sujetarán al trámite d el juicio verbal sumario, con ciertas modificaciones. El Art. 1.000 del Código Oivil dispone que: "Son obras nuevas denunc iables las que, construídas en el predio sirviente, embarazan el goce d e una se1widumbre constituída en él; las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté sujeto a tal servidumbre; y, especialmente, toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él".

En el juicio a que este fallo se refiere, el actor aseguró que el demandado había rellenado, con basuras y tierra, una zanja destinada a preservar de la humedad la pared sur de su casa, lo que estancaba las aguas lluvias, ocasionaba el humedecimiento de la pared y aun amenazaba la destrucción total del edificio. Por esto, en juicio verbal sumario, dedujo la a0eión posesoria especial encaminada a obtener la reposición de las ocosas al estado anterior y el pago de perjuicios causados. Como resuelve la Corte Suprema, la acción intentada no está comprendida en ninguno de los casos determinados en el Art. 1.000 del Código Civil; por lo mismo, no está sujeta al procedimiento verbal sumario; y como no se le ha dado un trámite especial, debe sustanciarse en juicio ordinario, .según lo dispuesto en el Art. 65 del Código de P rocedimiento Civil.

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573.-LA CONTROVERSIA ENTRE CONYUGES SOBRE DOMINIO DE BIENES EXCLUIDOS POR LA MUJER DEBE TRAMITA·RSE EN JUICIO ORDINARIO "TEROERA INSTANCIA. - Quito, a 21 de m:ryo de 1953 ... interpone el recurso de tercera instancia de la sentencia ex~dida por la Corte Superior de Ibarra que, al aceptar la oposición de . .. a la exclusión de bienes que hizo la recurrente de la parte que le -correspondía en el inmueble comprado a ... , revoca el f allo del juez segundo pr<Wincial de Imbabura que ruega dicha oposición. J unto con el mencionado recurso inter¡pone el de nulidad, fundándose en que el juicio debía tramitarsc .p or la vía ordinaria y no 'J)or la vellbal sumaria, como se .había hecho. Con estos antecedentes, .para resolver la causa se considera: 19-El asunto litigioso a que se contrae el presente juicio versa sobre el dominio del lote de terre no . . . que ... excLuyó de la sooiedad conyugal habida con ... , afirmando que era d e su propiedad, a la cual se opone este último, sosteniendo que ese inmueble pertenece a la sociedad conyugal. 29Tratándose, pues, de una cuestión de dominio Gue se ventila entre diohos cónyuges, el juicio tenía que sust:mciarsc ordinariamente, porque el trámite ve<rbal sumario, según lo prescribe el Art. 892 del Código de Brocedimiento Civil, está circunscrito: 19, a las diferencias que entre los cónyuges se susciten sobre la entrega de los bienes de la mujer; y 29, a cualquier otro punto relativo a dichos bienes. Delimitada en la primera pa1:1te de este artículo la materia a discutirse verbal y sumariamente, esto es, lo relacionado con la entrega de los bienes que la mujer ha exduído de la sociedad conyugal, no hay duda que las diferencias que surjan sobre cualquier otro -p unto relativo a dichos bienes, que comprende la segunda parte de la misma disposición legal, no ,puede tener mayor alcance que la primera, que supone definido el derecho de la mujer a los bienes .p or ella excluídos, limitándose la controversia a la ejecución del derecho o a todas las cuestiones que de ésta se deriven o que con ella se relacionen. Pero si la causa ha adoptado el procedimiento verbal sumario, ocasionándose asi un motivo de nulidad, esta nulidad no se la declara, por no haber irúluído en la decisión de la litis, pues en ella las partes han discutido suficientemente sus derechos y han aportado en

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su defensa todas las pruebas que creyeron neoesarias. 49-A {~lta de pacto escrito, dice el Art. 1774 del Código Civil, se entenderá que por el mero hecho del matrimonio, queda contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones del Título XXII del Li:bro IV del mismo Código, repitiendo el precepto que consigna ya en el Art. 158, y el inciso último del Art. 1777 expresa que no se podrá .pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio, siendo nula toda estipulación en contrario. Esto demuestra que, conforme al sistema establecido por la ley, no es facultativo para los cónyuges cambiar o modificar a su ar-bitrio las ll"eglas en que se basa el régimen de bienes conocido con el nom'bre de sociedad conyugal, que tiene caracteres espedficos que la diferencian de cualquier.:!. otra en cuanto a su naturaleza y a sus finalidades. Originándose, sin la voluntad de los cónyuges, por el mero heoho del matrimonio, la ley la ha establecido, porque ha creído que así quedaban regulados con eficacia los derechos y obligaciones patrimoniales del marido y de la mujer, y sobre todo pol'que en esa forma se aseguraba la subsistencia de la familia, que es el fundamento de la organización social. 59 .. . exduyó de la sociedad conyugal ha•b ida con . .. , mediante escritura pública de . .. , la mitad del fundo que fue comprado a . .. , por habérsele adjudicado dicha mitad en la partición extrajudicial que, con autorización de su marido, verificó la mencionada mujer con . .. , \.vndueño del referido fundo, en virtud de la coma>ra que éste hizo (al marido de esta mujer) de sus derechos y acciones en el mismo inmueble . . . aseguró, además, en apoyo de su derecho, que su marido declaró insistentemente que a ella le .pertenecía exclusivamente la mitad del ·fundo antedicho, que sobró de3pués de efectuada la venta a.. . 69-Sin embargo de la exclusión de bienes que hizo ... , es induda1ble que la sociedad conyugal quedó subsistiendo, y así el marido continuó como jefe de tal sociedad y como administrador de los bienes sociales, considerándose respecto de terceros, como si ellos y sus .bienes propios formasen un solo partrimonio, según los Arts. 1804 y 1805 del Código Civil. Por haber sido adquirido a título oneroso, durante el matrimonio, el lote ... entró a formar parte del haber de la sociedad conyugal, conforme al N9 5 del Art. 1781 del 'Citado Código, y por este motivo, no .p udo . . . adquirir el dominio sobre la mitad

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de ese fundo, que le 1iue adjudicada en la escritura de partición de .. . , aunque . . . haya declarado que dicha mitad era de propiedad de su mujer, declaración que carece de valor, porque estaba contradiciendo al derecho exclusivo que en el inmueble seguía teniendo, de acuerdo con la ley, la sociedad conyugal, mi·e ntras ésta no se disolviera por cualquiera de las causas enumeradas taxativamente en el Art. 1823 del referido Código. 79-Mientras subsista la sociedad conyugllli, como así ocurre en el presente juicio, no pueden los cónyuges proceder a la liquidación de esta sociedad y, en consecuencia, a la partición de los bienes sociales, porque, de hacerlo, contraiVendrían al orden público alterando o modificando, por obra de su voluntad, una situación patrimonial que, originada por el mero hecho del matrimonio, la le~ ha querido conservarla inviolable, porque ha conceptuado que, merced a este régimen de bienes, es posible mantener la armonía y eficacia de las relaciones conyugales y la subsistencia de la familia. Ningún derecho puede adquirirse en contravención a normas tan fundamentales para el orden social, ni título alguno puede alegarse que se derive de esa contravención, que acarrea la nulidad absoluta que afecta, en el caso, a la partición en la que pretende fundar su derecho ... se confirma la sentencia venida en grado". Gaceta Judicial, serie octava, N9 3, págs. 226 y ss.

El Código Civil dispone que el contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Luis Felipe Borja, al comentar esta disposición, dice: "Esta es, a no dudarlo, la principal de las reglas de interpretación" (de la ley) . . . El juez debe proceder sobre el supuesto cierto de que el legislador quiere la armonía no sólo entre las disposiciones de la misma ley sino también entre las que componen la legislación en general ..."

La Corte Suprema ha tenido en cuenta esta regla para interpretar el Art. 884, en este fallo; y así ha llegado a esta conclusión: si la primera parte del artículo se refiere a los "bienes de la mujer", la segunda también se ha de referir a los mismos bienes.

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Por tanto, es legal la resolución de que si la controversia entre los cónyuges versa sobre el dominio de los bienes excluídos, no debe tramitarse en juicio verbal sumario, porque no se refiere a los bienes propios de la mujer. Como antecedente de este fallo encontramos el dictado el 12 de abril de 1929, en el juicio en el que el marido, fundándose en que la mujer había excluido de la sociedad conyugal, bienes que no eran de su propiedad exclusiva, demandó a su cónyuge para que se declare que dichos bienes no pertenecían a ésta sino a la sociedad conyugal, por haber sido adquiridos durante el matrimonio. El fallo, en la parte pertinente, dice: " ... Trabada así la litis, y estimando que el trámlt.e ordinario dado a la causa es el procedente, por no hallarse la c ontroversia en el caso del Art. 914 del Código de Enjuiciamiento :Civil, ya que no se trata de düerencias sobre la ent:t:ega u otros puntos relativos a los <bienes propios de la mujer, ' ino, por el contrario, de divergencias sobre la propiedad de los bienes excluidos, ... " Gaceta J udicial, cuarta serie, N9 276, págs. 1512 y ss.

574.-LA DEMANDA DE ILEGALIDAD E INEFICACIA DE UNA EXOLUSION DE BIENES PUEDE TRAMITARSE EN JUICIO VERBAL SUMARIO "TERCERA INSTANCIA. Quito, a 27 de octubre de 1956 ... Confirmada por la Primera Sala de la Corte Superior de Quito la sentencia en que el Ju~ Segundo Provincial de Pichincha acepta la oposición de ... a la exclusión de la casa N9 ... , hecha entre otros .bienes por su mujer, ésta ha interpuesto el recurso de tercera instancia, para resolver el cual se considera: 19-Que .habiéndose presentado a fs. 7 la copia de la inscripción del matrimonio de los prenombrados... ha quedado demostrada la existencia de la correspondiente sociedad conyugal¡ 29-Que según la escritura cuya copia obra a fs ... , e l inmueble materia de la controversie ha sido adquirido durante el matrimonio del actor y de la demandada;

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39-Que de acuerdo con lo prescrito en el ordinal 59 del Art. 1.781 del Código Civil tal inmueble ingresó al haber de la sociedad conyugal, pues aunque en la escritura de compraventa los compradores expresan que, por satisfacer el precio con dineros propios de la mujer, ésta subroga la raíz que compra a los bienes que adquirió por herencia a su primer marido, no está en el arbitrio personal de cada uno de los dos cónyuges ni en el común de los dos sino en el mandato de la ley, determinar el dominio, nbservándose, por lo demás, que la adquisición no reúne bs circunstancias propias de la subrogación; y, 49-Que, en consecuencia, la cónyuge no pudo excluir de la sociedad conyugal la casa y terreno singularizados en el escrito de oposición. Por lo expuesto , . . . se confirma la sentencia venida en grado ... " Gaceta Judicial, octava serie, N9 12, págs. 1130 y ss.

El marido, arguyendo que su mujer, por escritura pública inscrita, ha excluido de la sociedad conyugal, entre otros bienes, un inmuebl~ adquirido durante la sodedad conyugal, inmueble que, en co~uencia pertenece a ésta y no a la mujer, demandó para que se declarara que dicha exclusión era ilegal e ineficaz, por contraria a la ley y a la institución jurídica del matrimonio. El trámite que se dió a la causa fue el del juicio verbal sumario. Estimamos que también en este caso, como en el del fallo anterior, la contienda versa sobre el dominio de los bienes excluidos por la mujer; la que asegura que son de ella, mientras el marido se opone a la exclusión de esos bienes, asegurando que no son de la mujer sino de la sociedad conyugal. Por lo mismo, si no se trata de una controversia entre cónyuges, sobre entrega de los bienes de la mujer, o sobre cualquiera otro punto relativo a dichos bienes, sino sobre el dominio de los bienes excluidos, no puede aplicarse el trámite verbal sumario, conforme al Art. 884, sino el d~l juicio ordinario, conforme al Art. 65. Existen, pues, dos fallos contradictorios, dictados por la Corte Suprema, sobre un mismo punto de derecho, por lo que, en ejercicio de lo que disponen la Constitución y la Ley Orgánica de la Función Judicial, la Corte debe dictar la disposición que

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ha de regir para el futuro, y que ha de ser generalmente obligatoria, mientras no se disponga lo contrario por la ley. Esta disposición puede recoger el criterio de uno de los fallos contradictorios, o apartarse de todos ellos, y constituir un nuevo precepto, más de acuerdo con la doctrina procesal y con la mejor administración de justicia. Para amparar mejor los intereses y derechos de la mujer, y en aras de la celeridad del procedimiento, somos de la opinión de que también estos asuntos relacionados con el dominio de los bienes excluídos, y con la validez o nulidad de la exclusión, se tramiten en juicio verbal sumario. 575. -LA CUANTIA DE LOS JUICIOS. FUNDAMENTO DE LA DIVISION DE LOS JUICIOS POR LA CUANTIA El valor del juicio y su importancia. - El derecho civil dice relación a la persona, a la familia y al patrimonio; en consecuencia, el proceso civil también dice relación a la persona, a la familia y al patrimonio. El patrimonio es la hacienda de una persona; el conjunto de bienes propios; el cúmulo de bienes y riquezas que uno tiene. La mayor parte de los bienes tiene un valor económico, un valor apreciable en dinero. Cuando el juicio se refiere al patrimonio tiene, pues, un valor apreciable en dinero. El valor de los bienes a que el proceso se refiere da lugar a la cuantía del proceso. Ya vimos que la cuantía es uno de los límites con arreglo a los cuales la ley distribuye la jurisdicción entre los órganos; que la cuantía constituye una de las bases para determinar la competencia de estos órganos (N9 84 y ss.) . Chiovenda, al tratar de la competencia determinada por el valor del pleito, enseña que: "Ya el derecho romano nos presentaba límites de competencia derivados del valor del pleito (p. ej., la lex rubria fija en quince mil sextercios la competencia de los magistrados municipales) y también el derecho germánico; pero una am-

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plia aplicación de este criterio sólo la encontramos en el derecho medieval italiano y en los derivados de él". (56)

Y, de acuerdo con los otros tratadistas, observa que el valor del pleito no se considera por la ley sólo como criterio de competencia, sino también para otros efectos: para establecer la apelabilidad del pleito, la forma de la citación, o el importe de los derechos de los procuradores, o de las tasas del timbre y del registro, o la clase de papel sellado que deb<t usarse. En nuestro sistema procesal, la cuantía influye en la competencia, en el procedimiento, en los recursos, en los derechos establecidos en la Ley de Arancel de Derechos Judiciales, y en la clase de papel sellado que deba usarse. Para los asuntos de poco valor pecuniario se establecen jueces con ciertas condiciones o requisitos de experiencia, y para los de mayor valor, jueces con más experiencia. Tratando de esta materia, Carlos Miguel y Alonso dice: (57) "La moderna ciencia procesal reconoce de manera casi unánime que la competencia viene determinada en virtud de tres criterios diferenciadores de la misma, cuya concreción y concurrencia permiten determinar en definitiva qué juez, oon prescindencia de los demás, puede y debe conocer de un det erminado asunto. Tal operación se determina mediante el criterio objetivo, funcional y territorial. Mientras que los dos primeros son inderogables por las partes (iu.s cogens), no ¡o es el tercero, pues en virtud del ¡p rincipio de la sumisión, pueden ésta3 acudir al juez que territoriahnente no sea competente. Pues bien, el criterio objetivo es el que nos señala, dentro del primer grado del Órgano jurisdiccional, qué tipo de juez es el que tiene competencia, atendiendo a dos aspectos: el cualitativo y el cuantitativo. De acuerdo con el primero, atendemos a la razón de la materia o a la naturaleza de la cuestión (competencia por la materia), y de acuerdo con el segundo nos

(56) "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo I, pág. 633.

(57) "Nueva Enciclopedia Jurídica". Tomo VI, págs. 33 y ss.

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referimos a su valor o interés económico (competencia la cuantía)".

por

En resumen, el valor económico o pecuniario del juicio influye en la competencia del órgano jurisdi·ccional, por lo que se ha establecido la ins titución procesal de la cuantía, o sea, del valor económico o pecuniario del juicio, con s us efectos correspondientes. Por esto, en lo eminentemente civil, tenemos juicios de ínfima cuantía, de menor cuantía y de mayor cuantía; y los jueces encargados de conocerlos en pnimer .grado son: el ten iente político, el juez cantonal y el juez provinci-al, respectivamente. Los asuntos que dicen relaci6n a la persona y a la familia no son suscept~bles de valoración económica, pecuniaria; y, por esto, los juicios relativos a ellos son de cuantía indeterminada y los conoce el juez provincial. Chiovenda dice: "La. teoría de la competencia por el valor estudia el modo de determinar el valor de un pleito. Este estudio comprende dos problemas principales: 19-¿Sobre qué base se detennina el valor de los pleitos? 29-¿Con arreglo a qué criterios se detennina?" (58)

576.-BASE PARA LA DETERMINACION DEL VALOR Respondiendo a la primera pregunta dice que la demanda es la base para la determinación del valor d el pleito. "La demanda es el acto constitutivo de relación jurídica procesal; la competencia por el valor del juez que tiene la obligación de pronunciar sobre la demanda, no puede determinarse, por lo tanto, más que •por la demanda misma ... •La demanda consta de t res elementos: sujetos, petendi y causa petendi. En el estudio del valor sólo se tienen en consideración estos dos últimos elementos. El valor de !a deman(58)

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"Principios de Derecho Procesal Civil", tomo I, pág. 634.

da no es el valor del objeto mediato de la demanda, ni de la causa peten di, aisladamente considerados, sino de la combinación de ambos elementos, o sea el valor de lo que se pide considerado en relación con la causa petend i, esto es, con la relación jurídica a base de la cual se pide; es el valor de la relación jurídica, pero dentro de los límites del petitum (por ejemplo, yo puedo pedir en juicio la entrega de un inmueble a título de arrendamiento o a título de propiedad; el objeto de la .prestación es el mismo, pero no la causa petendi; los dos pleitos tienen un valor muy diferente)". (59)

Carnelutti enseña: "Existe una relación clara entre la importancia del litigio y el esfuerzo necesario para obtener su composición. También la política del pro·ceso se halla gobernada, lóg icamente, por leyes de conveniencia económica ... Lo que hasta ahora he llamado importancia del litigio, la ley lo llama cuantía, por lo que competencia por razón de la cuantía es el resultado de la distribución de los litigios entre los oficios, atendiendo a este criterio ... Ante todo, es claro que la cuantía del litigio no debe confundirse con el valor de la relación jurídica existente entre las partes; tampoco la diJferencia entre estos dos términos exige más demostración después de lo que sobre ella he dicho en los números 14, 119 y siguientes. Lo reconoce el Art. 72, párrafo primero, al disponer que "la cuantía del pleito se determina en la demanda"; se quiere indicar así que la cuantía la señala no lo qu e la ley garantiza a la parte, sino lo que ésta pretende q ue le sea garantizado; aquí "demanda" se emplea en el sentido de "'Pretensión", mediante una sustitución del continente al contenido... , Por otra parte, el contenido del litigio no lo proporciona solamente la pretensión ... Pero ¿en q'ué consiste, según eso, el con tenido del litigio? Inmediatamente se piensa en ei bien litigioso, el cual es, ver-

(59) "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo I, págs. 634 y ss. Carlos Miguel y Alonso, "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo VI, págs. 33 y ss.

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daderamente, el primer elemento de aquel contenido. Pero no es el único, porque este bien entra en el litigio (como, por otra parte, en la ¡·elación jurídica y, en general, en cualquiera forma de situación jurídica) en función del interés respecto del cual se reclama la tutela. En dos palabras: que Ticio pretenda la ' propiedad de un fundo, o sólo el usufructo o sólo el goce a título de arrendamiento, influye notablemente en la cuantía del li.tigio, aun cuando el bien discutido sea siempre el mismo. El contenido del litigio se resuelve, pues, en dos elementos combinados: bien e interés". (60)

Nuestro código sigue el mismo criterio, cuando en el Art. 66 dice: "Juicio de may or cuantía es el que versa sobre un asunto que excede de ocho mil sucres, aunque lo que se reclame !:ea inferior a esta cantidad; los demás son de menor cuantía".

¿Qué se debe entender por asunto? El Art. 74 dispone que "La demanda debe ser clara y comprenderá: 39-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; y, 49- La cosa, cantidad o hecho que se exige".

La expresión "fundamentos de hecho y de derecho" de la demanda, en términos del Art 318, o sea de la cosa juzgada, equivale a "causa, razón o derecho de lo que se exige". Lo que se exige es el petitum, y los fundamentos de hecho y de derecho de la exigencia son la causa petendi. En consecuencia, según nuestro código también, la demanda es la base para la determinación de la cuantía; ésta depende del valor del asunto; y éste es lo que se pide y la causa jurídica a base de la cual se pide; o sea, que la cuantía es el valor de la relación jurídica, pero dentro de los límites del petitum. Asimismo la cuantía influye: 1) en la competencia; 2) en el proced·i miento, que comprende los recursos; 3) en el monto de (60) "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo II, págs. 306 y ss.

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los derechos judiciales; y 4) en el valor del papel sellado que se ha de emplear. "Si el valor del pleito se determina por la demanda, síguese de aquí que lógicamente no d ebe influir en la determinación del valor: a) la contraprestación que fuese debida por el actor, aunque la misma demanda del actor contuviese su oferta al demandado, a menos que - ya se entiend'e- el demandado en vía reconvencional pidiese la condena del actor o la contraprestación, lo cual sería un pleito nuevo y distinlo; b) la excepción o la adhesión del demandado, siempre que el demanda do no produzca un pleito nuevo; e) el valor del objeto de la demanda, cuando sea distinto del interés que la demanda tiene para el actor (prenda, hipoteca y pignoración mobiliaria)". (61)

577.-MOMENTO DE LA DETERMINACION DEL VALOR "Es el momento de la demanda judicial, según el principio de la unidad de la relación procesal. En el momento en que se constituye la relación procesal, el jue z d ebe ser competente por el valor . Las posteriores deducciones del actor no pueden influir en la competencia sino en cuanto sean d emandas nuevas, las cuales, precisa."Tlente porque lo son, se consideran en el momento en que se proponen, y, por lo tanto, si exceden la competencia del juez elegido, no p ueden juzgarse por éste. Por el contrario, la reducción de las demandas durante el curso del pleito no despoja a l juez del pleito, cuando la relación procesal fue normalmente constituída; tanto más cuanto que regularmente el juez pronuncia también sobre la parte de la dema nda reducida, declarándola no ya debida o nunca d ebida

(61) ''Principios de Derecho Procesal Civil". J osé Chiovenda, tomo 1, pág. 635. James Goldschmidt, "Derecho Procesal Civil", págs. 167 y ss. Niceto Alcalá Zamora y Castillo, "Adiciones" a la obra de Goldschmidt, págs. 173 y ss. J aime Guasp "Derecho Procesal Civil", págs. 138 y ss. Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", págs. 155 y SS.

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a base de la reducción. A fortiori no puede tenerse en consideración la cantidad contenida en la condena, porque se debe ser competente para pronunciar; sea que se condene o que se aJbsu elva en todo o en parte. A sí el tribunal es competente para pronunciar sobre una demanda de pago de 3.000 liras, aunque la estime sólo por 1.000 liras y la rechace ·p or el resto: el conciliador que pronuncia sobre una demanda de cien liras y la estima por 40 liras, produce una sentencia que es apelable. No debe confundirse con el aumento de demanda el aumento de valor de la cosa demandada. Si he reivindicado el fundo corneliano y éste crece de valor durante el pleito en el cual lo he reivindicado, mi demanda no aumenta porque la cosa que pido es siempre la misma; el aumento de valor no basta para hacer incompetente al juez regularmente ~le gido". (62)

En esta misma doctrina se funda nuestra legislación .cuando en el Art. 66 dice: "J uicio de mayor cuantía es e l que versa so·b re un asunto que vale ocho mil sucres o más, aun"que lo que se reclame sea inferior a esta cantidad ... Para fijar la cuantía de la demanda se tomarán en cuenta los intereses líquidos del capital, los que estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda, y los frutos que se hubieren liquidado antes de proponerla".

Y en el Art. 67: "Cuando la cuantía no conste en la demanda ni en los documentos con que se la haya propuesto, el juez ordenará de oficio que el actor Ja determine, y ·sustanciará la causa según la cuantía fijada por éste; sin perjuicio de que pueda oponerse la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda".

(62) "Principios de Derecho Procesal Civil". José Chiovenda, Tomo 1, págs. 635 y

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SS.

Y el Art. 525: ''La cuantía se determinará por el valor del capital y los intereses adeudados, según el título con que se demande, sin consideración de Jos pagos parciales".

La cuantía, el valor del JUICIO se fija, pues, al momento de presentar la demanda al juez. Y esto tiene que ser así a fin de que se d etermine, en ese mismo momento, también, cuál será el juez competente, qué procedimiento se ha de seguir y el valor del papel sellado que debe usarse y el de los derechos judiciales respectivos.

578.-LA ACUMULACION Y EL VALOR DEL PLEITO Valentín S ilva Melero recuerda q ue "Dice Manresa que con exactitud Iilológica se ha hecho técnica del foro la voz "acumulación", para significar la reunión o agrupación de dos o más procesos ya incoados, a fin de que viniendo a formar uno solo se continúen o decidan en un mismo juicio. También se considera acumulación, agrega el citado comentarista, el ejercicio, uso o unión de varias acciones en una demanda, para ventilarlas a la vez en un solo juicio y que se resuelvan en una misma sentencia".

Que ''La acumulación procesal es, para el profesor Guasp, un acto o una serie de actos en virtud de los cuales se reúnen en el mismo proceso dos o más pretensiones, con objeto de que sean examinadas o actuadas dentro de aquél, fundando la acumulación en dos clases de razones: la economía procesal y la necesidad de evitar decisiones contradictorias ... " (63)

Bien se puede aceptar la conclusión de que, en el derecho procesal se entiende por acumulación "la reunión de diversas ac(63) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo II, págs. 355 y ss.

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ciones o de distintos juicios, que tienen una base común, para que se ventilen y decidan por un mismo juez, en un mismo procedimiento y con una misma sentencia". Según esto, la acumulación puede ser: 1) de acciones; y 2) de juicios. Los autores la dividen también en objetiva y subjetiva. "Es objetiva cuando una persona p ropone contra otra varias demandas; y subjetiva, cuando hay varios actores contra un demandado (litisconsorcio activo) o un actor contra varios demandados (litisconsorcio pasivo) o varios actores contra varios demandados (litisconsorcio mixto)". (64) S egún nuestro código, la acumulación puede ser: 1) de acciones; 2) de personas; y 3) de autos o juicios.

579. -ACUMULACION OBJETIVA La acumulación objetiva puede ser simple, como cuando d emando el pago de un mutuo de S/ 5.000 y el pago del precio de una cosa que es de S/ 10.000. En este caso, la cuantía del juicio será la suma de los valores cuyo pago demando, o sea, s¡ 15.000. Pero la acumulación puede h acerse de diferentes modos: 1) alternativamente; 2) eventualmente, subsidiariamente; y 3) condicionalmente. Si en una demandá se proponen varias acciones principales, la cuantía se ha de fijar por la suma del valor de las varias acciones, ya que todas ellas constituyen el asunto materia del juicio. Y ¿en el caso de las obligaciones alternativas? El Art. 1552 d el Código Civil dice que "Obligación alternativa es aquélla por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecudón de una de ellas exonera de la ejecución de las otras".

Y el 1553: (64) José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 637.

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"Para que el deudor quede libre, debe paga.r o ejecutar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba; y no puede obligar al acreedor a que acepte parte de una y parte de otra. La elección corresponde al deudor, a menos que se haya pactado lo contrario".

En consecuencia, en este caso, para fijar la cuantía no se han de sumar los valores de todas las cosas debidas alternativamente; sino que se ha de tener en cuenta sólo el de cualquiera de ellas, que, por lo general, es equivalente el de todas. La acumulación alternativa surge de la existencia de una obligación alternativa, o sea, como acabamos de ver, de aquélla por la cual se deben varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas exonera de la ejecución de las otras; como cuando me comprometo a entregar 50 quintales de trigo, o una máquina de escribir, o S/ 5.000. Para que el deudor quede libre, debe pagar en su totalidad una de las cosas que alternativamente deba. En consecuencia, el acreedor no puede, por regla, demandar el pago de una de las cosas, determinadamente, sino el de una sola de ellas, a elección del deudor. Por lo mismo, en este caso, la cuantía del juicio se determina por el valor de una sola de las cosas debidas alternativamente, y que, como ya vimos, generalmente, tienen igual valor. En el ejemplo puesto, como el valor de cada una de las cosas debidas es de S/ 5.000, la cuantía del juicio en el que se la reclame será de S/ 5.000. Estaremos en el caso de la acumulación eventual o subsidia:.. ria, si demando, por ejemplo, la resolución del contrato de compraventa de un terreno, por falta de pago del precio; y, en subsidio, o sea, para el evento de que no se aceptara esta acción. el pago del precio. (65) Estaríamos en el caso de la acumulación condicional, dice (65) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", Víctor M. Peñaherrera, tomo II, pág. 38. "Principios de Derecho Procesal Civil". J06é Chiovenda, tomo I, pág. 6.39.

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Chiovenda, si se demanda la rescisión de una compraventa y la consignación. En este caso también, la cuantía del juicio se fija sólo por el valor del precio de la compraventa. Prieto Castro enseña: "L a acumulación sucesiva o eventual en sentido impropio, consiste en formular un pedimento subordinado a la estimación de otro que le precede, de tal manera que si no se accede al primero, el segundo y ulteriores no tienen sentido (por ejemplo, se pide la rendición de cuentas, la entrega del saldo y los intereses de las sumas liquidas". (66)

580.-EN EL CASO DE ACUMULACION DE AUTOS, LOS AUTOS ACUMULADOS QUEDAN SUJETOS A LA SUSTANCIACION QUE CORRESPONDE AL JUICIO AL QUE SE ACUMULAN "TERCERA INSTANCIA. Quito, a 12 de julio de 1937 ... Los presentes autos acumulados contienen los dos juicios propuestos por ... , el uno contra ... , en 7 de marzo de 1929, ante el Alcalde Primero Cantonal de Guayaquil, fijando la cuantía en cinco mil sucres, para que se declare nulo, ilegal y sin ningún valor el título de propiedad conferido a la demandada por el Pre~idente Constitucional Interino de la República, por Acuerdo N9 . .. , de. . . s obre un solar situado en el pueblo de Naranjito, y, el otro, reivindicatorio, contra ... , en 2 de mayo de 1930, ante .el Alcalde Cantonal 29 del Milagro, fijando la cuantía en seis mil sucres, para que el demandado restituya el mismo solar. En el primer juicio, la contestación de la demandada es absolutamente negativa en el hecho y en el derecho; y en el segundo, el reo ha opuesto, entre otras, la excepción de haber comprado el terreno a ... , quien lo obtuvo en propiedad mediante el Acuerdo Ejecutivo me.ncionado arriba. Adelantados los dos juicios, solicitó el reo en el segundo su ac umulación al .p rim ero, alegando que las acciones se hallaban (66) "Manual de Del'echo Procesal Civil", tomo I, pág. 238.

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en el caso del N9 59 del Art. 138 del Código de Enjuiciamiento Civil, solicitud a la que asintió el actor; y el juez decretó la acumulación, j.uzgando aplicable el dicho Art. 138. Concluída la sustanciación, se ha pronunciado la sentencia, la que ha sido confirmada en todas sus partes por la de segunda instancia; e interpuesto por el actor el recurso de tercera instancia .. . , alega el procurador común de los demandados, que no es admisible este recurso, atenta la disposición del Art. 401 de aquel Código, reformado en 1925. Obsérvase, pues, al respecto, que la resolución de primera instancia, dada en un solo acto en forma de una sola sentencia, declarándose válido el discu,tido título de propiedad de la demandada, y denegándose, como consecuencia, ambas demandas, debe considerarse, en realidad, como fallo único de los dos juicios, expedido en ellos de manera indivisilble, sobre lo que se ha juzgado ser la causa de que provienen ambas acciones, -la validez o nulidad del referido título de dominio-; pues en esto consiste cabalmente la finalidad propia de la acumulación de autos, en previsión de que, a faHarse separadamente los dos juicios, pudieran sobrevenir dos sentencias contrarias acerca de una misma cuestión controvertida. Por la misma razón, la sentencia de segunda instancia, también única, no ha podido causar ejecutoria para las partes en uno de los juicios y no causarla al mismo tiempo para las del otro juicio, mucho menos en el presente caso en que el recurrente es el actor en ambos juicios; y, en consecuencia, para aceptar o no el recurso, en' cuanto depende de la cuantía, es ·f orzoso estimar decisiva una de las dos cuantías o examinarse si es dado tomar en cuenta la suma de ambas. Ahora bien, al ordenar el Art. 111 del Código sobredicho, que, "decretada la acumulación, al proceso anterior se acumulará el posterior, y actuará el escribano que intervenía en el primero", ha sentado una base fundamental para la unificación de los juicios, en los cuales las circunstancias determinativas de la competencia de jurisdicción y otros puntos indivisibles concernientes a la sustanciación y ritualidad pueden ser diversas en cada uno, debiendo, sin embavgo, prescindirse de algunas de ellas, en fuerza de la acumulación; y, por consiguiente, señalado de aqueHa manera el juez único de primera instancia para los juicios acumulados, deben entenderse determinados también el de segunda instancia y las condiciones en que pue-

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dan o no llegar los dichos autos al conocimiento del tribunal de tercera instancia. Y, como, en el caso, el primer proceso, considerado separadamente, carece de tercera instancia en razón de la cuantía y de la conformidad de los fallos de primera y segunda, siendo la ejecutoria de éste un derecho de la demandada, tampoco cabe aquel recurso en el segundo proceso que es el incorporado al p r imero, y sujeto, por lo tanto, a la sustanciación que corresponde a éste según la cuantía fijada por el demandante, al tenor del Art. 94 del propio Código; sin que haya, por otra parte, ley que disponga ni permita alterar esa norma inicial de la sustanciación sumando tal cuantía a la del juicio o juicios que se acumularen .posteriormente. Por lo expuesto, se declara sin lugar el recurso de que se trata .. . " Gaceta Judicia.J, quinta serie, N9 141, págs. 3481 y ss.

Tres resoluciones fundamentales contiene este fallo: primera: el juez de la causa más antigua conoce de los autos acumulados; segunda: la causa se ha de sustanciar según la cuantía fijada por el actor, si es que de los documentos con que se haya propuesto la demanda no apareciere que otra fuese la cuantía, o si es que el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por razón de la cuantía; y tercera: no hay ley que disponga ni permita alterar esta norma inicial de la sustanciación sumando la cuantía fijada por el actor a la del juicio o juicios que se acumularen. Respecto de la primera, el Art. 113 dispone que, decretada la acumulación, al proceso anterior se acumulará el posterior, y actuarán el juez y el secretario que intervenían en el primero. La segunda está fundada en el contenido del Art. 67. En cuanto a la tercera, tenemos que reconocer que, en efecto, no existe una ley que disponga que, en el caso de acumulación de autos, la cuantía se ha de fijar, o, mejor dicho, se ha de reformar o modificar, sumando las cuantías parciales del juicio anterior y de los juicios acumulados. Al contrario, tenemos la regla de competencia, de que: fijada la competencia de un juez, ésta no se altera por causa superveniente; así como la de que, el juez de lo principal es juez de los incidentes o accesorios; y la acumulación es un incidente. Por estas razones, fijada la competencia del juez, en razón de la cuantía, según el Art. 65, esta cuantía no se altera, no cambia en virtud de la acumulación de autos.

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581.-LO ACCESORIO "En cuanto a los accesorios, es preciso distinguir. Para lo' accesorios en sentido estricto, o sea para las demandas que son distintas exteriormente de la demanda principal, pero que persiguen el mismo interés económico (acción derivada del crédito y acción hipotecaria, demanda d e declaración del crédito y demanda de concesión de una garantía), no debe hacerse ninguna suma, precisamente ,porque nos encontramos ante un interés único. Para los accesorios en sentido amplio, o sea para las demandas que dependen de una demanda principal, pero que representan un interés económico subsistente por sí mismo ( intereses, gastos, daños), distingue el Art. 72 entre accesorios anteriores a la demanda y accesorios posteriores; aquéllos se suman por la demanda principal; éstos, no. La razón de esta distinción no se encuentra sólo en el hecho, que sería dificil establecer e n el momento de la demanda, a cuánto ascenderán, terminado el pleito, los accesorios; esto no siempre es verdad. Más bien debe verse aquí una aplicación del principio de que la r.elación procesal se constituye con la demanda y de que los hechos .posteriores a la demanda deben modificar lo menos posÍible las condiciones de las partes en el momento de la demanda. El legislador alemán, en este caso, sin recurrir a tal dis tinción, excluye en general los accesorios de la suma con la demanda principal". (67)

Esta misma doctrina informa nuestro derecho. En efecto, ya vimos que el Art. 66 dispone que: "Para fijar la cuantía de la demanda, se tomarán en cuenta los intereses líquidos del capital, los que estuvieren pactados

en el documento con que se proponga la demanda, y los frutos que se hubieren liquidado antes de proponerla".

Y lo q ue se dice de los frutos, se aplica a los perjuicios; o sea, se los tomará en cuenta para determinar la cuantía, si al reclamarlos en la demanda estuviesen liquidados. (67) "Principios de Derecho Procesal Civil". José págs. 638 y 639.

Chiovenda. Tomo I,

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582.- CONCEPTO DE INTERESES LIQUIDOS

¿Qué se ha de entender por intereses líquidos? El Art. 524 dispone que "El juicio ejecutivo puede seguirse no sólo por la deuda principal, sino también por los frutos y los intereses pactados o legales devengados, aunque no JlUJbieren sido liquidados previamente, si se conoce el capital y el tiempo d el crédito. Los frutos se estimarán al seis por ciento, según lo dispuesto en el Código Civil".

Según esto y por lo que exige el Art. 452, podemos concluir que son intereses líquidos los ya liquidados, o los que pueden liquidarse porque se conozcan el capital, el tanto por cien1:o y el tiempo; o sea, aquellos cuyo cuanto o valor numérico es ya conocido por la liquidación previa, o puede ser conocido aplicando la respectiva regla de interés. Respecto del alcance de la palabl\a "líquido", tenemos también el siguiente fallo: "TERCERA INSTANCIA. - Quito, marzo 23 de 1906. Conforme a la primera parte del inciso 29 del Art. 93 del Código de Enjuiciamientos Civiles, que guarda armonía con el 546 del mismo Código, el juez, para fijar la cuantía de la demanda, debe apreciar los intereses lí:quidos del capital; y son líquidos los intereses, cuando constan el tipo, la cantidad de dinero sobre que deben 81bonarse y el plazo, ya que, con estos datos, queda para el juez conocida la suma cierta de dichos intereses, de lo cual resulta, que, habiéndose demandado a fojas primera el pago de ochocientos cuatro sucres cincuenta centavos y el interés del nueve por ciento sobre esta cantidad, a contar desde el 21 de diciembre de 1894 hasta el 19 de julio de 1904, lecha de la expresada demanda, ésta excede, en su cuantía, de mil sucres. El citado inciso segundo, e n la última parte dispone, además, que, para fijar la cuantía, han de tomarse en cuenta los frutos naturales que se liquiden antes d e la demanda; pero de aquí no puede deducirse 9ue también

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en el primer caso d eben estar los intereses previamente liquidados, ya por la razón arriba apuntada, ya porque, atenta la naturaleza de las cosa.>, la importancia de los frutos no puede ser conocida sin previa liquidación ... " Gaceta Judicial, segunda serie, N9 1, pág. 7.

El Art. 93, a que s-e refiere el fallo, como el 66 del Código actual, disponía que, para fijar la cuantía de la demanda, se tomarán en cuenta los intereses líquidos del capital. Ya hemos visto que, se ha de entender por intereses líquidos, los ya liquidados, o sea aquellos cuyo monto ya ha sido establecido o fijado; y también aquellos cuyo monto pueda fijarse, determinarse porque se conocen el capital, el tanto por ciento de interés y el tiempo. En el caso materia del fallo, se ha demandado el pago de intereses de una suma determinada, a ·razón del nueve por ciento anual, desde una fecha fija hasta otra también fija, que es la de la demanda. En consecuencia, estos intereses son líquidos, y, conforme a la ley, deben tomarse en cuenta para fijar la cuantía del juicio. Los frutos naturales sí, como resuelve la Corte Suprema, para que se los tome en cuenta para ·1a fijación de la cuantía, tienen que estar liquidados, pues, la parte final del segundo inciso de esas disposiciones manda que, para fijar la cuantía de la demanda, se han de tomar en cuenta los frutos que se hubieren liquidado antes de proponerla. Pero una es la regla para los intereses, y otra es la regla para los frutos natural·es; y la Corte Suprema las aplica e interpreta correctamente. Así se resuetlve también en el siguiente fallo: "Entre los requisitos necesarios según la ley para que proceda la demanda ejecutiva está el de que la Obligación sea líquida. Cierto que la liquidez no se ha definido en la ley, mas, es doctrina admitida ya en nuestro foro que el concepto de líquidas se aplica a las cosas claras, ciertas en su cantidad y valor, por modo que basta enunciarlas para saber en qué

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consisten y cuál es ese valor y cantidad. Se trata, pue3, como dice el Profesor Peñaherrera de un cuanto o valor nwnérico conocido, el que existe cuando ya se h a verificado la operación matemática llamada liquidación ' o cuando ya existen los datos necesaríos para esta operación matemática ... '' Gaceta Judicial, octava serie, NQ 8, págs. 739 y s.s.

Como el inciso segundo del Art. 66 se refiere a los intereses "que estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda", la jurisprudencia, reiteradamente, ha establecido que para fijar la cuantía, no se tomarán en cuenta los intereses legales de la mora, por no ser líquidos ni pactados, pues éstos son los únicos a que se refiere, para el efecto indicado, el Art. 66. Así podemos ver en los siguientes fallos: "SEGUNDA INSTANCIA. Quito, enero 18 de 1882. Se considera, que para fijar la cuantía de una demanda, según el inciso segundo del Art. 283 del Código d e enjuiciamientos ci.viles, tan sólo pueden tomarse en cuenta los intereses líquidos del capital, los pactados en el docwnento con que ella se proponga, y los frutos que también se hubieren liquidado antes de proponerla; mas como la deducida a fs. 3, se halla limitada a reclamar el cobro de doscientos pesos e intereses legales no liquidados, es claro que el juicio es de menor cuantía, y no ha podido el alcalde segundo municipal avocar su conocimiento, por falta de jurisdicción. Por tanto, se declara nulo todo lo obrapo desde fs. 3, ... 11 "TERCERA INSTANCIA. Quito, noviembre 10 de 1882. Por ser legales y estar arreglados a los méritos del proceso los fundamentos del auto recurrido, se confirma con costas ... 11 Gaoet«. Judicial, segunda serie, NQ 129, pág. 1032. "TERCERA INSTANCIA. Quito, junio 19 de 1912. Para fijar la cuantía de la presente acción ejecutiva no pueden tomar.se en cuenta los intereses legales, porque no son éstos los líquidos ni los pactados de que habla el Art. 91, aparte 29, del Código de Enjuiciamientos Civiles; y así, como el capital materia de la ejecución asciende sólo a novecientos sesenta suci·es, la sentencia expedida en segunda instancia no es suscep-

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tibie del recurso de tercera. (Art. 394, N9 39 de dicho Código) ... " Gaceta Judicial, segunda serie, N9 144, pág. 1148. "TERCERA INSTANCIA. Quito, noviembre 16 de 1918. Los intereses demandados, que son, simplemente, los de la mora, no forman parte de la cuantía, desde que no son líquidos ni pactados; y, por lo tanto, con<forme al Art. 401, N9 39, del Código de Enjuiciamientos, la sentencia de la Corte Superior de Quito no es susceptible del recurso de tercera instancia, por lo cual es inadmis.Eble ei de hecho. Se lo deniega .. . " Gaceta Judicial, tercera serie, N9 231, pág. 3084.

El Art. 1612 del Código Civil dispone que: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 11!--Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes, en ciertos casos".

El Art. 2227 dice que "Interés Jegal es el del seis ·por ciento al año".

En consecuencia, hoy, por la reforma de 1938 al Art. 560 del Código de Enjuiciamiento Civil, que ahora es 524, y atentos los antecedentes expuestos, bien pudiéramos oonsiderar como líquidos también a los intereses legales de la mora, porque se puede saber su monto, conociendo como se conocen el capital, el tanto por ciento y el tiempo. Insistiremos en esto en el N9 602. La parte final del inciso segundo del referido Art. 66, s-e refiere a los frutos naturales, que, según el Art. 684 del Código Civil, son los que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana. 141

Para que estos frutos sean tomados en cuenta para la fijación de la cuantía, deben haberse liquidado, judicial o extrajudicialmente, antes de proponer la demanda. Los intereses también son frutos, per·O civiles, según el Art. 687 del Código Civil, que dice: "Se llaman frutos civiles los precies, pensiones o cánones de arrendamiento, y los intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido".

Para fijar la cuantía se han de tener en cuenta los intereses devengados hasta la fecha de la demanda. Si se demanda el pago de perjuicios causados, éstos han de influir en la cuantía sólo en tanto en cuanto sean líquidos. 583.-ACUMULACION SUBJETIVA De acuerdo con el Art. 77, dos o más personas pueden demandar en un mismo libelo, cuando sus derechos o acciones son los mismos o tienen el mismo origen; y dos o más personas pueden ser demandadas en un mismo libelo, por actos, contratos u obligaciones que sean los mismos pava ·todos ellos, o que tengan la misma causa u origen. Estos son los casos de litisconsorcio, que puede ser: 1) activo, 2) pasivo, y 3) mixto. Si A , B y C, vendedores de un inmueble, demandan a X la resolución de la compraventa, por la falta de pago del precio, que es la suma de diez mil sucres, tenemos una acumulación activa; estamos en el primer supuesto del Art. 77; la cuantía del juicio es diez mil ~meres. Si A , B y C, herederos de Z, demandan a X el pago de un crédito del causante, que vale diez mil sucres, tenemos una acumuladón activa; estamos en el segundo supuesto del Art. 77; la cuantía del juicio es diez mil su.cres. Si X, comprador de un inmueble, demanda a B, C y D , vendedores de ese inmueble, la resolución de la compraventa, por la falta de entrega de la cosa comprada, que vale diez mil sucres, tenemos una acumulación pasiva; estamos en el tercer supuesto del Art. 77; la cuantía del juicio es diez mil sucres. Si X demanda a B , C y D, herederos de Z, el pago de un

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crédito del causante, que vale diez m il sucres, tenemos una acumulación pasiva; estamos en el cuarto supuesto del Art. 77; la cuantía del juicio es diez mil sucr es. Si A, B y e, herederos de Z, demandan a D E y F , heredero~ de X, el pago de un crédito de éste, que vale diez mil sucres, tenemos una acumulación mixta; la cuantía de l juicio es diez mil sucres. En todos estos casos de acumulación subjetiva, la cuantía del juicio se determina por el valor del asunto materia del juicio; por la suma de lo que todos los vendedores .o herederos reclaman, o por la suma de lo que .a todos los herederos se reclama, porque esto es todo lo que se exige o reclama. 584.-DEMANDA RELATIVA A U NA OBLIGAeiON SOLIDARIA Obligación solidaria o in sólidum es la q ue p uede exigirse en el todo a cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedor'E!s. Si X demanda a B, e y D , deudores solidarios de diez mil sucres, el pago de esta deuda, la, -cuantía del juicio es diez mil sucres, porque este es el valor que se !re-clama. Asimismo, si X , Y y Z, acreedores solidarios, demandan a B el pago del crédito d e diez mil sucres, este valor determina la cuantía del juicio. 585.-DEMANDA RELATIVA A UNA OBLIGAeiON INDIVISIBLE Si una obligación no tiene por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota, es obligación indivisible. Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito o la de hacer construir una casa es indivisible. Si se demanda por dos o más, o a d os o más, el cumplimiento de una obligación indivisible, que vale diez mil sucres, la cuantía del juicio es diez mil sucres, porque este es el valor de la cosa reclamada.

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586. -LA CUANTIA Y LA EXCEPCION

Si X demanda a Y el pago del precio, y Y opone la excepción de nulidad del contrato de compraventa, la cuantía del juicio se determina -sólo por el valor del precio cuyo pago se demanda, porque el juicio se refiere sólo a este pago. El actor estima que tiene derecho a cobrar ·el precio, y el demandado cree que el actor no tiene tal derecho porque el contrato es nulo. 587.-LA CUANTIA Y LA RECONVENCION

La reconvención es la demanda que el demandado propone contra el actor al tiempo de contestar a la demanda. El Art. 106 dispone que: " En la contestación podrá el demandado reconvenir al demandante por los derechos que contra éste tuviere".

Y el Art. 107, que: "Las excepciones perentorias y la reconvención se discutirán al propio tiempo y en la misma fonna que la demanda, y serán resueltas en la sentencia".

En este caso, el juicio comprende tanto la demanda como la reconvención; y la sentencia ha de resolver estos dos asuntos principales del juicio. Supongamos que se demanda el pago de ocho mil sucres, y se reconviene la entrega de una máquina de escribir que vale seis mil sucres. ¿Cuál es la cuantía del juicio? Para fijarla ¿se deberá sumar el valor de la demanda y el de la reconvención? La cuantía del juicio se fija por el valor de la demanda, por el valor del asunto materia de la demanda. En este caso se aplica la regla de que el juez de lo principal es juez de lo accesorio; pues se considera que la demanda es lo principal, y la reconvención, lo accesorio.

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588.-LA CUANTIA Y LOS INCIDENTES Supongamos que en un juicio que se sigue ante un teniente político, por el pago de ciento cincuenta sucres, se embarga un inmueble que vale ciento cincuenta mil sucres, por lo que se deduce tercería excluyente de dominio de este inmueble. La tercería no influye en la cuantía del juicio, en virtud del principio de que el juez de la causa principal es juez de los incidentes, cualquiera que sea la cuantía de éstos. Así lo ha resuelto la Corte Suprema. en el siguiente fallo: "Los intereses pactados en el documento de obligación forman parte de la cuantía, computados desde la fecha en que ellos principian a devengarse, hasta la de la demanda en que se exige el cumplimiento de la obligación. L:1 f echa de la tercería no altera, por razón de intereses, la cuantía del juicio principal, por considerarse la tercería como un incidente de dicho juicio". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 122.

Del texto del fallo parece que, en este juicio ejecutivo, se propuso ter:::ería coadyuvante; que, atenta la cuantía fijada en la demanda, el juicio no tenía tercera instancia; que el tercerista interpuso recurso de tercera instancia, que la Corte Superior denegó. El recurrente estimaba que sí había lugar al recurso de tercera instancia porque, sumada la cuantía de la demanda a la de la tercería, resultaba una cuantía que permitía la concesión del recurso. Con razón, la Corte Suprema no aceptó este criterio. En efecto, ya vimos la regla de competencia por la que, fijada la competencia de un juez ésta no se altera por causa superveniente. Vimos también que el juicio se ha de sustanciar según la cuantía que conste en la demanda, o en los documentos con que se la haya propuesto, o según la cuantía fijada por el actor. Fijada la cuantía, ésta no se altera en lo posterior, para ningún efecto de la sustanciación del juicio.

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589.-LA CUANTIA DE LOS JUICIOS QUE VERSAN SOBRE DERECHOS DE VALOR INDETERMINADO El Art. 68 trata de la cuantía de los juicios que versan sobre derechos de valor indeterminado. Contempla dos casos: a) en el primero, que estos derechos se refieran a cosas susceptibles de ser apreciadas en dinero, económicamente; y b) en el segundo, que estos derechos no se •r efieran a tales cosas. En el primer caso, a que se refiere el inciso primero, la cuantía se fijará atendiendo a·l precio de tales cosas. Ejemplo: X demanda a Y para que se le obligue a cerrar unas ventanas abiertas en su casa, que dan vista, ilegalmente, a la casa del actor. Este predio vale cincuenta mil sucres; el del demandado vale cien mil sucres. ¿Cuál es la cuantía de este juicio? J osé María Borja, autor del "Manual de P rocedimientos Judiciales", publicado en Guayaquil, en 1890; obra que viene a ser como la iniciación del estudio sistemático y completo del Derecho Procesal Civil ecuatoriano, al comentar el Art. 288 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1887, dice: "Valor indeterminado, como por ejemplo el de una servidwnbre; la cuantía se fijaría, en tal caso, atendiendo al precio del predio sirviente".

Víctor Manuel P eñaherrera dice: "Las cuestiones relativas a servidwnbres deben estimarse en consideración al valor del predio contra cuyo poseedor se dirige la demanda".

El criterio de Peñaherrera es más acertado; su fórmula es más amplia, resuelve mejor el problema. Estamos de acuerdo con él. El Art. 483 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España dispone: "Cuando la cuantía es inestimable, o verse la reclamación judicial sobre derechos políticos u honoríficos, exenciones o privilegios personales, filiación, paternidad, interdicción y de-

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más que se refieran al estado civil y condición de ias persoiiá~, se decidirá la contienda por los trámites del juicio ordinario de mayor cuantía".

Y el 489: "Para determinar la cuantía, en los demás casos en que

ésta no apareciere a primera vista, deberá seguirse las reglas siguientes: . . . 5~-En las demandas sobre servidumbres se calculará su cuantía por el precio de adquisición de las mismas servidumbres, si constare".

En el segundo caso, la cuantía es definitivamente indeterminada. Ejemplos: juicio de investigación de la paternidad, de divorcio, de nulidad de matrimonio, de separación conyugal judicialmente autorizada, de nombramiento y de remoción de guardadores, de interdicción, de concurso de acreedores, etc. Al respecto, Chiovenda enseña: "Pleitos de valor indeterminable. - El Art. 81 reiiérese a los pleitos de valor indeterminable, o más propiamente, a las acciones que, no teniendo un inmediato contenido económico, no pueden valuarse en sí mismas (contiendas de estado, de tutela, de derechos honoríficos, enumeración simplemente a título de ejemplo). Las contiendas de estado comprenden las que se refieren al estado de ciudadanía y de familia. La cualidad hereditaria no es un estado; pero también representa un valor indeterminaible, cuando constituye el objeto principal y per sé stante del i·u icio; en este caso no se cuestiona el derecho a un determinado patrimonio únj.camente, sino la integridad de los derechos correspondientes al heredero como heredero, incluidos los derechos que tienen contenido ideal y no económicamente valuable". (68)

Carnelutti enseña: "241. - a) Naturalmente, a los efectos de la distribución de los liHgios entre los varios oficios, la cuantía de cada li(68)

"Principios de Derecho Procesal Civil", tomo I, págs. 651 y ss.

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tigio debe reducin e a un común denominador. Fácilmente se comprende que éste no puede ser otro que el dinero. Por tanto, cuando el objeto de la pretensión no sea directamente el dinero, a los fines de la determinación de la competencia por razón de la cuantía, el contenido del litigio debe someterse a una estimación. b) Pero puede ocurrir que esta estimación no sea posible; existen, en efecto, bienes que no se pueden reducir a dinero, y a los que se puede llamar acertadamente bienes inestimables. En rigor, se trata de un sol::l bien: el cuerpo humano; acaso fuera mejor decir el organismo psicofísico del hombre. Por otra parte, tampoco el cuerpo humano es inestimable de una manera absoluta; más exacto sería decir que es inestimable en función de ciertos intereses y no en función de otros; por ejemplo, la pretensión del conductor operarum frente al locator, aunque tenga por objeto el cuerpo humano, es tan valuable en dinero que la ley atribuye al respectivo litigio la cuantía que se infiere del precio del contrato; en efecto esta hipótesis se ha·lla regulada por el Art. 77, puesto que el contrato de trabajo es una species locationis. Ejemplos, por el contrario, de pretensiones inestimables son, según la misma ley, las que se refieren al estado, a la tutela, a los derechos honorüicos; pretensiones que, cuando se hace una diagnosis rigurosa de ellas, no ofrece otro objeto que el organismo psicofísico, pero en funciones de un interés que no admite su valoración en dinero". (69)

590.-LA CUANTIA DEL JUICIO DE PROffiBICION DE ENAJENAR "TERCERA INSTANCIA. - Quito, junio 12 de 1924. Como la prohibición de enajenar bienes raíces de que se habla en la demanda de f> .. .. , tiene por objeto asegurar el pago d e dos mil sucres, que . .. a deuda como rematador de las tiendas que pertenecieron a la sucesión d e . .. , se sigue que, la cuantía de este juicio tiene que fijarse por el valor del derecho que trata de asegurarse con la prohibición de enajenar, esto (69)

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"Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo 11, págs. 308 y ss.

es, la canl't dad de dos mil sucres, a un cuando el actor afirme en la demanda que la cuantía es indeterminada, por cuanto para la fijación de ésta hay que atenerse al reierido valor del derecho, cuando este valor aparece de los documentos en que se funda la demanda como aparece en el presente caso, y no a la cuantía que se hubiere fijado por el demandante ... " Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 188, pág. 1508.

La cuantía del juicio se determina por el valor del asunto materia del juicio, o sea, por el valor de la cosa, cantidad o hecho que se exige, según la causa por la que se exige. La prohibición de enajenar es una medida cautelar, preventiva; tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación. El juicio materia de este fallo versa sobre la prohibición de enajenar bienes del deudor para asegur-ar un d eterminado crédito, cuya existencia debe justificarse con la prueba lega l respectiva, que se acompaña a la demanda. · P or lo mismo, de acuerdo con el Art. 67, la cuantía consta del documento con que se hay.a propuesto la demanda, o sea, del documento que contiene el crédito que se desea asegurar con la prohibición de e najenar. En este caso, el juez se ha de atener a la cuantía que aparece de dicho documento y a lo que dispone el referido Art. 67, y no a la afirmación, distinta, que haga el actor. Este aseguró que la cuantía era indeterminada¡ pero, por las Nlzones expuestas, no lo es, puesto que no se trata d e una demanda que verse sobre derechos de valor indeterm inado.

591.-LA CUANTIA DEL JUICIO DE CANCELACION DE U NA HIPOTECA "PRIMERA INSTANCIA. - Loja, septiembre 19 de 1913 . .. No se ordenó al actor fije la cuantía del juicio, porque ella. consta claramente en la relación hecha en la demanda del valor de los gravámenes cuya cancelación se exige; en esa relación se encuentra indudablemente la fijación enunciada; por tanto, se desecha la articulación introducida por el actor COD e l carácter de excepción dilatoria ...

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SEGUNDA INSTANCIA. -

Loja, diciembre 3 de 1913 ...

En lo principal, si ·bien el derecho de exigir la cancelación de

un gravamen hipotecario representa un valor indeterminado, también es cierto que en este caso la cuantía ha de fijarse, como lo establece el Art. 93 del Código de Enjuiciamientos Civiles, atendiendo al valor de la cosa a que el derecho se refiere. Así, en la demanda propuesta, aunque no aparezca gráficamente fijada la cuantía, ha de entenderse que ésta la constituyen Jos valores de las hipotecas cuya cancelación se exige. Además, en el escrito d e fs. 5 del primer cuaderno, consta fijada por el actor la cuantía del juicio en la suma de $ 4.952,52, circunstancia que, si bien no apreciada por el inferior, es decisiva y termina el incidente ... TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 25 de febrero de 1914... Son legales y están arreglados a Jos méritos del proceso los fundamentos del auto expedido, por la Corte de Loja, en la causa . . . Por tanto, se confirma, con costas, el expresado auto". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 62, págs. 1728 y ss.

La cuantía se fija por el valor del asunto materia del juicio. En este caso, el asunto materia del juicio es la cancelación de la hipoteca constituída para asegurar el pago de un crédito; luego, el valor del crédito determina la cuantía del juicio. Además, según el Art. 94 del Código entonces vigente, que es el 67 del actual, la causa se ha de sustanciar según la cuantía fijada en l'a demanda, sin perjuicio d e que el demandado pueda oponer la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto al derecho sobre que versa la demanda. En el caso materia de este fallo, el actor fijó la cuantía, a base del valor del crédito para cuya seguridad se constituyó la hipoteca; y esta fijación es legal. 592.-LA CUANTIA EN EL JUICIO SOBRE INDEMNIZACION DE DAÑOS Y P ERJUICIOS CONTRA LOS JUECES "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 5 de setiembre de 1935 . .. L3 finalidad de un recurso de queja, no persigue pri-

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mordialmente la revisión de un fallo, de modo que pudiera ser reformado, modificado o r.evocado, como ocurre generalmente con los demás recursos puntualizados en el Art. 376 del Código de Enjuiciamiento Civil. Constituye más bien una nueva demanda, una verdadera acción, como la denomina el Art. 448 del mismo Código; y por lo mismo, interpuesto un recurso de esa naturaleza por alguno de los casos considerados en el Art. 438, la contención se fija primordialmente en el hecho o hechos materia de la queja, .en cuanto se imputan al querellado retardo o denegación de justicia o quebrantamiento de las Ieyes expresas que arreglan los procesos o determinan los derechos de las partes. La condena a l querellado vencido, ;preceptuada en el ,Art. 442 del Códi,go en referencia, antes que la razón sustantiva de la disputa, puede considerarse más bien como la consecuencia legal del reconocimiento de la culpabilidad del querellado, pues que, aun en el orden lógico de los hechos, primero se establece la responsabilidad del reo, para condenarlo después al pa.go de los daños y perjuicios consiguientes. En tal virtud, no es jurídica la consideración de la cuantía, para la concesión o negativa de los recursos respectivos, desde luego que, en los de queja se controvierte en primer término ~a veracidad o falsedad de las violaciones de ley imputadas al querellado, para luego, como consecuencia del fallo, entrar en la apreciación de los daños y perjuicios susceptibles ya de valorizarse. Reconocida así la procedencia del recurso de tercera instancia interpuesto por .. . en la queja intentada contra ... juez segundo parroquial de González Suárez . .. se confirma con costas la sentencia recurrida .. . " VOTO SALVADO. " ... El recurso de queja no tiene, en ningún caso, la finalidad de la revisión de un fallo para reformarlo o revocarlo, o para declarar la nulidad del proceso; su único objeto es el determinado en el Art. 422 del CA>digo de Enjuiciamiento Civil, el de la indemnización de perjuicios por e.! juez que incurrió en culpa. Es, pues, una acción independiente, diversa de los recursos ordinarios, diferencia que se deduce de su misma naturaleza y de la propia ley. El recurso ordinario presupone ·l a continuación del juicio entre las mismas partes; la acción de queja no tiene influencia alguna en el trámite y decisión del juicio a que ésta se refiere y se ventila entre uno de ellos y el juez. De otro lado, la propia

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ley, en su Art. 448, califica a tal recurso de acción y establece la prescripción, que es propia únicamente de las acciones y derechos y no de los recursos. En consecuen<:ia, han de aplicarse al recurso de queja todas las r-eglas generales de trámite de los juicios, en lo que no estuviere especialmente exceptuado. Y si según el Art. 464 del Código de Enjuiciamiento Civil, las demandas de mayor cuantía no pueden proponerse sino ante el Alcalde, y las de menor, según el Art. 485, ante el juez parroquial; por las reglas especiales contenidas en la atribución novena del Art. 66 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el Art. 447 del dicho Código, la acción de queja contra un juez parroquial, sin consideración a la cuantía, deb-e proponerse ante el Alcalde Cantona.!, y la resolución de éste es apela!ble ante la Corte Superior, por lo dispuesto en el Art. 443 del mismo Código. Mas, en cuanto al recur;o de tercera instancia, .por no hab-er ley expresa que la establezca, debe tomarse en cuenta la regla general de la cuantía, que, en el caso, la ha limitado . . . al valor de las costas del juicio ejecutivo y del documento demandado, valor que no llega a quinientos sucres. Por lo expuesto se declara que el presente recurso de queja no es susceptible de tercera instancia .. . " Gaceta Judicial, quinta serie, N9 128, págs. 3047 y ss.

Respecto de -este fallo, podemos hacer las siguientes consideraciones: 1(1.--Si bien, el Código de Enjuici1éll1liento Civil intercaló al "recurso de queja" entre los recursos, en verdad esta institución no es un recurso sino una "acción". Así la denominaba ya el Art. 448 de ese Código. 2(1.-De acuerdo con el criterio que mantiene este fallo, el Código de Procedimiento Civil de 1938, saca a esa institución de la parte que trata "de los recursos"', y hace de elLa un juicio especial, del que trata en la sección 36~ del Título II, del Libro II, con el epígrafe "Del juicio sobre indemnización de daños y perjuicios contra los funcionarios y empleados de la Función Judicial, auxiliares y más .p ersonas que intervienen en los procesos". 3(1.-Este cambio es correcto, acertado. 15'>

.~-Como

establece el fallo, en este juicio se controvierte, en primer término, la veracidad o falsedad de las violaciones de ley imputadas al demandado, para luego, como consecuencia del fallo, entrar a la apreciación de los daños y perjuicios susceptibles ya de valorizarse. 5\1-La Corte Suprema da a entender que esta controversia es de cuantía indeterminada, y no de aquélla a que ascienden los daños y perjuicios resultantes. El voto salvado estima que la cuantía está limitada o fijada por el valor de los daños y perjuicios reclamados. 6\1-La resolución de la mayoría está de acuerdo con los principios y con la ley. 7\1-No estamos de acuerdo con el fallo, en cuanto asegura que "no es jurídica la consideración de la cuantía, para la concesión o negativa de los recursos respectivos", por las razones ya expuestas. Jurídicamente debe tenerse en consideración la cuantía del juicio para 1a concesión o negativa d e los recursos. Lo que no es jurídico es que se considere como cuantía del juicio el valor de los daños y perjuicios reclamados.

593.-EL JUICIO SOBRE INDEMNIZACION DE DAAOS Y PERJUICIOS CONTRA LOS JUECES, ES DE CUANTIA INDETERMINADA "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 15 de marzo de 1944 . . . La acción de daños y perjuicios de que trata la sección 35, del título 29, libro 29, del Código de Procedimiento Civil, es, por su naturaleza, de cuantía indetenninada . .. " Gaceta Judicial, serie sexta, N9 13, pág. 585.

El Art. 1095 d ispone que "Ha lugar a esta acción de indemniza~ión de daños y perjuicios, en los casos en que las leyes se refieren expresamente a ella y siempre que algún juez retardare o d enegare la administración de justicia, o quebrantare las leyes expresas que arreglan los procesos o determinan el derecho de las partes.

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dando resoluciones de las cuales se niegue o no deba concederse el recurso de apelación, el de tercera instancia o el de hecho".

El asunto materia de este juicio es· la determinación d el retardo o de la denegación de justicia, o el quebrantamiento de leyes expresas que arreglan el proceso o determinan el derecho de las partes ... Este asunto, como y.:~ vimos en el f.:~llo anterior, es, en consecuencia, de cuantía indeterminada. En este fallo, acertadamente, de modo preciso se resuelve que el juici·o sobre indemnización de daños y perjuicios contra los jueces, empleados y auxiliares de la Función Judicial, es de cuantía indeterminada, según el A:rt. 68, pues, versa sobre derechos de valor indeterminado. Sin embargo, ·la demanda se propondrá ante el inmediato superior de'l juez contra quien se la dirija. 594.-SI SE DEDUCE UNA ACCIQN P RINCIPAL Y UNA SUBSIDIARIA, LA CUANTIA DE ESTA SE HA DE TOMAR EN CUENTA, PARA CIERTOS EFECTOS "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 19 de junio de 1952 ... fundado en que, desde enero de 1950 hasta el 9 de mayo del mismo año en que fue despedido intempestivamente de su trabajo, como jornalero en las brigadas de reconocimiento precensal, demanda a la Dirección General de Estadística y por ella al Director .. . , y también por tratarse de un organismo del Estado, al Procurador G eneral de la Nación, a fin de que se le pague -la indemnización que, en razón del despido intempestivo, le concede el Art. 114 del Código de la materia, y el valor que le corresponde por el trabajo suplementario y extraordinario que ha realizado durante todo el tiempo de sus servicios. Subsidiariamente, para el evento de que no se acepte el despido intempestivo, pide que se le devuelva el cargo que desempeñaba. Los demandados no concurrieron a la junta de conciliación, en la cual debían contestar b demanda, lo que implica negativa pura y simple de los fundamentos de ella. El fallo de primera instancia acoge la acción principal y el de segunda la confirma, y para resolver la consulta se considera:

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19-5i bien en el parágrafo antepenúltimo del escrito de fs. 1 se dice que la cuantía pasando de mil sucres no excede de cinco mil, es en atención a que se ha tomado en cuenta únicamente el valor de la acción principal, siendo así que la cuantía de la subsidiaria es indeterminada, por cuya razón la consulta es -procedente y ca1'ece de valor legal la alegación en esta instancia, de que el fallo de segunda, por confirmar el de primera en todas sus partes y no exceder la cuantía de cinco mil sucres, se encuentra ejecutoriado, con arr.eglo al Art. 460 del Código del Trabajo; 29-El inciso 29 del Art. .10 del propio Código declara que el Estado, las municipalidades y más personas jurídicas de derecho público, tienen la calidad de patronos respecto de los trabajadores de las obras públicas nacionales o locales ejecutadas por administración dire cta, o cuando tom::m a su cargo industrias que pueden ser explotadas por particulares, aun cuando se decrete el monopolio; 39-Del claro tenor de esta disposición se deduce que deben entenderse por obras ·públicas las meramente ma teriales que se realizan por administración de las indicadas entidades públicas, y no los sei"'Vicios que, confol'Ille a su naturaleza y fines específicos, están .llamados a realizar en 'bien común de la colectividad; 49-En el caso que se discute, el actor ha d esempeñado el cargo de investigador en el D epartamento de Estadística y Cens~J de la RepÚiblica, sección dependiente del Estado, llamada a realizar un servicio público inherente a su propia finalidad y no en obras públicas de las determinadas en el inciso 29 del citado Art. 10, cargo o empleo que no originó una r.elación de .trabajo con el Estado, ni menos de jornalero, como se expresa en la d.emanda, calidad que no puede justificarse con la confesión ficta del Director Gener al de Estadística, porque en estos juicios, por lo dispuesto en el Art. 19 de la Ley de Patrocini<? del Estado, al legislar de modo especial sdbre las demandas de trabajo contra é ste o uno de sus or.ganismos, ordena que dic..has demandas deben ser citadas al Procurador General de la Nación o a uno de los agentes fiscales de la respectiva provincia; funcionario que tiene el carácter de representante legal del Estado y que, en el caso, negó expresamente al actor la calidad de jornalero. Por estos fundamentos, .. . revocada la sentencia venida en grado, se desecha •la demanda . .. " Gaceta Judicial, serie VIII, NQ 5, págs. 446 y ss.

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El Art. 360 dispone que: "Las ~.entencias judiciales adversas al Fisco, a las mumclpalidades y a otras personas jurídicas de derecho público se elevarán en consulta al inmediato superior, aunque las partes no recurran. En dicha consulta se procederá como en los casos de apelación y tercera instancia y no habrá en ellas deserción del recurso".

En el caso materia de este fallo, el demandado es el Estado, y la sentencia es adversa a él. Se alegó que, habiendo fijado el actor, la cuantía del juicio, en menos de seis mil sucres, no era procedente la consulta a la Corte Supr-ema, porque tampoco era procedente el recurso de tercera instancia, una vez que el caso estaba comprendido en el Art. 368, numeral 3Q, o sea porqu-e se trata de una sentencia dictada por la Corte Superior, en una causa cuya cuantía no pasa de seis mil sucres, y que en lo principal es confirmatoria de la de primera instancia. El actor demandó el pago de la indemnización puntualizada en el Art. 150 del Código del Trabajo y el del trabajo suplementario y extraordinario realizado; y, en subsidio, la devolución del cargo que desempeñaba. La cuantía de la demanda de pago era menor de seis mil sueres; la de la d-evolución del cargo, ind-eterminada. La Corte Suprema toma en cuenta la cuantía de la acción subsidiaria, para el efecto de conocer de la consuJta. Peñaherrera plantea el caso de una demanda qu-e contiene una acción principal y una subsidiaria, pero ambas de igual valor, y dice: " ... lo que se pide o reclama, en último análisis, es una sola cosa de valor de trescientos sucres. Eso es lo que pretende obtener el actor, mediante el juicio, y eso, por lo mismo, lo que debe servir para fijar la cuantía de éste. - La ley no resuelve de modo especial estos casos; mas, atenta la doctrina que de su tenor y espíritu hemos deducido, parece que no deben sumarse las reclamaciones para el cómputo de la cuantía".

Es evidente que para fijar la cuantía no debe sumarse el valor de la acción principal y el de la subsidiaria. 156

La Corte Suprema resuelve el caso con el mismo criterio, pero tomando en cuenta no la cuantía de la acción principal sino la de la subsid iaria, par a entrar a conocer de la consulta; y como ésta es indeterminada, avocó conocimiento de la causa. De este modo, aseguró, defendió mejor los intereses del Fisco. 595.- LOS PAGOS PARCIALES NO INFLUYEN EN LA DETERMINACION DE LA CUANTIA "Para fijar la cuantía de un juicio ha de ateaderse urucamente a la cantidad por la que se demanda, sin que se oponga a ello la circunstancia de haberse hecho pagos parciales, ya que la solución parcial de intereses es punto que debe dejarse para el correspondiente juicio verbal swnario". Gaceta J udicial, primera serie, NQ 128.

Cuando se dictó este fallo no existía el Art. 525, que dispone: "La cuantía se determinará por el valor del capital y los intereses adeudados, según el título con que se demande, sin consideración de los pagos pardales". El fallo determina uno de los fund amentos de este precepto: "porque la solución parcial de intereses es punto que debe dejarse para el correspondiente juicio verbal sumario". Además, ya vimos que, según el Art. 66, juicio de mayor cuantía es el que versa sobre un asunto que vale ocho mil sucres o más, aunque lo que se reclame sea inferior a esta cantidad; y que para fijar la cuantía de la demanda, se tomar án en cuenta los intereses líquidos del capital, los que estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda, etc. 596.-LA SUMA DE LOS VALORES PARCIALES DE LOS CREDITOS CUYO PAGO SE DEMANDA DETERMINA LA CUANTIA DEL J UICIO "Para fijar la cuantía no se requiere que ninguno de los pagarés con los que ~e proponga la demanda llegue, aisladamente, a la cantidad señalada por la ley; pues no hay dispo-

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SICIOn legal que exija q ue cada una de las sumas parciales adeudadas tenga que ser de mayor cuantía. Por Jo mismo, basta que el total, materia de la litis, pase de lo fijado por el legislador, para que el asunto se considere de mayor cuanüa". Gaceta JudiciaJ, 31!- serie, N9 201.

En este caso se han acumulado varias acciones de pago. Ya vim'Os que cuando se acumulan acciones principales, la cuantía del juicio se determina por la suma del valo r de las acciones acumuladas. En el presente caso, el "asunto" materia del juicio es el pago de todos los créditos, el pago del monto total de estos créditos.

597.-EN EL JUICIO SOBRE LEGALIDAD Y PREFERENCIA DE CREDITOS, LA CUANTIA SE DETERMINA POR EL VALOR DE TODOS ELLOS Y DE LOS BIENES SUJ ETOS AL PAGO DE DICHOS CREDITOS "TERCERA INSTANCIA. - Quito, julio 4 de 1923 ... El juicio d e tercería, de cualquier clase que sea, si es un incidente en el juicio ejecutivo, tal incidencia, como lo prescribe el Art. 568 del Código de Enjuiciamiento Civil, comprende tan sólo la competencia del juez del juicio ejecutivo para conocer de todo lo concerniente al juicio de terceria; mas ni la sustanciación de este juicio ni los recursos de apelación de las providencias que en él se expidan están sujetos a las prescripciones del juicio ejecutivo, pu.es todo ello se de'be regir con arreglo a los preceptos del juicio ordinario, cuya sustanciación es la expresamente establecida por la ley, caso de que no hubiese acuerdo entr.e los acreedores, como lo presc6be el Art. 576 del mismo Código. b) Si es verdad que la cuantía del crédito reclamado por el !heredero de ... no llega a dos mil su<:res, es lo cierto también que el juicio sobre la legalidad y prelferencia de los créditos es uno solo para todas las partes que en él intervienen, y en él se resuelven por el fallo definitivo las reclamaciones de todos los acreedores; de manera que la cuantía de cada demanda es no la del monto de cada uno de

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Jos créditos, sino la de todos ellos y de Jos bienes sujetos al pago de dichos créditos ... " Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 128, pág. 1027.

Aceptando la doctrina sentada en la primera parte de este fallo, y para <:ompletar lo dispuesto en el Art. 568 (actual 532), se dictó el Art. 533, que dice: "La concesión de los recursos en los casos d e tercería, se regirá por la ouantía propia de cada tercería".

Según el Art. 541 (576 anterior), e9te juicio versa sobre la legalidad y preferencia de los créditos; por lo mismo, la cuantía de este juicio, como r.esuelve la C<>rte, debe determinarse por el valor de todos estos créditos. No encontramos razón suficiente para que, para la determinación de la cuantía se tome también en cuenta el producto del remate, porque el juicio no versa sobre él. Como ya vimos, versa sólo sobre la legalidad y preferencia de los créditos. Por lo mismo, tampoco puede considerarse que el reclamo de cada acreedor es una demanda independiente, que tenga su propia cuantía. La demanda es una sola, que tiene por objeto que se establezca la legalidad de los créditos y la preferencia en que han de ser pagados.

598.-SI EL ACTOR NO DETERMINA EN LA DEMANDA LA CUANTIA DEL JUICIO, PERO LA PRESENTA ANTE UN JUEZ DE MAYOR CUANTIA, POR ESTE HECHO LA ESTA CONSIDERANDO DE MAYOR CUANTIA "El actor, por el hecho mismo de proponer su demanda ante el juzgado cantonal, la estima como d e mayor cuantía; y el reo la admite, cuando, citado, no deduce la excepción de incompetencia. Al juez no le es dado desconocer este acuerdo de las partes sobre cuantía, porque ninguna ley le autoriza para ello". Gaceta Judicial,

serie, N<? 143, pág. 2380.

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En el caso a que este fallo se refiere, el actor no fijó la cuantia en la demanda, ni acompañó el título correspondiente, ni el juez le ordenó que determinara •l a cuantía. Sin embargo, el juicio se tramitó como de ma.yor cuantía, y el demandado no hizo observación alguna. El Art. 94 del código entonces vigente (67 del actual), disponía que, si el actor hubi:ere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que verse la demanda, el demandado pudiera oponer la excepción de incompetencia. De no oponerla, prorrogaba tácitamente la competencia . Así, pues, es legal la resolución de la Corte. P osteriormente, se dictó el que hoy es Art. 381, que resuelve toaa duda al respecto, y dice: "Si el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, o si la excepción fuere rechazada por fallo ejecutoriado, no podrá anularse la causa por dicha incompetencia".

599.-RADICADA LA COMPETENCIA DEL JUEZ POR RAZON DE LA CUANTIA, ESTA NO SE ALTERA POR CAUSA SUPERVENI·ENTE "Los juicios iniciados antes de la reforma en que se h a cambiado la cuantía, deben llegar a su término con arreglo a las leyes q ue estu vieron entonces vigentes".

Gaceta Judicial,

serie, N9 154, pág. 2466.

La Corte Suprema funda esta resolución, del modo siguiente: ' \Lo dispuesto en el N9 22 del Art. 7 del Código Civil, ha de entenderse de modo que haya armonía entre las dos part es de esa disposición; y la segunda. que consulta la necesidad y conveniencia d e la unidad de sustanciación de las causas, demuestra que los juicios iniciados antes de la reforma d el Art. 91 del Código de Enjuiciamientos en materia civil, deben llegar a su término con a1·reglo a las leyes que, entonces, estuvieron vigentes".

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El precepto r eferido dice: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de Jos juicios, 'Prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben comenzar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y dUigencias que ya estuvieren comenzadas, se regirán 'POr la ley que estuvo entonces vigente".

La consulta que motivó esta resolución se refería a si, concedido un recurso conforme a la ley anter~or entonces vigente, el superior debía conocer de ese recurso, a pesar de que la ley posterior no le daba competencia para conocer, en apelaci6n, de las causas de esa cuantía, pues la había dado a otro juez inferior . La resolución de la Corte está de acuerdo con ~a d octrma y con :la ley. Ella está de acuerdo también con la regla de comp etencia por la que, fijada la competencia del juez d e primer grado, por el mismo hecho queda fijada la del juez o tribunal superior. En el mismo sentido consta una resolución publicada en el NC? 174 de la 3~ serie, pág. 2627.

600.-LA FECHA DE LA TERCERIA NO ALTERA, POR RAZON DE INTERESES, LA CUANTIA DEL J UICIO PRINCIPAL "Los intereses pactados en el documento de obligación forman parte de la cuantía, computados desde la fecha en que ellos principian a devengarse, hasta la de la demanda en que se exige el cumplimiento de la obligación. La fecha de la ter cería no altera, por razón de intereses, la cuantía del juicio principal, por considerarse la tercería como un incidente de dicho juicio". Gaceta Judicial, • • serie, N9 122, pág. 980.

Como se r esuelve en este fa•llo, p ara fijar la cu antía de la demanda se h an de tomar en cuenta •los intereses pactad os en el documento de obligaci6n, computados desde la fech a en qu e ellos empiezan a d evengarse h asta la de la demanda. 161

La t ercería, que es un incidente, no altera esa cuantía. En este .caso se aplica también la regla .de la competencia por la que, fijada la competencia d e un juez, ésta no se altera por causa superveniente. El Art. 532 d ispone que: "La tercería, de cualquier clase que sea, ora se proponga en juicio ordinario, ora en juicio ejecutivo, es siempre un incidente; y, como tal, se resolverá por el mismo juez que conoce de lo principal, sin consideración a la cuanlía".

601.-PARA FIJAR LA CUANTIA DEBEN TD:rvl.ARSE EN CUENTA LOS INTERESES PA:CTADOS SIN NECESIDAD DE QUE ESTEN LIQUIDADOS PREVIAMENTE "Tratándose de intereses que estuvieren pactados en el documento con que se apareja la ejecución, el juez debe tomarlos en cuenta para !fijar l a cuantía, sin necesidad de que se hallen previamente liquidados". Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 124, págs. 988 y ss.

Ya vimos que, según el Art. 66, para fijar la cuantía de la d-emanda, se tomarán en cuenta los intereses q ue estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda. Estos intereses son líquidos porque de este documento constan los datos que 1a aritmética exige .para determinarlos. o sea, el capital, el tanto por ciento y el tiempo. Este se ha de contar desde cuando empiezan a devengarse los intereses, según el documento, hasta la fecha de la demanda. La ley no exige que estos intereses se hayan liquidado previamente; ni podía exigirlo, porque, como ya dijimos, en el documento m ismo existen las bases para conocer, para determinar su monto, su valor, y agregarlo al del capital, y así fijar 1a cuantía del juicio.

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602.-PARA FIJAR LA CUANTIA NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS IN'IlERESES LEGALES "Para fi jar la cuantía de la acción no pueden tomarse en cuenta los intereses legales, porque no son éstos los líquidos ni Jos pactados de que habla el Art. 93, inciso 29, del Código de Enjuiciamiento Civil". Gaceta Judicial, 21l- serie, N9 144, pág. 1148. "Los intereses que no estuvieren comprendidos entre los determinados en el inciso 29 del Art. 93 del Código de Enjuiciamiento Civil, no deben tomarse en cuenta para fijar la cuantía de la demanda, ni, por consiguien te, para conceder los respectivos recursos". Gaceta J udicial, 21l- serie, NQ 23, pág. 180. "Los intereses demandados, cuando son simplemente los de la mora, no forman parte de la cuantía, porque según el Art. 93, inciso 2Q, del Código de Enjuiciamiento Civil, no son líquidos ni 'Pactados; pues éstos son los únicos a que se refiere, para el efecto indicado, la mencionada disposición legal". Gaceta Judicial, 31l- serie, N9 231, pág. 3084. "Aun cuando se demande, expresamente, no sólo por el capital adeudado sino también por los intereses de la mora, éstos no pueden ser tomados en cuenta para la fijación de la cuantía de la demanda, por no tratarse de ninguno de los casos pr.evistos pol' el Art. 93, inciso 29, del Código de Enjuiciamiento Civil". Gaceta Judicial, 31!- ser ie, N9 161, pág. 2524.

Si se demanda el pago de capital y de intereses de la mora, el asunto materia del j uicio es el pago tanto de aquél como de éstos; en consecuencia, según el primer inciso del Art. 66, el monto del capital y d e los intereses de la mora ha de determinar la cuantía de'l juicio. Creemos que esta norma se h a de aplicar n o obstante lo que 163

dispone el inciso segundo del mismo artículo, porque también para la liquidación de estos intereses existen las bases que permitan hacerla. En efecto, el Art. 1612 del Código Civil dispone que: "Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1~-Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, O EMPIEZAN A DEBERSE LOS ·I NTERESES LEGALES, EN EL CASO CONTRARIO ... "

En consecuencia, los intereses de la mora serian los de la cantidad de dinero debida, al seis por ciento anual, desde la mora hasta la fecha de la demanda. Peñaherrera sostiene este criterio. (70) 603.-LA ERRONEA AFIRMACION DEL ACTOR, QUE CONTRADICE A LO QUE CONSTA EN EL TITULO BASE DE LA EJECUCION NO PREVALECE PARA LA PETERMINACION DE LA CUANTIA "TERCERA INSTANCIA. - En la ejecución propuesta por ... , lo que se exige es el pago de tres mil q uinientos sueres de capital y los intereses estipulados, a razón del uno por ciento mensual, a contarse desde ... ¡ por consiguiente, la cuantía de la acción es mayor de cinco mil sucres, conforme a lo establecido en el A rl 93 del Código d e Enjuiciamiento Civil, no obstante la errónea afirmación del actor, de que n o pasa de aquella suma". Gaceta Judicial, quinta serie, N9 115, págs. 2701 y ss.

El Art. 66 dispone que, para fijar la cuantía de la demanda se han de tomar en cuenta los intereses que estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda. (70) "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", tomo 111, pág. 35.

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Según el Art. 67, sólo cuando la cuantía no consta en la demanda, ni en los documentos con que se la haya propuesto, el juez debe ordenar que el actor la determine. La causa debe sustanciaTse según la cuantía que conste en esos documentos. Si también el actor fija la cuantía en la demanda, pero ella es distinta a la que consta de los documentos con que se haya propuesto la demanda, se ha de estar a la cuantía que conste de estos documentos y no a la que indique el actor. Por todo esto, el fallo de la Corte Suprema está de acuerdo con la ley.

604.-LA CUANTIA DEL JUICIO DEPENDE DE LA CUANTIA DE LA ACCION QUE SE DETERMINA POR EL VALOR DE LA PRESTACION O COSA QUE SE EXIGE EN LA DEMANDA "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 6 de setiembre de 1934 . . . La cuantia de este juicio no pasa de cinco mil sucres, porque la de la acción -que se determina por el valor de la prestación o cosa que se exige en la demanda- es solamente de cuatro mil setecientos sesenta y tres sucres; sin que se tomen en cuenta los intereses ·ae la mora, por no estar comprendidos entre los determinados en el inciso 29 del Art. 93 del Código de Enjuiciamiento Civil. Además, en el presente caso, aun la cuantía de la obligación no excede de cinco mil sucres, porque lo dE~bido por el ejecutado al ejecutante, no es sino la misma cantidad demandada, única que le fue cedida al actor ..." Gaceta Judicial, quinta serie, N9 117, pág. 2840.

Ya hemos visto que, •para fijar la cuantía del juicio se ha de tener en cuenta e'l valor del "asunto" sobre el que versa el juicio; y que, en estos casos, este asunto .consiste en exigir el pago también de los intereses de la mora; por lo que el valor de éstos también se ha de •toma~ en cuenta para fijar la cuantía del juicio. Mas, la doctrina de la Corte Suprema, uniformemente se ha manifestado contraria a esta tesis.

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605.- LOS ACTOS

PREPARATORIO~

Y LA CUANTIA

"Quito, febrero 10 de 1905 .. . E s inaceptable la doctrina de que, tratándose de diligencias preparatorias, no surte efecto legal la fijación de la cuantía; pues, si a sí fuera, sobre que cualquier juez tuviera competencia para intervenir en ellas, toda resolución sería susceptible del recurso de tercera instancia .. . " Gaceta Judicial, segunda serie, N9 30, pág. 238.

El juicio, para que sea válido, se ha de presentar y sustanciar ante juez competente. Antes de presentar una demanda pueden practicarse ciertos actos preparatorios de la misma; pero se han de practicarr ante juez competente, si se quiere que sean válidos; y, parra saber si el juez es competente, entre otros factores, se ha de tener en cuenta la cuantía del asunto materia del acto preparatorio. Tenemos que r ecordar que los asociados están obligados a comparecer ante el juez cuando éste les llame; a cumplir las órdenes del juez; pero no de cualquier juez, sino sólo del juez competente. P or estas razones, estamos de acuerdo con el fallo materia de este comentario.

606.-EN EL JUICIO SOBRE NULIDAD DE PROMESA DE COMPRAVENTA, LA CUANTIASE DETERMINA !POR EL RRECIO DEL PREDIO A QUE LA PROMESA SE REFIERE "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 10 de diciembre d e 1953. . . asegura que, verbalmente,. . . y él convinieron en la promesa de compraventa de un predio perteneciente a . .. ; compraventa que debía hacenoe por el precio de cuarenta y cinco mil sucres pagaderos así: cinco mil sucres mediante u na letra de cambio aceptada por ... , y el resto en varios dividendos. Que ... le demandó, en juicio ejecutivo, el pago de esa letra de cambio, por lo que, de acuerdo con el fallo correspondiente, tuvo que pagar el valor del principal de la letra de

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cambio, los intereses y las costas; y que la compraventa prometida no llegó a celebrarse. Y demanda a . . . "la inexistencia y nulidad absoluta del presunto contrato d e compraventa del referido inmueble, y la restitución de los cinco mil sucres valor d.e l principal de esa letra de cambio, y de los ... valor de los intereses". Dijo que la cuantía, pasando de cinco mil sucres, no llegaba a ocho mil ... De acuerdo con lo q ue dispone el Art. 66 del Código de Procedimiento Civil, la cuantía de este juicio es de cuarenta y cinco mil sucres, que es el valor del precio a que se refiere el convenio ya indicado, y cuya inexistencia y nulidad absoluta se pide . . . " Gaceta Judicial, octava serie, NO 3, págs. 238 y ss.

Lo que se exige en este juicio es la declaración de la inexistencia y de la nulidad absoluta de una promesa de compraventa de un predio cuyo precio se ha convenido en <:uarenta y cinco mil sucres. El actor asegura haber pagado más de cinco mil sucres, pero menos de ocho mil, por concepto de esa promesa; suma que pide le sea devuelta por el demandado; y determina como cuantía del juicio ~1 valor del pago que él hizo y que reclama. El Art. 66 dispone que juicio de mayor cuantía es el que versa sobre un asunto que vale ocho mil sucres o más. En este caso, ~1 "asunto" materia del juicio es la declaración de inexistencia y de nulidad absoluta de la promesa de compraventa de un inmueble cuyo precio fue convenido en cuarenta y cinco mil sucres. En consecuencia, como resuelve -l a Corte Suprema, esta es la cuantía de este juicio, y no la fijarda erróneamente por el actor. 607.-LA CUANTIA EN UN JUICIO SOBRE REIVINDICACION "PRIMEHA INSTANCIA. - Quito, diciembre 22 de 1884 ... ha justificado con la escritura pública debidamente inscrita, que es dueño de la casa y terrenos, cuya entrega demanda; y como ... confiesa, a fs. 3, que los posee, y no ha comprobado sus excepciones, . . . se ordena que el demandado restituya al

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actor la casa y terrenos expresados, le satisfaga los . frutos perdbidos y las costas procesales del juicio ... " TERCERA INSTANCIA. - Quito, agosto 24 de 1887 . . . No consta que la demanda de ... no exceda de quinientos pesos; pues, aun cuando la casa y terrenos valiesen ahora sólo los 400 pesos en que los compró en 1871, no aparece que el valor de los frutos demandados es menor de cien pesos, ni la regla establecida en el Art. 283 del Código de enjuiciamientos en materia civil, es aplicable al caso previsto en el inciso 29 del Art. 581 del mismo Código. En consecuencia, es legal el recurso de tercera instancia interpuesto ... " Gaceta Judicial, 11). serie, NQ 143, págs. 1143 y ss.

Manuel Eduardo Escudero, en su importante obra "Código de Enjuiciamiento Civil con la jurisprudencia de •la Corte Suprema de justicia de la República del Ecuador", interpretando este fallo, lo resume así: "Para determinar la cuantía de un juicio reivindicatorio, no basta -conocer el precio que el actor ha pagado por la cosa que se reinvindica; pues la cuantía se debe fijar tomando en cuenta el pr.ecio r.e.al de la cosa, y además, los frutos que se han demandado, esto es, e l valor de las cosas a que se refiere la demanda".

En efecto, en el juicio de reivindicación, el actor pide que el juez declare que el actor es dueño de la cosa que reivindica y que le condene al demandado a la restitución de esa cosa, cuyo valor al momento de la demanda ha de determinar la cuantía del juicio. Si existe diferencia entre el precio en que compró el actor y el valor de la cosa cuya reivindicación se demanda, a la fecha de la demanda, para determinar la cuantía se ha de estar a este valor y no a ese precio. Ya hemos de tratar más extensamente de este asunto, en el N<? 613.

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608.-EL VALOR CONSTANTE EN EL TITULO BASE DE LA EJECUCION DETERMINA LA CUANTIA DEL JUICIO "SEGUNDA INSTANCIA. - Loja, junio 25 de 1879 . . . Dirigiéndose la demanda ejecutiva entablada por ... contra ... , a que se exija a éste cumpla con la obligación que contrajo por el documento de fs.. . . , es claro que la cuantía de la demanda es la señalada en este documento, que es el título con que se ha aparejado la ejecución, o sea el precio en que por éste se Jla obligado . . . a la construcción de un edificio y no la que el ejecutante expresa como valor de la obra en el otro sí d e su libelo de demanda ... TERCERA INS'I1ANCIA. - Quito, agosto 20 de 1879 ... Es justo el auto recurrido por ser legales y estar conformes con los méritos del proceso Jos fundamentos en que se a poya. Por tanto, se confirma .. . " Gaceta Judicial, segunda serie, NQ 56, pág. 448.

Este fallo es una aplicación precisa del Art. 67 del Código de Procedimiento Civil, que es del mismo tenor del entonces vigente, que, como ya hemos recordado, dispone que, para fijar la cuantía de la demanda se ha de tener en cuenta la que conste de los documentos con que se la haya propuesto. 609.-NO ES NECESARIO FIJAR LA CUANTIA EN EL JUICIO DE PARTICION "PRIMERA INSTANCIA. - Guaranda, abril 5 de 1911 ... Tampoco es nulo el juicio porque no se hubiese fijado la cuantía en el pedimento de la partición; este juicio es consecuencia del de inventarios; en éste es en donde consta el caudal de los bienes que se van a dividir, sin ser necesario ni haber costumbre por lo mismo d e fijar cuantía en la solicitud de partición .. . ~ERA INSTANCIA. Quito, a 20 de mayo de 1914 . .. Por no existir ninguna de las nulidades alegadas por el recurrente, y por ser legal el auto que 'h a venido en grado, se lo confirma con costas ... " Gaceta Judicial, tercera serie, N9 54, págs. 1667 y s.s.

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El juicio ae partición tiene por objeto la división de una herencia o de una c<>sa común, para que se entregue a los herederos o condóminos la parte que en aquélla o en ésta les corresponda. En consecuencia, en tratándose de la partición de una herencia, el acervo respectivo, el caudal de bienes repartibles consta de'l inventario correspondiente, y él determina la cuantía del juicio de partición. El Art. 676 dispone que: "El avalúo de los ·b ienes se hará al mismo tiempo que el inventario; y transcurridos más d.e dos años sin haberse hecho la partición, el juez, a solicitud de cualquiera de los interesados, deberá ordenar un nuevo avalúo".

El Art. 681 dispone que: "El actuario y las partes entregarán al partidor los documentos que tuviesen en su poder ... "

El Art. 1388 del Código Civil dispone que: "El valor de la tasación por peritos será la 1b ase sobre que ·procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o en que se liciten las especies, e n los casos previstos por la l ey".

Todo esto demuestra la legalidad del fallo dictado en eseste juicio.

610.-LA CUANTIA EN LOS JUICIOS SOBRE ARRENDAMIENTO El arrendamiento, dice -el Art. 1973 del Código Civil, es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un ·servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Con este antecedente, estudiemos la materia relativa a la 170

cuantía en los juicios sobre arrendamiento. El Art. 69 dispone que: "En los juicios provenientes de arr€ndamiento, la cuantía se determinará por la importancia de la pensión conductiva de un año, o por lo que valg a en el tiempo estipulado, si éste fuere menor".

¿Qué alcance o significado tiene la expresión "·proveniente de arrendamiento"? Para facilitar el estudio, recordemos el texto de la ley de 1917: "Art. 96.- En los juicios sobre a rrendamiento, la cuantía se determinará por la importancia de la p ensión conductiva de un año, o por lo que valga en el tiempo estipulado, si éste fuere menor".

Para este caso, la Corte Suprema ha resuelto: "No se trata de un juicio sobre arrendamiento, es decir, de alguna controversia sobre la existencia o inexistencia de este contrato, cuando se demanda una cantidad determinada de dinero, aun cuando ella proceda de un arrendamiento. Por consiguiente, en este segundo caso, la cuantía del juicio tiene que ser fijada en la d emanda, según la primera parte del Art. 94, y no la indicada por el Art. 96 de l Código de Enjuiciamiento Civil". Gaceta Judicial,

serie, N9 63, págs. 1739 y ss.

En los juicios que tienen por base un contrato de arrendamiento, no se litiga sobr·e el dominio de la cosa, por lo que se ha estimado que la base más natural para fijar el importe de un arrendamiento es la pensión, puesto que el contrato versa simplemente sobre el goce de la cosa y la pensión es el precio pactado por el goce. En consecuencia, se estimaba juicio sobre arrendamiento, el relativo a la nulidad, a la resolución, a la tenninación del contrato de arr.endamiento, a la entrega o devolución de la cosa a-r rendada. El Código de 1938 dice: "~n los juicios provenientes de arren171

damiento . . . " P rovenir, del latín provenire, crecer, desenvolverse, significa nacer, proceder, originarse una cosa de otra como de su principio. Parece que el legislador de 1938 cambió el término "sobre", que empleaba el Código de Enjuiciamiento Civil, con el término "proveniente", siguiendo las enseñanzas d e Víctor M. Peñaher rera, quien dice: "Antes de 1886 no teníamos la regla especial sobre arrendamiento; y aplicando la general del Art. 95, se consideraba de mayor cuantía la demanda por desocupación de una tienda arrendada en cuatro sucres mensuales ... , pues tenía que estimarse la cuantía por el valor de la casa. Y esto era en extremo inconveniente e injusto. Por tan poderosa razón, y teniendo, además, en cuenta que en esta clase de juicios no se litiga sobre el dominio de la cosa . . . sino sobre el goce, y que la pensión es el precio pactado por el goce, adoptóse en la legislatura de ese año la disposición especial que ahora consta en el Art. 96. Mas esa misma razón de la ley da a comprender que si se trata, no de la devolución de la cosa arrendada, o de nulidad, resolución, etc., del arrendamiento, sino simplemente del pago de una cantidad determinada de dinero proveniente d e pen siones, peorías, etc., la cuantía se ha de regir por la regla general del Art. 93, esto es por la cantidad reclamada; mas no por la especial del Art. 96". (71)

Veamos el siguiente fallo: "SEGUNDA INSTANCIA.- Guayaquil, enero 19 de 1942 . .. Apoyado en el contrato de ls. 1 y alegando que . .. le adeuda las pensiones de arrendamiento del autobús N9 ... , desde el ... , ha comparecido . .. demandando en jucio vel'bal sumario al pr.enombrado ... , a fin de que se declare concluído el c0111trato de arrendamiento del autobús y le pague las pensiones vencidas y las que llegaren a vencerse hasta la entrega del mismo. Admitida la demanda para su trámite, fue citado con ella el demandado, y, por no haber concurrido a la audiencia de (71)

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"Lecciones de Derecho práctico civil y penal" , tomo 39, págs. 45 y 46.

conciliación, se recibió a prueba la causa, dictándose la sentencia en la que se .declara con lugar la acción, fallo del que el demandado ha interpuesto los recursos de apelación y de nulidad, fundándose este último en no halbérsele citado legalmente la demanda ... La cuantía de la acción, dada la naturaleza del contrato cuyo cumplimiento se exige, tenia que establecerse según la regla del Art. 69 del Código de Procedimiento Civil; y, por esto .es competente .el juez provincial, desde que el valor de tales pensiones excedía de un mil sucres en un año . . . u TERCERA INSTANCIA. - Quito, enero 19 de 1943 ... Conforme con el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil, en los juicios provenientes de arrendamiento, se determina la cuantía por la importancia de la pensión conductiva de un año; y según el numeral 39 del Art. 366, no hay tercera instancia de las sentencias confirmatorias de las cortes superiores en asuntos cuya cuantía no excede de seis mil sucres. No hay, por consiguiente, tercera instancia de la sentencia e"pedida por la Corte Superior de Guayaquil en el juicio por arrendamiento de un autobús deducido por ... contra .. . , juicio cuya cuantía, de acuerdo con el citado Art. 69, es de sólo un mil doscientos· sucres y la sentencia de segunda instancia es confirmatoria de la primera . .. " Gaceta Judicial, sexta serie, NQ 11, págs. 259 y ss.

Según el fallo de segunda instancia, en este juiJCio se demanda la terminación del contrato de arrendamiento y el pago de las pensiones vencidas y de las que se vencieren. Se trata, pues. de un juicio sobre arrendamiooto, o proveniente de un contrato de arrendamiento; y, por tanto, para la determinación de ·l a cuantía debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 69 del Código de Procedimiento Civil. Aplicando esta disposición, y como la cuantía no llega a seis mil sucres, y el fallo de \Segunda instancia es conforme, en lo principal, con el de primera instancia, la Corte ·Suprema, legalmente, denegó el recurso de tercera instancia. Veamos el siguiente fallo:

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"SEGUNDA INSTANCIA. - Loja, febrero 18 de 1919 ... El contrato que r-eza el documento de fs. 32 no deja duda de que la -cuantía o importancia de él, aun consideraba en su totalidad, no pasa de cien sucres; y como es a la ex.istencia de ese contrato a la que ataca la demanda, fluye la consecuencia de que la cuantía de esta controversia no puede considerársela mayor de cien sucres si se atiende a la totalidad del contrato, o de once sucres once centavos si se m ira el cómputo de que habla el Art. 96 del Código de Enjui-ciamiento Civil. El juez debe averiguar 'Primordialmente el punto relacionado con la jurisdi-cción toda vez que, correspondiendo al derecho público ecuatoriano, no depende de la sola voluntad de las par.tes dar a la cosa, materia del litigio, un valor distinto del que tenga realmente. En el cam de la presente controversia resulta que el contrato cuya insubsistencia se demanda nunca ha valido más de cien sucres; y que ei juez a q u o debió, al dictar la sentencia de fs. 45, fijar su atención tanto en que la ley no le concedía jurisdicción para conocer de un asunto de menor cuantía, cuanto en que el ordinal 19 del Art. 407 del Código citado le prescr1bía el deber de r.econocer la nulidad. Por esto, se declara nulo todo el proceso por halberse sustanc:ado ante juez incompetente, por razón de la cuantía . .. TERCERA :FNSTANCIA. - Quito, setiembr.e 15 de 1920 ... Atenta la naturaleza de la acción que el demandante la funda en ser condueño del predio que el demandado lo tiene en virtud del contrato de arrendamiento, y en no haber consentido para este contrato, la cuantía de la demarnda ha de estimarse en este caso, no con sujeción a lo estaJblecido en el Art. 96 del Código de Enjuiciamiento Civil, sino con arreglo a lo que el Art. 93 del mismo Código lo prescribe. El actor expresa en su demanda que la cuantía de ésta es indeterminada, caso en el cual no (}}ay la incompetencia de jurisdicción declarada en el fallo recurrido. Se revoca, por tanto, el indicado auto, y se ordena que la Corte Superior continúe la sustanciación de la causa en lo principal ... " Gaceta Judicia-l,

serie, N9 51, pág. 406.

Del fallo de segunda instancia se deduce que 'la demanda "ataca a ·la existencia del contrato de arrendamiento".

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El Art. 96 entonces vigente (69 del actual) disponía que: "En los juicios sobre arrendamiento, la cuantía se determinará por la importancia de la pensión conductiva de un año, o por lo que valga en el tiempo estipulado, si éste fuere menor".

Si el juicio versa sobre la exiJstencia del contrato de arrendamiento, es claro que versa sobre arrendamiento, y que, en consecuencia, debe aplicarse este artícu1o para la determinación de la cuantía, y no el A.rt. 93 entonces vigente, que es el 66 actual. Este juicio versa sobre el arrendamiento de un inmueble y no sobre el inmueble mi'smo; luego, no debe tenerse en cuenta el valo·r del inmueble para fijar la cuantía del juicio sino el valor de la pensión de arrendamiento de un año, conforme al Art. 96 del Cód4go de Enjuiciamiento Civi'l. Debería aplicarse el Art. 93 del mismo Código si, por ejemplo, se demandara la reivindicación de ese inmueble. La Corte Suprema, en el fallo dictado en el juicio "Orellana Valdiviezo", :publicado en el N<? 63 de la tercera serie de la Gaceta Judicial, resuelve que se ha de entender que se trata de un juicio sobre arrendamiento si la controversia se refiere a "la existencia o inexistencia de este contrato; y el fallo de segunda instancia, claramente expone que este juicio se ·refiere a la existencia del contrato de arrendamiento. Por todas estas razones estimamos que el precepto aplicable al caso no era el Art. 93 sino el Art. 96 del Código de Enjuiciamiento Civil. Como ya hemos visto, el Código de Procedimiento Civil de 1938, en lugar de la frase "En los juicios sobre arrendamiento", puso la siguiente: "En los juicios provenientes de arrendamiento". Recomendamos también la lectura del fallo :p ublicado en el N9 11 de la sexta serie, págs. 262 y ss., que se refiere a lo que se ha de considerar como principal o como accesorio, en el caso de que, demandándose la terminación del contrato de arrendamiento y la indemnización de los daños y perjuicios correspondientes, el demandado se opusiera sólo a esta última. Veamos también este otro caso: "TElRCERA INSTANCIA. - Quito, a 11 de noviembre de 1944 . .. , según consta de la escritura pública otorgada el ... ,

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dió en arrendamiento a ... su fundo ... sito en la parroquia ... , por el plaz:o de ocho años forzosos 'Y m ed iante la pensión conductiva de veintiocho mil sucres anuales que debía pagarla el arrendatario por trimestre3 adelantados. Se convino, además, que, en caso de no pagarse a su debido tiempo el dividendo o dividendos respectivos, !!Obre éstos se pagaría el interés del nueve por ciento anual hasta su cancelación. Fundándose e n este contrato y alegando, por Wla parte, que el predio había sufrido gra'Ve deterioro en poder y por culpa del a rrendatario, y, por otra, que éste había faltado al pago de dos trimestres consecutivos d el arriendo ... , demandó a ... , aduciendo los textos de los Arts. 1479 y 1970 del Código C ivil, la cesación del arriendo, y, como consecuencia, la inmediata devolución del inmueble y el pago de los daños y perjuicios previstos al efecto por el Art. 1936, inciso 19, del propio Código ... , y concluyó expresando que la cuantía de la causa era indeterminada por su l!laturaleza ... Conviértase o habilítese el papel de esta causa al sello de dos sucres (fuera de los timbres patr iótico, de sanidad 'Y judicial), por ser la cuantía de veintiocho mil sucres, valor de la pensión conductiva de un año (Art. 69 del Código de Procedimiento Civil) ... " Gaceta Judicial, sexta serie, NQ 15, págs. 1011 y ss.

Como el juicio versa sobre la terminación del contrato de arrendamiento, y la pensión conducticia es de veintiocho mil sueres anuales, con toda r azón la Corte Suprema resolvió que, aunque así aseguró el actor, la cuantía del juicio no era indeterminada, sino de veintioch0 mil sucres, que es el valor de la penswn de arrendamiento de un año, en correcta aplicación del Art. 69 del Código de Procedimiento Civil. El Art. 12 del Código de Procedimiento Civil Italiano dispone: "Pleitos referen tes a relaciones obligatorias, arrendamientos y divisiones. - L a cuantía de los pleitos relativos a la existel!lcia, validez o resolución de una r elación jurídica obligatoria, se determinará en atención a la parte de la relación que se discuta. En los pleitos por término del arrendamiento de inmuebles,

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la cuantía se determinará en a~nción al monto del alquiler o de la renta de un año; pero si surge controvers.ia sobre la continuación del arrendamiento, la cuantía se determinará sumando los alquileres o rentas correspondientes al período controvertido ... "

611.-LA CUANTIA EN EL JUICIO SOBRE ALIMENTOS

Una clasificación general de los alimentos en su concepto jurídico es la que de ellos se hace en naturales y civiles, entendiéndose por -l os primeros los que tienen por objeto la subsistencia física del alimentante (alimentación, vestido, habitación, asistencia médica), y por los segundos, los que se dirigen a satisfacer necesidades de carácter moral, como la educación y la instrucción; pero esta clasificación es inadmisibl-e, dicen, pues tan naturales son al hombre las necesidades de carácter moral como las de carácter físico. También se clasifican los alimentos en legales, voluntarios y judiciales. Los primeros son los que tienen carácter de exigibles en virtud de la ley, como ocurre entre cónyuges, padres e hijos y otros parientes; los segundos provienen de un contrato; en consecuencia, su única fuente es la voluntad; y los terceros se derivan de decisiones de los tribunales de justicia, en casos determinados. Esta clasificación mira a los alimentos en cuanto caen bajo la esfera del derecho civil. También se dividen los alimentos en materiales e inmateriales. Los primeros están integrados por la alimenta"Ción, habitación, vestido y asistencia médica. Los .segundos, por la educación e instrucción del alimentista. (72)

El Título XVIII del Libro I del Código Civil trata "De los alimentos que se deben por ley a ciertas personas", o sea, por lo que acabamos de ver, de los alimentos llamados legales. El Art. 360 dispone que (72) Federico Puig Peña, "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo 11, págs. 579 y SS.

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"Se deben alimentos: 19-Al cónyuge; 29-A los descendientes legítimos; 39-A los ascendientes legítimos; 49-A los hijos ilegítimos y a su posteridad legítima; 59-A los padres ilegítimos; 69-A los hermanos legítimos; 79-Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada; 89-Al exreligioso que, por su exclaustración, no haya sido restituído en los !b ienes que, en virtud de su muerte civil, durante la vigencia de esta institución , pasaron a otras manos".

El Art. 376 dispone que: "Las di.:posiciones de este Título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo".

El Art. 70 del Código de Procedimiento Civil dispone que: '\En los juicios relat~vos a alimentos legales, se fijará la cuantía atendiendo al máximo de la pensión reclamada por el actor durante un año".

Este artículo se refiere, pues, sólo a los juicios sobre alimentos legales. Es arbitrario el haber fijado como cuantía del juicio el monto de las pensiones reclamadas .por el actor durante un año; bien pudo haberse fijado este tiempo en más o en menos. Si X demanda a Y el pago de alimentos legales, y fija en ochocientos sucres mensuales la pensión alimenticia, la cuantía del juicio es nueve mil seiscientos sucres. Y si el juez fija sólo en doscientos sucres mensuales la pensión atlimenticia, la cuantía no se altera, porque ya quedó fijada como mayor, como de nueve mil seiscientos ~meres, de acuerdo con el Art. 70; y tenemos la regla que dice que, fijada la competencia de un juez, no se altera por causa superveniente. La sección 16~ del Título II, del Libro II, del Código de Procedimiento Civil trata "del juicio de alimentos".

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El Ar.t. 13 del Código Italiano de

Pro~dimiento

Civil dispone:

'\Pleitos relativos a prestaciones alimenticias y a rentas.Cuando en los pleitos SO'bre prestaciones alimenticias periódicas se discuta el título, la cuantía se determinará en atención al monto de la suma debida durante dos años. Cuando en los pleitos relativos a rentas perpetuas se discuta el título, la cuantía se determinará sumando veinte anualidades; en los pleitos relativos a rentas temporales o vitalicias, sumando las anualidades demandadas, hasta un máximo de diez. Las reglas del apartado precedente se aplicarán asimismo para determinar la cuantía de los pleitos relativos al derecho del concedente".

612.-EL ACTOR DEBE FIJAR LA CUANTIA, SI NO CONSTA DE LOS DOCUMENTOS CON QUE PROPONE LA DEMANDA. OBLIGACION DEL JUEZ. EL DEMANDADO PUEDE OBJETAR LA FIJACION QUE HAGA EL ACTOR O CONVENIR CON ELLA Una vez que hemos estudiado lo relativo al modo de fijar la cuantía, en los .diferente~ casos contemplados por la ley, debemos estudiar el Art. 67, de cuyo tenor se desprende que el actor está obligado a determinar, en la demanda, la cuantía del juicio, cuando ella no consta en los documentos con que se haya propuesto la demanda. Si la cuantía no consta en la demanda ni en los documentos con que se la •haya propuesto, el juez, de oficio, ordenará que el actor la determine. Debe hacerlo aun de oficio, porque la cuantía influye en la competencia del juez, que es solemnidad sustancial de todo juicio e instancia, y cuya omisión acarrea la nulidad del juicio. Además, porque ella influye en el procedimiento, y, por tanto, en los recursos; y porque de ella depende el valor del papel sellado que se ha de emplear. Determinada la cuantía, el juez sustanciará la causa según la cuantía fijada por el actor. Sin embargo, si ésta no es la verdadera, el demandado puede oponer la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, que, según los Arts. 100 y 101, es dilatoria.

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La excepcwn se ha. de oponer dentro del término que la ley concede para contestar a la demanda; término que en el juicio or-dinario de mayor cuantía es de 15 días, según el Art. 419; en el de menor cuantía, de 8 días, según el Art. 443; de 3, en el juicio ejecutivo de mayor cuantía, según el Art. 458; y de 2, en el de menor cuantía, según el Art. 516. En el verbal sumario se la opondrá en .Ja audiencia de conciliación, ya que el Art. 903 dispone que esta diligencia empezará por la contestación a la demanda. Si el demandado opone la exc-e pción de incompetencia, el verdadero asunto de la contienda no es el valor de la cosa o del derecho sobre que versa la demanda, sino la competencia del juez. (73) Respecto de esta materia, el Art. 14 del Código Italiano de Procedimiento Civil dispone: <

"Pleitos relativos a sumas de dinero y a bienes muebles.En los pleitos relativos a sumas de dinero y a bienes muebles, la cuantía se determinará en atención a la suma indicada o al valor declarado por el actor; a falta de indicación o d e declaración, se presumirá que el pleito es de competencia del juzgador adido. El demandado podrá discutir, aunque tan sólo sea en la primera defensa, la cuantía declarada o presunta según se indica arriba; en tal caso, el juzgador decidirá, a:l solo efecto de la competencia, en atención a lo que resulte de las actuaciones y sin instrucción a propósito. Si el demandado no discute la cuantía declarada o presunta, ésta quedará fijada, incluso a los efectos del fondo, den.t ro de los límites de la competencia del juzgador adido".

Si el demandado no opone la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, la competencia se prorroga tá·citamente; y así lo re~onoce el Art. 381, que dispone que: "Si el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por ra.zón de la cuantía, o si la excepción fuere recha-

(73)

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José Chiovenda, "Principios de Dereoho Procesal Civil", tomo I, pág. 646.

zada por fallo ejecutoriado, no podrá anularse la causa por dicha incompetencia".

Ví-ctor M. Peñaherrera, en el "estudio de las reformas del Código de Enjuiciamientos Civiles expedidas en 1916", al explicar este artículo dice: "La prorrogación voluntaria de la competencia por la cuantía ~e quantitate ad quantitatem- reconocida en varios pasajes del Derecho Romano y de otras legislaciones, ha sido vivamente controvertida por los autores antiguos y modernos. Nuestra ley guardaba silencio, y por el mismo hecho, la negaba; puesto que los casos . de prorrogación son excepciones en las que el juez incompetente llega a ser competente. Y, discurriendo respecto de esta doctrina legal, dijimos en otro lugar lo siguiente: (transcribe el N9 80 del primer tomo de las "Lecciones de Derecho Práctico CivH y Penal");

y sigue: "Estas consideraciones, que fueron acogidas por la Academia, hicieron figurar en el proyecto y luego en la ley, la reforma contenida en este artículo, que seguramente será de buenos resultados prácticos. Si, planteado un juicio como de mayor o de menor cuantía, no hay excepción de incompetencia, queda prorrogada la jurisdicción, y ya no cabe después ni reclamación de las partes ni resolución judicial sobre nulidad del proceso. Y lo mismo será si, alegada la incompetencia, se rechaza la excepción por fallo ejecutoriado, por más que parezca ilegal o erróneo". (74)

Respecto de esta ma-teria, resulta interesante el siguiente fallo: "Quito, a 30 de mayo de 1923. La ley no confunde entre la cuantía de la acción y la de la obligación, pues respecto de la primera, corresponde la determinación al actor, sin consi(74)

"Revista Forense", Nos. 46 y 47, págs. 371 y ss.

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deración a la segunda; y más aún, si el valor de la acción se reduce sólo a una parte o resto de una cantidad debida, por haber confesado el demandante el pago de Jo d emás a que asciende el valor de la obligacJón. Por esto, el Art. 94 del Código d e Enjuiciamientos Civiles considera, en primer lugar, la cuantía constante en la demanda, y después la que aparezca en los documentos con que se la haya propuesto". Gaceta Judicial, 41!- serie, N9 132, pág. 1060.

Como ya ohemos visto, ahora este problema quedó claramente resuelto y definido -por el Art. 66, q ue dispone que, juicio de malj'or cuantía es el que versa sobre un asunto que vale ocho mil sucres o más, aunque lo q ue se reclame sea inferior a esta can tidad ... Y por el Art. 525, que dispone que: L a cuantía se determinará por e l valor del capital y los intereses adeudados, según el título con que se demande, sin consider ación de los pagos parciales.

613.- LA DETERMINACION DE LA CUANTIA Y SUS EFECTOS FRENTE AL VERDADERO VALOR DE L O QUE SE EXIGE EN LA DEMANDA Supongamos que X demanda a Y la entrega de una casa que le compró en S/ 50.000, y fija en esta suma la cuantía del juicio. A ceptada la demanda, el demandado no puede entregar la casa y ofrece pagar los S/ 50.000, apoyándose en que esta es la cuantía del juicio y, por consiguiente, el valor de lo que se exige, es decir, en este caso, el de la casa a que la demanda se refiere. ¿ Será fundada, será legalmente aceptable esta oferta del demandado, o el actor podrá .determinar entonces el verdadero valor de la cosa que r eclama y exigir este valor? El Código Civil dispone: "Art. 1621.-Pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Art. 1622.-:El pago se hará, ·bajo todos respectos, en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos e&peciales dispongan las leyes.

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El acreedor no estal'á obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o ma(}'Or valor la ofrecida".

Lo que se debe en este caso es la casa comprada, cuyo verdadero valor puede ser distinto del fijado como cuantía del juicio. En consecuencia, si el verdadero valor de la cosa exigida en juicio es mayor, el actor tiene derecho a reclamar el verdadero valor de esa cosa, y el demandado no puede cumplir la obligación pagando sólo la suma señalada como cuantía del juicio. El mismo criterio debe aplicarse si el verdadero valor de la cosa es menor a la suma determinada como cuantía del juicio. Asimismo, supongamos que X demanda a Y: 1) la indemnización determ'inaua en el Art. 149 del Código del Trabajo; 2) el pago de vacaciones no gozadas; 'Y 3) el pago del sue·ldo conespondiente al último mes de trabajo, que es de S/ 1.000; y asegura que Ja cuantía del juicio es S/ 10.000. Se acepta la demanda. ¿El Juez podrá reducir a la suma fijada como cuantía del juicio, lo que el demandado debe pagar? ¿El demandado no estará obligado ~ pagar sino la suma fijada como cuantía? La respuesta es negativa. El juez debe condenar al pag.o de lo que verdaderamente valgan las prestaciones reclamadas por el actor, cualquiera que sea este valor, porque esto es lo que el actor exige en la demanda; y el demandado debe pagar ese verdadero valor, porque esto es lo que se le exige en la demanda. La fijación de la cuantía sólo surte efectos procesales; sirve para fijar la competencia, el procedimiento, el val0r de los derechos judiciales y el del papel sellado; pero no para d eterminar el verdadero valor de lo que se .pide en la demanda. Chiovenda enseña: "Dedúcese de aquí que la determinación del valor hecha de esa manera no tiene otros efectos que para la determinación de la competencia; que en particular ésa no puede prejuzgar la determinación del valor cuando ésta debiera ser tema autónomo (pcr sé stantc) del pleito relativamente al mismo objeto; como cuando, después de haber reivindicado inútilmente una cosa mueble o inmueble, se tratase de determinar el valor a lo;; efectos del resarcimiento (C. C., Art. 439). Nadie podría

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p.e nsar que el resarcimiento debido por un irunueble pueda consistir en el céntuplo de la contribución directa al Estado, que ordinariamente -es muy distinta del valor real del inmueble; el resarcimiento debería comprender el valor del inmueble determinado por los criterios ¡precisos objetivos (valor comer cial, valor de cambio y , a veces también, según criterios subjetivos, valor de afección). Lo mismo debe decirse de los bienes muebles. El Código Sardo de 1859 (Art. 40) creyó necesario establecer expresamente que "L a declaración del valor expresada por el actor para determinar la competencia no le perjudica en el derecho de tener la cosa propia. La aceptación de la competencia por parte del demandado no priva a éste del derecho de hacer constar el valor verdadero en el caso de imposibilidad de restitución". Nuestra ley no ha repetido esta norma; pero esto significa que no lo ha creído necesario, no que haya querido disponer lo contrario. Alguien cree que la determinación del valor hecha según el Art. 80 es eficaz también para establecer la obligación pecuniaria del demandado e•n caso de imposible restitución¡ y sólo cuando la determinación sea presunta, conforme al primer párrafo del Art. 80, y por tanto, se conozca solamente el má.'Cimo del valor, admiten que se deba estimar aparte el cuantum debido en lugar de la cosa, pero dentro de los límites de la competencia del magistrado que dedda en el fondo, y añaden que sería ilógica una solución di!erente, poN¡ue conduciría a renovar la contienda sobre el valor de la cosa, después de terminado el pleito, cuyo nuevo examen podría incluso esta-blecer que la cosa tenía efectivamente un valor superior de la competencia del juez de fondo. No vemos estos inconvenientes. Cuando el actor determina el valor de la cosa irunueble, no piensa efectivamente en determinar el valor de la cosa, sino la competencia del juez. Lo mismo hace el demandado cuando acepta el valor fijado por el actor". (75)

Para una mejOT comprens10n de las enseñanzas de Olúovenda, recordemos que el Código Italiano de Procedimiento Civil dispone: (75)

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"Principios de Derecho Procesal Civil", tomo I, págs. 644 y ss.

"Art. 15.--J>leitos relativos a bienes inmuebles. - La cuantía de los pleitos relativos a la propiedad de bienes inmuebles, se determinará multiplicando por doscientos la contribución directa a satisfacer al Estado; La de los pleitos relativos al usufructo, uso, habitación, nuda propiedad y derecho del enfiteuta, multiplicando la contribución por ciento; La de los pleitos relativos a servidwnbres, multiplicando por cincuenta la contribución que grave el fundo sirviente. L:t cuantía de los pleitos sobre deslinde, se inferirá de la de la parte de propiedad controvertida, si estuviese determinada, y en otro caso, el juzgador la determinará coniorme al apartado siguiente. Si el inmueble no estuviese sometido a contribución, el juzgador determinará la cuantía del pleito según lo que conste de las actuaciones, y si éstas no ufrecen elementos para la estimación, reputará el pleito de cuantía indetermilnada".

614.-0POSICION DEL DEMANDADO La cuantía debe constar en la demanda, o en los documentos con que se la haya propuesto. Si esto no sucede, el juez ordenará de oficio que el actor la determine, y sustanci~rá la causa según la cuantía fi]ada por éste. Pero el demandado puede oponer la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si el actor hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda. Si el demandado no opusiere la excepción de incompetencia por razón de la cuantía, el juicio seguirá válidamente su curso, según la cuantía fijada por el actor. Si el demandado opone la excepción de incompetencia, el verdadero asunto de la contienda no es el valor de la cosa o del derecho sobre que versa la demanda, sino la competencia del juez. (76) Respecto de esta materia, el Art. 14 del Código de Procedimiento Civil Italiano dispone: (76) José Chiovenda, "Principios de Derecho Procesal Civil". Tomo 1, págs. 645 y ss.

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"Pleitos relativos a sumas de dinero y a bienes muebles.En los <pleitos relativos a sumas de dinero o a bienes muebles, la cuantía se determinará en atención a la suma indicada o al valor declarado <por el actor; a falta de indicación o de declaración, se presumirá que el pleito es de competencia del juzgador adido. El demandado podrá discutir, aunque tan sólo en la primera defensa, la cuantía declarada o presunta según se indica arriba; en tal caso, el juzgador decidir.á, a1 solo efecto de la competencia, en atención a lo que resulte de las actuaciones y sin instrucción a propósito. Si el demandado no discute la cuantía declarada o presunta, ésta quedará fijada, incluso a los efectos del fondo, dentro de los límites de la competencia del juzgador adido".

Es preciso poner atención a la .cu-antía fij>ada por el actor, que, si no es objetada por el demandado, sirve de base para fijar también el procedimiento a seguir y los recursos de que la causa sea susceptible; lo que, en ocasiones, puede ser origen de daños irreparables para el demandado, oo~no en el caso siguiente: X demandó a Y el pago de varias indemnizaciones provenientes de trabaj:o, que, sumadas, valían alrededor de seis mil sueres; pero que el actor oalculó que no excedían de un mil sucres, o así lo dijo, intencionadamente, al fijar la cuantía en la demanda. Y no contestó a 'la demanda y, por lo mismo, dejó de oponer la excepción de prescripción de la acción, ni objetó la determinación de la cuantía. El comisario aceptó la .d emanda y condenó .al actor al pago de las indemnizaciones reclamadas que, liquidadas, sumaron al rededor de seis mil sucres. El actor apeló de la sentencia, pero el juez le denegó el recurso fundándose en que el t·rámite de la causa el'la el de un juicio cuya cuantía no excedía de un mil sueres, porque así la fijó el actor en la demanda, y po·r lo dispuesto en el Art. 67 del Código de Procedimiento Civil; porque el demandado no obj·etó esta determinación de cuantía heoha por el actor; y porque el Art. 514 del Código del Trabajo dispone que: "Las sentencias q.ue expidan los comisarios del tra;bajo serán susceptibles del recurso de apelación ante la Corte Superior del distrito cuando la cuantía de lo que se reclame sea

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indeterminada o exceda de un mil sucres; el actor podrá interponerlo, sea cual fuere la cuantía, cuando se rechace en todo o en parte su demanda".

Veamos el siguiente fallo: "TERCERA INSTIANCLA. - Quito, a 26 de abril de 1939 ... fijada en tres mil sucres por el ador la cuantía de su demanda, la contestó la demandada sin oponer, entre sus excepciones, ninguna acerca de la cuantía o sea aceptando aquélla de manera tácita, y desde entonces, como •base para el trámite del j.uicio, quedó tal cuantía establecida, ya por el acuerdo implícito de las partes al respecto, ya por el hecho de haber determinado expresamente la demandada en tres mil trescientos sucres la cuantía de la recolliVención que dedujo con posterioridad a la junta de conciliación. An tes de recibirse la causa a prueba, la demandada manifestó en verdad, que, atento el valor de los predios CU'Ya entl,ega demanda!ba ... , quince mil sucres era la cuantía de la acción propuesta, lo cual a su vez contradijo el actor; mas, la excepción dilatoria que esa objeción implica fue extemporánea sin que la hiciera oportuna el Art. 195 del Código de Procedimiento Civil, que sólo faculta para reformar las excepciones deducidas y aun proponer otras perentorias, ni procediera a tomar en cuenta posteriormente la objeción por la mera circunstancia de probarse, en el curso del juicio, la inexactitud de la cuantía que había sido fijada en la susodicha forma legal, con la aquiescencia referida y, por lo mismo, con la virtualidad necesaria para dejar establecida la competencia del juez, la sustanciación de la causa y sus recursos legales . .. " Gaceta Judicial, quinta serie, Nos. 161 - 162, pág. 3974.

Según el Art. 66, la cuantía del juicio, cuando no con::;ta de los documentos con que se proponga Ja demanda, es la que el actor determina en ·l a demanda; y la causa se ha de sustanciar según ésta; sin perjuicio de que el demandado pueda oponer la excepción de incompetencia por razón de la cuantía. En el juicio materia de este fallo, el actor fijó en tres mil sueres la cuantfa del juicio, y el demandado no opuso la excepción

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de incompetencia; luego, la causa debía sustanciarse según la cuantía fijada en la demanda. Las excepciones, tanto dilatorias como perentorias, deben proponerse conjuntamente, al contestar a J.a demanda. En el juicio ordinario, primero se resuelven las excepciones dilatorias, y sólo desechadas éstas, si las perentorias o la cuestión planteada en la reconvención V'ersan sobre hechos que deban justificarse, se convoca a las partes a junta de conciliación; y si no es posible un acuerdo que ponga fin al juicio, se concede término de prueba. Por esto, el Art. 105 dispone que, antes de recibida la causa a prueba, podrá el demandado reformar sus excepciones y aun deducir otras perentorias. Por todo esto, sería extemporáneo, como ·r esuelve la Corte Suprema, deducir excepciones dilatorias en este estado del juicio. Desde luego, esto no obsta que, en cualquier estado del juicio, antes de sentencia, se alegue la omisión de una solemnidad sustancial, que acarrearía la nulidad del juieio. Ya vimos también que el valor de la 'l'econvención no altera la cuanHa del juicio, y así lo resuelve la Corte Suprema. 615. -PARTES O PERIODOS PRINCIPALES DEL JUICIO CONTENCIOSO CIVIL Escriche enseña: "L as partes principales de que, hablando en general, se componen los juicios, son la demanda, la citación o emplazamiento, la contestación, las pruebas y la sentencia". (77)

Otros tratadistas se expresan así: Los períodos o partes fundamentale5 del juicio son: a) la alegación; b) la demcstración, y e) la sentencia. El de alegación es aquel en el cual cada una de las partes formula solemnemente su petición y expone los fundamentos de ella, período que es de necesidad absoluta, porque sin él sería imposible saber lo pretendido, respectivamente, por aquéllas. (77)

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"Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", pág. 986.

El de demostración que sigue al de alegación y comprende el período probatolii.o. El de la sentencia es el último de los periodos y en él entra la decisión o fallo del juicio. Al tratar del "desenvolvimiento del proceso", Couture enseña: "Mediante los actos iniciales inherentes a la acción y la excepción, se constituye, normalmente, el proceso. A partir de ese momento, comienza su desenvolvimiento, el que no habrá de cesar, hasta que los fines de la acción o de la excepción queden satisfechos. Cabe preguntarse, entonces, cómo se opera ese desenvolvimiento. El juicio está constituido por un debate entre partes en el que ambas exponen ordenadamente sus puntos de vista; mediante pruebas, que son medios de contralor de las proposiciones de las partes; y medialllte decisiones del tribunal que proveen al impulso y resuelven los conflictos sw-gidos. El proceso de los países de formación española mantiene aún, por razones históricas bien definidas, una estructura semejante a la que tenía el juicio romano-canónico del sig.Io XIII, tal como lo desenvolvían ·l os grandes glosadores de la Escuela de Bolonia. Ese proceso, según era concebido en el "stylus curiae" y como fue trasladado por Jácome Ruiz ("El Maestro Jacobo de las Leyes") a la .Partida UI, se halla dividido en etapas y plazos que corresponden con exactitud casi perfecta al procedimiento que aún nos rige. Una comparación nos da el siguiente resultado: SIGLO XIII

SIGLO XX

Proceso romano-canónico

Proceso hispano-americano

19 Terminus ad dandum Jibelum; 29 Terminus ad omnes dilatorias et declinatorias proponendas;

19 Escrito de demanda; 29 Oposición de excepciones dilatorias; traslado;

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39 Tenninus interloqui 49 Terminus tandum; 59 Terminus calumnia;

ad audiendum super dilatorias; ad litem cantesad jurandum de

39 Decisión de las excepciones dilatorias; 49 Contestación de la demanda sobre el fondo; 59 a 99 Proposición y producción de la pr ueba;

69 Terminus ad ponendum positiones; 79 Terminus ad respondendum positiones; 89 Terminus ad articulandum; 99 Terminus ad probandum; 109 Terminus ad concluden- 109 Alegatos de < b ien probadum; do, o de conclusión; 119 T erminus ad audiendam 119 Sentencia. sententia; Mientras loll códigos de principios del siglo XIX se apartaban del planteo romano-canónico, especialmente los c.ódigos de tipo napoleónico, el proceso español se mantenía en él aun a mediados del siglo (1855), quedando desde esa fecha fijado hasta hoy en las leyes de enjuiciamiento. Sobre su base, se hallan construidos los códigos d e casi todos Jos países de Sud y Centro América; y aun en la América del Norte, se encuentra en el Estado de Luisiana. A este tipo de juicio español, que Chiovenda ha llamado autónomo con relación a tod~ el resto d el procedimiento europeo, pertenecen las nociones fundamentales que se pasan a exponer". (78)

Víctor M. Peñaherrera, de acuerdo con Escriche, dice: "Tenemos, por tanto, tres períodos o momentos principales del duicio contencioso civil: el de la fijación de la conb·oversia o traba de la litis, que suele llamarse de la litis contestación; el d e la prueba y el de la sentencia".

(78) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", págs. 77 y ss.

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Y observ-a que el prLrner período puede, además, ser precedido de ciertas diligencias preparatorias. (79) De la definición de juicio se desprende que éste se divide en los tres períodos ya indicadas. En efecto, si juicio es, según nuestra ley, la contienda legal sometida a la resolución de los jueces, tenemos que la contienda se forma por la demanda y por l.a contestación a la demanda o el silencio del demandado; que, para formar la convicción del juez, Jas partes le han de presentar las pruebas que estimen necesarias; y que, a base de la demanda, de la contestación o la rebeldía del demandado y de las pruebas presentadas, el juez ha de Tesolver l.a contienda. Como enseñan los tratadistas, cuando la contienda versa sobre cuestiones de puro derecho, no hace f.alta, no existe el período de prueba.

616.-DILIGENCIAS PREPARATORIAS El .A.rt. 71 dispone que: "Todo juicio principia por demanda; pero podrán preceder a ésta los siguientes actos preparatorios: 19-Col'llfesión judicial; 29-Exhibición de la cosa que haya de set· objeto de la acción; 39-Exhlbición y reconocimiento de documentos; 49-JnJormación sumaria o de nudo hecho, en los juicios de posesión efectiva, apertura de testamentos y en los demás expresamente detenninados por la ley; y 59-InSPección judicial".

López Moreno dice: "Ocune con frecuencia que no puede entrarse en juicio sin la práctica de ciertas diligencias, las cuales deben acordarse, y se llaman preparatorias". (80) (79)

(80)

"Lecciones de Derecho Práctico Civil y P enal", tomo LII, pág. 48. "Principios Fundamentales del Procedimiento Civil y Criminal", tomo 1, pág. 497.

Leonardo Pl'ieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, pág. 205.

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De acuerdo con el texto legal transcrito, esos actos preparatorios pueden preceder a todo juicio. Estos actos son preparatorios de la demanda. Para asegurar el éxito en el juicio, el que la propone puede preparar la demanda con esos actos, los cuales, en nuestro sistema procesal, tienen por objeto asegurar la prueba del actor, asegurar el triunfo de éste, en la contienda judicial. Dichos actos tienen poT objeto también ev~tar el juicio ordinario; obtener un título ejecutivo que permita el ejercicio de la acción ejecutiva, como en los casos de confesión judicial y de reconocimiento de documentos. El designio principal, la nota peculiar de tales diligencias es Ja de asegurar en determinados aspectos los resultados del proceso. En los casos de exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción, y de inspección judicial, constituyen medidas cautelares, preventivas. Pero estos actos pueden también ser preparatorios para la contestación a la demanda. Analicemos cada uno de estos actos:

617 .-19-CONFESION JUDICIAL Este acto es, según el Art. 124, la declaración o reconocimiento que hace una persona, contra sí misma, de la verdad de un hecho o de la existencia de un derecho. Según el Art. 143, la confesión debidamente prestada en los jukios civiles, hace prueba plena. S e trata, pues, de un acto preparatorio de la demanda, de inmensa importancia, puesto que, haciendo prueba plena, asegur a el éxito en el juicio. Además, como según el Art. 450, la confesión de parte, hecha con juramento ante juez competente, constituy-e título ejecutivo, este acto preparatorio evita el juicio ordinario y permite entr ar de lleno al juicio ejecutivo.

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618.-EL JUEZ QUE CONOZCA DE LA DEMANDA DEBERA SER EL MISMO ANTE QUIEN SE PRACTICO LA CONFESION COMO ACTO PREPARATORIO? "TERCERA INSTANCIA. - Enero 9 de 1998 ... El inciso segundo del Art. 263 del Código de enjuiciamientos civiles, presupone la existencia de juicio, pues sólo existiendo éste, se comprende que p ueda haber juez de la causa ante quien se preste la confesión y otra parte, esto es, parte contraria, quien la pida. El expresado inciso, a1entos su propio tenor y lo dispuesto en el Art. 18 del citado Código, no es aplicable al caso en que la confesión se solicita antes de juicio, como diugencia preparatoria para flmdar demanda ejecutiva, ya que, en este caso, la prestada ante otro juez que aquel a cuyo conocimiento la demanda es sometida, tiene para el objeto completo valor legal, según la especial disposición del Art. 499, con sólo que sea igual la competencia del uno y del otro juez para poder conocer en esa misma demanda ... " Gaceta Judicial, segu nda serie, NQ 41, págs. 319 y ss.

Este fallo estuvo absolutamente de acuerdo con la doctrina y con la ley. En efecto, el Art. 263 d el Código entonces vigente disponía que "Para que la confesión hecha en algún citud tenga el valor legal, es preciso que se proceso seguido con la parte adversa. La confesión que ordena el juez o pide berá presentarse ante el juez de la causa y cretario, según el caso".

pedimento o solihaga en el mismo la otra parte, deel escriba_no o se-

Esta disposición se refiere sólo al caso en que, existiendo juicio, se practique la confesión. Hoy tenemos el Art. 125, que dispone que: "Para que la confesión constituya prueba plena es necesario que sea rendida ante juez competente ..."

1~3

619.-29-EXHIBICION DE LA COSA QUE HAYA DE SER OBJETO DE LA ACCION Esta es la acción ad exhibendum, o sea la que compete al que, teniendo que demandar una cosa o oantidad, desea que antes se le exhiba o muestre la cosa misma o bien el documento en que funda su derecho, para cerciorarse de si, en efecto, éste le compete o no, o aquélla es la que cree corresponderle. Esta acción se limita a las cosas muebles, pues respecto a las inmuebles, como no pueden ocultarse, no es necesaria. L a ley XVI, del Título II, de la Tercera Partida, dice: "Que las cosas muebles que se non pueden probar si non parescieren, deben ser mostradas e n juicio. Parescer debe en juicio la cosa que demanda un home a otro si es mueble; oa muchas veces acaesceria que non podrie el demandador ciertamientre facer su demanda, nin adocir pruebas sobre ella si la cosa que .demandase non fuese mostrada en juicio; et por ende decimos que el demandador es tenudo de mostrar aquella cosa que la demandan ante el judgador, seyendo delante aquel que faoe la demanda o su personero, quier la demande por razon que es suya, ó porque le fuera empeñada, ó porque había otro derecho ~::eñalado en ella ... ó si dice quel dexó alguno en su testamento por manda que escogiese de sus sien•os, ó de sus best.ias ó de las otras sus cosas de qual manera quier que sean que tomase qual quisiese, et que pide al que las tiene que gelas muestre para escoger qua! tomará, que destas cosas muebles et de t:xlas las otras que ra1lonare el demandador que non las puede probar si non parescieren, debe seer fecha mue3tra dellas en jtticio. Eso mismo decimos de piedra preciosa que fuese de alguno et otro la engastase en su oro, cuidando que era suya ó que habie algunt deredho en ella, ó si posiese rueda de carro ageno en el suyo, ó tablas agenas en su nave, ó cendal ageno en su manto, o fioiese de otra cosa mueble que fue¡;e agena ayuntamiento con la suya, ó en otra manera cualquier semejante destas; ca entonce tenudo serie el demandado de sacarla de aquel logar do la habia ayuntada et mostrarla en juicio sil fuere demandado ... "

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En relación con esto está la secc10n 25~ del Título II del Libro Il del Código de P rocedimiento Civil, que trata "Del juicio de exhibición", y cuyo Art. 892 dispone que: "Si se solicita la eX'hibición de cosas muebles, o de documentos que deban exhibirse, para fundar una demanda o para contestarla, se dispondrá que dentro .d e tres días haga la exhibición la persooo de qui•en se la pide".

Exhibida la cosa, el juez, si es del caso acompañado de peritos, y el interesado, observan la ·cosa y hacen constar en u n acta, su ·estado y circunstancias; acta que ha de estar autorizada por el secretario del j uzgado. La exhibición, de ser posible, se ha de hacer en el despacho del juez; de lo contrario, en el lugar en que se halle la cosa. La cosa exhibida queda en poder del tenedor de la misma, del que la exhibió. 620.-LA OBLIGACION DE EXHIBIR ES ESTRICTAMENTE PERSONAL "TERCERA INSTANCliA. - Quito, junio 23 de 1915 ... Por la naturaleza mirma de la acción exhibitc.ria, establecida sólo con el fin de que se haga m¡milfestación judicial de cosas o documentos, para los efectos d~terminados en los Arts. 96, 893 y 898 del Código de enjuiciamientos, no puede ser intentada !lino contra el tenedor de las cosas o documentos que hayan de exhibirse, desde que, deducida contra otra p~rsona, -sobre dictarse disposiciones judiciales hasta de imposible cumplimiento, se tendrían de ejecutarlas, tal vez en la mayor parte de los casos, mediante arresto ordenado l"IE!Specto de personas que no estén, ni puedan estar en capacidad de hacer esa manifestación. De aquí que la obligación de exhibir, del todo distinta de la de entregar, es obligación estrictamente personal, y como tal, intrasmisible a los herederos de quien hubiese sido tenedor de las cosas o documentos acerca de los cuales ver-se la demanda, puesto que sólo él, 'el tenedor, está sujeto a sufrir el arresto prescrito en el Art. 894 del propio código. En esta causa, si aparece que los libros inventariados quedaron en

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poder de ... , no consta que estuviesen en la tenencia de uno o más de sus herederos; 'Y, por esto, como lo obrerva, justamente, la Corte de Riobamba, no es del caso ordenar la exhibición solicitada ... " Gaceta Judicial, 31!- serie, N9 97, pág. 2012.

Según el fallo de primera instancia, pedida la exhibición de unos libros de contabilidad mercantil, a los herederos de quien los recibió, el juez dijo: " .. . siendo incuestionable, que los herederos representan a su causante en todos sus derechos y obligaciones; y siendo además, claro el deber de pr.e3entar esos libros... es terminante que los citados herederos están obligados a presentar esos libros; y de no hacerlo, se librará el apremio personal correspondiente ... "

El Art. 894 entonces vigente disponía que: "Si el que se presume tenedor de dichos documentos o cosa, confesare que se hallan en su poder, será obligado a la exhibición, por medio de arresto".

Cierto que el heredero sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones trasmisibles; pero según la disposición que dejamos transcrita, la obligación de exhibir comprende al heredero sólo cuando confiesa que se halla en su poder el instrumento o la cosa cuya exhibición se le pide. En el presente caso, los herederos n egar on tener en su poder el instrumento cuya exhibición se pidió; en consecuencia, no fue legal la orden de que lo exhibieran, pues no constaba, de ningún otro modo, que tal documento estuviese en poder de los herederos. El Art. 893 del Código actual ha suprimido el arresto para obligar a la exhibición. 621.-39-EXHIBICION DE DOCUMENTOS Respecto de esta materia, ya hemos expuesto algunos conceptos, en el número anterior.

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Este acto se halla relacionado con el Art. 72, que dispone que: "Puede pedir.se como diligencia prepat,atoria o dentro del término probatorio, la exhibición de libros, títulos, escrJturas, vales, cuenta-s y, en general, de los documentos de cualquier clase que fueren, siempt•e que se concreten y determinen, •haciendo constar la relación que tengan con la cuestión que se ventHa o que ha de ser materia de la acción que se trate de preparar. P.ero no podrá solicitarse la exhibición de los testimonios o copias de instrumentos públicos cuya matriz u original repose en los archivos públicos, de los cuales pue den obtenerse nuevas copias, sin ningún otro requisito, a menos que en las copias existan cesiones o anotaciones. Si no existiere la matriz u original, se sacarán compulsas de las copias exhibidas. Cuando se trate de la exhibición de J,ibros o cuentas que form.en parte de otras, se presentarán únicamente para l.a copi·a o compulsa de la partida del libl'o o cuenta r.elacionada con la cuestión que se ventile, o para el examen pericial en su caso. La copia o compulsa la verificará, a presencia del juez, el respectivo secretario, y ~1 examen se hará por el juez y los peritos, con intel'vención del secretario, debiendo, cuando el juez lo crea conveni.ente o alguna de las partes lo solicite, obtenerse copias fotográficas de la partida, acta o cuenta materia del examen. Dicha copia o compulsa y copias fotográficas constituirán plena prueba".

El inciso primero <le este artícu1lo contiene tres partes: En la primera se consigna la regla de que, dentr.o del término probatorio, o como diligencia prepa.r atoria, se puede pedir la exhibición de .documentos de cualquier clase, siempr·e que: a) se los concrete y determine; y b ) se haga constar la relación que tengan con la cuestión que se ventila, si se pide dentro del término de prueba; o con 1:a que ha de ser materia de la acción que se trata de preparar, si se pide como diligencia preparatoria. En la segunda parte se establece una excepción; la misma que se funda en que, si puede obtenerse copia auténtica de esos instrumentos públicos, sin más requisito que sdlicitarJo del funcionario o empleado respectivo, la lógica exig·e a pro.ceder así, y no molestar, sin razón, al juez y a otra persona, pidiendo la exhi-

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bición de instrumentos que se los puede obtener fácilmente del archivo público correspondiente. La tercera parte encierra una excepción de la excepción: se puede pedir la exhibición de las copias de instrumentos públicos cuya matriz u original repose en un archivo público, si en ellas existen cesiones o anotaciones, porqu~ en este caso, más que de la copia se necesita de la cesión o anotación. Según el Art. 1960 del Código Civil, el titulo de un crédito personal que se cede, debe llevar anotado el traspaso del derecho; y por esta anotación y por el título mismo, se requiere la exhibíción de' la copia del instrumento en que consta la anotación del traspaso. Lo mismo podemos decir de la anotación propiamente dicha, por lo que dispone el Art. 1758 del Código Civil: "La nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al mangen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder, ·h ace fe en todo lo favorable al deudor. La hará también la nota escrita o firmada por el acreedor, a continuación, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrándose dicho duplicado en i)Oder del deudor. Pero el deudor que quisiere aprovechar·s e de lo que en la nota le favorezca, deberá aceptar 'también lo que en ella le fuere desfavorable".

Cinco par.tes encontramos en el inciso segundo: En la primera, se trata de la exhibición de libros o cuentas que formen parte de otras. En este caso se han de presentar sólo los que sean necesarios: a) para sacar la copia o c-ompulsa necesaria; y b) para el examen penicial en su caso. De aouerdo con la segunda parte, el secretario ha de sacar la copia o compulsa, a presencia del juez. Por la tercera, se dispone que el .examen se ha de hacer por el juez y los peritos, con intervención del secretario. Según la cuarta, cuando el juez lo .crea c-onveniente o alguna de las partes lo solicite, debe obtenerse copias fotográficas de la partida, acta o cuenta materia del examen. Y en Ja parte quinta se establece que tales copias, compulsa o copia fotográfica constituirán plena prueba. Al estudiar el Art. 123 nos referiremos a la fotografía como medio de prueba.

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Según e1 Art. 116, es prueba plena la que manifiesta sin dejar duda alguna, la verdad ·del hecho controvertido. Esta prueba así practicada constituye uno de los casos expresamente autor..izados por la ley, a que se refiere el Art. 337. 622.-A QUIEN AFffiMA HABER DES~RUIDO UN DOCUMENTO CUY A EXHIBICION SE LE PIDE, LE CORRESPONDE PROBAR LA DESTRUCCION "TERCERA INSTANCIA.- Quito, a 13 de junio de 1914 ... El único punto sobre que se ha trabado la lit~s es el relativo a la destrucción de los documentos cuya exhibición se solicita; y como esta destrucción es un hecho afirmado .por el reo, al contestar la demanda, a él le corr.espondía comprobarlo, d~ acuerdo con lo dispuesto por el inciso tercero del Art. 137 d el Código de enjuiciamientos civiles. Y como ... no ha justificado la verdad de este hecho, dentro del término de prueba, es indudable que está obligado a la eXlhtbición de los documentos a que se refiere el actor, por haber confesado el hecho de que esos documentos los tuvo en su poder, cuando le fueron devueltos por los acreedores ... " Ga~eta ~udicial,

311- serie, NQ 31, pág. 1479.

Demandada la exhibición de dos pagarés otorgados solidariamente por a.ctor y demandado, para deducir las acciones que al actor le competan, el demandado confesó ser oierto tanto el otorgamiento de los documentos, cuanto que los acreedores, a virtud del pago que se les hizo, le entregaron los expresados documentos;. pero aseguró que le era imposible exhibirlos por haberlos destruído. Estimamos que el demandado no estaba obligado a la exhibición, porque expresó que no se hallaban en su poder, y sólo como explicación de no tenerlos e~uso que los había destruído. Ya recordamos q'Ue la ley dispone que si el que se presume tenedor de dichos documentos, confiesa que se hallan en su poder, será obligado a la exhibición. En el presente caso, el demandado no confesó tenerlos en su poder; luego, no estaba obligado a la exhibición. Así se razona en el voto salvado.

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623.-NO SE PUEDE EXIGIR LA EXHIBICION SINO DE LOS DOCUMENTOS QUE, D'E: ACUERDO CON LA LEY, DEBAN EXHIBIRSE "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 3 de junio de 1932 ... Según el Art. 925 del Código de Enjuiciamiento pedida la exhibición como prueba, se procederá con arr~glo a las disposiciones anteriores, y, entre é stas, la primera dice: "Si se solicita la exhibición de cosas mu-ebles o de docurnento.s que deban exhibirse ... "; de lo cual se infiere que, ante todo, ha de atender el juez a si la cosa o documento es e~hibible, aplicando, en tratándose, como ahora se trata, de docwnentos, la prescripción congruente del Art. 99 del Código de Enjuiciamiento Civil. Por tanto y porque en el caso ·l os títulos de pr~piedad cLel fundo "Bola de Oro" no están comprendidos entre los exclusivamente enwnerados en el Art. 99 ... se deniega la exhibición solicitada ... " Gaceta Judicial,

serie, NO 64, pág. 1404.

Hasta el 25 de febrero de 1937, en que se dictó el decreto supremo N9 50, que reformó el Códigú de Enjuiciamiento Civil, el Art. 99 disponía que sólo podía pedirse qa exhibición de los documentos que taxativamente enumeraba. En esta enumeración no constaban los documentos cuya exhibición se pidió en este juicio; por lo que la resolución es [egal, puesto q ue la ley disponía y dispone que, si se solicita la exhibición de d ocumentos que deban exhibirse, se dispondrá que haga la exhibieión la persona de quien se la pide. Ahora, el Art. 72 dispone que: "Puede pedirse oomo diligencia preparatoria o dentro del término probatorio, la exhibición de libros, títulos, escrituras, vales, cuentas y, en general, de Jos documentos d e cualquier clase que fueren, siempre que se concreten y detenninen, baci'endo constar la relación que tengan con la cuestión que se ventiLa o que ha de ser materia de la acción que se trate de preparar".

Y para esta regla establece ciertas ex.cepciones. 200

624.-LA LEY EXIGE, COMO PRIMER REQUISITO, QUE SE DETERMINEN O PRECISEN LOS DOCUMENTOS CUYA EXHIBICION SE PIDE "TERCERA INSTANCIA. - Quito, a 15 de febrero de 1933 ... Para resolver el incidente de exhibición de los títulos en que . . . funda su tercería excluyente, promovido por el ejecutado ... , en el juicio ejecutivo que contra éste sigue .. . , se considera: la emibición de documentos, para fundar u na demanda o para contestarla, exige, como primer requisito, que se determinen o pr.ecisen los documentos cuya exhibición se pide, ya que 'SÓlo mediante esta determinación puede saberse si tales documentos son o no exhibibles conforme al Art. 99 del Código de Enjuiciamiento Civil, y si, por ser tales, cabe exigirse del demandado la realización de un hecho concreto, relativo a un objeto determinado, que ha debido precisarse en la demanda como uno de los elementos indispensables de ésta, para que proceda en derecho y sea admitida a trámite; pues, sin la singularización de la cosa, cantidad o hecho que se -exige, ni el juez sabría qué <es lo que debe mandar, dar, pagar o hacer, ni el demandado lo que debe entregar o realizar. En el presente caso, por no haber el tercerista fijado los títulos .en que funda su dominio sobre el terreno materia de la tercería excluyente tampoco el ejecutado ha podido pedir la exhibición de tales títulos, sin singularizarlos de manera alguna, para que pueda conocer el juzgado si son o no exhibibles y aun saberse por el demandado cómo ha de cumplir lo que de él se exige o sea los documentos que debe presentar para sati~acer el pedido de la otra parte, ya que una petición así, general, es por su natlll'aleza indeterminada y hasta obscura, y, por lo mismo, ineficaz e inadmisible ... " Gaceta Judicial, 51/o serie, Nos. 75 y 76, págs. 1752 y ss.

Esta resolución fue dictada antes del decreto supremo NQ 50, de 25 de febrero de 1937, que reformó el Código de Enjuiciamiento Civil. Los fundamentos de este fallo son correctos y precisos, y han servido de base para el precepto consignado en el Art. 72 del Código de Procedimiento Civil de 1938. Este artículo establece la regla de que, puede pedirse como

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diligencia preparatoria o dentro del término probatorio, la exhibición de documentos de cualquier clase que fueren, pero siempre que: primero, se los concrete y determine; y segundo, se haga constar .la relación que tengan con la cuestión que ha de ser materia de la acción que se trate de preparar, o con la cuestión que se ventila, según el caso. Esta disposición esta de acuerdo con el Art. 74, que dice: "La demanda debe ser clara y comprenderá: 49-La cosa, cantidad o hecho que se exige".

Si no se concretan, si no se determinan los documentos cuya exhibición se pide, f.altaría a -la demanda el requisito sustancial que acabamos de transcribir; no se sabría qué se pide, ni el juez sabría qué ordenar; no habría claridad en la demanda. Concretar es reducirse a tratar o habJ.ar de una cosa sola, con exclusión de otros asuntos. Determinar es señalar, fiJar una cosa para algún efecto. 625.-49-RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS La ley usa como sinónimos ~os términos "instrumento" y "documento", como puede verse en los Arts. 215, número 29, 216 y otros. El documento privado carece de autenticidad de forma y de fondo, enseña Rafael Núñez-Lagos (81). En sí, carece de toda eficacia, mientras no sea reconocido. "Scriptura privata non probat, nec fidem facit, nisi recognoscatur". En un sentido amplio, di<:e, reconocimiento es el medio legal, mediante la intervención de funcionario público cpmpetente -momento estatal- por el que el documento privado alcanza el valor de prueba legal. El Art. 216 determina la forma del reconocimiento; dice: "El reconocimiento de los docwne.ntos privados debe hacerse expresando que la firma y rúbrica son del que los reconoce, sin que sea necesario que se declare ser verdadera la (81)

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"Revista de Derecho Procesal", año 1959, NQ 1, págs. 97 y ss.

obligación, o cierto el contenido del docwnento. En caso de que hubier-e firmado otro por la pei\Sona db1igada, bastará que ésta confiese que el documento fue firmado con su consentimiento".

El juez puede declarar reconocido un documento privado en el caso .del Art. 217; y el documento así reconocido constituye título ejecutivo. De acuerdo con el Art. 215, el instrumento privado r econocido hace tanta fe como un instrumento público, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de dicho instrumento público: 19-Si el que lo hizo o mandó hacer lo reconoce como suyo ante cualquier juez civil, competente en razón de la cuantía, o en escritura pública. En consecuencia, el reconocimiento de un inslrumento privado hace que éste tenga el va'lor de prueba plena si la ley no exige la solemnidad del instrumento público; y al instrumento así reconocido confiere la calidad de título ejecutivo, de acuerdo con !o que rlispone el Art. 450. Por lo expuesto, hacemos extensivo a este asunto lo que dijimos respecto de la utilidad de la confesión. 626.-5<?-INFORMACION SUMARIA O DE NUDO HECHO Recibe el nombre genér.ico d e información en el Derecho procesal, se dice, toda especie de prueba que suele consistir en la presentación de documentos o testigos, practicada ante un juez, sin haberse .suscitado competencia. Es frecuente en !os actos de jurisdicción voluntaria. Las principales son: información o papel en derecho, información ad perpetuam, información de dominio, información de pobreza, de vita et moribus, posesoria, suplementaria, comercial y de dispensa de la ley, según la legislación española. Según e-1 derecho español, la información sumaria es aquélla que se practica brevemente y sin solemnidad alguna, en asuntos criminales de notor.ia urgencia, para adoptar una medida de aseguramiento, como, por ejemplo; la detención de'l presunto culpable 'de la comisión del delito. No olvidemos que, de acuerdo con la ley, este acto prepara203

torio puede practicarse sólo en los casos expresamente determinados por !la ley. La información sumaria, o sea, la que se practica sin notificación a la persona contra la que se quiere hacer valer, no puede practicarse y tener valor sino en los casos expresamente determinados por la ley. A1gunos de éstos son los de despojo violento (Art. 735) ; prueba de un estado civ.il para deducir alguna acción (Art. 760) ; concesión de licencia a una mujer casada que necesita comparecer en juicio o contratar (A:rts. 793 y 795) ; prueba de la ausencia y de falta de representante del acreedor en el jU'icio de consignación (Art. 875); amparo de pobreza (961). Esta restricción se debe a que es peligroso para l.a recta administración de justicia, para el esclarecimiento de la verdad, la práctica d e esta diligencia sin el conocimiento de la par.t e contraria a la que la pide. Una prueba practicada así, es pro,clive ai falseamiento de la verdad, a desfigurar los hechos. Los casos que expresamente determina el Art. 71 son sólo a manera de ejemplos. Del juicio sobre la posesión efectiva de los bienes hereditarios trata, en el Libro II, Título II, la sección 12l;l, parágrafo 19, en los Arts. 715 a 717 y 720. Del juicio sobre apertura y publicación del testamento cerrado, y sobre la protoco'lización de los demás testamentos, trata la sección 7l;l, en los Arts. 659 y siguientes. 627 .-69-INSPECCION JUDICIAL E l Art. 263 la define en estos términos: "examen o reconocimiento que el juez hace de la cosa litigiosa o controvertid a, para juzgar de su estado y circunstancias".

La inspección judicial es un medio de prueba directo. Es un medio de prueba por percepción directa del juez. Mediante ella, el juez se pone en contacto inmediato, directo con los objetos o hechos que habrán de ser demostrados en el juicio. Mediante la ·i nspección, el juez ~examina, reconoce directamente Ja cosa que es o que ha de ser materia del juicio; averág~a 204

la verdad sin intermediarios; lo que no sucede con los otros medios de prueba, que le hacen conocer algo mediante el testimonio escrito de los interesados (instrumentos públicos y privados), o mediante la relación de las mismas partes en el juicio (confesión) , o de quienes vieron u oyeron (testigos), o mediante la deducción (presunciones). El reconocimiento es una prueba d irecta y personal del juez, cuyo valor probatorio sólo puede apreciar por su índole el organismo que lo realiza. Según el Art. 269, la inspecdón judicial hace prueba plena en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros casos análogos, que demandan examen ocular o conocimientos especiales. Desde luego, hace plena prueba en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el juez establezca en el acta como resultado de su propia observación, como lo dispone el Art. 396 del Código de Procedimientos Civi'les del Perú. Utilísima resulta, pues, la inspección judicial, pa·r a preparar la demanda, en muchos casos. De acuerdo con el Art. 264, ordenada la inspección, el juez señalará, en el mismo auto, el día y la hora en la que deba practicarse la diligencia, y nombrará peritos.

628.-79-INFORMA:CION AD PERBETUAM O AD PERPETUAM REI MEMORIAM Es también una especie de acto preparatorio. Nuestro Código lo consigna en el Art. 258, que dispone: "En cualquier tiempo, y antes de que princ1p1e el pleito, puede el juez r~oibir declaración de testigos si se teme fundadamente que ésto.s fallezcan por vejez o enfermedad, o si están para ausentarse a las provincias orientales, al Archipiélago de Colón o fuera de la República".

Esta es una declaración anticipada, que tiene por objeto procurar, facilitar el esélarecimiento de los hechos controvertidos, de la verdad; y evitar el perjuicio que pudiera sobrevenir de no recibir la declaración de esos testigos.

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Esta es una diligencia distinta de la mera información sumaria; · por lo mismo, mientras ésta se practica sin notificación a la parte contra la que se la ha de hacer valer, •l a información ad perpetuam se realiza previa notificación a dicha persona. 629.-89-PROVIDENCIAS PREVENTIVAS En la doctrina europea se las llama medidas cautela.r es; generalmente, son medidas íntimamente ligadas al juicio ordinario, ejecutivo o verbal sumario. El Art. 968 dispone qu·e "Pu~e una persona, •antes de presentar su demanda y en cualquier estado del juicio, pedir el secuestro o la retención de la cosa sobre que se va a litigar o se litiga o de bienes que aseguren el crédito".

Asimismo puede pedirse también la prohibición de enajenar bienes raíces, conforme al Art. 971; y la prohibición de ausentarse, conforme al Art. 983. En el inciso segundo del Art. 988 se dispone que "Si se trata de una cosa raíz, podrá cualquiera de las partes pedir que inmediat.allrente se proceda al inventario, para que conste el verdadero estado de la cosa; y el juez nombrará el perito o peritos que hayan de formar el inventario. En este caso se observará también el procedimiento prescrito en el Art. 973".

Este inventario viene a ser, pues, una medida preventiva o cautelar, previa al juicio de entrega de esa cosa, o relacionado con ella. A esta misma especie de med.i'das corresponde la guarda de bienes hereditarios bajo llave y sello. Al efecto, el Art. 1275 del Código Civil dispone que: "Desde el mom.e.nto de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá

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pedir que los mueblies y papel~s de la sucesión se guarden bajo l:lave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. No se guardarán bajo llave y sello los muebles doméstico.s de uso cotküano; pero se formará lista de ellos. La guarda y fijación de sellos debel'á haoerse por el ministerio del juez, con )as formalidades legales".

630.-99-RECLAMACION PREVIA EN VIA GUBERNATIVA En todos los casos anteriores, es facultativo para cualquiera de las partes o para el acreedor no más, solicitar esos actos preparatorios. Ahora vamos a estudiar un caso obligado, un caso sin el cual no es posible deducir la acción civil. El Art. 16 de la L ey de Patrocinio del Estado dispone que "Los jueces y tribunales de justicia no conocerán de las aociones civiles contra la nación o las instituciones fiscales, sin que se justifique haber precedido la reclamación administrativa de los derechos controvertidos, ante los funcionarios compebentes, y su denegación por parte de éstos. Si la resolución demorare más de cuatro meses después de iniciado el reclamo, el interesado requerirá el pronto despacho, y, si transcurrieren dos meses más sin resolverlo, la acción podrá deducirse directamente ante los jueces o tribunales competentes, comprobándose el transcurso de dichos plazos".

En las demandas provenientes de reclamaciones regladas por el Código del Trabajo, no será menester que haya precedido reclamación administrativa, según dispone el Art. 19 de la predicha ley. Según Manuel de la Plaza, este trámite, en la legislación española es equivalente al acto conciliatorio, y está concebido en contemplación del interés público. (82) El Art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civi·l de España dispone que: (82) "Derecho Proceal Civil r.p.Dol", tomo I, p'&. 135; tomo

pág. llS.

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"Antes de promover un juicio declarati-..o deberá intentaree la conciliaci6n ante el juez municipal competente. Exoeptúanse: 39---Los juicioo en que 5ean demandantes o demandados la Hacienda pública, lo.s municipios, los establecimientos de benefioencia, las corporaciones civiles de carácter público".

Manresa y Navarro, comentando esta disposición, dice: "Además, en cuanto a los asuntos de La Hacienda o del Estado hay otra razón más poderosa aun para Ja excepción, y es que, exigiéndose ;previamente a da interposición de la demanda que se agote la vía gubemativa, ésta vienJe a surtir los efectos de la conciliación, p uesto q ue en ella hay ocasión para apreciar el derecho con que litigue el demandante, y es, por tanto, innecesario dicho trámite . .. " (83)

En consecuencia, •l a reclamación previa en vía administrativa viene a ser un presupuesto para la admisión de la demanda civil contra la nación y las instituciones fiscales del Estado.

Puede verse .también, al respecto, }a "adición conjunta a los números 78. 86 y 89 b) , de Niceto Alcalá Zamora y Castillo, al "Sistema de Derecho Procesal Civil", de Francisco Carnelutti, págs. 312 y siguientes del tomo l . 631.-109-RESOLUCION FIRME EN ·E L JUICIO EN QUE SE HUBIERE OCASIONADO EL AGRAVIO La sección 36ll'- del Tít ulo II del Libro 11 del Código de Procedimiento Civil t-rata "Del juicio sobre jndemnización de daños y perjuicios contra los funcionarios y empleados de la Función Judicial, auxiliares y más personas que ó.ntervienen en los procesos". El Art. 1095 dispone que: "Ha lugar a la acción establecida en esta secc10n, en los casos en que las l'eyles se refieren expreeamente a ella y siem-

(83) "Comentarios -a la Ley de Enjuiciamiento Civil". Tomo

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pág. 542.

pre que algún juez retardare o denegare la administración de justicia, o que-bran'lare .las leyes expresas que arreglan los procesos o determinan el derecho de las partes, dando resoluciones de las cuales Be niegue o no deba conceden;e el recurso de apelación, el de tercera instancia o el de hecho".

Esta aoción vino a sustitu•i r al llamado "recurso de queja". Nuestra jurisprudencia ha resuelto que es improcedente dicho recurso cuando puede interponerse el de apelación, o en su caso, el de hecho, o no conste que estos recursos hubieren sido negadas; y que, dicho recurso, cuando no sea por retardo o denegación de justicia, procede de una resolución judicial de ·l a que no se debe conceder ningún otro recurso. Según 1lo expuesto, para que pueda deducirse la acción de daños y perjuicios ya .indicada, fundándose e~ una resolución judicial, es preciso que dicha resolución esté ejecutoriada, que ya no pueda interponerse <recurso alguno respecto de tal resolución. Esta resolución firme que se asegura que ha ocasionado agravio a la parte que deduce la acción de daños y perjuicios es, en consecuencia, una actuación previa a dicha acción, un requisito indispensable previo a la misma. '632.-¿NO DEBE ACEPTARSE NINGUN INCIDENTE? "Primera instancia. - Febrero 8 de 1916. - El reconocimiento de documentos y las diligencias para que se practique, no constituyen juicio propiamente dicho, sino un acto que puede preceder a la demanda . . . Por consiguiente, se rechaza el ·i ncidente .p romovido en el escrito anterior ... " Segunda instancia. - Albril 19 de 1916. - El reconocimiento de documentos, es un acto que precede al juicio, . . . y que, por lo mismo, no puede, no debe aceptarse ningún incidente que retarde o dificulte el precepto contenido en el Art. 197 del Código de Enjuiciamiento Civil. Tercera instancia. - Marzo 3 de 1917. - El auto en que la Corte de Cuimca declara reconocido, por ... , el documento de la foja primera, está arreglado al Art. 198 del Código de Enjuici.amientos en materia civil. Se lo confirma". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 175, págs. 2636 y ss.

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Sin embargo de esta resolución, estimamos que puede aceptarse 'lln incidente, corno, por ejemplo, el de que el instrumento cuyo r~onocimiento se pide contiene una declaración que le pudliera acarrear responsabilidad penal a quien se le pide reconocer ese documento. Y este incidente tendría que ser aceptado, porque la Constitución PO'lítica de la República di~ne que el Estado garantiza a los habitantes del Ecuador, el der~ho de no ser compelido con juNUDen to o coacción a declarar contr a sí mismo, en asuntos que le puedan acarrear responsabilidad penal. · Esto d~imos porque el reconocimiento se hace previo juramento o con promesa de decir verdad por su palabra de honor . Lo mismo podemos d~ir de la confe'Sión propiamente dicha. E n el caso de exhibición de bienes muebles, puede surgir y se debe aceptar el incidente respecto de que aquél a quien se la pide no .t iene el bien cuya exhibición se le exige. En el caso de la exhibición de documentos, aquél a quien se la pide puede oponerse aseguNmdo que no tiene el instrumento, o que no es exhibible el documento cuya exhibición se le pide. La mujer casada menor de edad puede oponerse a que se le obligue a confesar, fundándose en el Art. 141. También puede hacerlo el procurador que no tenga poder especia¡ para confesar. El llamado a que d~lare con juramento, ante e'l juez, si cree ser padre ilegítimo de una persona, puede oponerse a rendir la confesión fundándose en que ha caducado la acción de investigación de la paternidad. Estimamos que pudiera alegarse con éxito, 1la ilegitimidad de personería, en general, etc., etc. 633.~LOS

ACTOS PREPARATORIOS Y LA RECONVENCION

Ya hemos visto que la reconvención es la nueva demanda que el demandado deduce en contra del actor, en el acto de contestar a la demanda. Vimos también que todo juicio principia por demanda, pero que pueden preceder a ésta ciertos actos preparatorios.

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En consecuencia, como la reconvenci6n es una demanda, a la reconvención pueden preceder dichos actos preparatorios.

634.- ENTREGA DE LO ACTUADO Al solicitar confesión judicial como acto preparatorio, se ha de pedir también que, practicada esta diligencia, se entregue or iginal al solicitante; y el juez lo ha de ordenar, pues el Art. 137 dispone que, si se pide confesión como acto preparatorio, la confesión podrá ser entregada a quien la solicitó; pero se dejará, a costa del mismo, copia auténtica de ella. Según el Art. 123 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, los tenientes políticos llevan un libro en el que deben dejar copia íntegra, autorizada por ellos, de los reconocimientos de documentos y de todas las diligencias que, actuadas ante ellos, se devuelvan originales, bajo pena de destitución y multa de cincuenta a doscientos sucres. En consecuencia, al pedir reconocimiento de documentos, como acto preparatorio, se ha de pedir también la entrega de la diligencia original; y se la ha de obtener, dejando copia auténtica de ella en el libro ya indicado. Exhibida la cosa que haya de ser objeto de la acción, se sentará acta de la diligencia¡ y 'Se entregará copia d e ella a la parte que la pida. Exihibido un documento, puede obtenerse copia del mismo, y también copia fotográfica, si el juez cree conveniente o lo solicita alguna de las partes¡ y la copia se la puede entregar a la parte que la pida. Se extiende acta de la inspección judiciaL y en ella se expresan el lugar, día y hora de la diligencia, las personas que concurrieron a ella, las observaciones y alegatos de las partes y la descripción de lo que el juez hubiere examinado¡ y se hace mención de los testigos presentados por las partes y de los documentos que se leyeron. Los interesados .pueden obtener el original de esta diligencia, después de que se deje copia auténtica de ella, en el archivo del juzgado; o copia auténtica de la diligencia, dejando el original en el despacho judicial.

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

LIBRO II

DEL ENJUICIAMIENTO CIVIL TITULO

De los juicios en general SECCION 1$ Disposiciones Preliminares Art. 63. - Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces. Art. 64. - Instancia es la prosecución del juicio, desde que .e propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recu rso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del proceso y termina con la elevación del mismo al superior, en caso de tercera instancia, o con la devolución ai inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado. Art. 65. - Toda controv~rsl.a judicial que, según la ley, no tiene un procedimiento especial, se ventilará en juicio ordinario. Art. 66. - Juicio de mayor cuantia es el q~ v~ sobre un asunto que vale ocho mil s ucres o más, aunque lo q~ se

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l"eclame sea inferior a esta cantidad; los demás flOI\ de menor cuantía. Para fijar la cuantía de aa demanda, se tomarán en cuenta los intereses :líquidos del capital, los que estuvieren pactados en el d~umento con que se proponga la demanda y los frutos que se hubieren liquidado antes de proponerua. Art. 67. - Cuando la cuantía no consta en la demanda ni en los do.cum:entos con que se la !haya propuesto, el juez ordenará de oficio qúe el actor la detemli.ne, y sustanciará la causa según la cuantía fijada por éste; sin perjuicio de que pueda oponerse la exeepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda. Art. 68. - Cua.n.do la demanda verse sobre derechos de valor indeterminado que se refieran a cosas susceptibles de apreciación, se fijará la cuantía atendiendo al precio de las cosas; y si el actor no la fijare, el juez procederá en todo como lo dispone el Art. 67. Si la demanda versa sobre derechos de valor indeterminado a los que no pudiera aplicarse lo dispue.s to en el inciso anterior, se ventilará como de mayor cu~tía, y, en lo relativo a la concesión de recursos, se considerará como que la cuantía pasa de doce mil sucres. Art. 69. - En los juicios pr.ovenientes de arrendamiento, la cuantía se determinará por la importancia de la pensión conductiva de un año, o por lo que valga en el tiempo estipulado, si éste fuere menor. Art. 70. - En los juicios relati:vos a alimentos legales, se fij·a rá la cuantía atendiendo al máximo de ia pensión reclamada por el actor durante un año. Art. 71. - Todo juicio principia por demanda; pero podrán preceder a ésta los s~guientes actos preparatorios: 19-Confesión judicial; 29-EJclllbición de la cosa que haya de ser objeto de la acción; 39-Exhibición y reconocimiento de documentos; 49-Inform.ación sumar.ia o de nudo h~o, en los JU1Cl06 de posesión !efectiva, a¡pertura de testamentos 'Y los demás expresamente determinados por la ley; y, 59-Inspección judicial. Art. 72. - Puede pedirse como diligencia preparatoria o

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dentro del término probatorio, b exhibidón de libros, títulm, escrituras, vales, cuentas !Y, en general, de documentos de cualquier clase que fueren, siempre que se concreten y determinen, haciendo oon.star la relación que tengan con la cuestión que se ventila o que ha de ser mater~ de la acción que se trate de pre.parar. Pero no ·p odrá solicitarse l:a exhibid6n de los testimonios o copias de instrumentos públicos cuya matrí.z u original repose en Jos archivos públioos, de los cuales pueden obtenerse nuevas copias, sin ningún otro requisito, a menos que en las .copias existan cesiones o anotaciones. Si no existiere la matriz u original, se sacarán compulsas de las copias exhibidas. Cuando se trate de la exhibición de libros o cuentas que formen parte de otras, se presentarán únicamente para la oopia o compulsa de la partida del libro o cuenta .relacionada oon la cuestión que se ventile, o para el examen pericial, en su caso. La copia o compulsa la verificará, a presenx:ia del juez, el respectivo secretario, y .el examen se hará por el juez y los peritos, con intervención del secretario, debiendo, cuando ei juez lo crea conveniente o alguna de las partes lo solicite, obtenense copias fotográficas de la partida, acta o cuenta materia del examen. Dichas copia o compulsa y copias fotográficas constituirán plena prueba.

635.-DEL ENJUICIAMIENTO CIVIL En el Libro I, nuestro Código trata "De 'la jurisdicción y de su ejercicio, y de las personas que intervienen en los juicios". En el Libro II, trata "del enju.iciamiento". Ya v.imos (N<.> 544) que el enjuiciamiento, en su verdadera acepción, significa la forma de proceder en los juicios, o .sea en los asuntos de jurisdicción contenciosa. Pero el Código, en este Libro trata tanto de estos asuntos como de ~ de jurisdicción voluntaria; por lo que no es preciso ni acertado denomin-ar a este Libro "Del enjuiciamiento". Debería denominarse "Del procedimiento", que es término más amplio, pues comprende tanto a los asuntos de jurisdicción contenciosa como a los de jurisdicc-ión voluntaria.

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Este Libro contiene tres títulos, de los cuales, el 1 trata "de ·los juicios en general"; el II, "de 1-a sustanciación de los juicios"; y el III contiene "disp<rsiciones comunes" a todo el Libro. El Título 1 comprende once secciones que tratan: La 1\l, de las disposiciones preliminares; La 2', de la demanda; La 3', de la citación y de la notificación; La 4f, de las excepciones; La Sf, d e la contestación a la demanda; La 6f, de la acumulación d e autos; La 7f, de las p ruebas; La 8~, de las providencias judiciales; La 9~, de los términos; La 10~, d e los recursos; y La. n•, del desistimiento y del abandono. El Título II trata de los jui.cios en particular; y comprende tanto los de jurisdicción contenciosa como ·los d e jurisdicción voluntaria. Tratemos de las disposiciones que contiene la sección 1'

Art. 63.-Juicio es la contienda legal sometida a la resolución de los jueces.

Referencias: Resolución: Arts. 289 y 290. 636.-Comentario: Ya v.imos que esta es la def1nición del juicio de jurisdicción contenciosa, o sea, del juicio propiamente d icho. Es una batalla, conforme a la ley, entre el actor y el demandado; batalla que tiene que ser decidida por el juez. mediante la sentencia. La definición que da este artículo nos hace r ecordar el combate judicial, r especto del que, Montesquieu, en su libro "Dei espíritu de las leyes", trata largamente.

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"Para el riepto ·tenia que impetrarse licencia del rey. La petición podía fundarse -en trai.ción contra el rey o el reino o en alevosía, esto es, dicen, por delito de un hidalgo contra otro o contra sus parientes hasta tío y primo. Sólo se podía r.etar por hecho propio, y , por tanto, el agraviado debía luchar por sí, salvo por persona muerta (por la que podían retar !.o.s parientes hasta e l quinto grado), o por el señor a quien se había rendido pleito homenaje, •l a muj.er del retador, clérigo o religioso; pero el reto podía ser presentado, por una tercera persona en nombre del retador, si bien el representante debía ser hijodalgo. Alceptada la lid, se decreta:ba una tregua hasta el día de la Lucha, afianzándose ~utuamente las pal'tes y sus familias, hasta el _punto de no pod.er ni injuriarse de palabra; siendo esta ~a tan sa¡grada que quien la quebrantase incurría en la JCalificación y pena de alevoso. Si después de señalado el día de la Hd no comparecía el retado dentro de los tres siguientes, ,p odía el retador matarJo donde le encontrase o .deshonrarle, lo mismo que si no hubiese comparecido a con.t estar a la d.eman.da. Si era el retador el que a1bandonaba el riepto antes de la lid, debía desdecir-se de ·l a acusación an·te el rey y su cor-te, y, lo mismo que si se negaba a batirse y retractarse, se le imponían severas penas que llegaban hasta el destierro penpetuo. No era raro que en los rieptos por traición el retado se oonvir.tiese en retador, por acusar a su vez a éste de un· delito mayor contra el rey. Si un solo retador d.esafiaba a un tiempo a dos o más hijosdailgo, no estaban éstos obligados a (lontestar; pero si lo hacían, debía aquél combatir con todos, a un tiempo o sucesivamente; si, por el contrario, retaban varios a uno solo, debían los retadores designar uno de entre sí para que sostuviese la lid. El retador debía com!batir persónalmente; pero el retado podía designar un campeón que luchase por él, de superior o igual calidad y cir-cunstancias (linaje, bondad, casamiento, señoría y fuerza ·f ísica) que el retador. Señalado día, campo, armas y testigos o padrinos, que viesen y oyesen 13 los combatientes, los testigos (que eran nombrados P<>r el rey) partían el campo y el sol, señalando los mojones .del primero. Los mismos testigos insPeccionaiban •l as armas (que debían ser las señaladas por el rey, si -bre n los combatientes podían, antes de separarse, me-

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jorarlas en calidad, así como el caballo) y daban i.nstru'cciones que debían ser respetadas. Era costumbre que el retador acometiese primero; pero podía hacerlo el retado. No decidido el combate antes de. anochecer o mandando el rey su.s;penderlo, los testigos sacaban del campo a los .combatientes y procura·b an guardaren completa igualdad en comer, beber, dormir y demás actos que pudiesen enervar las fuenas; y si uno de los combatientes quería comer o beber más, podía el otro comer o beber lo mismo. Al día siguiente re.comenmba la lid, colocando los testigos a los combatientes en el mismo sitio, disposición y estado de armas y caballo en que los hubiesen sacado. El que voluntariamente o por fuerm del adversario traspasase los mojones, era decla11ado vencido; mas no si Jo hacía por otra causa (resabio de caballo, rienda quebrada, etc.), apreciada por los testigos, y siempre que volviese a entrar en el campo a pie o a caballo. Si el retado l<>gMba sostenerse tres días, se le declaraba quito y el retador sufría ia pena de ley, que en este caso era igual se trata·s e de traición o de alevosía. Si mataba ail retador, también quedaba quito, ~regonáru:lose por el rey que el hecho no daba lugar a enemistad entre las familias, asegurando al vencedor de la enemistad y saña de los parientes del muerto. Si el muerto era el retado, se libraba de 1a nota de alevoso o traidor (si .n o confesaba el delito amtes de morir) y se procedía por el rey como en el caso de muerte del retador; si era vencido sin ser muerto, se le imponía 1a pena que era: si el riepto era por traición, ser declamdo traidor, y como tal sufrir pena capital y confiscación de bienes; si era por aievosia, sólo se im,ponía pena capital cuando el delito la llevase consigo, y en otro oaso se le desterraba perpetuamente y se le confiscaba la mitad de los bienes. Sin embargo, tratándose de rieptos por tmición, solía el rey, después de un breve combate, sacar del campo a ambos lUJChadores, dando .p or buenos a ambos". (84)

A-r:t. 64.-lnstancia es la prosecución del juicio, desde que se propone la demanda hasta que el juez la decide o eleva los autos al superior, por consulta o concesión de recurso. Ante el superior, la instancia empieza con la recepción del (84)

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Obra citada, tomo segundo, págs. 261 y ss.

proceso y tennina con la elevación del mismo al superior, en caso de tercera instancia, o con la devolución al inferior, para la ejecución del fallo ejecutoriado. Referencias: Juicio: Art. 63. Demanda: Art. 73. Decide: Arts. 289 y 290. Eleva los autos al superior: Arts. 344 y 361. Concesión de recurso: Arts. 342, 344 y 21 numeral 29 Recepción del proceso: Arts. 433, 439, 447, 449 y 360 inciso 39. Devolución al inferior: Art. 1112. Fallo ejecutoriado: 316. 637.-Comentario: La primera parte de este artículo conüene la definición de la primera instancia. En la última parte se determina cuándo empiezan y cuándo terminan la segunda y la tercera instancias. Ordinaria, normalmente el juicio termina por sentencia. Los modos excepcionales de ponerlo término son: 1) la composición, que comprende: a) la conciliación; y b) la transacción¡ 2) el desistimiento¡ 3) el abandono; y 4) en ciertos casos, la muerte del demandado. Si, dictada la sentencia, no se apela de ella, la sentencia se ejecutoría, y termina el juicio; éste ha tenido una sola instancia. Si se apela y el juez de primera instancia concede el recur so, eleva los autos al superior; y la segunda instancia empieza con la recepción del proceso por el superior. En algunos casos, como en la parte sumaria del juicio de alimentos, y en el juicio en el que se solicita una providencia preventiva, el juicio termina no por sentencia sino por auto. Este artículo se refiere, en la segunda parte, a los juicios de menor y de mayor cuantía y a los de cuantía indeterminada. Los primeros tienen tercera instancia cuando la cuantía excede de dos mil sucres; y en ella conoce la Corte Superior. Respecto de los juicios de ínfima cuantía, la segunda y última instancia empieza por la recepción del proceso por el respectivo juez cantonal, y termina con la devolución al teniente político, para la ejecución del fallo eje{!utoriado.

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En los juicios de inquilinato, la segunda instancia empieza con la recepción del proceso por el juez provincial, y termina con la elevación del mismo a la Corte Superior , en caso de tercera instancia, o con la devolución al comisario de inquilinato, para la ejecución del fallo ejecutoriado. Para los asuntos cuyo conocimiento en primera y segunda irurtancias corresponde a las Cortes Suprema y Superiores. se aplica el Art. 23 de la Ley Orgánica de la Fu~ción J udicial, que dispone: "Corr.esponde a l Presidente de la Corte Suprema y a los de las Cortes Superiores el conocimren.to, en primera instancia, de los asuntos que b ley atribuye en primera y segw1da instancias a dichas cortes, quedando expedito el recurso de apelación pam ante el Tribunal, compuesto de los ministros jueces restantes y del correspondiente conjuez, en las Cortes Superiores de !barra, Ambato, Riobamba, Loja y Portoviejo. En las Cortes Superiores de Quito, Guayaquil y Cuenca, el conocimiento de ias referidas causas, en segunda instancia, corresponde a la Sala de la que no es miem'bro el Presidente qwe expidió el fallo recurrido. En la Corte Suprema, el conocimiento de las indicadas causas, en segunda instancia, corresponderá, en vir.tud de sorteo, a una de las dos salas a que no pertenezca el Presidente".

Art. 65. -Toda controversia judicial que, según la ley, no tiene un procedimiento especial, se ventilará en juicio ordinario. Referencias: Controversia judicial: Art. 63. P.rocedimiento especial: secciones 3::t a 30~ y 33~ a 36~ del Título II del Libro II. Juicio ordinario: secciones 1~ y 2~ del Título II del Libro 11. 638.-Comentario: Infinito es el número de acciones que pueden deducirse. Para algunas, la ley ha estableci'do un procedimiento especial; pero éstas son muy pocas. Para las demás, tiene que aplicarse el procedimiento del juicio ordinario.

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De este modo, todas las acciones que se deduzcan tienen su procedimiento: unas pocas, el procedimiento especial detenninado en la ley; las demás, el procedimiento del juicio ordinario. Las controversias judiciales que tienen procedimiento especial son aquellas a que se refieren las secciones 31!- a 30~ y 331il a 36ª del Título II del Libro II. Para todas las demás acciones se aplicará el procedimiento del juicio ordinario. En algunas leyes especiales se establecen también procedimientos especiaJes. Así, por ejemplo, en el Estatuto Jurídico de las Comunidades Campesinas, tenemos lo siguiente: "Art. 10. - Compete al Ministro de Previsión Social conocer y resolver las controversias entre ¡eomuni:dades, o entre tma comUDIÍdad y ;per·sonas extrañas a la misma, relativas al dominio o posesión de aguas y tierras, sel'Vidwnbres, etc., según las reglas esta-blecidas en esta ley. Art. H. - La parte que se crea perjudicada o que quiera que se definan sus derechos, .p resentará la demanda ante el Ministro de Previsión Soci.al, ·y a sea directamente o por intermedio del comisario del trabajo o, a fa,lta de éste, ante el jefe politiiCo del cantón dond e estu!VIieren situados loo bienes materia de la controversia o reclamación. Art. 12. - La autoridad que reciba la demanda ordenará, dentro de las veinticuatro horas siguientes, que se la cite a la otra parte, concediéndole diez días improrrogables para contestar. La citación se hará por cualquier funcionario o empleado comisionado para el efecto. Art. 13. - Vencidos los diez días, si ihubiere hechos que deban justificarse, la misma autoridad mandará abrir la causa a prueba, por el término improrrogable de treinta días, durante i os cuales podrán practicarse todas las pruebas determinadas en el Código de Procedimiento Civil, excepto la inspección judicial. En los cinco primeros días de la .prueba, el funcionario encargado de la tramitación del juicio llamará a las partes a junta de conciliación. Si las partes llegaren a un acuerdo, éste constará en el acta respectiva. Si en el arreglo no hubiere intervenido el Ministro de Previsión Social, el expediente se remitirá a éste, quien pres-

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tará su aprobación al convenio, excepto cuando comprobare que ha habido dolo, violencia o lesión grave de los intereses de una de las partes. En estos supuestos, el Ministro procederá e. sancionar .a quienes resultaren culpables, con una multa hasta de mil sucres y a expedir la resolución que creyere más acertada sobre lo principal. Art. 14. - Concluido el término de prueba, se remitirá el proceso al Ministro de Previsión Social, y las partes no podrán pedir que se •p ractique ninguna diligencia; pero el Ministro podrá ordenar lo siguiente: a) Inspección judicial, da cual se hará por una o más personas designadas por el Ministro; b) Que las auboridades seocionales informen sobre los puntos que les fueren consultados; y, e) Q ue los departamentos de Previsión Social, Técnico y Legal del Ministerio, estudien los diversos a&pectos controvertidos, inclusive el social; e informen dentro de los términos que se señalare en cada caso. Art. 15. - El Ministro, can vista de todo lo actuado, pronunciará sentencia, que causará ejecutoria. La inscripción de la misma se hará a solicitud de los interesados. En la sentencia se resolverán todas ·las excepciones, de cualq uier índole que fueren. Art. 16. - El Ministro de Previsión Soci'a.l resolverá las controversias considerando tanto el <aspeoto legal como el social de ias mism1as. En consecuencia, no estará obligado a suj etarse exolusivamente a los puntos planteados en la demanda y en Ja contestación; sino a las n ecesidades sociales y a las mutuas conveniencias de las partes Hti.gantes. Art. 17. - Apenas se expida la sentencia, el Ministro ordenará que se la ejecute. Art. 19. - AJ procedimiento y jurisdicción puntualizados en este Título se sujetarán las comunas que tengan personería jurídica. Ar.t. 20. - En la tramitación de estos juicios no se admitirán dilatorias ni incidentes; y las solicitudes tendientes a promoverlos, podrán ser rechazadas con multa de hasta cien sucres. Art. 21. - Los agentes fiscales y los d-efensores especiales de pobres defenderán g11atuitamelllte a Jas comunidades en los

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litigios sometidos a la jurisdicción del Ministro de Previsión Social. Art. 22. - Las di.ficultades que se presenta.ren entre comuneros por el uso o goce de bienes comumues, serán, asimismo, resueltas por el Ministro de Previsión Social, según el Re·glamen.to General de Comunidades y el reglamento especial de cada comunidad".

En -la Ley Orgánica de la Función Judicial tenemos el siguiente: "Art. 5. - Puede pedirse, por acción popular, ante la autoridad competente, la remoción de los magistrados, jueces y funcionarios elegidos o nombr<ados sin 1as ca1idades o con los impedimentos que fijan la Constitll'Ción y las leyes. Esta acción se ejencerá ante el Congreso, •t r&tándose de magistrados de la Corte S~rema; ante este Tribunal, tratándose de .l os ministros de las cortes superiores; y ante las cortes supe~Ciores, .tratándose de jueces del crimen, jueces provinciales, vocales del tráibun1al del crümen,. vocales del tribunal de imprenta, comisarios del tra:bajo, jueces cantonales y agentes fiscales. Cuando de esba aoción cono;¡;can las cortes, é stas fallarán tanto en primera como en segunda instancia. Propuesta la demanda, se mlalldará citar al funcionario de cuya remoción se trate, y practicada la citación, sin aceptar a las partes ningÚn artículo, se reci:bj.rá la causa a pru"Efula por el término de seis días, vencido el cual se pronunciará sentenda, de la que no ha:brá más recurso que el de segunda instancia, en la que se falla-rá sólo por los m<éritos del proceso. iLas disposiciones de este at>tículo se aplicarán también a los casos en que la imposi·bilidad o aa inha;biHdad legal del funcionario sea superveniente a su nombramiento y posesión. Pa~Ca la remoción de los empleados que hubieren sido elegidos o nornbmdos contrnviniendo a lo establecido en los Arts. 147, 152, 169, 173, 212 y 213, oua:lquier ci-udadano puede denunciar por escrito la inlfraccián. La denu.n'Cia se hará ante el Presidente de la Corte Suprema cua:ndo se trate de empleados inmediatamente subalternos de esta Corte; y ante el de la respectiva corte s~erior, cuando se traite de los empleados pertenecientes al correspondiente distrito judicial.

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El Presidente del Tribunal, cerdorado de la verdad de la denuncia, por los medios que estime oportunos, ordenará la cesación en su ca rgo del em¡pleado q ue hubiere sido ileg.¡¡hnente nombrado, conforme •a lo que la l ey establece para cada caso, y lo .comunicará a la Contraloría General d~ la Nación".

Ya vimos tamb ién que la Corte Suprema puede determinar el trámite, según el Art. 13, N9 269, que dice: "Es atri bu'Ción de 1a Corte Suprema : 269-Remover, <:onfonne a la ley, a los jue(:(!S del crimen, jueces provinci'ales, argentes .f iscales, comisarios d el trabajo y jueoos cantonales, por causas de imposi'bilidad física o mental, mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes, juzgando d e estas dos últímas circun9t·ancias, mediante el trámite que ella determine, y a.pre<:iando la p r ueba de acue rdo con las reglas de la sana críbica".

Art. 66.-Juicio de mayor cuantía es el que versa sobre un asunto que vale ocho mil sucres o más, aunque lo que se reclame sea inferior a esta cantidad; los demás son de menor cuantía. Para fijar la cuantía de la demanda, se tomarán en cuenta los intereses líquidos del capital, las que estuvieren pactados en el documento con que se proponga la demanda, y los frutos que se hubieren liquidado antes de proponerla. Referencias: Juicio: Art. 63. Asunto: Art. 74, numerales 3<? y 49. Aunque lo que se reclame sea inferior: Art. 525. Demanda: Art. 73. Intereses líquidos: Art. 524. Intereses pactados: Código Civil, Art. 2226; Ley de Régimen Monetario, Art. 189. Frutos: A rt. 524; Código Civil, Art. 684. 639.-Comentario: Ya recordamos que, por la reforma de 28 de noviembre de

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1957, al Art. 79 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, y por lo resuelto por la Corte Suprema, juicio de m&yor cuantía es el que versa sobre un asunto que vale ocho mil sucres o más. Se ha de entender por "asunto", la cosa, cantidad o hecho que se exige en la demanda, según los fundamentos dte hecho y de derecho de la exigencia, como dispone el Art. 74; o, según la causa, razón o derecho con que ·s e reclama, según el Art. 318. La frase "aunque lo que se reclame sea inferior a esa cantidad" se iha de entender en el sentido del Art. 525, que dispone que, la cuantía se ha de determinar por el valor del capital y los intereses adeudados, según <el título con que se demande, sin consideración de los pagos parciales. Una especie de juicio de menor cuantía es el de ínfima cuantía, o sea, aquel que versa sobre un asunto que vale hasta doscientos sucres. Para fijar la cuantía se han de tomar en cuenta los intereses líquidos del capital, es decir, los liquidados antes de proponer la demanda, o los que pueden liquidarse porque se conozca el capital, el tanto por ciento de interés y el tiempo. (Art. 524). Se han de tomar en cuenta los intereses pactados en el documento con que se proponga la demanda, devengados hasta la presentación de ésta. (Art. 524). Se han de tomar en cuenta los frutos naturales que se hubieren liquidado antes de proponer la demanda. Según el mismo Art. 524, el juicio ejecutivo puede seguirse no sólo por la deuda principal, sino -también por los frutos, que se estimarán al seis por ciento anual, según lo dispuesto en el Código Civit Puede seguirse también por los intereses legales devengados. Interés legal es el del seis por ciento al año, según el Art. 2227 del Código CivH. A.rt. 67.-Cuando la cuantía no consta en la demanda ni en los documentos con que se la haya propuesto, el juez ordenará de oficio que el actor la determine, y sustanciará la causa según la cuantía fijada por éste; sin perjuicio de que pueda oponerse la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda.

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Referencias: Cuantía: Arts. 66 y 68 inciso 19 Demanda: Art. 73. Actor: Art. 33. ExcepciQn de incompetencia: Arts. 100, 101; 320, 19; 374, 29; 377 y 381. 640.-Comentario: El actor debe determinar la cuantía, en la demanda, si ella no consta en los documentos con que se la haya propuesto. Si la cuantía no consta en la demanda ni en los documentos con que se la haya propuesto. el juez, de oficio, ha de ordenar que el actor la determine y ha de sustanciar la causa según la cuantía fijada por ést€. El demandado puede oponer la excepción de incompetencia, por razón de la cuantía, si se hubiere dado un valor distinto a la cosa o al derecho sobre que versa la demanda. Si no se opone esta excepción, se prorroga la competencia (Art. 381). La excepción se ha de nponer al contestar a la demanda. Art. 68. -Cuando la demanda verse sobre derechos de valor indeterminado que se refieran a cosas susceptibles de apreciación, se fijará la cuantía atendiendo al precio de las cosas; y si el actor no la fijare, el juez procederá en todo como lo dispone el Art. 67. Si la demanda versa sobre derechos de valor indetenninado a los que no pudiera aplicarse lo dispuesto en el inciso anterior, se ventilará como de mayor cuantía, y, en lo relativo a la concesión de recursos, se considerará como que la cuantía pasa de doce mil sucres". Referencias: Demanda: Art. 73. Derechos de valor indeterminado: Código Civil, Arts. 342 y siguientes, 881, etc. Cosas: Código Civil, Art. 606. Actor: A rt. 33. Mayor cuantía: Art. 66. Concesión de recursos: Art. 368, 29 y 39 226

641.-Comentario: Derecho de valor indeterminado que se refiere a una cosa susceptible de apreciación es, por ejemplo, el de servidumbre: Si la demanda versa sobre un derecho así, la cuantía se ha de fijar atendiendo al precio de la cosa. Supongamos que X es dueño de un predio que se halla destituido de toda comunicación con el camino público, por la interposición de otro predio. X tiene derecho para imponer a este predio la servidumbr e de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre. y resar ciendo cualquier perjuicio. Este derecho de X es de valor indeterminado, que se refiere a una cosa sus~eptible de apreciación. La cuantía del juicio en que X ejercite la acción correspondiente a este derecho, se determinará por el valor del predio del demandado. En consecuencia, si el predio de X vale cinco mil sucres, y el predio que se interpone vale cien mil sucres, la cuantía del juicio que verse sobre esta servidumbre será cien mil sucres. El inciso segundo se refiere a las demandas sobre derechos de valor indeterminado, que no se refieren a cosas susceptibles de apreciación, como .las relacionadas con el estado civil: nulidad de matrimonio, divor cio, investigación de la paternidad o mate-nidad ilegítima, impugnación de la legitimidad, etc.; las relacionadas con la provisión de guardas, con la nulidad de un testamento, etc., etc. Estas demandas deben ventilarse como de mayor cuantía; y para la concesión de recursos se las considera como que la cuantía pasa de doce mil sucres. En consecuencia, tendrán tercera instancia aunque la sentencia de segunda instancia, en lo principal, fuere confirmatoria de la de primera instancia. Art. 69. -En los juicios provenientes de arrendamiento, la cuantía se determinará por la importancia de la pensión conducticia de un año, o por lo que valga en el tiempo estipulado, si éste fuer e menor. Referencias: 227

Arrendamiento: Código Civil, Arts. 1973 y siguientes; L ey de lnquilinato.

642.-Comentario: Ya vimos que se han de entender juicios provenientes de arrendamiento, los que versen sobre la validez o nulidad del contrato, sobre la resolución o la terminación del contrato, sobre la entrega de la cosa arrendada, y sobre otras acciones semejantes. Supongamos el arrendamiento de un inmueble urbano, por plazo indeterminado, por la pensión conducticia de quinientos sucres mensuales. El arrendatario ha incurrido en mora del pago de la pensión, por más de dos meses. El arrendador demanda la terminación del contrato, la entrega del inmueble y el pago de las pensiones vencidas y de las que se vencieren hasta la entrega de la cosa arrendada. La cuantía del juicio es seis mil sucres, según el Art. 69. Ahora supongamos que el arrendatario ha dejado de pagar las pensiones durante dos años, y que el arrendador demanda el pago de estas pensiones, o sea, de la suma de doce mil sucres. A este juicio no podemos considerarlo proveniente de arr-endamiento, sino juicio de pago de doce mi-l sucres; y, por lo mismo, para la fijadón de la cuantía se ha de aplicar el Art. 66 y no el 69. En consecuencia, la cuantía de este juicio será doce mil sueres y no seis mil sucres. Art. 70.-En los juicios relativos a alimentos legales, se fijará la cu'a ntía atendiendo al máximo de la pensión reclamada por el actor durante un año. Referencias: Alimentos legales: Código CivH,. Arts. 360 y siguientes. Juicio de alimentos: Arts. 779 a 785. 643.- Comentario: Una de las divisiones de los alimentos es, en legales o que se d eben por ley, y voluntarios o establecidos en testamento o por donación entre vivos. 228

El precepto que estudiamos se refiere sólo a los alimentos legales. Es arbitraria pero prudente, .la fijación d e la cuantía atendiendo al máximo de la pensión reclamada p or el actor durante un año. Art. 71.-Todo j uicio principia por demanda; pero podrán preceder a ésta los siguientes actos pre paratorios: 19-Confesión judicial; 29-Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción; 39-Exhlbición y reconocimiento de documentos; 49-Información sumaria o de nudo hecho, en los juicios de posesión efectiva, apertura de testamentos y en los demás expresamente detenninados por la ley; y , 59- Inspección judicial. Referencias: Juicio: Art. 63. Demanda: Art. 73. Confesión ju dicial: Arts. 124 y sigu ientes. EX'hibición d e la cosa ·q ue será objeto de la acción: Arts. 892 y siguientes. Exhibición de documentos: Arts. 72 y 892 y siguientes. Reconocimiento de documentos: Arts. 215, 216 y 217. Ju-icio de posesión efectiva: Ar.ts. 715 y siguientes. Juicio de apertura de testamentos: Arts. 659 y siguientes. Los demás expresamente d eterminados .p or la ley: Arts. 459, 735, 760, 793, 795, 875 y 961. Inspección judicial: Arts. 263 y sigu ientes. 644.-Comentario: Según el sistema dispositivo, no hay juicio sin demanda. P ara asegurar el éxito en el juicio, el actor puede p repararla, mediante los actos que este artículo determina. 1)-L a confesión judicial, si reúne ciertos requisitos, constituye prueba plen a, y sirve de título ejecutivo. En consecuencia, asegura el triunfo al actor y evita el juicio ordinario, declar ativo, previo. 2)-La exhibición de la cosa que h a de ser objeto de la acción, 229

es diligencia importante, porque mediante ella el actor puede conocerla, observarla; y el juez, juzgar de su estado y circunstancias. 3)~El documento privado reconocido, de obligación o de libera-ción, hace tanta fe como un instrumento .público, o sea, hace plena fe, siempre que la ley no prevenga la solemnidad de dicho instrumento público. Constituye también título ejecutivo. 4)-La exhibición de documentos que deban exhibirse permite indagar y reconocer ciertos datos que pueden ser útiles y hasta decisivo-s en el juicio que se trata de proponer. 5)-La información sumaria está permitida, generalmente, en los asuntos de jurisdicción voluntaria, y en algunos urgentes de jurisdicción contenciosa. P orque a ella no concurre parte contTaria, la información sumaria puede dar lugar a que tal información no establezca o demuestre la verdad. Es una excepción a la regla de que toda prueba, para ser debidamente actuada, se ha de practicar previa notificación a la parte contraria, siempre que deba notificársela. •Por todo esto no puede practicarse válidamente sino en los casos expresamente qeterminados por la ley. 6)-La inspección judicial es la prueba que más y mejor puede convencer al juez, en determinados casos; porque es una prueba directa, por percepción; mediante la cual el juez examina, reconoce una cosa, para juzgar de su estado y circunstancias. La inspección puede ser también de personas, como en los casos de los Arts. 771 y 811, y en los juicios por accidentes de trabajo. La inspección de cosas comprende a la de instrumentos o documentos. La inspección judicial hace plena prueba en los asuntos que versan sobre localidades, linderos, curso de aguas y otros análogos, que d emandan examen ocular o conocimientos especiales. Son también actos preparatorios, la información ad perpetuam o ad perpetuam rei memoriam (N<.> 628), el inventario (N<.> 629) y ·l a reclamación previa en la vía administrat-iva (N9 630). Art. 72.-Puede pedirse como diligencia preparatoria o den-

230

tro del término probatorio, la exhibición de libros, títulos, escri-

turas, vales, cuentas y, en general, de documentos de cualquier clase que fueren, siempre que se concreten y detenninen, haciendo constar la relación que tengan con la cuestión que se ventila o que ha de ser materia de la acción que se trate de preparar. Pero no podrá solicitarse la exhibición de los testimonios o copias de instrumentos públicos cuya matriz u original repose en los archivos públicos, de los cuales pueden obtenerse nuevas copias, sin ningún otro requisito, a menos que en las copias existan cesiones o anotaciones. Si no existiere la matriz u original, se sacarán compulsas de las copias exhibidas. Cuando se trate de la exhibición de libros o cuentas que formen parte de otras, se presentarán únicamente para la copia o compulsa de la partida del libro o cuenta relacionada con la cuestión que se ventile, o para el examen pericial, en su caso. La copia o compulsa la verüicará, a presencia del juez, el respectivo secretario, y el examen se hará por el juez y los peritos, con intervención del secr etario, debiendo, cuando el juez lo crea conveniente o alguna de las partes lo solicite. obtenerse copias fotográficas de la partida, acta o cuenta materia del examen. Dichas copia o compulsa y copias fotográficas constituirán plena prueba. Referencias: Diligencia preparatoria: Art. 71. Exhibición de documentos: Arts. 71, 212, 213, 214, 892 y siguientes. Cuestión que se ventila: Art. 63. Instrumento público: Art. 166. Testimonio o copias: Arts. 193 a 196. Matriz: Art. 179. Cesiones: Código Civil, A rts. 1958 y siguientes. Anotaciones: Código Civil, Art. 1758. Examen pericil¡ll: Ar;ts. ·263 y 271. Plena prueba: Art. 116. 645.-Comentario: El inciso primero de este artículo contiene tres partes: la primera constituye una regla; la segunda es una excepción; y la tercera es una excepción de la excepción. 231

La regla dispone que puede pedirse como diligencia preparatoria o dentro del término de prueba, la exhibición de cualquier documento, como libros, títulos, escrituras, vales o cuentas. Al pedir la exhibición se debe concretar, determinar el instrumento cuya exhibición se pide; y hacer constar la relación que tenga con la acción que se trate de proponer si se pide como acto preparatorio, o con la cuestión que se ventila si se pide dentro del término de prueba. Por excepción, no puede pedirse la exhibición de las copias de instrumentos públicos cuyo original repose en un archivo público, porque de ellos s~ puede obtener co.pia sin ningún requisito. Sin embargo, si en dichas copias existen cesiones o anotaciones, se puede pedir la exhibición de estas copias, porque lo que se necesita no es la simple copia. o la copia por sí sola, .s ino por la cesión o anotación que ella contiene.

Respecto del inciso segundo podemos hacer las siguientes consideraciones: 1)

Lo que ·s e necesita que se emiba es una partida de un libro, o una cuenta que forme .p arte de otras, pero relacionada con la demanda que se prepara o con la cuestión que se ventila, según el caso. 2) No se ha .de exhibir toda la contabilidad; no se han de exhibir todos los libr.os o todas las cuentas, sino sólo la partida o la cuenta relacionada con la demanda que se prepara o con la cuestión que se ventila. 3) El secretario del juzgado ha de sacar la copia de la partida o de la cuenta ex1libida, a presencia del juez. 4) El examen de dicha partida o cuenta se ha de hacer por el juez y los peritos, con intervención del secretario. 5) Si el juez cree conveniente, o alguna de las partes lo solicita, puede obtenerse copia fotográfica de la partida o cuenta materia del examen. 6) Esta copia fotográfica es un medio de prueba. 7) La copia que saque el secretario, o la compulsa en su caso, y esta copia fotográfica constituirán plena prueba, es decir, prueba que manifiesta, sin dejar duda alguna, la verdad del hecho controvertido. 232

CAPITULO II

LA CONSTITUCION DE LA RELACION PROCESAL

1- De la demanda

646.-GENERALIDADES Ya vimos que, según el Art. 63, juicio es la contienda legal 90metida a la resolución de los jueces; y que, según el Art. 71, todo juicio principia por demanda. ¿Qué es la demanda? Hevia Bolaños dice: "Libelo es un escrito 'b reve en que se contiene lo que se .pide y demanda en juicio, el cual, aunque conforme unas leye-s de P artida había de ser puesto in scripti, empero ¡por otras más nuevas d e la Recopilación es ánbitro el juez de recibirle in scripti, o no, con que todll'Vía conste a lo menos ello por auto en el proceso, como ae ello consta, y lo trae Avendaño". (85)

Escriche enseña que (85) "Curia Filípica", tomo primero, pág. 63.

233

"Demanda es la petü.ción que se hace al juez para que mande dar, pagar, o hacer alguna cosa. Se puede h acer de palabra o por escrito . . . " (86)

Según esto, el Art. 100 del Código de Enjuiciamiento Civil disponía que: "Demanda es la ¡petición que se hace al juez para que declare un derecho, o mande dar, pagar o hacer alguna cosa".

P eñaherrera, comentando esta disposición, dice: "Los códigos no necesitan ni deben tener defirúción de demanda, ni defirúdón alguna que no entrañe algún precepto o regla susceptible de aplicaciones ~rácticas. La de nuestro código, copiada casi Literalmente de Escriclle, a más de inútil, no da idea exacta de lo definido, porque comprende más de lo que la demanda signilfica. En el curso del juicio o antes de él, se presentan muchas peticiones ¡para que el juez declare algo o mande dar o hacer alguna cosa, sin que a todas ellas pueda darse el nombre de d~manda. Desde el escrito en que se solicita una diligencia preparatonia, hasta el alegato que se presenta para sentencia, tenemos una serie de peticiones de esa clase, todas las cuales serian demandas, aterúéndonos a la definición. La deinanda -llamada también por los awtores antiguos libel()- es, pues, el acto inicial del juicio; el acto en que el demandan.te deduce su acción contra el demandado, o formula la solicitud o reclamación que \ha de ser materia principal de la sentencia. Si tratáramos de definir sólo la demanda con que se promueve un juicio contencioso, como hacen generalmente los autores, bastaría la primera ¡parte de la defini'Ción: el acto en que el demandante deduce su acción contra el demandado. La <parte restante hemos agregado para que se comprenda también la demanda o petición que da principio a un asunto de jurisdicción voluntaria". (87) (86) (87)

"Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia", pág. 541. "Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", tomo tercero, págs. 145 y

234

SS.

El Código de 1938 ha tomado casi al pie de la letra las enseñanzas de Peñaherrera, al definir la demanda en el Art. 73, que dice: "Dem·anda es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que iha de ser materia principal del fallo".

La demanda es uno de los presupuestos para la existencia del juicio. Couture dice que "Fundamentabnente, éstos son: a) la proposlClOn de una dem3nda judicial; b) un órgano dotado d~ jurisdioción; e) partes que se presenten como sujetos de derecho". "Cumplido ese mínimum de requisitos, el pronunciamiento del juez es necesario. Es incllierente que ese pronunciamiento sea en uno o en otro sentido, acogiendo o reoihazando la demanda, porque ese punto ya .se refiere a la validez y no a la existencia misma del juicio". (88)

Chiovenda dice: "El acto constitutivo de la relación procesal es la demanda judicial"; y ésta "es el acto con el cual, afirmando existente una voluntad concreta de ley, positiva o negativa, favorable al que insta, invoca éste el Ól'g·a no del Estado para que actúe tal voluntad. De la demanda judicial, aun siendo inWu.ndada, na~ la obligación del juez de pronunciar; por lo t3111to, la demanda judicial es ciertamente en todo c~so un acto jurídico. Es cuestión, más que nada terminológica, la de si la demanda judicial puede llamarse un negoci'o jurÍdico; lo que importa es entender bien la importa.ncia de la decla.r ación de voluntad que ella contiene. Toda demanda contiene: a) una declaración de voluntad, la voluntad de que sea actuada la ley; b) y a tal fin la invocación de un juez. Ahora bien: si la demanda está fun(88)

"Fundamentos del Derecho

Pr~al C~vil",

pág. 51.

235

dada, aquella declaración de voluntad se nos presenta como el ejercicio de un poder jurídico (acción) efectivamente existente. Pero si la demanda es infundada, aquella declaración de voluntad cae en el vacío y no produce el efecto jurídico a que tiende. El efecto, (pUes, que puede producir la demanda en sí misma (esto es aun siendo in:fundada), no se deriva inmediatamente de la declaración de voluntad que contiene, sino de la ley; interin pende la litis no .p uede conocerse si existe la acción y si, por consiguiente, puede ser ejercitada; pero por el hecho de que el actor pretende que existe, el juez tiene la obligación de investigar si existe". (89)

Guasp enseña: "1. Concepto de la demanda. l. L a iniciación de un pro-

ceso se verifica or,dinariamente a instancia de una persona distinta del órgano jurisdiccional. En efecto, la misión del órgano jurisdiccional en el (proceso no es la de .plantear problemas, sino la de resolverlos, e incluso podría decirse que la dualidad entre quien plantea problemas y quien los resuelve es la nota más característica definidora de la institución procesal. Por ello, para que el proceso exista se precisa la activid-ad de un sujeto procesal distinto del juez que declare su voluntad de que así ocurra; esta declaración de voluntad de .p arte, que a sume la forma de una petición, puesto que se pide el comienzo del proceso, reci:be en la doctrina y en la legislación procesales el nombre técnico de demanda. La demanda es, por lo tanto, el acto típico y ordinario de iniciación procesal o, dicho can más extensión, aquella declar-ación de <voluntad de una parte (pOr la cual ésta solicita que se dé vida a un proceso y que comience su tramitación. Il. La demanda es, .pues, en primer lugar, una petición, una solicitud de alguien de que algo sea producido. Pero en un segundo ténnino más restringido, es sólo aquella petición que tiene por objeto inici~ el proceso, distinta de la que se propone desarrollarlo u obtener su terminación. Por lo tanto el emplazamiento de la demanda dentro de los actos de iniciación responde a la verdadera esencia del concepto. Y aún (89) "Principios de Derecho Procesal", tomo II, volumen I, págs. 65 y ss.

236

más: como en los actos de iniciación no hay más posibiJidades que la normal de iniciación de parte y la extraordinaria o anormal de inici.adón de oficio, y la demanda se refiere a toda la primera categoría indistintamente, se comprende que no tanto debe decirse que la demanda es un acto de iniciación procesal comQ que es el acto de ·i niciación procesal por antonomasia, acto que, dado el básico mecanismo del proceso, no .puede consistir sino en una petición d·e parte que inicia o constituye el proceso mismo. Esta sencilla verdad sobre la esencia de la demanda ha sido felizmente intuída por el derecho positivo y por la jur-isprudencia: por el derecho positivo, al decir el Art. 524 de la LEC que "el juicio ordinario principiará por demanda"; por l a jurisprUdencia, al afirmar el T·ribunal Supr.emo que demanda es toda petición que inicia y determina el juicio, cualquiera que sea su naturaleza". (90)

Prieto Castro enseña: "En un sentido r-estringido, demanda es el acto procesal que incoa un juicio ordinario (por ej., Art. 524), y, en general, el que inicia un proceso con aspiración a una sentencia que pronuncie acerca de .ella (por ej., 1439 y 1571). Pero la ley no se sujeta a esta terminología y llama demanda a otras peticiones que no tienen tal carácter (por ej., demanda de conciliación, demanda de pobreza, Arts. 466 y 28). (91)

Fairén Guillén enseña: "II. Acepciones procesales de la noc1on "demanda". Desde el punto de vista .p rocesal, caben di versas acepciones de la palabra "demanda". 11!<--Como un acto de postulación. En -tal sentido, es una forma de ha-cer valer una pretensión; "el acto proces.al por medio del cual se pretende el otorgamiento de la tute.!a jurídica a través de la sentencia. 21!<-Como objeto sobre el cual versa el proceso, esto es,

(90)

"Derecho Procesal Civil", págs. 321 y ss.

(91) "Manual d.e Derecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 277.

237

como contenido de la pretensión que el actor hace valer a través de la misma demanda. El contenido oere esta última se determina por medio del acto de incoació:n del proceso, y después, a través de los di:veroos estadios pro.cesales. 31.\-Como acto de incoación del proceso (acto de iniciación). ·E n tal sentido, una nueva demanda promueve un DJUevo proceso. No se estudiará aquí la demanda como elemento causal de una futura resolución favorable a las pretensiones que en ella se formwlen, ya que se tra•ta de una consideración que se debe examinar como manifestación del ¡principio di~ositivo (en su sentido amplio y supraprocesal) y en relación con el requisito de congruencia de las sentencias. Cierto es que, mediante la demanda, se señalan los lími·t es en que se va a desarrollar la a•ctividad de lo,s sujetos del proceso, y en especial lo que va a ser el contenido de la sentencia, según el brocardo ne eat judex ultra petita partiu.m. El cuadro se ha de completar con otras actividades po9teriores (contestación a la demanda, etc.); pero los trazos con que el actor desoribe el panorama que somete a la resolución judicial, son decisivos para ésta. No obstante, este estudio no entendemos corresponda hacerlo aquí. En nuestras leyes procesales se llama muy a menudo "demanda" al acto de incoación del proceso; desde tal punto de vista vamos a examinar nosotros aquí tal noción. m. La demanda como acto procesal complejo. - La posible diversidad de contenido del acto ¡procesal de la demanda refleja el resultado de que es posible estudiarla: a) Simplemente, como acto mediante el cual se ejercita . la a.oción. b) Como acto en el que, siempre ejercitándose la acción, se prepara o interpone la pretensión. Esta diferenciación es de carácter doctrinal; en la práctica -en el Derech~ positivo- se hace difícil hallar casos en que la demanda sirva solamente al primer objetivo; casi siempre suelen hallarse en ella elementos que realmente pentenecen a la pretensión, la cual comienza a ser preparada. Ello no o'bsta a la necesidad científica de analizar el contenido y función de la demanda, según tal pauta de clasificación. Se va a estudiar, pues, la demanda, como un acto complejo,

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tratando de delinear sus diferentes contenidos y objetivos; de ello ser·á posible extraer consecuencias a efectos de constr.uirlo dogmáticamente cuando sirvan únicamente de vehículo del derecho constitucional de acción. IV. Diversas funciones de la demanda ( demanda, acción , pretensión). - Siendo la demanda el medio procesal de iniciar el proceso civil, es preciso determinar las relaciones de tal noción con las de acción y pretensión. La demanda, como se ha dicho, suministra los elementos formales y exteriores para que el concepto de "acción" pueda ponerse en práctica; pero, además, bien puede constituir .a la vez el instrumento de ejercicio, de interposición de la pretensión, o bien limitarse a prepar·a r su ulterior interposición en acto procesal posterior. La demanda aparec.e así como un concepto técnico procesal, en !Plano jurídico inferior a los oc{fpados ·p or la acción y la pretensión resp-ectivamente. La COillfusión entre los tres conceptos cita.dos, como ya se dijo en otro lugar, puede mdicar en la acumulación de acción y pretensión sobre el acto formal "demanda". Ello no es técnicamente necesario. Si bien lo es el que la acción suponga un acto práctico en que se ejercite tal derecho -y este acto constituye la iniciación del proc.eso-, no ocurre así al acumular a aquel acto el de imerposición 'ele la pretensión. Este fenómeno está íntimamente relacionado con el problema, a incluir entre los de opolítica procesal, de la vigencia de los diversos sistemas de principios procedimentales, y a través de él, con toda una serie de ellos correspondientes a la teoría general del D erecho. Por ello, y antes de llegar a una ex·posición definitiv·a del conc.e pto de demanda, precisa examinar las posibles funciones diversas - simples o acumuladas- que cumple en el proceso. A) La d emanda com o acto de ejercicio de la acción. - L a demanda, considerada como acto de iniciación del proceso, cumple el papel de ejercicio del derecho de acción. Pero no constituye el acto por el que se interpone la pretensión. Tal es el oaso del proceso contenciosoadminiSltrativo y (aunque de modo prácticamente menos claro) el del juicio verbal. El proceso contencioso-administrativo se ¡promueve por me-

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dio de un acto escrito "reducido a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso" y a la inclusión de dos requisitos más: uno necesario para el desarrollo del proceso como conse.cuencia de la acción tan simplemente ejercitada: el de señalar el domicilio del actor, preciso como punto de ~referencia para las relaciones entre él y el tribunal; y otro de carácter específico, derivado de la especialidad del proceso contenciosoadministrativo: el de pedir al tribun~l que solicite el eX'pediente gubernativo -punto de ,p artida de aquélde la oficina en que se halle . .. En las dos e3pecies de demandas citadas se ejercita el derecho de acción y se i:nicia, por tanto, el ,proceso; en ambos casos, les es suficiente a los respectivos tribunales con los someros datos suministrados por el aoto1· para continu'ar practicando los actos necesarios; pero no se ejercita la pretensión. Esto queda claro sobremanera en el caso del proceso con<tenciosoadministrativo, en el cual, 'Y una vez que por la O!ficina administrativa correspondiente le haya sido remitido el expecl:iente al tribunal, se le pone de manifiesto al actor "para que formalice la demanda" (Art. 40 de la ley de lo contenciosoadministrativo). Aquí, "formalización de la demanda" equivale a "initerposición de l<a pretensión", y a!SÍ, la ley exige claramente que en dicho escrito de "formalización de la demanda" se suministren al tribunal todos los datos de los que emergen los elementos de la pretensión. B ) La demanda como a cto cumulativo del ejercicio d e l a acción y d e interposición de la pretensión. - En la demanda como acto de iniciación del proceso, se acumulan el ejercicio del derecho de acción y la intenposición de la pretensión. Tal ocurre en casi todos los juicios civiles e:::pañoles (con excepción de los anteriormente citados). La demanda tiene en estos casos un doble contenido (más propiamente que doble contenido, contenido de actos concatenados en desarrollo del lógioamente primero). Y en ella deben constar los datos nece9arios par.a que lleguen al tr~bunal, tanto el derecho de acción ejercitado, como .Ja pretensión. Desempeñan, pues, una doble función. Y naturalmente, este tipo de demanda's suscita más complicaciones técnicas que el primero, ya que la pretensión consta de varios elememos, todos los cuales es necesario aporta!• al tribunal.

240

C) La demanda como acto de ejercicio de la acc1on y de preparación de la pretensión. - Existe un tipo i-ntermedio de demandas entre los dos examinados: el integrado por aquellos en que se ejercita el derecho de acción y no se interpone la pretensión, pero sí se prepara su interposición futura --'Y procedimentalmente ordenada- aportando ciei'tos da,t os de los q:ue emergen algunos o varios de sus elemellltos ... VI Definición del concepto de demanda y su encuadramiento entre los actos p rocesales. - A la vista de todo ello, puede definirse el concepto de demanda como el acto procesal consistente en una 'Cleclruradón petitoria de voluntad, por medio del <Cual se ejercita el derecho de acción ante los tribunales, pudiendo también, mediante ella, ¡prepararse o interponerse la pretensión procesal. En el seno de la clasificación de los actos procesales, y desde un pUlllto de vista objetivo, la -demanda es un acto de petición; de petición inicial .g eneralmente (por lo cual, y vista la d)námica del ¡proceso, se la considera un a<Cto d·e iniciación); considerándola subjetivamente, es 'Un acto de la parte (el aoto por el cual a-parece una de las partes)". (92)

La definición de demanda que da nuestra ley, parte de los siguientes conceptos: Derech~ es la facultad de hacer o de exigir algo; Acción es la facultad de aquél a quien corresponde el derecho, de dirigirse al juez pidiéndole que declare su derecho, o que mande dar, hacer o no hacer algo, a base de ese derecho; y Demanda es el ejercicio de la acción. Así. por ejemplo, el vendedor tiene dereoho a que el comprador le pague el precio. Si el comprador no paga el precio, el vendedor tiene la facultad de dirigirse al juez pidiéndole que mande al comprador que le pague el precio (acción de pago). Pero el vendedor puede ejercer o po esta facultad; puede o no dirigirse al juez haciéndole esa petición. Si la ejerce, si se dirige (92) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo VI, págs. 740 y ss. Véase también: Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", vol. I, págs. 331 y ss., y Hernando Devis Echandía, "Derecho Procesal Civil General", págs. 263 y ss.

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al juez, lo hace mediante la demanda, proponiendo la demanda. Nosotros estamos de acuerdo con la definición dada por Chiovenda. Resumiendo lo expuesto, podemos decir que la demanda, según nuestra ley, es el acto de iniciación del proceso, en el que se acumulan el ejercicio del derecho de acción y la interposición de la pretensión, .p orque ya hemos de ver que la demanda ha de contener: la cosa, cantidad o hecho que se exige, y la causa, razón o derecho con que se reclama. 647. -LA ACCION A lo que expusimos en el tomo I, Nos. 15 a 17, tenemos que agregar lo siguiente: Como nuestra legislación arranca de la española, estimamos que le es aplicable lo que, respecto de ésta, dijo Alcalá-Zamora y Castillo: '\No puede J\ablarse de una doctrina española, mejor o peor consl:rluída, pero con materiales propios, acerca de la acción. Nuestros auoores de P rocedimientos, ni -se .preocuparon de seguir y e~paner las transformaciones que durante todo el siglo XIX y lo que ha transcurrido del XX ex¡perimel1'1:a el concepto de la a~ción (desde Savigny y Wetzell a los trabajos de Binder, Carnelutti, &tti, etc., en los últimos años, pasando por KierulM y Hasse, por la célebre polémi~ entre Windscheid y Muther, por Bu1ow, Wa.oh, Degenko1b, Mortara, Hellwig, Lan~eineken, Stein, Ohiovenda, Weismann, Rocco, etc.), ni supieron hacer otl18 cosa que seguir las huellas del procedimentalismo francés de la primera mitad de la pasada centuria, y limitar, por lo tanto, su esfuerzo a interpretaciones, glosas, aclaraciones o añadiduras alrededor de la que duranrte muchísimo tiempo se vino considerando como noción romana, única y general, de la "actio", aunque en realidad no es sino una de las varias que aquel derecho conoció •y que tuvo la fortuna de ser seleccionada como definición-tipo por los juristas bizantinos a l refundir los materiales q:>ara la codificación justinianea. La definición de Celso ("nihil aliud est actio quam jus quod

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sibe debeatur 1udicio persequend~") pasa así a ser el núcleo de la doctrina francesa acerca de la acción, y por &eflejo de ella repercute en la nuestra". (93)

Por tretarse de doctrinas modernas, vamos a transcribir, en lo fundamental, aquellas que más relaciona-das están con nuestro derecho procesal, a f.in de que los estudiosos de esta materia se vinculen con los procesalistas que ·las exponen y juzguen el valor y el alcance de aquéllas. Guasp enseña: "lll. La teoría de la ru:ción se propone, como acaba de indicarse, averigua>r la esencia jwídica del poder en virtud del cual la·s, partes engendran objetivamente un proceso, el derecho que justLfica 1a actuación de e.stas partes, el por qué jurídico de que Wl particular pueda poner en mar.cha, válidamente, a los Tribunales de Justicia. La formación de esa teoría ha a•b sorbido gran parte de las energías científioas procesales ;y po-r eso en tomo a ella se han obtenido buen número de los descwbrimientos más importantes de la ciencia jurídica procesal civil. Y es que, en efeoto, planteada en esta forma, la acción se revela como uoo premisa esencial de toda la institución, el pilar que, junrto con la jurisdicción, sostiene todo el edificio del sistema. Ahora bien, puestos a explicar la esencia del poder que se denomina acción procesal, .cabe sostener dos posiciones distintas y radicalmente antagónicas acerca de su naturaleza. a) Una primera dirección, que es la más simple y tradicional concepción de la acción procesal, es 1a que identifica a esta figura, más o menos ·p lenamente, con el derecho subjetivo material que siTVe a la acción misma de fundamen'l:o y que en ella es invocado. Según esta doctrina, que, por la unificación de términos que propugna, ca.b e llamar monista, la ·a cción no es más que la simple manifestación o ejercicio del derecho de carácter material que se alega ante los Tribunales; así, el propietario que reivindica su cosa ante los Tribunal'es o el acreedor que reclama el pago de la deuda de la núsma forma no hacen más que ejercitar

(93) Notas al "Derecho Procesal Civil" de James Goldschmidt, pág. 99.

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su derecho de prapiedad o su derecho de crédito, respectivamente. No se trata, sin embargo, muohas V'E!Ces, de defender una equivalencia absoluta entre ambas nociones; en ocasiones se habla, sí, de identificación, pero otras se dice que la acción es un elemento mateTial, o una tra.nsformación de ese mismo derecho: el derecho "en pie de guerra" o "elevado a la segunda potencia", o un medio .p ue9to a su servicio. Pero, en todo cas.o, la acción proc<e:;al es siempre una idea referida al derecho matedal subjetivo que sería el que verdCI'deramente la explicara y justificase. Es ésta, desde Juego, la línea en que tod.aJVía se mueve nuestro derecho positivo. Todos los textos básicos del derecho privado y la propia LEC hablan 'de la acción como de una forma especial de ejercicio de los derechos materiales; v. p. e., los A rts. 44, 348 y 1560 del OC; el Art. 516 del CCom; el Art. 42 de la LH, y el Art. 62 de la IJEC ·s obre competencia territorial, tan revelador en este sentido. Los raros casos en que los pasajes legales hablan tde acción y de1;eoho, o de o·b ligaciones y acciones, no descubren una pretendida d~ferenciación conceptual, sino una repetición de pre.:runtos sinónimos, nada rara en el deficiente lenguaje técnico de nuestros leyes. Sin embargo, pese a la aparente clari'dad de esta doctrina, la idea esencial que le da vida, esto es, la unificación del derecho material y la acción procesal, no ·reYU'lta e n a!bsoluto defendible. La acción y el derecho no coinciden ni en cuanto a los sujetos ni -en cuanto al oontenido ni en cuanto a los efectos de una y otro. Ni en cuanto a los sujetos, porque en la acció-n aparece el ór.gano jurisdiccional, que no lfigura en el derecho material, y en éste, en cambio, el destinatario es el maverialmente obligado que procesalmente ocupa s.ólo el papeS! de un mero sujeto :pasiv<l. Ni ICn cuanto al contenido, que en el dE:recho es una prestación de carácter material y en la acción la realización de una cierta conducta por ¡parte 'de los ó.rganos del ESJtado. Ni en cuanto a los efectos, porque en el derecho material pueden obtenerse o n o, mientras que en la acción se logran siempre, normalmente, a .t ravés de un pos~bre mecanismo de sustitución. De aquí que precisamente en razón a estas diferencias existan derechos sin acción: caso, v. g., de ·las llamadas <lhligaciones naturales; acciones sin derecho: caso, v . g., de la acción puramente declarativa; derechos que dan lugar a una sola acción: caso, v. g.,

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de 1as diversas reiaciones jurÍdicas qúe engend·ran el tipo único de la <acción ejecutiva, y acciones varias fundadas en un solo derecho: caso, v. g., de la acción reivindicatoria y la acción posesoria del propietario despojado. •b) Por todas estas 1·azones la .direc-ción monista sobre el concepto de acción a-parece hoy universalmen·te desechada, y son, en cambio, las concepciones pluralistas de la acción, esto es, las que soO!t ienen la düeren cia enb·e acción y derecho material, las que domman en este ·terreno, después de una lenta y progresiva evolu ción que J:J.a ido poniendo de relieve distintos puntos de vista a este respecto. En efecto, dentro del .c ampo de las dootrinas partidarias de la sepa.ración de conceptos, y supuesto que todas ellas se refieren a la acción como derecho independiente a obtener un resulta-do .pro~esal estricto, es decir, una sentencia, no existe unanimidad, ni ·mucho menos, en cuanto a la definición u lterior y precisa del concepto. Primeramente la acción es imaginada, a veces, como un der echo a obtener una sentencia de contenido determinado, de carácter favorable para el titular, el cual tiene derecho a tal contenido, concreto 'Y .favorable, precisamente •p or la titularidad d•e la acción .de que disfruta. ·E stas son las teorías de la acción como derecho concreto, q¡ue conoce dos importantes manifestaciones. Una es la que ve en la acción un derecho dirigido frente al Estado: la llamada doctrina de la pretensión de tutela del derecho (Rechtsschutzsanpruch), para la cual la acción es un derecho independiente, de carácter público subjeüvo, esgrimido frente a ·los óvganos del Estado, los cuales deben proteger el derecho, y de ahí el nombre de la teoría, que invoca el titular de la acción. Y otra es la que vé en la acción un derecho frente al adversario: la llamada doctrina de la acción como derecho potestativo, para la cual la acción es un derecho, independiente también, pero no frente al Estado, sino ó·ente al contrario, quien se halla sometido, no obligado, a las resultas del ejercicio de la acción, la cual da vida precisamente a una condición necesaria (para la actuación de 1a ley en favor del que acciona. Sin embargo, las doctrinas de la acción como derecho concreto tropiezan con 1a grave objeción de que, en oealidad, no puede afirmarse que en todo op roceso exista un derecho previo al mismo que permita exigir fundadamen-te una resolución de

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contenido determinado y .favora:ble, pues ~ede muy bien ocurrir que el promotor del proceso carezca de este derecho, sin que por ello sea posible sostener que el ¡proceso se ha desarrollado en el vacío. Para obviar tal dificultad, obsewando que el juez no está obligado, en realida<l, a dar la razón a quien la pide, sino a <larla a quien la tiime, ·se formula la teoría de la acción como derecho a obtener, no una resollllción de contenido absolutamente dete11minado, fa:vorable, sino una resolución justa sin más. tEste derecho -tendrá también carácter público e independiente, pero no será previo al proceso, sino que n-acerá con la misma demanda judicial, y, sobre todo, no autorizará a exigir un contenido tan preciso y determinado, favorable ¡para el accionan<te, como en el caso anterior. Ahora bien, el ¡paso .ade'lante en esta misma dirección evolutiva consiste en negar el resto de contenido que aquí todavía se as~gna a la sellltencia debida al titular de la acción, y afirmar que ésta es, pura y simplemente, el dereoho a obtener la actuación de los Tribunales, esto es el derecho a una sentencia sin más. Sunge así la doctrina de la acción como derecho abstracto, la cual se define precisamente por no concebir a la acción como poder de reclamar un f.a~lo de contenWo más o menos concreto, sino run faHo sin más, ya se sulbordine o no este dereoho a requisitos distintos como el de la ·buena ~ del accionante. Suele replicarse a esta .concepción <liciendo que la acción así entendida no es un verdadero derecho, sino una mera facultad, pero la objeción no es aterrdibl<e po!'Que na:da impide, en efecto, que el poder de actuar ante los Tribunales de Justicia no sea sino una manifestación secundaria de un derecho más amplio, v. g., del derecho COillsti,tucional de petición. e) Más •allá de'l panorama señalado 1~ doctrina no ofrece sino ·la exasperación de la tesis privatista con la vuelta a las doctrinas unitarias en su forma de idell'tificación de derechos o de justificación de derechos o la radicalización de la tesis publicista hablando, v. g., de la acción como del ejercicio por un particular de funciones IPÚblicas. Y es que, en realidad, a la terminación de este ciclo se descUJbre el error de planteamiento que sup0111e el erigir la idea de la acción en concepto central de la teoría del objeto del proceso, pues se observa, en efecto, la relatwidad e introscendencia de tal c0111cepto para la resolución de los ·p roblemas puramen-te !Procesales. Ell derecho a acudir

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ante los Triibunales, ya sea concreto o a-bstracto, frerute al particular o frente a•l Estado, no es, evidentemenre, un derecho de naturnleza procesal, sino un supuesto del proceso, que permanece fuera de él, y que se. acantona, 'bien e n el terreno civil, bien en el tenreno político, quizá en ambos, sin poder, por ello, 1iuncionar como clave explicativa de las cuestiones de orden procesal estricto". (94)

Prieto Castro enseña: "53.-Paso del derecho material al p roceso. - El proceso se incoa ·POir ell movimiento de un sujeto postulante de justicia ante los tr4bunales del Estado. Dícese entonces que se ha ejercitado o ejercido una acción. Empíricamenlte, 1a incoación de un proceso es un acto de gn-an facilidad, bastando la decisión y el impulso para presentar la demanda, solidtud o petición al Ól'gano ju:isdiccional. Pero si el sul'gir de un proceso aparece, externamente conten:uplado, como un simple heoho, la doctrina tiene un cometido, y es explicar la causalidad del hecho, del fenómeno, como le compete para todos los acon!tecimientos del mundo jurídico. Concretamente en el ¡punto que examinamos, ie incumbe averiguar cómo y por qué se incoa un proceso; de modo que queda esta!blecido el puente que une al derecho objetivo material con el proceso; V'er si aquél se aca>ba a las pumas mismas de éste, o si va implicado en él, o si, al contrario, el proceso se inserta en el derecho materJa'l , o si uno y otro están entrelazados. 54.-Teorias. - A) El con~to de la acción nace en el Derecho romano, y Celso, según se recoge en el Digesto (44, 7, 51), lo ha suministrado a 'la posteridad: Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur iudicio persequendi, "no es otra cosa - afirma- que el derecho de perseguir e.n ;uicio lo que se nos debe". Era ya obsesionante entre 'los pandectistas el pro!blema de la explicación del tránsito del derecho material a la sede del proceso, y, como ¡para tantas otras creaciones, acuden al derecho roma·no; se amparan también en esta fórmula Celsiana, queriendo adaptarla a los sistemas modernos. Naturalmente, (94) "Derecho Procesal Civil", ¡págs. 228 y ss.

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parten de lo que en ella hay de fundamental, esto es, de la idea del derecho (subjetivo), que ¡pugna por su efectividad en una nueva esfera, la del proceso, donde ;persiste mostrando su vita'lidad y poder".

Expone otras teorías; analiza todas ellas; y, finalmente, dice: "De acuerdo, pues, con nue.>tro Derecho, podemos definir la acción como la facultad de promover la incoo.ción de un proceso encaminado a la tutela del orden jurídico, con referencia a un caso concreto, mediante la invocación de un derecho o un interés jurídicamente protegido, respecto de otra persona". (95)

Luego analiza y explica los elementos componentes de la acción. Couture, refiriéndose a la fórmula de Celso, dice: "Esta escuela gozó de un prestigio considerable en nuestros países. No sólo sus ideas eran sumamente claras, sino que puede decirse que la construcción respondía a una armazón aparentemente lógica. Dentro de la noción general del derecho civil, este concepto de la acción fue realmente un acierto de métcxlo y de síntesis. L o que sucede es que, a l ir confrontando esta noción con los hechos reales de la vi:da del derecho, se percibe en ella una serie de d'altas que denotan que la construcción no es tan sólida como pa·rece a primera vi·sta. Una primera quiebra de la teoría aparece cuando se .analizan los derechos sin acción, como por ejemplo, las obligaciones naturales. Tampoco da esta doctrina una explicación convincente del fenómeno de la acción infundada. Otro tanto •puede decirse del caso de la acción agotada y del derecho insatisfecho. L a doctrina más reciente ha superado la concepción que

(95) "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs.. 51 y ss.

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identifica el derecho y la acci6n, afirmando la autonomía de esta ú1tima". (96)

Se han advertido, dice, las diferencias entre "obligación" y "acción". 19-En cuanto al objeto: el de la obligación es la satisfacción de las expectativas legítimas del acreedor, mediante el cumplimiento por parte del obligado. Si la relación jurídica se desenvuelve normalmente, el deudor cumple la obligación, y el acreedor ve satisfecho su derecho. Si no se desenvuelve normalmente, si el deudor no cumple, el acreedor tiene que ejercer la acción correspondiente, que, de este modo, tiende a asegurar los bienes que son la expectativa del acreedor. 2Q-En cuanto al suj·eto: los de la obligación son el acreedor y el deudor. Los de la acción, los mismos y el Estado, cuya función es dominante y necesaria. 39-En las obligaciones, el Estado es un tercero; y es el destinatario inmediato y directo de la acción. 49-En el desenvolvimiento de las obligaciones, casi no interviene, no actúa el Estado; en el de la acción, actúa en nombre e interés del Estado. 5<?-En la obligación el fundamento es la igualdad de las partes; en la acción, la igualdad de las partes ante la ley. Se ha dicho que la acción es un derecho a la tutela jurídica; y que es un derecho a exponer nuestras razones, a que ellas sean

escuchadas y, eventualmente, a que sean acogidas; y Que es un derecho a la jurisdicción, a la prestación de la jurisdicción. Fairén Guillén analiza detalladamente este instituto procesal. Tomando lo más indispensable de su pensamiento, tenemos: "l.- Los diferentes modos de resolver conflictos de intereses. - La acci6n, considerada desde un punto de vista jurídico, es un medio de promover la resolución pacífica de los conflictos de intereses. (96)

"Fundamentos del Derecho Procesal Civil", págs. 19 y ss.

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En efecto, tres medios pueden ser adoptados para conseguir tal fin: la autocomposición, la autodefensa y el proceso. Y justamente aparece 1a acción en sentido jurídico-técnico cuando nace la jurisdicción; es decir, cuando queda proscrita la acción directa (la autotutela) en su sentido natural; cuando se la .prolüb!'! a través de medios jurídicos como modalidad de resolución de tales conflictos de intereses .. . S.-Concepto de la acción. - Nos<ttros concebimos a la acción como el derecho de excitar la actividad jurisdiccional del Estado; la construímos !b asándonos en las ideas fiundamentales de Oarnelutti . .. 6.-Acción y pretensión procesal. - D e la acción h¡ey qllle distingu1r a la 1Pretensión, concepto confundido en ocasiones por los autores. ·En tanto que la acción es un derecho, la pretensión procesal es un acto; una declaración de voluntad; es el acto de exígencia de subordinación de un interés ajeno a otro propio. Este interés propio se manüiesta i)Or medio de la alegación de la existencia de 1.m supuesto derecho subjetivo material propio al cual se dice vulnerado. Es decir, i)ara que la pretensión procesa:! sea eficaz, ha de ser fundada, lo oual se apreciará a través de la fundamentación de la misma (·se ha de afirmar por la parte que pretende, la conformidad de su pretensión con el derecho <tbjetivo y se e:¡qpresará que el ordenamiento jurídico debe conceder tutela al interés). 7.- Acción y legitimación. - Diferencia esencial en,tre la acción y la pretensión, Tesulta de la eficacia de la primera en todo caso ·Y de cómo dicha eficacia está condicionada en !a segunda, entre otras cosas, i)OT la legitimación. Este concepto es independiente del de acción. - La acción corresponde a todos los ciudadanos, y ante todos se da la o.b1igación del Estado (asumida a través de sus organismos jurisdiccionales) de examinar y resolver si en ellos hay poteS'tad pa-ra acoger 1a que se i)romovió. Es decir, la acción logra su finalidad (poner en movimiento jurisdiccional al Estado), la proponga sea quien sea (en tanto, naturalmente, que tenga c¡jpacidad ,par.a ser parte); el tribunal ha de decidir sobre e'lla en todo caso, aunque sea declarando que no puede resolver por fa1ta de una pretensión eficaz. Por el contrario, la eficacia de la pretensión está condi-

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eionada por la legitimación; es decir, por la necesidad de que el que la realiza esté en determinada relación con el interés (deredho subjetivo material) que alega como violado. Y en frente de esta legitimación (acti>va) el que se resiste a la pretensión también ha de estar en una determ1nada relación con tal derecho (legitimación pasiva). S.-Acción e in terés. - Puede surgir la duda de si la acción es realmente un derecho; es decir, se puede pensar en los muchos procesos que desgraciadamente se incoan resultando al final de los mismos, no sólo que el actor no tenía razón, s·i no también que no era él quien en caso de tenerla debería ~aber accionado. Es decir, en los casos en que resulta faltar induso 'la legitimación del actor. Los casos en que el ql\le acciona no tiene interés en acudir a la 1usticia; si tal interés faltare, la acción dejaría de ser un derecho cívico, por remi.tkse éste a la tuttela de un interés. Pero este interés en acudir a la administración de justicia, existe sierrupre que se acciona; alhora bien, puede resultar ilegítimo y antijurídico. En efecto, puede ocurrir que el conflicto se plantee entre intereses de fondo de diversa índole, resultando antijurídico el del ·actor. La ·evolución del mismo en -tal caso es la siguiente: supongamos la existencia de este interés antijurídico (fraudulento, antieconómico); si choca con otro interés (supongamos que éste es legítimo), en realidad se .han producido dos conflictos: el ¡primero, entre ambos intereses; el otro, entre el interés del ciudadano particular de solventar dicho · conflicto expeditivamente, por la violencia, y el de la comunidad de que se resuelva· pacíficamente. Este ültimo es el favorecido por la comunidad; en defensa de su ¡propia existencia (porque el empleo de la violencia !haría imposible la vida social), se considera como tpredorninanlte (colectivo) e1 interés en que el conflicto sea solventado por medios pacíficos; y así, en consecuencia, se dictan normas ¡prohibiendo la autotutela. Y es ese interés colectivo en fa.vor del proceso a fin de solucionar pacíficamente el litigio suscitado entre los intereses de fondo, el que se ·localiza, a través de las normas jurídicas, en uno de los particulares interesados; en aquel cuya pretensi?n privada, siendo resistida, ha de intenponerla en forma de proceso. Así nace el derecho del ciudadano a acudir a los tribunales cuando

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piense que se le ha planteado un conflicto de intereses con otro; a sí nace el derecho de acción. Y por ello, el particular, obligado por el ordenamiento jurídico a acudir al medio ,pacífico del proceso, actúa con función pública; la que se difiige a favorecer el interés en la justa composición ddl litigio por medio de la incoación de dicho proceso. La acción sirve, pues, más al intc1·és en favor de la justa composición del litigio que al p ropio interés d e fondo en litigio. Así, el interés de fondo queda desplazado con respecto al concepto de acción, y puede ocurrir perfectamente que de la acción provenga una resolución contraria al mismo; lo que ocurrirá cuando se le considere como antiju rídico o menos protegible que el de la pante contraria. Es evidente que construído de esta manera el derecho de acudir a la justicia (derecho de acción), de él se puede hacer un m al uso, y se plantearán en falso lo que realmente no deberían ser conflictos de intereses; pero en el estadio actual de la civilización sa considera que aun hacienao mal uso de ese derecho, aunque el conflicto de intereses que surge pudiera ser falso, siempre es superior y más favorable a la colectividad que el de resolver tales conflictos por la violencia. El derecho de acudir a los tribunales surge, pue3, como un mal menor. 9.- Acción, pretensión procesal y dem a.n da; sus düerencias . . . Para nosotros es la acción el medio de iniciar el proceso; el de poner en act1vidad la potestad jurisdiccional del Estado. Es decir, nuestro concepto de la misma la identifica, desde el punto de vista de su forma de interposición en el proceso civil y en su momento central, con el acto de iniciación del mismo; con la demanda. (Aunque naturalmente, como derecho de petición preexiste al 1p roceso). Y aquí es donde puede verse prácticamente la düerencia entre acción 'Y pretensión .procesal civil. •El punto de confusión radica en que en muchos casos (por ejemplo en nuestros juicios de mayor, menor y pequeña cuantía o cognición) se ejercita la acción en la demanda; pero también se ejercita en ella la pretensión (evidenciándose a través de la fundamentación de aquélla su legitimación y razón). ·L a legitimación, hemos dicho ya, es un requisito de la eficacia de la pretensión, pero no afecta a la de la demanda

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como medio de provocar un proceso (mediante el ejerc1c10 de la acción en ~la); en cuanto a la razón (fundamentación), también es Tequisito de la eficacia de la pretensión. Es obvio que, en la ;práctica, cualquier persona, aunque no esté legitimada, ¡puede presell!tar una demanda; hasta que se pruebe la falta de legitimación, ihab1'á proceso. También puede presentarse una demanda sin iiundamentación o solamente con una de carácter preparatorio. Tal ocurre en nuestro juicio venbal o de mínima cuantía; y e n el proceso contencioso administrativo ... La demanda es, exactamente, la petición del acreedor de que se condene al deudor al ;pago. Esto es cierto si se califica de "demanda" el acto por el cual se ejercita ~a pretensión; pero no cuando se la conci.b e como simple acto de petición a los tribunales (interposición de la acción) ... La acción, decimos una vez más (derecho de ;petición), se dirige contra el Estado; su contenido consiste en solicitar que se decida sobre un conflicto de intereses. Aunque el juez rechace esa petición por faltarle datos sobre tal cO!l!flicto (sobre la pretensión insatisfecha que la origina) ya ha llevado a cabo un acto procesal; o sea, que 'la acción provocando un acto procesal ya ha sido eficaz. Cabe, pues, y en esto estamos de acuerdo con Guasp, una simple .p etición de in.i ciación del proceso. Es decir, la "petición" (ejercicio de la acción) es doctrinalmente independiente de la pretensión procesal. Lo que ocurre es que con el fin de obtener mayor economía de esfuerzo (economía procesal), en muchas especies de juicios se interpone, como hemos visto, la ¡pretensión juntamente con la acción; esta pretensión, ¡para que sea eficaz, es preciso que afirme los hechos en que basa la petición de llutela (fundamentación); si la ¡pretensión no va fundamentada, no es eficaz en el proceso ... 10.- La acción como medio de excitar la actividad jurisdiccional de los tribunales. - El hecho de que un ciudadano aouda ante los tribunales 'Y diga que quiere comparecer ante el mismo constituído como tal, puede ~pensa1·se que obliga a aquél a constituirse, a que le oiga 'Y a que resuelva. Ahora bien, constituído el tribWJal con el fin de oir la petición del ciudadano y expuesta ésta, aunque sea infundada y sin conte-

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nido, el tribunal ha de resolver sobre la misma; ha de llevar a cabo un acto procesa'!. Otra cosa es que al llevar a cabo el ciudadano su petición haya de decir el fin concreto de la misma y fundamentarla completlunente; si no lo hace, a pesar de exigírselo el ordenamiento jurídico, el tribunal deber.á repeler la ¡petición por falta de pretensión eficaz; pero al resolv11r sobre tal petición (acción), ésta demuestra haber sido eficaz, puesto que consiguió una intervención y resolución sobre la misma. Las relaciones entre la acción y la pretensión podrían ex•plicarse acudiendo al proceso lógico de la actividad de los tribunales; éstos son organismos de determinada constitución y que actúan de un modo especial (jurisdiccionalmente); lo primero que es preciso <hacer es solicitar que el tribunal se constituya y que como tal oirga el contenido de la petición que el actor va a hacer, para resolver jurisdiccionalmente sobre la misma. La pretensión pasa así a ser una consecuencia lógica de la acción; explica la justificación preliminar que aquélla incluye. Para nosotros el proceso existe desde el momento en que el ciudadano ,acude al tribunal y éste se constituye y escucha su petición aunque sea imconcreta (naturalmente, dentro de determinados límites de seriedad y de capacidad -capacidad para ser parte- ); aquí radica la acción; después se la completará mediante la pretensión. Y estos conceptos que pueden estar ligados de modo cronológico, estimamos que pueden ser diferenciados de modo lógico. Primero es la acción; luego la pretensión. H .-Encuadramiento del derecho de acción en el campo del Derecho. La acción como manifestación del derecho fundamental de petición. - ¿En qué parte de1 vasto campo del Derecho debe ser encuadrado el derecho de acción? Se ha dic<ho acertadamente que la acción no es un dereoho especial, material o procesal, sino que debe considerarse comprendida entre los derechos que emanan de la personalidad taa como hoy los concebimos; es un derecho del <hombre, del ciudadano; es un derecho cfvico público. De acuerdo con esta idea se ha considerado modernamente a la acción como una manifestación típica del derecho de petición reconocido en las constituciones. Este derecho es, en síntesis, el de acudir a la autoridad ¡pública requiriéndola a

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que dirima un conflicto (por lo cual, en este caso concreto, preexiste al proceso); y tal relación jurídica entre individuo y Estado el!lpresa la función constitucional de Ia jurisdicción de administrar justicia a quien la .pida. Este poder jurídico no puede ser arrebatado a nadie, pues emana de la personalidad. Esta doctrina tiene el acierto de ver claramente el en•tronque del Derecho procesal con el ¡político desde el punto de vista de la acción; nos parece evidente que ésta es una manifestación del derecho constitucional de petición. Además, centra adecuadamente a la acción; esto es, considerándola entre el ciudadano y el Estado. Para determinar la •b ase de dicho concepto como tai derecho, se parte de que "tenga o no razón el ciudadano, hay que concederle acceso a los tribunales con la máxima generosidad". "Para co.nsa¡grar esta fórmula -dice Couvure- no es posible preguntarse de antemano si el reclamante tiene o no razón y si actúa de buena o mala fe". "Desventuradamente ~rosi gue- no !POdrá s~berse hasta el día de la última sentencia. Y decimos desventuradamente, po11que el orden jurídico sería infinitamente más perfecto si se pudiera saber desde el dia de la demanda si el actor tiene o no ·razón, ya que de poderse saber tal cosa existiría siempre 1a ,posibilidad de evitar ei litigio malicioso. Pero e-sta posibilidad no existe lógicamente ya que instaurarla valdría tanto como suprimir el litigio (ry hay que partir de esta imposibilidad, añadimos nosotros). •E n tal lucha no se sabe nunca de antemano quién será el triunfador y quién será el derrotado, !hasta el instante supremo en que se decida la contienda". , Y termina este autor preguntándose: "Pero una facultad así concebida, ¿no es por ventura, uno de esos derechos civicos inherentes a todo sUijeto de derecho en su condición de tal? El derecho de acción concebido como la pura facultad de acudir al tribuna1, ¿no forma parte de ese mínimo de poderes jurídicos inherentes a ·l a pura condición humana y que todas las constituciones enumeran en sus rya clásicas disposiciones sc>bre derechos y garantías? El derecho de acción ¿no será, concebido de esta manera, el mismo derecho consqtucional de ¡petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las consti-

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tuciomes vigentes?" A las preguntas que se <formula el profesor de Montevüdeo hay q¡ue responder afirmativamente, a nuestro entender. La acción es una manifestación del derecho constñtucional de petición. 12.-Caracteres especiales de la acción considerada como especie característica del derecho fundamental de petición. Pero este derecho, de naturaleza supraprocesal, que abarca modalidades incluídas en Ios diversos campos del Derecho público, se manifiesta en la de acción con facetas especiales que nos sir'ven 'Para di.ferenciar a este concepto de otros resultantes también del derecho fundamental de petioión. En efecto, otras .peticiones ¡pueden dirigirse a obtener, por medios y a través de actividades administrativas, resoluciones de esta índole, sean de carácter general, sean de carácter particular; pero lo que caracteriza a la acción como manifestación del repetido dereC'ho de petición, es que tal petición de actuación se propone ante órganos del Poder jurisdiccional, los cuales han de actuar conforme a las normas características de dicha actividad ... " (97)

Francisco Fuentes Carsi parte de esta doctrina, en su estudio sobre "la técnica de la demanda en el proceso de nulidad de patentes y marcas". (98) Aceptamos las doctrinas de Chiovenda y de Couture. Según nuestra ley, la acción es la facultad de dirigirse al juez pidiéndole que administre justicia, que juzgue y haga ejecutar lo juzgado, en una materia determinada; es la facultad de dirigirse al juez y exigir, por medio de él, una cosa, cantidad o hecho, fundándose en una causa razón o derecho. La Corte Suprema dice: "La palabra acción tiene, jurídicamelJite, dos significados: uno sustantivo, como en acción rescisoria, reivindicatoria, reso(97) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo II, .págs. 190 y ss. (98)

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"Revista de D erecho Procesal", de iEspaña, año 1959, N9 3, págs. 391 y SS..

lutoria, etc., es decir, el derecho mismo, y otro ad:jetivo, como en acción ordinaria, ejecutiva, sumaria, etc., o sea el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo aquel derecho. Por consiguiente, una acción es improceden•te o cuando no existe el derecho que se reclama o cuando no se lo ejercita en la forma que determina la ley ... " Gaceta Judicial, serie VI, N9 13, págs. 653 y ss.

Este criterio de nuestro Tribunal Supremo está inspirado en las enseñanzas de Escriche, que dice: "Acción. El derecho de exigir alguna cosa; y el modo legal que tenemos para pedir en justicia lo que es nuestro o se nos debe por otro. En la primera acepción pertenece al segundo dbjeto del derecho, y con especialidad a las cosas incorporales; y en la segunda al tercero, que es el que nos manifiesta los medios de reclamar o defender nuestros derechos ante los tribunales competentes".

648.-ALCANCE DE LA DEFINICION LEGAL Como se desprende de la doctrina expuesta por Peñaherrera, que recogió el Código de 1938, la primera parte de la definición que da el Art. 73, se refiere a la demanda propiamente dicha, a la iiemanda del juicio de jurisdicción contenciosa: "acto en el que el demandante deduce su acción; y la segunda parte, a los asuntos de jurisdicción voluntaria: "acto en e,l que se formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo". 649.- ACCION E INTERES De acuerdo con los principios que inform~n nuestra legislación, y siguiendo la doctrina de los tratadistas franceses, Peñaherrera enseña que: "El que intenta una demanda debe tener interés; es decir, debe aspirar a algún provecho real y efectivo que provenga directamente del fallo que solicita.

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El interés puede ser simplemente moral, como es el que a!tañe al honor de las familias y, en ciertos casos, el del estado civil; pero eso basta ~ara poder demandar. iEl interés debe ser nacido y actual. Así, los hijos del primer matrimonio pueden demandar, duraute la vida de su .padre, la nulidad del segundo matrimonio de éste, para excluir a los !hijos de dicho segundo matrimonio de la sucesión de un hermano suyo, nacido, como ellos, del primer matrümonio y fallecido en vida del padre común. U.n interés ya ex-istente puede ·bastar, aunque esté subordinado a cierta condición o evento. Si, demandado el fiador, . !ha propuesto la excepcion de .p ago, :fiundándose en un recibo otorgado en favor del deudor principal, y alega el acreedor la falsedad del pago y del recibo, puede el fiador apresurarse a demandar a-l deudor principal, .para que, en el evento de declararse realmente falso el pago, le reembolse lo que la sentencia le obligue a :pagar al acreedor; y no está, en nuestro concepto, obligado a esperar que primero se dé la sentencia !Y se conozcan los resultados de ese juicio". (99)

La Corte Suprema ha aplicado esta doctrina, en los siguientes fallos: "Marzo de 1906. - Fúndase la demanda en el simple temor de que Ios funcionarios encargados de la ejecución del decreto ·l egislativo de 19 de octubre de 1904, que establece el estanco del tabaco, pudieran creer que la ley compr.ende a más de dos mil 1bultos de tabaco en rama que con:sei'Va el actor en la fáibrica "Progreso". iLa demanda no contiene ~unto alguno controvertible en juicio, una vez que no se trata en ella de la violación de un derecho que deba ser judicialmente reparado. Las funciones del Poder Judicial, según el ¡pruncipio consignado en el Art. 43 de la Ley O!'gánica del Poder Judicial, se limitan a juz¡gar, esto es, a aplicar la oJey al lheoho positivo que se discute, y 1hacer que se ejecute lo juz¡gado. Por regla general, el mero temor .no constituye lpl \hecho, ni .puede servir de fundamento para ejercitar una acción cívil". Gaceta Judicial, segunda serie, N9 2, pág. 13. (99) ''Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal", tomo tercero, págs. 129 'Y SS.

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"Junio de 1903. - No se ha probado absoiutamente que los actores serian los Hamados a suceder al fallecido. . . si los demandados fueran excluídos de esa sucesión a causa del vicio de que adoleciese su institución de herederos. Carecen, pues, de ·interés acerca de la asignación cuya insubsistencia pretenden, y, por lo mismo, tampoco <tiene base legal la acción que han deducido".

Gaceta J udicial, N9 12, pág. 94. "Setiembre de 1908. - Sólo la violación de loo derechos garantizados por la ley civil, ori,g;ina la acción civil, para el objeto de que el poseedor de esos derechos sea por el jue:& restituido en ellos; y, pues, ... funda su demanda en el mero temor de que sean dados en arrendamiento por el Fisco los bienes raíces que posee en anticresis, resu~ que la demanda carece de mmdamento".

Gaceta Judicial, 21!> serie, N9 56, pág. 446. "Ma<rzo de 1919. - No se ha probado que los demandantes, al declara·r se la nulidad del testamento de .. . , serían sus herederos, .bien por disposición de la ley, bien por otro testamento anterior; y sin esa ¡prue-ba, de todo ¡punto necesaria para justilicar el interés indispensa•ble para que -los demandantes hubiesen deducido, legalmente, la acción de nulidad, el juez no ¡puede aceptarla, ni aun en el supuesto de que e>cistieran, en el te3tamento, los motivos alegados como fundamen-to de la demanda. El Art. 1673 del Código Civil, al determinar los que pueden alegar la nulidad absoluta de los actos y contratos, señala a los que tengan interés en ello, es decir, a los que, a declara.r se la nulidad, serían los llamados a reportar ei beneficio resultante de esa declaración, como que sólo a éstos, no a personas extrañas a toda relación jurídica respecto del punto o pWltoS controvertidos, les es permitido impugnar la validez de los aotos y contratos. Y, a falta de ese ~nterés, ni al juez le es potestativo resolver la nulidad, ya que, pa·r a resolverla, medie o no petición de .parte, se requiere, por lo menos, que haya Wla legítima discusión judicial sobre algún asWlto; la cual no puede tener lu:gar, está claro, sino en caso de que la de-

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rnanda se hubiese !Propuesto por quien pretenda, jurídicamente, hacer valer el derecho o los derechos que crea corresponderle. Los demandantes, por lo mismo de haber seguido el juicio en rebeldía del demandado, debieron justúficar que, sin el testamento, ellos serían los llamados a la herencia; y como no existe prueba aLguna al respecto, la d~anda, en mérito de las razone3 expuestas, es iiTIIprocedente". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 4, pág. 30. "Febrero de 1941. - Toda acción presupone en el actor un interés actual, un provecho efectivo, Jo que vale decir que quien intenta establecer la servidumbre de acueducto debe disponer de las aguas que trata de llevar y de tierras que las aprovechen". Gaceta Judicia·l, sexta serie, N9 6, pág. 507.

Al respecto, nos referimos a las enseñanzas de Fairén Guillén, que ya transcribimos. Dadas la sustantividad y ·l a independencia de la acción, el der·echo a ésta corresponde a todo individuo capaz de comparece'~: en juicio; es decir, todo individuo con capacidad procesal puede acudir al juez cuando estime que se le ha planteado un conflicto de intereses con otro, y pedirle que r~suelva este conflicto, aunque este individuo no tenga razón, aunque el conflicto de intereses sea falso y este individuo haya h~oho un mal uso del derecho de acudir a la justicia, o sea del derecho de acción. El T ribunal Supremo de ·España, en sentencia de 17 de octubre de 1958. resuelve lo siguiente: "Solamente aquellos a quienes asista o ,pueda asistir un derecho lo tienen para pramover la reclamación judicial tendiente a su Vlindicación, que precisa resolver cual en justicia .proceda, no habiendo razón ' alguna que obligue a decidir sobre problema jurídico .planteado por quien, carente de toda acción para ello, intenta !hacer valer un derecho del que, conforme a la Iey, se encuentra absolutamente inasistido". (100) (100)

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"Revista de Dereoho Procesal", de Madrid, año 1959, N9 3, pág. 682.

650.-JURIDICIDAD DE LA ACCION' "Abril de 1915. - Toda acción, ,para ser jurídica y, por lo tanto, ¡procedente, no sólo debe contener la reclamación de un derecho legal, s~no que, además, debe ejercit arse según las reglas de procedimiento establecidas po,r la ley, y a faltar cualquiera de estas condiciones, l:a demanda es improcedente". Gaceta J udicial, tercera serie, N 9 71, pág. 1806.

En este fallo, la Corte Suprema estima que, para que una acción sea jurídica, es decir, ajustada a dereccho, y, por lo mismo, aceptable, debe contener la reclamación de un derecho y ejercitarse conforme a las reglas de procedimiento establecidas por la ley. Ya vimos que, de acuerdo con la doctrina que informa nuestro Código, no hay derecho sin acción, o sea, que cada derecho tiene su acción correlativa. Por esto, la Corte resuelve que, para que una acción sea jurídica debe contener la reclamación de un derecho. Mas, ya hemos visto tambi-én que, d e acuerdo con las nuevas doctrinas, la acción, como derecho de petición, por ejemplo, es aceptable, es procedente, es jurídica, aunque el que la deduzca no tenga razón 'Y actúe d e mala fe; aunque la petición no se funde en derecho alguno.

651.--LA DEMANDA ES LA BASE DEL PROCEDIMIENTO JUDLCIAL "Febrero de 1922. - La competencia d el juez en controversias como l a actual, debe ~fundarse en la materia de la obligación determinada en la demanda, y no en la de los hechos o consideraciones que el demandado oponga como m edio de defensa, ya que la demanda es la base del procedimiento judicial, que no se desnaturaliza por los hechos o apreciaciones de derecho que el demandado le oponga. Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 78, págs. 622 y ss.

Ya vimos que, según el Art. 71, todo juicio principia por de-

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manda; que la demanda es un presupuesto procesal; que ella es la base del proceso; que en ella se determina lo que el actor pide y la causa de pedir; que la demanda - junto con la contestaciónfija lo que ha de ser materia del fallo judicial; que la cuantía debe constar de la demanda o de los documentos que se acompañen a ella; y que, según dicha cuantía se ha de tramitar la causa. En el caso materia de este juicio, el actor demandó el pago de una suma de dinero correspondiente a un dividendo que se le adeudaba en razón de un contrato para la instalación de una planta eléctrica. El demandado alegó la incompetencia del juez "por tratarse de un asunto para cuya resolución se requerían conocimientos locales o vista de ojos a fin de saber si la obra de instalación eléctrica se ha ejecutado debidamente, antecedente indispensable para poder ordenar el pago conforme a las cláusulas del contrato". El actor ha deducido, pues, la acción de pago de un crédito, y para resolver acerca de ella no se requiere de inspección judicial. El juez, para determinar su .competencia debe atenerse a la naturaleza de la acción deducida en la demanda; acción que, estando bi~n definida, no puede cambiarse por las apreciaciones de derecho que el demandado haga. 652. -LA DEMANDA DETERMINA LA COMPETENCIA Y EL TRAMITE DEL JUICIO "Abril de 1954. - La demanda determina la competencia del juez y el trámite del juicio, y siendo la propuesta de trabajo, fue competente el comisario y ¡procedente el juicio verbal s umario; por lo que no existe ia nulidad alegada por incompet~cia de jurisdicción y por el trámite". Gaceta J udicial, Vlll serie, N9 5, págs. 428 y ss.

Al proponer su demanda ante el comisario del trabajo, el actor estimó que ella versaba sobre un asunto de trabajo. El demandado no opuso la excepción de incompetencia por razón de la materia; luego, tácitamente, aceptó que el asunto materia del juicio era de trabajo. Los asuntos de trabajo se tramitan en juicio verbal sumario. 262

En consecuencia, y porque, en verdad, se trataba de un asunto de trabajo, el comisario del trabajo era competente en rucSn de la materia, y el tr~mite a seguirse era el del juicio verbal IWXlario. La resolución de la Corte Suprema es demasiado amplia. La .demanda determina la competencia y el trámite del juicio, sólo cuando el demandado no se opone a ellos. En el juicio ordinario, por ejemplo, si el demandado deduce la excepción de incompetencia, o ¡pide que a la causa se dé otra sustanciación, estas excepciones tienen que tramitarse y resolverse como incidentes de previo y especial pronunciamiento; y si Je las acepta, no surte efecto el principio que asienta la Corte Suprema, de que "la demanda determina la competencia y el trámite del juicio". Y, aun en el caso del juicio verbal sumario, si se resuelve que a la causa no ha .debido darse este trámite, se anularía el juicio si la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando hubiese iniluído o pudiera influ¡.r en la decisión de la causa, según el Art. 1135.

653.-EL JUEZ HA DE CALIFICAR LA NATURALEZA DE LA ACCION DEDUCIDA "Setiembre 2 de 1889. - Aunque en el escrito fs. primera usó el aFtor de la palabra rescisión, lo que verdaderamente ha demandado es la resolución del a-rrendamiento, fundándose en que . . . no ha cumplido con la condici6n tercera del contrato, esto es, con el !Pago de la pensión conductiva en el tiempo señalado. Gaceta Judici-al, primera serie, N9 134, pág. 1068.

Fundándose en que, en todo contrato bilateral va envuelta

la cláusula resolutoria, de no cumplirse por una de las partes lo pactado, se demandó al arrendatario la resolución del contrato de arrendamiento, porque no había pagado oportunamente las pensiones conducticias; y, al haeerlo, se pidió que se declarase rescindido el arrendamiento. La rescisión es la nulidad relativa; la que tiene lugar respecto 263

de ciertos actos jurídicos que han sido formados con la concurrencia1 de los elementos esenciales, pero de manera que encierran un vicio que puede traer su nulidad. L a resolución consiste en dejar sin efecto, a petición de una de las partes, un contrato que es válid o, porque la otra no ha cumplido con su respectiva obligación. En este caso, el actor incurrió en un error de derecho¡ y, de acuerdo con el Art. 300, el juez estuvo obligado a suplir esta omisión, porque versa sobre un punto de derecho. La acción deducida no era de rescisión, ni de resolución, sino de terminación del contrato de arrendamiento. Los .procesalistas españoles tratan de esta materia, bajo el epígrafe: "Edición de la acción". Prieto Castro (101) F air én Guillén enseña: "La "dictio actionis" y su valor. - No obsta a ello el que el Art. 524 d iga que "también se eXIpresará la clase de acción que se ejercite cuando por el111 haya de determinarse la competencia"; el Tribunal Supremo ha dicho sobre esta norma que "ni en este supuesto (en el de ha'ber de determinarse la competencia a través de la especie de acción, como .p revé el Art. 524), ni en otro alguno, vincula al juez la calificación de las acciones que el litigante haga, pues se trata de apreciación jurídica, que en def.initiva es de la exclusiva incumbencia del juzgador, con arreglo a los hechos a legados y pretensiones formuladas" (sentencia de 3 de mayo de 1944). (102)

654. -LA CALIFICACION DE UNA ACCION ES CUESTION DE DERECHO "J ulio d e 1915. - Es el juez quien de<be calimcar las acciones y demás actos jurídicos p uestos en <tela de juicio, sin que obsten para ello las calificaciones heohas err6neamente por las partes, por ser e3te un asunto de derecho". Gaeeta Judicial, tercera serie, NO 87, pág. 1930. (101) "Manual de Procedimiento Civil", tomo I, pág. 282. (102)

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"Nueva Enciclopedia J urídica", tomo VI, pág. 753.

Este fallo, como el anterior, es aplicación del brocárdico "Da

di factum., dabo tibi ius"; "dadme los hechos que yo os daré el derecho" que dice el juez a las partes. Este aforismo determina la actitud del juez frente al derecho. "Cuando el juez aplica el derecho que corresponde al caso controvertido, porque lo conoce, haya sido alegado o no por las partes; . . . contribuye a una mejor j usticia". (103)

655.-EL ESCRITO EN QUE SE SOLICITA LA ADJUDICACION DE UNA MINA DENUNCIADA ES UNA VERDADERA DEMANDA "Junio 14 de 1918. - El escrito de la foja primera contiene la demanda por la cual ... solicita la adjudicación de la mina denunciada. iEsa demanda, deducida ante el Gobemador, conforme al Art. 176 del Códj.go de Minería, pasó, por la QPOsición de fs. 2 y lo dispuesto en el Art. 177 del propio Código, para que se sustanciara la causa, como pN!scri·be el mismo artículo. Según el 38 del Código de enjuiciamientos, actor es el que propone una demanda en juicio; y, en el caso, esa calidad corresponde a ... , que solicita ·l a ad}udicación de la mina, no a la Municipalidad, que se opone a la pretensión de aquél. La Municipalidad tiene la calidad de demandada, ya se atienda a que . . . acudió al Gobernador en demanda de la adjudicación de la mina, ~a que, al .inhibirse esa autoridad del conocimiento de la causa, él mismo solicita del juez ordinario la mencionada adjudicación; y la oposición de fs. 2 y 7, antes que una demanda, contiene la re&puesta a la de la foja primera". Gaceta Judicial, tercera serie, NQ 214, pág. 2948.

La solicitud de adjudicación de una mina es un acto de jurisdicción voluntaria. Pero este acto, según la segunda parte del A rt:.-73, es una demanda, puesto que en él se formula la solicitud que ha de ser materia principal del fallo. Habiéndose presentado una oposición a esta solicitud, la ju(103) Santiago Sentís Melendo, "El juez y el derecho", pág. ll.

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risdicción volun taria se convirtió en contenciosa; pero no por esto el que se opone a la adjudicación se convierte en actor. El que insiste en que se le adjudique la mina sigue de actor; él ejercita su acción. El que se opone a la adjudicación se constituye en demandado. 656.--'EN LOS JUICIOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA NO HAY DEMANDA Informando respecto de una consulta que la Corte Superior de Quito hiciera a la Corte Suprema, el Ministro Fiscal de ésta, dijo: "En los juicios de jurisdicción voluntaria, propiamente dicho, no hay demanda; pues si el juez interiViene es sólo paca cumplir con una solemnid ad exigida por la ley, atenta la importancia del acto sometido a la jurisdicción voluntaria. Así que opino porque no debe observarse la solenmidad de la inscripción en los juicios de inventarios, partición y otros, en que no hay juicio contencioso".

Y la Corte Suprema resolvió: ''Las demandas de jurisdicción voluntaria, no encierran litigio sobre propiedad o < l inderos, ya que no es dable admitir que ellas contengan controversia alguna, menos una que pudiera poner la causa en los casos de los A-rts. 1454, número 49, del "Código Civil, y 49 del 45 de la Ley en referencia". Gaceta J udicial, tercera serie, N9 183,

~s.

2698 y ss.

El Art. 1082 del Código de Enjuiciamiento Civil, vigente al tiempo de la resolución (1123 aotual) disponía que: "Se inscribiTán, en el registro cantonal correspondiente, en libro especial, las demandas sobre propiedad o linderos de bienes raíces, después de citado el demandado; y sin este requisito, cuyo cumplimiento se co~robará agregando al proceso el certificado del anotador, no ,podrá continuar la causa".

266

La demarcación de un predio, inicialmente, es un acto de jurisdicción voluntaria. Tres supuestos considera la ley: primero, las partes hacen algún arreglo; el juez lo aprueba; segundo, las partes no llegan a un acuerdo, pero la d emarcaciól) puede verificarse por la simple inspección, o por las pruebas producidas durante la diligencia, y las partes no alegan tener otras, el juez fija los linderos; y tercero, las partes no llegan a ningún arreglo, ni el asunto está en el caso del segundo supuesto, se extiende acta de la inspección , se agregan las declaraciones, los documentos y el informe pericial; se oye simultáneamente a las partes, y lo que éstas digan se tendrá por demanda y contestación, respectivamente. En la primera hipótesis se ejerce sólo la jurisdicción voluntaria; en la segunda y en la tercera ya 1hay oposición, y, por lo mismo, la jurisdicción se vuelve contenciosa. En el primer caso no existe juicio sobre propiedad o linderos; y, por lo mismo, como resuelve la Corte Suprema, no existe demanda que deba inscribirse conforme al Art. 11Q3. En los otros dos casos ya hay contienda judicial, ya hay demanda sobre linderos, y ésta debe inscribirse. 657.-CLASIF ICACION DE LAS ACCIONES A base del antiguo concepto de acción, ésta se divide: 19-En contractual y penal, según que nazca de un contrato o de un delito; o, de un modo más general, en contractual y extracontractual; 29- En real y personal, habida cuenta de la naturaleza real o personal del derecho puesto en ejercicio; 39--Mixta: porque sirve para reclamar alguna cosa a virtud de un derecho real y otro personal, como son: a) la familiae erciscundae (de división de herencia); b) la communi dividundu (de división de la cosa común); y la finiwn r egundorum (de deslinde y amojonamiento) ; 49----En principal y accesoria, recordando que principal dícese de la persona o cosa que tiene el primer lugar en estimación o importancia y se antepone y prefiere a otras; del que es el primero en un negocio o en cuya cabeza está; lo esencial o fundamental; y que accesorio es lo que depende de lo principal o se le une por accidente; 267

5<?-En mueble e inmueble, de acuerdo con los siguientes artículos del Código Civil: . "620.-Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. Así, el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así, la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se J.e pague, es mueble. 621.- Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un ·artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuiCios causados por la inejecución del convenio, entra, por consiguiente, en la clase de los bienes muebles". 6<?--Según la materia de lo que se pide: en petitorias, encaminadas a reclamar la propiedad de una C0'9a (ya sea la acción real o personal); y posesorias, en las que sólo se pide la posesión, y entre las cuales se cuentan los interdictos posesorios; 7<?- En civiles, penales, del trabajo, contenciosoadministrativas, fiscales, mllitares, en atención, también, a la materia de la acción, o a la rama del Derecho positivo a que pertenezca el derecho material; 89- Según la forma de proponerlas, en principal, si a nada se condiciona; y subsidiaria, si se la propone para el caso de que no se acepte la principal; 9<?-Popular, la que se concede a cualquier individuo, como :La del Art. 1017 del Código Civil; 10.-Renunciables e irrenunciables; y 11.-Prescriptibles e imprescriptibles. Esta es la clasificación jurídico-material o romana, como la llama Prieto Castro. (104) Creando una nueva doctrina, Chiovenda enseña: "V.--Categorías de accion es. - La acción, como tal, como poder sustantivo de pedir la actuación de la ley mediante los órganos judiciales, no admite más clasificación que la fundada en la diversa naturaleza de la resolución judicial, cuya producción es su objeto inmediato. Tenemos por lo mismo: (104) "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, Pág. 60.

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l. Acciones que tienden a la actuación de la ley mediante sentencia: a) De condena (acciones de conden a). b) De declaración (acciones de d eclaración). e) Constitutivas (acciones constitutivas). 2. Acciones que tienden a la actuación de la ley mediante declaracio-nes con predominante función ejecutiva (acciones sumarias). 3. Acciones que tienden a la actuación de la ley por medio de previsión o de cautela (acciones de seguridad, de garantía). 4. Acciones que tienden a la actuación de la ley por medios ejecutivos (acciones ejecutivas). (105)

Con este mismo criterio, Goldschmidt las clasifica en: Acción de condena, que ·~persigue la dbtención de una sentencia que condene al demandado a realizar detenninada prestación e111 favor del demandante, y, 'en algunos casos, exclusivamente a permitir la ejecución forzosa"; Acción declarativa, que "tiene por objeto la declaración de la existencia o inexistencia de una relación jurídica o de la autenticidad o falsedad de un documento"; Acción constitutiva, que ".tiene por objeto obtener la constitución, mod~ioación o extinción de una relación de derecho .p or sentencia judicial"; y Acción de mandamiento, que "se encamina a dbtener un mandamiento dirigido a otro Ó11gano del Estado, por medio de la sentencia judicial". (J.06)

Carnelutti enseña: "358.-Clasificación de Jas acciones. a) La neta distinción, que ·r esulta de estas páginas, entre acción, pretensión y derecho subjetivo material se refleja naturalmente en la clasificación de las acciones, que no debe

(105) "Principios de Derecll.o Procesal Civil", tomo 1, Pág. 87. (106) "Derecho Procesal .Civil", Págs. 100 y ss.

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confundirse con la clasificación de las pretensiones y, por tanto, de los derechos subjetivos materiales. También en el campo del derecho subjetivo procesal puede trazarse una clasificación; pero su criter~o debe mirar a la naturaleza del proceso, a la del litigio. Por eso, como he observado ya (supra, N9 123) las acostumbradas categorías de ·l as acciones reales, personales o mixtas, mobiliarias o inmobiliarias, contractuales o extracontractuales son Olrtegorías de pretensiones o, mejor aun, de razones, no de de.r echos procesales. b) Quien intente una clasificaoión de éstos deberá, por el contrario, seguir la distinción fu.n damental entre el proceso jurisdiccional, el ¡proceso ejeoutivo 'Y el proceso cautelar; según que el derecho subjetivo procesal se refiera a uno o a otro, se tendrá la acción jurisdiccional, la acción ejecutiva o la acción cautelar. e) La acción jurisdiccional (supra, Nos. 30 y 48) consiste, por tanto, no ya en el derecho de pedir y menos en el derecho de obtener la tutela de un interés; no en el derecho de pedirla, porque ésta no es más que una facultad (supra, N9 21); no en el derecho de obtenerla, porque obtenerla está fuera de la potestad de la parte y puede muy bk!n ocurrir que, no obstante el cumplimiento de los actos en que consiste el proceso de conocimiento, la tutela le sea denegada. La acción consiste, en cambio, en el derecho al cumplimiento del proceso de conocimiento, esto es, en definitiva, a obtener del juez la sentencia sobre el litigio deducida en el proceso mismo. También la -acción jurisdiccional se .puede subdividir, a su vez, en tantas subespecies cuantos son los subtipos del proceso de conocimiento (supra, N9 40 y ss.) : acción de acertamiento; acción constitutiva, la cual se dividirá en acción de acertamiento constitutivo y acción dispositiva; acción de condena. d) A su vez, la acción ejecutiva, correspondiente al proceso de ejecución, no es ni un derecho de pedir ni de obtener la ejecución, sino derecho al cumplimiento del proceso ejecutivo, esto es, en definitiva, a hacerse entregar por el oficio ejecutivo el bien debido que aquél haya podido tomar al deudor o a procurárselo mediante el patrimonio del mismo . .. g) Finalmente, a la figura del proceso cautelar corresponde la acción cautelar entendida como derecho al cumplimiento de los actos necesarios .para decidir sobre la emanación del

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proveimiento cautelar y, una vez emanado, al cumplimiento de los actos necesar-ios para su ejecución. La especie más conocida de tal género es la acción posesoria, en antítesis con la acción petitoria, entendida como acción relativa al proceso definitivo (sUipra, Nos. 75 y 116)". (107)

Al respecto, Alcalá-Zamora y Castillo observa: "La única categoría de acciones que ha sido tenida presente por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civ.:il es él grupo de las de condena o prestación. Con más o menos exactitud, el sentido de la acción de condena se manifiesta en algunos de sus artículos: ipOr ej., en el 359 ('ILas sentencias d eben ser claras, ... condenando o absolviendo al demandado . ..), en el 524 ('\El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, ... .se <fijará ... lo que se pida, y la persona contra quien se proponga la demanda") y en análoga forma el 525, en el 789 ("litigantes condenados en rebeldía" ), en el 838 (al referirse al condenado en sentencia dictada :por amigables componedores), y sobre todo, en los 923 a 927 (al ocuparse de la ejecución de las diversas clases de sentencia de condena). Claro está que, como veremos en las Adiciones inmediatas, en nuestro Derecho y aun en la ~ropia Ley de Enjuiciamiento Civil encontramos no pocos ej.emplos de acoiones de los otros tipos que Goldschmidt analiza; pero en todos ellos es evidente que el legislador español no ha .percibido• su verdadera naturaleza y no ha sabido, por lo tanto, aislarlos respecto de las acciones de condena. Lo ocurrido no debe, sin embargo, extrañarnos, porque, dada la fecha en que se compone nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en 1881 -mucho menos si nos remontamos a la redacción originaria, de 1855-, era de todo punto imposible que recogiera los resultados de una elaboración doctrinal que por entonces se iniciaba en la doctrina alem-ana, respecto de las acciones declarativas y de las constitutivas". (108) (107) "Sistema de Derecho Procesa,! CiJVil", tomo ll, Págs. 648 y. ss. Véase también: Leonardo Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, iPágs. 231 y ss.; Manuel de la •Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", Vol. IJ:, Págs. 112 y ss.; Hernando Devis Echandía, "Derecho Procesal Civil General", Págs. 167 y ss. (108) "Adiciones" a "Derecho Procesal Civil", de James Goldschmidt, Pág. 104.

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Siguiendo a Prieto Castro, señala algunos ejemplos de nes declarativas. en el Derecho españoL

accio~

"En primer lugar encontramos "preceptos de declaración especial, genf;ral.mente de carácter procesal y casi siempre encaminados a obtener una sentencia que ha de servir en un proceso posterior". A este grupo pertenecen: la declaración incidental {Arts. 724 y 744), ... las r<>soluciones aprobatorias de las liquidaciones en períodos de ejecución de sentencias (Arts. 942 y 936, en relaaión con el 932), la evaluatoria de los daños (Arts. 928 y 930)... "Parecen también sentencias declarativas las ¡¡¡probatorias de la quita y e9pera (Arts. 1151 y 1312),.. las referentes a tercería (Art. 1532) ... A la lista del profesor Prieto, aun cabe añadir algunos casos. Según M1guel y Romero (Principios modernos del Derecho procesal), tienen el carácter de resoluciones declarativas las que ponen término a los actos de jurisdicción voluntaria (afirmación que reputamos demasiado absoluta, pues muC"has son constitutivas), las de naturaleza previa (como las diligencias de los Arts. 497-501 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y las que tienden a convertir en ejecutivo un título que no lo es (Arts. 1430-33) ... Algunos ejemplos de acciones constitutivas en el Derecho español: Al'ts. 221 y ss. Código civil (declaración de prodigalidad y efectos jurídicos que produce); 400 (división de la cosa común); 557-8 (constitución de la servidumbre de paso de aguas); 1052 (partición de herencia a instancia de cualquier heredero); 1290-9 (rescisión) y 1300-14 (nulidad de los contratos); 1417 (disolución de la sociedad de gananciales); 1556 (rescisión del arrendamiento por ind'ringir alguno de los contratantes las obligaciones marcadas por los Arts. 1554-5);. Por último, siguiendo a Chiovenda, podemos presentar como de naturaleza constitutiva estos tres casos: a) el de la "acción" y la "excepción" derivadas de la sentencia ... ; 1b) el de la hipoteca judicial ... y e) el derecho emanado de la condena en costas ... (109)

(109)

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"Adiciones" a "Derecho Procesal Civil" de James Goldschmidt, Págs. 109, 112 y 113.

Guasp, en el epígrafe de "la determinación del objeto del proceso, trata de la acción, la pretensión y la demanda, y enseña: " ... Pretensión de cognición es, .por lo tanto, aquella en que se solicita del óngano jurisdiccional ·l a emisión de una declaración de voluntad. Esta declaración de vo1untad que, recogiendo el contenido de la pretensión, la actúa o rechaza su actuación, satisfaciéndola en todo caso, recibe el nombre de sentencia. Ahora bien, dentro del género de las pretensiones de cognición, existen diversas especies según que la declaración de voluntad que se pide del óngano jurisdiccional recaioga sobre la declaración, la constitución o aa imposición de una situación jurídica frente a la parte que figura como sujeto pasivo de la pretensión. Cua-ndo lo que se solicita del óngano jurJ.sdiccional es la simple declaración de una situación jurídica, que existía con anter·i oridad a la decisión, !buscando su sola certeza, la pretensión recibe el nombre de declarativa ... Cuando lo que se pide al órgano jurisdiccional es la creación, modificación o extinción de una situación jurídica, la pretensión Ueva el nombre de pretensión constitutiva ... Cuando lo que se reclama al ór.gano jui\isdiccional no es la declaración de una situación jurídica ya existente, ni la producción de una situación jurídica inexistente con anterioridad, sino la imposición de. dicha situación jurídica al sujeto .pasivo de la pretensión, ésta se llama pretensión de condena .•• lb) Pretensión de ejecución es, distintamente, aquella en que lo que se pide al órgano jurisdiccional no es la emisión de una declaración de ·v oluntad, sino una manifestación de voluntad, esto es, •la realización de una conducta, no ideal, sino material o física. Esta conducta se concreta siempre en 'Un cierto hacer del juez, pero dentro de eHa, ca!be señalar diversas manifestaciones, que se r~flejan en una distinta clasificación de las pretensiones procesales de ejecución. Puede pedirse al órgano jurisdiccional que entregue al titular 1\ll'l objeto determinado por éste, bien dinero u otra cosa diferente: tenemos en este caso el tipo de pretensión ejecutiva de dación. Puede pedirse, en segundo lugar, que el órgano de la Jurisdicción desarrolle una conducta distinta de la de dar: así,

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cuando se pide que ejecute una obra a costa de una persona o que deshaga lo hecho indebidamente: en este caso cabe habiar de pretensión ejecutiva de transformación. III. L as restantes clasificaciones que pueden proponerse de las pretensiones procesales tienen una importancia mucho menor· que la ya apuntada".

Las clasifica también en pretensiones principales y accesorias, simples y múltiples, independientes, conexas e idénticas, ordinarias y especiales, a base de sus caracteres generales. "Y asumsmo se pueden clasificar ¡por sus notas específicas, fijándose en las que hace referencia a su significado material o al procesal estricto. Deteniéndose en su significación material, es decir, en la naturaleza del derecho material que se invoca como fundamento de la pretensión, cabe halblar de pretensiones reales y personales, y dentro de las pr-imeras, de mobiliarias e inmobiliarias, términos a los que el de~echo positivo añade el de mixtas, que en realidad carece de existencia teórica y trascendencia práctica; y aún más espeCÍJficamente, en esta misma dirección, puede halblarse de pretensiones reivindicatorias, petitorias, posesorias, confesorias, negatoúas, contractuales, sucesorias y demás, sin que estas diferencias jueguen de ordinario ningún PéiiPel de relieve en el tratamiento del proceso, por la supres10n actual de la vieja exigencia de la editio actionis, la cual sólo es precisa a los efectos de establecer la competencia del Juez: Art. 524 de la LEC. E igualmente caJbe detenerse en un criterio de clasificación de las pretensiones que se fije en su significado procesal estricto, esto es, en las repercusiones procesales que la pretensión engendra a través del proceso a que da lugar: por eso .puede hablarse, entre nosotros, de pretensiones de mayor cuantía, de menor cuantía, de inferior e ínfima cuantía, sumarias, ejecutivas, de reco~ocimiento, incidentales, cautelares, de impugnación, y así sucesivamente". ~110) (110)

"Derecho Procesal Civil", Págs. 234 y ss. Véase también: ·L eonardo .Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, Págs. 231 y ss.

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658.~CONTENIDO

DE LA DEMANDA

Hoy, en todo caso, la demai1da debe constar en un escrito (libelo, pedimento, demanda). Los requisitos que debe contener varían en sus d etalles, según la clase de juicio que se intente; pero hay algunos que de~ contener toda demanda. Cabreros de Anta recuerda que ''Los decretalistas solían distinguir en el libelo tres partes: la narración del hecho, el título o causa petendi y la conclusión o actual petición que el actor dirigía al juez contra el reo. La Glosa resumió los requisitos en estos dos versos: Quis, quid, coram quo, quo iure petatur et a quo: Recte compositus quisque olibellus habet". ( l ll)

O sea: Quién, qué cosa, ante q uién, con qué derecho se pide y contra quién. Expresado en or den, cada demanda con tiene. La Ley XL, del Título 11, de la Tercera P artida, dice: "En qué mane~a el d emand ador debe facer su demanda. Libellus en latín tanto quiere decir como demanda fecha por escripto: et esta es .una de las dos maneras por que se puede facer, et la otra es .por palabra; pero la mas cier!la es la que por escdpto se face IJ>Ol'Que non se puede camiar nin negar asi como la otra. Mas en cualquier destas demandas para seer fechas derechamente debe lhi seer catadas cinco cosas; la primera el pombre del juez ante quien debe seer fecha, la segunda el n()l'tibre del que )a face, la tercera el de aquel contra quien la quiere facer, La quarta la quantia, ó la cosa ó el fecho que demanda, la quinta por qué razon la pide; ca seyendo todas estas cosas pues!las en la demanda, cierto puede seer el demandado por ellas en qué manera debe responder, et otrosí (111) ·,'La demanda judicial en las causas matrimoniales", .Revista de Derecho Procesal, de Madrid, año 1958, N9 1, Pág. 18. Escriche, "Diccionario Razonado de Legislación y J urisprudencia", Pág. 541.

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el demandador sabrá mas ciertamente qué es lo que ha de probar, et sobre todo tomará apercibimiento el juez para ir adelante por el pleyto derechamente. Et como quier que á los homes entendudos compliere asaz esto que sobredicho es, porque otros mucho hi h~brie que lo non entendrien, queremos mostrar cierta m1inera de cómo $e debe lfacer la demanda por escripto ó por palalbra; et es esta: quel demandador quando fuere •ante el juez debe decir: ante vos don fulan juez de tal logar yo tal home me vos querello de .f ulan que me debe tantos maravedis que le presté; onde vos pido que le mandedes :por juicio que me los torne. Et esta misma manera deben tener en •todas las otras demandas que se facen en juicio, mudando las razones segunt fuere la natura de las cosas que quieren demandar".

En lo esencial, lo mismo se exige hoy, como contenido de la demanda. El Art. 74 dice: "La demanda d~be ser clara y com:prenderá: 19-La designación del juez ante quien se la propone; 29--'Los nombres del actor y del demandado; 39-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; y, 49-La cosa, cantidad o hecho que se exige. .El juez, bajo multa de cincuenta a doscientos sucres, que será impuesta por el superior, cuidará de que la demanda contenga lo que aquí se exige".

La demanda debe ser clara, o sea, bañada de luz, que se distinga bien, inteligible, fácil de comprender; y por esto la ley determina su contenido. La demanda es la base, la piedra angular del proceso; de entre las peticiones de las partes, es el acto más importante. Aunque con mayor precisión, de la litis contestación, de la demanda .dependen: 1) la competencia del juez, 2) la cuantía del juicio, 3) el procedimiento a seguir, 4) lo que se reclama del demandado, 5) la causa, razón o derecho con que se reclama, 6) los medios de defensa que debe emplear el demandado, 7) la obligación de probar, 8) lo que se debe probar; y 9) la amplitud de la resolución judicial.

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La demanda "precisa los términos d e la cuestión litigiosa",

lo cual es de suma importancia para determinar: 1) si, luego, se la cambia o se la reforma; 2) si existe litis pendencia; 3) si hay cosa juz¡gada; 4) si cabe la acumulación de autos; y 5) si es posible el litis consorcio. (112) Analicemos, primeramente el contenido de la demanda, para luego tratar, más ampliamente, de la claridad de la misma. La demanda ha de comprender: 659.-1) LA DESIGNACION DEL JUEZ ANTE QUIEN SE LA PROPONE Pero no -es necesario expresar el nomb re personal del juez. As{, por ejemplo, bastaría decir: "Señor Teniente P olítico", " Señor J uez Cantonal", "S eñor Juez P rovinci·al", etc. Y aun en el caso de jueces que ej-erzan jurisdicción acumulativa; aunque siempre sería mejor y más preciso, en este caso, decir, por ejemplo, "Señor J uez 19 Provincial de Pichincha". Guasp enseña: "Contenido de la pretensión: su determinación cualitativa y cuantitativa. l . La pretensión procesal está compuesta por una serie de elementos que, con su reunión, determinan el contenido sustancial de la figura. En lo fundamental, tales elementos son ya conocidos, pues, aparte de ha!berse hecho reiteradas alusiones a ellos, son los mismos de toda la institución procesal, es decir, sujetos, objetos y actividad. Ahora bien, para conocer más a lfondo el trascendental ente procesal que ahora se estudia, conviene fijarse más despacio en ellos, precisando el contenido de la pretensión en términos generales que sean aplic-ables, en principio, a todas sus manifestaciones. Este análisis del contenido de la pretensión procesal puede hacerse en dos direcciones distintas: una que traza su dimensión cualitativa 'Y otra que establece su dimensión cuantitativa;

(112) Prieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, Págs. 279 y ss.

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tijándose, en definitiva, con una y otra, la materia y el valor de aquel contenido. n. La dimensión cualitativa del contenido de la pretensión procesal, tal como puede ser trazada a base del importante, aunque incompleto, Att. 524 de la LEC, radica en lo siguiente: a) De un lado, en la específica consistencia de los sujetos que en ella intervienen. Por lo que toca al órgano jurisdiccional, la pretensión procesal, aunque precisa desde luego formularse ante él, no necesita ~ijarlo, en sí misma, de un modo exhaustivo que califique agatadoramente su pertenencia al orden jurisdiccional, su competencia y su exención de causas de abstención o recusación. La ;pretensión :Procesal que carezca de cualquier indicación en este sentido no es una pretensión defectuosa con tal de que se formule cwnpliendo, de hecho, aquellas exigencias. De aquí que sea admisible teóricamente, y frecuentemente en la práctica, que la pretensión se limite a contener, a este respecto, una invocación genérica al óngano jurisdiccional. (113)

Al respecto, Chiovenda enseña: "111.-CON'IIENIDO DE LA DEMANDA JUDICIAL. -Es esencial a la demanda tanto la declaración de querer actuada una voluntad concreta de determinada ley, como la invocación del órgano del Estado que debe actuaria. Y cuando la demanda no se propone directamente en presencia del juez, precisase determinar qué juez se invoca y el tiempo en el cual se comparecerá ante él para exponer la demanda (vocatio in jus). Sin esto no hay demanda judicial, y no existe constitución de un proceso". (114)

660.-2)

LOS NOMBRES DEL ACTOR Y DEL DEMANDADO

Si el juicio es un combate, una contienda, es necesario de(Ll3)

"Derecho Procesal Civil", Págs. 240 y ss.

(lll.4) "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo II, págs. 66 y ss.

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terminar quiénes son los contendores; qmen reta a combatir y a quién. Esta designación resulta también necesaria para el demandado, para saber s~ el actor tiene legitimidad de personería para intervenir en el juicio. Si, como enseña Ohiovenda, "1a demanda judicial es el acto IIM!diante el cual la parte, afirmando existente una voluntad concreta de la ley que le garantiza un bien, declara querer que esa voluntad sea actuada, e invoca a tal fin la autoridad del órgano jurisdiccional", es necesario que la demanda determine, precise, señale respecto de quiénes se quiere que esa voluntad concreta de la ley sea actuada. Guasp enseña: . "Por lo que toca a las partes, hay que distinguir en•t re el titular activo y el titular pasivo de la pretensión procesal. El titular activo tiene que estar forzosamente individualizado. Su individualización se obtiene a través de la fijación de su identidad, es decir, mediante la expresión de su nombre y sus dos apellidos, firm a o razón social, en su caso, detallando no sólo los de él sino los de las personas que por él actúan. Pero, como muchas veces esto no basta, no está demás en la 1)retensión la mención de las restantes circunstancias de carácter personal que afectan al pretendiente: edad, estado, profesión u oficio, domicilio, residencia o paradero; esta última circunstancia de especial relieve cuando la ¡pretensión procesal no se formula por medio de procurador: Art. 264 de la LEC. Y naturalmente, si el titular activo de la pretensión se vale, como es usual, d e representante y director forenses, éstos tendrán también que ser individualizados, expresando su nombre y apellidos, v. g., mediante la firma (legible) del correspondiente escrito, aunque sin más circunstancias, por ser éstas, en ló necesario, conocidas, en principio, por el órgano jurisdiccional. El titular pasivo de la pretensión tiene que ser, por definición, una persona distinta y d eterminada del autor de la reclamación. Distinta porque nadie puede litigar contra sí mismo, ni siquiera aunque lo haga investido de d iferentes calidades. Y determinada porque no se puede litigar contra nadie, sino contra alguien, y esto exige un determinado sujeto pasivo, aunque se admita no una determinación absoluta, sino relativa, v. g., los herederos de una cierta persona, siempre

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que exista un princ1p1o de determinación, esto es, siempre que sea determinable, aunque no efectivamente determi~da. Normalmente, en la pretensión procesal ha de figurar, por lo tanto, el nombre y apellidos, firma o razón social de este sujeto pas~vo, así como el resto de sus circunstancias personales que sean conocidas al titular activo, aunque sobre éste, desde luego, no pesa la carga de conocerlas e indicarlas, ni tampoco la de •r eferirse a las personas que puedan integraT una eventual falta de capacidad, de legitimación o de postwación. Una indicación incotnipleta o falsa (por malicia o error) de las ¡partes no vicia la pretensión procesal siempre que queden datos suficientes para obtener su individualización". (115)

661.-3) LA CAUSA DE PEDIR: LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PETIC ION Al respecto, el mismo Ohiovenda enseña: "La declaración de querer actuada una voluntad concreta de la ley, comprende la designación del tb ien en que se funda y de las razones por las cuales se pretende garantizado por la ley (petitum e causa petendi). A esta exposición es únicamente esencial la indicación del hecho jurídico; la indicación de la norma abstracta que se afirma aplicable en el caso concreto suele estar implícita en la demanda, y no es necesario que sea expresa, porque el juez conoce el derecho (jura novit curia; narra mibi factum, narro tibi jus). Mucho menos es necesaria la indicación de un determinado nombre de acción (editio actionis) (Cód. procesal civ., Art. 134, Nos. 2, 3). L a indicación del hecho puede limitarse a lo que es necesario para individualizar o identificar la acción que se propone, según las reglas expuestas en ' su lugar, que sirven tanto para los limites de la cosa ju:z¡gada como para determinar el contenido necesario de la demanda, .p ara señalar la prohibición de mudar la demanda, etc. Así se atempera a los Arts. 134, N9 2, y 145, que exigen indicar en la demanda el ''motivo de la acción", esto es, el ".fundamento" de la acción de manera (115) "Derecho Procesal Civil", Págs. 241 y ss.

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que no exista incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda misma. A esta opinión (teoría de la individualización) se opone una opinión más rigurosa (teoría de la sustanciación), que exige indicar en la demanda, y entiende siempre por fundamento de la acción, el hecho jurídico que ha engendrado el derecho que se hace valer. En un gran número de casos las dos teorías coinciden, $)Orque muohos dereohos no pueden individualizarse sino mediante indicación precisa del hecho de que nacen. Así ordinariamente en los derechos de obligación, no .basta por ej., pedir 100 a título de mutuo, porque una cantidad puede ser debida por diversos mutuos, la acción no está identificada sino cuando se indica por qué mutuo precisamente es debida la cantidad, y esto debe decirse en la demanda. La diferencia, pónese de manifiesto en los casos en que el derecho .p uede ser identificado con la simple designación del objeto, sin aducir el hecho del cual nació el dereoho, como ocurre ordinariamente en los derechos reales. Como muchos entienden que la excepción de cosa j~ada en los derechos reales no desaparece sólo porque se haga valer un título de adquisición diferente, estiman también que la indicación del título de adquisición no es necesaria en 1a demanda. Por lo demás, la teoría de la sustanciación interprétase en sentido más o menos riguroso; algunos quieren que todo el material de hecho de que quiere servirse el actor en el pleito se indique en la demanda, de manera que la deducción posterior de un hecho no comprendido en la demanda, sería cambio de demanda y por .Jo mismo inadmisible; pero esta opinión se enlaza con formas de .procedimiento hoy en desuso y no tiene muchos adeptos. Verdaderamente tampoco los tiene en Italia la misma teoría de la sustanciación; antes .bien, la teoría de la individualización entiéndese frecuentemente de modo tan amplio que constituye una teoría nueva; esto es, que ·basta para la validez de la citación la indicación del objeto de la demanda, sin especificar ninguna causa petendi. Ahora bien, una citación así entendida no puede constituir válidamente una relación procesal, la cual tiene por o.bjeto una relación sustancial y esto no existe sin indicación de causa; es verdad que el Art. 145 no conmina la nulidad de la citación sino por incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda; pero claro está que la ley entiende aquí por objeto de la demanda los dos ele-

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mentos objetivos de la demanda (peütwn y causa petendi), que contrapone al tercer elemento (las personas). Así, en los Arts. 494, N9 5 y 517, N9 8, vemos indicado entre los elementos de la sentenciá al lado de las personas, el solo objeto, que también aquí comprende, sin duda, la causa petendi. Si yo pido en juicio 100 sin decir por qué, existe incertidumbre absoluta sobre el Objeto de la demanda. En todo caso es anejo a la exactitud procesal que la demanda sea precisa y determinada aun más allá de lo estrictamente necesario, tanto más en nuestro sistema, que no conoce el cam:bio de otros escritos antes de la audiencia. iLa designación del hecho no dice relación solamente a la existencia del derecho, sino a .Jas demás condiciones de la acción: la legitimatio ad causam y el interés. Particularmente cuando la acción no nace sino a ·base de un acto positivo de lesión del derecho, éste debe ser indicado; así, en la acción de reivindicación debe afirmarse el hedho de la posesión del demandado; en las acciones derivadas de una obligación de no .hacer, el hecho realizado en contravención de ella. En cam·bio, en las acciones que nacen de una obligación de hacer o dar, basta la designación del derecho, ya que en ella está implícita la afirmación del incumplimiento. En las acciones de declaración debe indicarse el hecho que da lugar al interés de la declaración (afirmación de la pretensión ajena, de la contestación, etc.). Finalmente, la demanda judicial indica el objeto inmediato de la acción (condena, declaración, rescisión de venta, etc.), y el objeto mediato (fundo corneliano, caballo, precio, etc.)" (116)

James Goldschmidt (117) y Prieto Castro (118) insisten en estos conceptos. Por ser cuestiones tan íntimamente rela~ionadas, vamos a transcribir al mismo tiempo, las ·enseñanzas de Guasp, tanto respecto d.el petendi como de la causa petendi. (116)

"Principios de Derecho Procesal Ci<Vil", tomo ll, Págs. 66 y ss.

(117)

"Derecho Procesal Civil", Págs. 323 y ss.

(L18)

'IManual de Derecho iProcesal Civil", tomo 1, Págs. 279 y ss. Véase también: -Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", Vol I, Págs. 336 y ss.

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"b) De otro lado, en la pretensión procesal se ha de contener el objeto sobre que recae. Tal Olbjeto es, en todo caso, un ente transpersonal, material o ideal, que, por su aptitud para satisfacer ciertos intereses de las partes, cabe denominar, en términos amplios, bien de la vida. El bien de la vida aJectado por la pretensión procesal, y envuelto en consecuencia en 'lln litigio, es, por esta misma circunstancia, el bien litigioso sin más. Puede consistir tanto en una cosa: v. g., en el supuesto de reclamación de la entrega de una finca, como en 'Una prestación o conducta de otra .p ersona, normalmente, del sujeto pasivo de la pretensión: como en la hilpótesis, v. g., de la reclamación de la condena de un comprador al pago del precio. En Ia pretensión procesal halbrá que detallar consiguientemente dicha cosa o dicha prestación. Lo primero se consigue enunciando los caracteres específicos de la cosa misma: su clase (mueble o inmueble), situación (linderos para los inmuebles; paradero para los muebles), calidad •Y cantidad, peso o medida y extensión; y lo segundo, verificando análogas indicaciones respecto a la prestación de que se trate: sujeto de que oha de proceder, contenido, tiempo, lugar y modalidades de la misma, aparte del resto de circunstancias descriptivas que, en cada caso, sea necesario o conveniente adicionar. Por supuesto, debe tenerse en cuenta que aquí, como en la hipótesis anterior, lo indispensable es, tan sólo, contar con un principio de determinación suficiente del objeto reclamado. e) De otro lado, finalmente, la pretensión procesal ha de encerrar la indicación de la actividad en que ella se traduce. iEsta actividad consiste esencialmente en una petición jurídicamente significativa, es decir, una reclamación de algo, que se pide porque el pretendiente afirma su coincidencia con el ordenamiento jurídico. Tiene que haber en toda pretensión proc~sal la formulación de una exigencia que se sostiene como fundada en derecho. Este elemento, que, según la tesis del que produce la pretensión, viene a justificarla jurídicamente, es el que se denomina fundamento, título o causa de pedir: causa petendi de la misma, y constituye el tercero y último ingrediente básico de la figura estudiada. Pero ¿qué es en realidad el título de una pretensión? Sería erróneo creer que con esta expresión se designa a los

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motivos, las razones lógicas y jurídicas de la reclamación fOl'mulada. El fundamento de la pretensión procesal no es su motivación, invocada o no, sino los acaecimientos de la vida en que se apoya, no tpara justificarla, siru> para acotarla, esto es, para delimitar de un modo exacto el trozo concreto de realidad al que la pretensión se refiere. iEl fundamento de la pretensión no es lo que permite al Juez, caso de ser cierto, pronunciarse a favor de la pretensión, sino lo que permite al juez conocer qué ámbit-o tparticular de la vida es el que la pretensión trata de asignarse. J?or ello, la invocación del fundamento no opera como justificante, sino como determinante de la pretensión misma, tal como ahora se estudia. El título de la pretensión, antes que fundamentarla, entendiendo ahora el fundamento en el sentido corriente, tiene que particularizarla, y como la particularizac:ón jurídica no puede obtenerse con la mera descripción de una situación abstracta, i<;ieal, sino referida a unos acaecimientos concretos de la vida que la especifican, la petición que comprende la pretensión procesal tiene que ir apoyada en la invocación de tales acaecimientos, los cuales se pueden denominar fundamentos de la misma, siempre que se tenga presente el sentido en que fundan la pretensión procesal: no como cimientos en que se ·basa, sino como muros que la delimitan. Así entendido, el título de ·la ¡pretensión lo constituye una suma de acaecimientos concretos de la vida que particularizan la petición del pretendiente. No .basta, desde luego, con proporcionar aquellos datos que sirvan para individualizar a la pretensión dentro de las categorías generales jurídicas: teoría de la individualización, o del hecho jurídico, sino que es preciso que se aporten todos aquellos elementos fácticos, históricos, que, ef.ectivamente, jueguen tal papel delimitador: teoría de la substanciación, o del h echo natural. No rbastará, pues, con que el pretendiente reclame la entTega de la cosa diciendo que ello lo rhace por considerarse propietario de la misma; tendrá que añadir los hechos eoncretos y particulares de que deriva tal propiedad, v. g., la compra, la herencia, el legado. Cada pretensión procesal necesita destacarse de cualquier otra posible y este destacamiento es el que opera el llamado fundamento de la pretensión. Las razones justificativas, que también existen y son ne-

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cesarias, pero se sitúan más allá del título de la pretensión, no forman un elemento esencial de ésta; no son, en realidad, fundamentos, sino argumentos. Pueden ser motivos de hecho y motivos de derecho, razones fácticas y razon-es jurídicas, distinción de gran importancia, por la diversa actitud del juez frente a .unas y otras: iura novit curia; narra mihi factuni, dabo tibi ius. Pero la actividad por la cual se introducen en el proceso ya no es pretensión, en sentido estricto, sino alegación, una típica actuación de instrucción procesal que como tal deberá ser estudiada más adelante". (119)

Fairén Guillén amplía estos conceptos, y de él podemos extraer las siguientes enseñanzas: "X.-LA FUNDAMENTACION. - Su encuadramienro en un sistema procesal científico. - "Pese a ser un requisito conveniente en el más alto grado -dice Alcalá Zamora Castillo-, no siempre el Derecho positivo prescribe la fundamentación de los actos procesales que debieran ser de convencimiento y que sin ella se reducen a de vencimiento, y hasta en ocasiones la ha prohibido, como reacción contra los abusos .de su empleo". Y ello ocurre porque "entre la petición de la pa~ y la resolución judicial existe la relación psicológica de causa y efecto, es decir, la motivación. El tema de la "fundamentación" de la demanda no es fácil de impostar adecuadamente en un sistema procesal, puesto que en torno a él no s.e puede distinguir a veces muy fácilmente entre Derecho procesal y Derecho material; s.e trata de una figura-límite, en la que pueden hallarse relaciones entrecruzadas procedentes de ambos campos. De todo ello puede deducirse que la fundamentación de la demanda es un factor de su admisibilidad (a través del Art. 533, 69 de la Ley de Enj.uiciamiento civil y del Art. 36, con referencia al 29, del Decreto de 21 de noviembre de 1952 en nuestro sistema procesal). El defecto de .f undamentación de la demanda produce la inadmisvbilidad de la misma; la razón de esta inadmisibilidad no es puramente !formal, p-ero así la valora nuestra •L ey de Enjuiciamiento civil. Por eHo, y desde tal pun·(119) "Derecho Procesal Civil", Págs. 243 y ss.

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to de vista, se podría enfocar dioha fundamentación como incluida entre los presupuestos de admisibilidad de la demanda, y en grupo de las de fondo. B) Concepto de la fundamentación. Doctrinas en tomo al mism o. - El concepto de fundamentación de la demanda ha sido muy discutido, oscilando el pensamiento de los juristas entre dos doctrinas: 1'1>-Según ·Una de ellas, denominada "doctrina de la sustanciación", se ·basa la fundamentación de la demanda en la suma de los heohos constitutivos (causa agendi remota), o sea en la relación ~ctica aportada por el actor al proceso a título de justificación de su afirmación jurídica y como base de su pretensión. De esta doctrina fueron y son defensores, entre otros, Wetzell, Struckmann, Planck, Nikisoh, Goldsc:hmidt, Weissmann 'Y Shonke. 211>--.La otra doctrina, llamada "de la individualización" entiende por fundamentación de la demanda solamente la exposición de la relación jurídica, que apoya a la pretensión (causa agendi próxima). Fue aprobada por Wach, Sdlunidt, Bolgiano, Hellwig y otros. 3'1>-Resumiendo ambas posiciones doctrinales, resulta que la diferencia entre las dos doctrinas .Jo es respecto al problema de si los hechos constitutivos del deredho que en la demanda se intenta evidenciar como vulnerado, d'orman por sí la causa petendi, o solamente tienen valor a efectos de individualizar la relación jurídica controvertida. iEs decir, se trata de saber si es preciso que la demanda contenga una relación firmemente sustanciada del supuesto de hecho •h istórico o simplemente es suficiente a efectos de identificarla que en ella se exprese individualizadamente la relación jurídica material que se aduce como existente y desconocida o vulnerada por el demandado. a) Doctrina de la sustanciación. - Sustanciación de la demanda quiere decir desintegración de la misma en sus distintos componentes fácticos. Mediante la fundamentación de su pretensión -se dice- el actor quiere acreditar la veracidad de su alfirmación j•urídica; pero como el ordenamiento jurídico liga sus consecuencias a hechos, se sigue por sí mismo que una pretensión procesal sólo ¡puede estar basada en hechos. O sea,

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que si el actor desea, como es natural, éxito para su demanda, debe aportar los antecedentes de hedho de los que surja la relación jurídica litigiosa. Se pretende, pues, no una atomización y exposición amorfa de hecllos, sino una enumeración ordenada de los mismos en cuanto tengan madurez y sean importantes para acomodarse a la norma jurídica a la que han de 9Uibsumirse en la sentencia. .Para la doctrina de la sustanciación, la eX!Posición en la demanda de los hechos constitutivos tiene ~pital interés, a efectos de la identificación del proce~o.

iLa doctrina de la sustanciación se sirve a fin de caracterizar el dbjeto del proceso de una valoración de los hechos que originaron el derecho que en la demanda se alega como violad{); exige "la aportación de los hedhos jurídicamente apropiados y exigibles para fundamentar el petitum de la demanda". Así, en las demandas de prestación se hatbrán de consignar los hechos que el actor crea oportunos para hacer aparecer el deredho como suyo y vulnerado por el demandado; en las declarativas y constitutivas, los hechos constitutivos que son presupuestos de la aparición de las consecuencias jurídicas que se afirman; igualment·e pertenece a la fundamentación de la demanda todo hecho en que se tbase la legitimación del actor. Abona por esta doctrina el aforismo da mihl factum, dabo tibi jus. Pero la diferenciación moderna entre ambas la marca el que sea exigible (sustanciación) o no lo sea (individualización) el indicar el título de adquisición del derecho lesionado en los casos en que se trate de demandas por razón de· pretensiones reales; si se trata de pretensiones de prestación, la doctrina de la individualización exige también que se aporte en la demanda el fundam ento (~tulo) del derecho alegado. Es ésta una premisa del estudio de ambas doctrinas ... tb ) Doctrina de la individualización. - En frente de los defensores de la doctrina de la sustanciación se alzaron los partidarios de que la demanda contuviese una simple individualización de la reparación jurídica controvertida. En contra de lo mantenido por los partidarios de aquella doctrina, los de ésta estiman que es suficiente con que en las demandas se exprese lo necesario y •b astante a fin de que puedan ser diferenciadas de otras. "Para ello - dicen- sobran

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muchos hechos, y a menudo basta un determinado principio jurídico a·bstracto referente a una relación jurídica". Para Wach una demanda está expresada de modo no dudoso si se promueve una pretensión determinada entre determinadas personas; sobre la misma cabe el allanamiento, la renuncia; la cosa juzgada no afecta a los heohos, sino a la pre tensión en sí misma, y su identificación d~nde tan escasamente de la fragmentación del n~ocio jurídico en sus heohos con.s tibutivos en las pretensiones personales, como en las reales. El "contar una historia" (narrar los hechos) no puede preconizarse como un requisito esencial del concepto de demanda, si no es desde el punto de vis ta de la d~fensa del demandado 'Y de la cognición judicial. Añade Hellwig, que en materia de fundamentación de la demanda es suficiente que la relación jurídica que el actor hace objeto del proceso y por razón de la cual "solicita tutela jurídica" sea designada tan claramente que pueda ser distinguida con seguridad de otras figuras jurídicas; es decir, que no haya duda sobre si es el derecllo Y o Z el que en su caso será objeto de la sentencia. Siendo, según él, la demanda una pretensión de tutela jurídica sobre la base de una dada afirmación de la misma, ésta funda a aquélla, y esto se consigue simplemente a través de la individualización de la relación jurídica controvertida ... "

Explica la "doctrina de Rosemberg, y manifiesta que este autor adopta una postura de conciliación entre ambas doctrinas. Y continúa: "d). El verdadero valor de la fundamentación. - Estimamos que se puede fijar el valor de la individualización si se intenta extraer este término del campo de la ¡polémica a que nos venimos refiriendo, ry se le conecta con el o;bjetivo de la fundamentación de la demanda (sea cual sea el contenido de la misma). a) El objetivo de la fundamentación no.. es, aunque parezca paradógico, el de probar al tribunal que la demanda es fundada; ello se muestra pensando que una prueba anticil>ada de la ·fundalbilidad de la demanda, y una repulsa ad limine por falta de ello, no existen (ni en el Derecho español ni en el

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alemán, en torno al cual se desarrollaba dicha polémica). 1b) Tampoco es su objetivo mostrar al tribunal el completo "programa del litigio", pues éste puede ampliarse por consecuencia de las afirmaciones del demandado. En España, principalmente, a través de la réplica y la dúplica en el juicio de mayor cuantía (Art. 548 de la Ley de Enjuiciamiento civil y jurisprudencia en torno a él (a ~esar del principio de preclusión dgida que impera en ·general en nuestro proceso civil) y del escrito de ampliación (Art. 563 de la Ley de Enjuiciamiento civil). e) Objetivo de la ~fundamentación es el de determinar el objeto del proceso, o sea, la afirmación jurídica, individualizándola con respecto a las demás; éste es el sentido de la individualización que aceptamos, que evidentemente es de todo punto necesario lograr en el proceso, aunque en la demanda se expongan únicamente fundamentos de hecho".

En la nota 119, apunta lo siguiente: "Esta necesidad de individualizar (por el medio que sea) la pretensión .procesal en la demanda es notoria. Supóngase que no se individualiza suficientemente, y que el demandado se allana. ¿A qué pretensión se ha allanado? ¿Qué ámbito cubre la cosa juzgada consecuente al allanamiento? {cfr. arg. Nikisch, pág. 73). Se muestra ifa'Vorable a esta necesidad Guasp (dr. La pretensión procesal, en "Revista de Dereoho proc.", Buenos Aires, IX, 1951, "Homenaje a Goldschmidt", en páginas 380 y ss.). Por ello, y puesto que uno de los efectos de la presentación de la demanda es el de litispendi'ncia -la más tremenda encrucijada en el camino de los derechos material y procesalha de conteni'r datos jurídicos o fácticos --.según se acepte y adopte la doctrina de la individualización- en sentido de la polémica clásica (o de la sustanciación) que permitan individuar, singularizar, individualizar, en fin, nuestra terminología, a la pretensión".

Y continúa: f) Conelusión. - Como resumen, pues, nos acogemos a la posición sincrética delineada por Wach y acogida por Fitting.

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No solamente los hechos ni tampoco solamente el derecho fundamentan una demanda, sino que para promover una pretensión es necesario relacionar los hechos con su fi~ra legal; se trata de un silogismo y pr-ecisa aportar sus dos premisas (la ma:}'or, el derecho; la menor, los hechos), ',Ya que no se puede extraer ;una conclusión solamente de una de ellas; y la cuestión de escoger entre la doctrina de la individualización y la de la sustanciación queda reducida al ámbito de la forma del procedimiento, es decir, al del momento en que, como consecuencia del sistema de principios que lo rijan, sea necesario aportar los datos sustanciadores e individualizadores; en general, puede decirse que a un sistema procedimental basado en un sistema de principios formales entre los que destaque la oralidad y los ligados a ella, con respecto a la demanda -escrito preparatorio-, podrá m uy bien regir la doctrina de la individualización; en tanto que con respecto a un sistema -como el español- basado en el principio formal de escritura y relacionado con él -en general-, la doctrina imperante es lógico sea la de la sustanciación". (120)

Cuando nuestro Código exige que la demanda ha de comprender: 39, los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; está adoptando el sistema de la sustanciación; y está conforme con la atinada y justa conclusión a que llega F airén Guillén: "No solamente los hechos ni tampoco solamente el .derecho fundamentan una demanda, sino que para promover una pretensión es necesario relacionar los hechos con su figura legal". Este numeral del Art. 74 de nuestra ley constituye la causa petendi, o sea, la causa, razón o derecho con que se reclama. Cuando se determinan los fundamentos de hecho y de derecho de la cosa, cantidad o hecho que se exige, se precisa, se establece sin lugar a dudas, la causa de lo que se pide (causa petendi). L a demanda que no reúna los requisitos del Art. 74, no será clara, y, por lo mismo, no podrá aceptarse al trámite. P or esto, el último inciso del Art. 74 dispone que, el juez, bajo pena de multa que será impuesta por el superior, cuidará de (120) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo VI, P ágs. 748 y ss.

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que la demanda contenga lo que en el mismo artículo se exige. Por esto también, el Art. 1134, de las disposiciones comunes, dispone q].le: "En todo asunto de jurisdicción voluntaria o contenciosa, inclusive en los actos ~reparatorios, presentada la demanda o solicitud iniciales, el juez examinará y declarará si éstas reúnen o no los requisitos legales para calificarlas de claras y precisas. Igual cosa se !hará respecto de las excepciones y reconvenc10n. De la providencia que se dicte no habrá recurso alguno".

Y, al tratar de los juicios en particular, insiste: "Art. 418. - Propuesta la demanda, el juez, de oficio, examinará si es clara y si reúne los requisitos determinados en el Art. 74. De no ser clara o de no reunir aquellos requisitos, mandará .q ue se la aclare o se la complete. Una vez que el juez estime que la demanda es clara y completa, dará traslado, con apercibimiento en rebeldía, simultiáneamente a todos los demandados". Art. 457. - Si el juez observare que la demanda no está clara o no reúne los requisitos determinados en este Código, dispondrá, antes de dictar el auto de ¡pago, que sea aclarada y completada. En ningún caso se admitirá la excepción de obscuridad de la demanda".

Al respecto, Chiovenda enseña: "39 - Con referencia a la causa petendi: la demanda debe contener los hechos compendiados y los elementos de derecho constitutivos del fundamento de la acción. (Art. 134, N9 2)". (121)

Y Goldschmidt: "Ha de expresar también el fundamento de la acC1on que se ejercita, "fundamento de la demanda" (como le llaman los Arts. 146 y 268), que es la alegación de los heahos y fundamentos de derecho, destinados a justificar el pedimento, según el derecho material". (122) (121) "Principios de Derecho Procesal CiiVil", tomo II, Pág. 73. (122) "Derecho Procesal Civil", Pág. 323.

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Y Prieto Castro: "Descripción de los hechos y su valoración jurídica. - Ordena la L. e. c. que se expongan sucintamente y numerados los hedhos y los fundamentos de derecho. .Esta descripción o relato de las circunstancias de hecho 'Y su calificación jurídica (la voluntad jurídica que constituyen) es lo que la ley llama título o causa (Arts. 153 y 162, 49; Cód. Civ. Art. 1252), o fundamento (causa petendi) de la petición concreta que se formula al trilbunal contra el demandado (petitum)". (123)

El Art. 524 de la Ley de Enjuiciamiento civil de España dispone que: "El juicio ordinario principiará por demanda, en la cual, expuestos sucintamente ' y numerados los hechos y los fundamentos de derecho, se fijará con claridad y :precisión lo que se ,p ida, y la persona contra quien se proponga la demanda. También se expresará la clase de acción que se ejercite, cuando por ella haya de determinarse la competencia".

Comentando este precepto, Manresa y Navarro dice: ''Razón o causa de pedir. - Este requisito, que los autores expresaron con dichas pala!bras, lo establece la ley en el artículo que comentamos, al ordenar que en la demanda, "expuestos sucintamente 'Y numerados los hechos y los fundamentos de derecho", se fijará, etc. · Nuestras antiguas leyes no pudieron olvidar que el que demandalba a otro tenía precisión de manifestar la razón o derecho que le asistía para hacerlo; y esta expresión de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya la demanda son tanto más necesarios y convenientes cuanto que, sin conocerlos el demandado, no podría allanarse fácilmente a la pretensión, ni com1batirla con pleno conocimiento de causa". (124)

El numeral 39 del Art. 74 de nuestro Código emplea, literal(123)

"Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, Pág. 280 y ss.

(124)

"<:;omentarios a Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo III, Pág. 15.

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mente, la frase de Manresa y Navarro: ('Los fu ndamentos de hecho y de derecho ... " Según esto, la determinación de "los fundamentos de hecho y de derecho" es la de terminación de la "razón o causa de pedir"; de la "causa, razón o derecho con que se reclama", que dice el Art. 318, al tratar de la cosa juzgada; es la causa petendi. Y esta determinación de los fundamentos de hecho y de derecho, se ha de hacer en todo caso, en toda demanda, y, por lo mismo, sea que en ella se deduzca una acción personal o una acción real. Puedo reclamar la entrega de una casa, fundándome en diferentes causas petendi: 1) como dueño de ella, por haberla comprado, en ejercicio de la acción reivindicatoria; 2) como dueño de ella, por haberla adquirido por sucesión por causa de muerte, en ejercicio de la misma acción; 3) como dueño de ella, por haberla adquirido por prescripción, en ejercicio de la misma acción; 4) como arrendatario de ella, cuando el arrendador no cumple su obligación de entregar la cosa arrendada; 5) como dueño de ella, cuando ha terminado el contrato de arrendamiento y el arrendatario no ha devuelto la cosa arrendada; 6) como usufructuario de ella, etc., etc.

662.--4).-LA COSA, CANTIDAD, O HECHO QUE SE EXIGE

Chiovenda enseña: "En cuanto al petitum (objeto inmediato y mediato) : la demanda ha de contener las conclusiones de la demanda (Art. 134, N9 2) y la indicación de la cosa que constituye el objeto de la demanda con las referencias que sirvan para determinarla ( Art. 134 N9 3), siempre de manera que no haya en ella incertidumbre absoluta sobre el objeto de la demanda (Art. 145, N9 2). (125)

Y Goldschmidt: (125)

"Principios de Derecho Procesal Civil", tomo II, págs. 73 y 74.

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'El escrito de demanda debe contener asimismo una petición concreta (pedimento, "petitum"), es decir, debe expresarse lo que el actor 'Pide que se pronuncie en la resolución. Si, por ejemplo, se solicita por el •actor, que se pague a sus acreedores, deben ser designados éstos, con indicación del importe de los créditos ... " (126)

Prieto Castro: "Petjción o súplica. - Exige, por último, la ley que el actor fije con· claridad y precisión lo que pida. Estos dos requisitos son importantes, ya que dicen al demandado contra qué ha de defenderse, y al juez, sdbre q.ué ha de decidir. La petición o petitum precisa el objeto del proceso; es la conclusión a que llega el actor partiendo de los hechos que alega como comprendidos, a su juicio, en el supuesto a!bstracto de la norma jurídica que invoca, es decir, el objeto es la consecuencia, para el actor, de la causa petendi en esos sus dos com¡ponentes (fáctico y jurídico). Comprende el objeto inmediato (condena, declaración, constitución, etc.) y el mediato, es decir, la cosa, o 1bien (Art. 162; Cód. Civ. Art. 1252) cuando se trata de una condena. La determinación precisa de uno y otro es de importancia para los fines indicados antes, el principio de este número, pues aunJq.ue nuestra ley no reconoce explícitamente la clasificación de las acciones y sentencias por el acto de tutela que se solicita (condena, declaración, etc.), la diversidad de tal acto en los dos procesos que originan la excepción de cosa juzgada y la de litis pendencia y entre la 'Primera petición de la demanda y su modificación puede conducir a estimar o no la existencia de estas figuras procesales". (127)

Manresa y Navarro dice: "Cosa que se pide. - ... Para comprender la necesidad - aparte del precepto legal de fijar en la demanda con claridad y precisión lo que se pida y su cuantía- y la importancia de (126)

"Derecho Procesal Civil", Pág. 325.

(127)

"Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, Pág. 282.

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este requisito, 1basta considerar que es la base y norma del fallo, el cual tiene que sujetarse a lo pedido por los litigantes ... " (128)

Lo que se pide se ha de especificar con toda claridad y distinción, tanto para instrucción del juez como del demandado. Así, pues, se dice, se expresará su naturaleza, situación, linderos, calidad, cantidad, peso, medida, cabida y demás señales que le caractericen, a no ser que se trate de una demanda general sobre herencia, cuentas, administración, etc. En consecuencia, por ejemplo, tratándose de una demanda de reivindicación, debe decirse: "Señor Juez Provincial: Como consta de la escritura pública otorgada ante el notario de este cantón, Sr. Dr. Dn.... , el 10 de enero de 1955, inscrita el 15 del mismo mes, compré a Y (y por tanto soy dueño de ella) la casa N9 100 de la calle Guayaquil de esta ciudad, cuyos linderos son: ¡por el Norte, ... ; por el Sur, ... ; por el Oriente, . . . ; y, por el Occidente .. . ·El señor X está en posesión de este inmueble; por lo que le demando, en j·uicio ordinario, la r eivindicación de dicho inmu~ble; o sea, pido a usted, que se digne declarar que soy dueño de este inmueble, y condenar al demandado a la inmediata restitución de dicho inmueble y al pago de los frutos del mismo. iLa cuantía es de ochenta mil sucres (por lo que dispone el Art. 67). Al demandado se le cital'á en su habitación, que la tiene en la casa N9 20 de la calle Rocafuerte de esta ciudad (:por lo que dispóne el Art. 80, inciso segundo). Se me notificará en el estudio profesional del Dr.... , situado en la casa N9 755 de la calle Guayaquil de esta ciudad (por lo que dispone el Art. 80, inciso primero). Fundado en lo que .dispone cl Art. 1123, pido a usted que se digne ordenar que esta demanda se inscriba en el Registro de la Propiedad de este cantón. Reclamo el p ago de las costas procesales. Me llamo ... " (128) "Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo lll, Pág. 22.

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663.-LA FIRMA DEL ACTOR Se dice que, científicamente, la demanda debe guardar una estrecha relación con la sentencia (siendo como un proyecto de ésta), por lo cual debe constar de tres partes: primera, determinación del hecho (resultandos de la sentencia), prescindiendo de cuestiones impertinentes, personalismos y denuestos; segunda, alegación del dereC'ho (considerandos de la sentencia); y, tercero, conclusión, petición o súplica (fallo en la sentencia). Al respecto, Carnelutti enseña: "Si la demanda tiende a obtener del oficio un proveimiento favorable a la .p arte que la ~¡>ropone mediante la indicación de sus razones, su contenido se divide lógicamente en dos partes: indicación del proveimiento invocado y de sus razones. En el lenguaje de la ley y de la práctica, la primera de esas indicaciones se conoce con el nombre de conclusiones y la segunda, con el de motivos. 'Bajo este aspecto formal, se ve desde luego, y se verá mejor enseguida, hasta q.ué '}>unto es exacta la correlación entre el contenido de la demanda y el de la sentencia: .una de las partes de que consta esta última se llama del mismo modo (motivos); la ¡;egunda, en cambio, debido a la diversa función (la parte propone 'Y el juez dispone), recibe en la sentencia el nombre de disposición (parte dispositiva, dispositivo .. ." (129)

La demanda terminará con la firma del actor, para autenticarla; y, generalmente, con -la firma del abogado defensor, poc lo que dispone e l Art. 199 de la Ley Orgánica de la Función Judicial. De acuerdo con los Arts. 5 y 7 del Reglamento sobre arreglo de procesos y actuaciones judiciales, la demanda se ha de escribir a la mano, con tinta negra fija. Ya dijimos, en otra oportunidad, que nuestro sistema procesal es escrito, por lo que, generalmente, la demanda se ha de presentar por escrito. Esto se desprende también del contenido del Art. 1128, q ue dice: (129) "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo IU, Pág. 320 y ss.

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"Siempre que se presente una demanda, solicitud, pedimento, alegato o cualquiera otra exposición, pertinentes a un juicio, la parte que la presente está dbligada a acompañar, autorizadas con su firma y con la del a'bogado que la patrocina, tantas copias en ~apel común, como partes intervengan en el juicio, para ser entregadas a cada una de dichas partes, previa certificación, que pondrá el secr etario, respecto de la exactitud de tales copias. Lo propio se observará cuando se presente nómina de testigos. El actuario no recibirá escrito alguno que no se presente acompañado de las copias de que ·h abla e5te articulo, y si de hecho lo recibe, no se le dará curso hasta que se presenten las copias; pe.r o en todo caso se pondrá la fe de presentación. Si en una causa o procedimiento judicial hubieren más de cinco partes, exclusive la que presenta el escrito, se acompañarán cuatro copias para que sean entregadas a cada una de las que hubieren sido des~gnadas por sorteo que, por una sola vez, se practicará al iniciarse el procedimiento, dejando constancia en acta suscrita por el j.uez y el secretario si lo hubiere. Si cada parte se compusiere de dos o más personas, se acompañará una sola copia para éstas, que se entregará a cualquiera de ellas o al procurador común. Igual cosa se observal1á cuando varios interesados estuviesen en el caso de constituir un solo procurador, haya o no orden judicial al respecto, pero que se la expedirá necesariamente en los casos y con los efectos previstos por la ley. No se acompañará copia cuando la parte o partes hubieren sido declaradas rebeldes, y en general en los casos en que no deban ser notificadas".

Constituye una excepción a lo dioho, el Art. 512 del Código del Trabajo, que dispone que: "La demanda en los juicios de trabajo podrá ser verbal o escrita. En el primer caso el juez la reducirá a escrito y será firmada por el interesado o por un testigo si no supi-ere o no pudiere hacerlo, y autorizada por el respectivo secretario".

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664.-QUE ES LA FIRMA Es el nombre y apellido, o título, de una persona, que ésta pone con rúbrica al pie de un documento escrito de mano propia o ajena, para darle autenticidad o para obligarse a lo que en él se diga.

665.-ACTOR QUE NO SABE FIRMAR El Art. 1131 dispone que: "Cuando una persona no sepa firmar y comparece por primera vez en juicio o actuaciones judiciales, concurrirá ante el respectivo actuario y estampará, al pie del escrito, la huella digital del pulgar derecho. El actuario dejará consta.n cia de estos particulares, así como del número de la cédula d e identidad, la fecha en que ,fue extendida ésta y la oficina que la expidió. Si no hubiere obtenido la cédula de identidad podrá comparecer, firmando a su ruego, su defensor. En las peticiones o solicitudes posteriores, al lado de la .firma del testigo que suscriba o d e la del defensor, estamP,ará la huella digital del pulgar derecho".

Este artículo se r.efiere al caso de quien no sabe firmar y comparece por primera vez en juicio o actuaciones judiciales. ~nsidera dos supuestos: el primero, que dicha persona ha obtenido cédula de identidad; y el segundo, que no la ha dbtenido. En .el primero, para autenticar el primer escrito, esa persona tiene que imprimir en él, la huella del pulgar derecho; y el actuario, hacer constar esto y el número de la cédula de identidad del compareciente, la fecha en que la obtuvo y la oficina que la expidió. En el segundo, para autenticar el primer escrito, éste tiene que ir firmado por el defensor, a ruego de esa persona. Además, ésta debería estampar la huella del pulgar derecho. .Para autenticar los escritos posteriores, ha de poner en ellos la huella del pulgar derecho, y los ha de hacer firmar por un testigo, o por el defensor.

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De este modo se procura evitar sorpresas y fraudes en perjuicio de los analfabetos que, siempre son víctimas de esta clase de atentados.

666.-FffiMA A RUEGO DE QUIEN SABE FIRMAR Para evitar una antigua y arraigada corruptela, el legislador de 1938 dispuso que: ''No se admitirán escritos en los que se \firme por ruego o autorización del compareciente que sepa firmar. Se exceptúa de esta disposición a los a:bogados que hayan intervenido como defensores o estén inteiTViniendo en tal calidad".

Este ruego o autorización, en este caso, sería una especie de mandato. La excepción facilita la defensa y el cumplimiento de la funci6n del abogado defensor. Comprende dos tiempos: el pasado, respecto de los abogados que "hayan intervenido" como defensores; y el presente, respecto de los que "estén interviniendo". En consecuencia, creemos que el abogado puede firmar a ruego aun en el primer escrito que presente en juicio a nombre del defendido. Sin embargo, en la práctica, se interpreta esta frase en el sentido de que, desde antes de la firma a ruego, debe venir interviniendo en el juicio, debe estar ya interviniendo el abogado, como defensor.

667.-PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA El último inciso del Art. 74 nos lleva al estudio de esta materia. Los tratadistas clasifican en tres grupos a los presupuestos de admisibilidad de la demanda: 1) de carácter procesal, 2) de carácter fiscal, y 3) de fondo. 1) Los primeros se refieren, a su vez, 1) a las partes, 2) al juez, y 3) a toda una serie de exigencias técnicas del proceso en concreto

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Los que se refieren a esto último, o sea a la dinámica procesal, son: 1) de tiempo, 2) de lugar, y 3) de forma. Entre estos últimos,· o de forma, encontramos los siguientes: 1) La demanda ha de ~redactarse en castellano, porque el Art. 7 de la Constitución P olítica dispone que el idioma oficial de la República · es el castellano. 2) La demanda debe escribirse a la mano, con tinta negra, fija, legible. Si el actor la presentare contraviniendo a este deber, el actuario .pondrá una copia del escrito en el proceso, a costa del actor (Art. 5 del Reglamento sobre arreglo de procesos y actuaciones). 3) La demanda debe llevar, legible, la fi<rma del actor. Si la presentar.e con firma ininteligible, indicará, en el cuerpo del escrito, cuáles son su nombre y apellido. De otro modo, le será devuelta la demanda. (Art. 7 del mismo reglamento). 4) En algunos casos, a la demanda se han · de acompañar ciertos documentos. Así, a la que quiera que se tramite en juicio ejecutivo, se ha de acompañar el título que reúna las condiciones de ejecutivo (Art. 456); a la tercería excluyente sobre inmuebles, se tha de acompañar el título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento, presentarlo en el término probatorio. De lo contrario, el juez la desechéJrá de oficio, sin recurso alguno (Art. 542) ; a la demanda de expropiación se han de acompañar los documentos determinados en el A'I"t. 847; la oferta de pago por consignación se presentará acompañando o insertando la minuta de que habla el ·Código Civil (Art. 870), etc. 5) A la demanda se acompañarán, autorizadas con la firma del actor y con la del abogado que la patrocina, tantas copias en papel común, como partes intervengan en el juicio, para entregarlas a cada una de ellas. (Art. 1128). 6) La demanda debe ser clara y comprender los requisitos determinados en el Art. 74. Si no es clara o no reúne dichos requisitos, el juez ordenará que el actor la aclare o la complete; y sólo cuando la demanda esté conforme a ley, la dará trámite. 7) En las demandas contra la Nación o las instituciones fiscales del Estado, se acompañará la constancia de haber precedido la reclamación administrativa, excepto en las demandas de trabajo. (Arts. 16 y 19 de la Ley de Patrocinio del Estado) . 8) De acuerdo con una disposición dictada por la Corte Su300

prema, no admitirán demandas en las que el actor no determine de manera clara y precisa el domicilio en el cual debe citarse al demandado, cumpliendo en esta forma lo ·p rescrito en el Art. 80 del Código de Procedimiento Civil. Gaceta Judicial, serie VII, N9 15, pág. 1713.

·El Art. 45 exige que el procurador ha de legitimar su personería desde que comparece en el juicio, a menos ·que el juez, por graves motivos, conceda un término para presentar el poder. El Art. 455 dispone que el ejecutante debe legitimar su personería desde que propone la demanda. 2) Requisitos fiscales. - Para hacer efectivo el pago de los impuestos fiscales, la ley exige, en ciertos casos, que a la demanda se acompañe el comprobante de pago de esos impuestos. Así, el Art. 129 del Código Civil dispoqe que a la demanda de divorcio por mutuo consentimiento, se ha de acompañar el comprobante de pago de todos los impuestos. La demanda se ha de presentar en el papel del sello correspondiente, conforme a lo dispuesto en la Ley de Timbres. Por lo dispuesto en una ley especial, no se podrá actuar judicialmente si no se presenta la cédula orientalista, que es el comprobante de pago de un impuesto para la vialid~ en la Región Oriental. 3) Los presupuestos de admisibilidad por razón de fondo son: 1) referentes a la pretensión misma, como ·p or ejemplo, si se demanda el divorcio vincular en un Estado en el que la ley no l>O acepta; 2) referentes a la legitimación; y 3) el referente a la necesidad de tutela jurídica. (130) En esta parte nos hemos referido, ligeramente, a los ~esu puestos de admisibilidad de la demanda, de carácter procesal, especialmente, a los que se refieren a la dinámica procesal, en cuanto a la forma. En estos casos, la ley faculta al juez rechazar, de oficio, la demanda que no reúne los requisitos de forma ya indicados. (130) Fairén GuiHén, "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo VI, págs. 743 y SS. Manuel de la Plaza, "Derecho Procesal Civil Español", vol. ll, págs. 130 Y SS. Jaime Guasp, "Derecho Procesal Civil", págs. 238 y ss.

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668.-ES CLARA LA DEMANDA QUE REUNE LOS REQUI SITOS DEL ART. 74 "Noviembre de 1940. - En la demanda no se ha deducido sino la acción de tercería excluyente de la casa ... y no acción alguna de despojo .. . ; pues lo que el actor relaciona en orden a que con el embargo se <ha privado a . . . de la tenencia de la cosa arrendada, no constituye una nueva acción, sino que es una mera exposición para los efectos del inciso 39 del Art. 579 del Códígo de Enjuiciamiento Civil. La citada demanda contiene con toda claridad: la d~signación del juez ante quien se la ha propuesto; el nombre de ... , en cuya representación se ha deducido la tercería; los nombres del ejecutante y ejecutados contra quienes está dirigida; la indicación de la cosa que es materia de la tercería; y, finalmente, la causa, raz6n o derecho con que se reclama, esto es, el dominio exclusivo de tal inmueble adquirido por los títulos -hereditarios que determina y de cuya posesión ha sido privada por el embargo hecho en el juicio ejecutivo. Por lo expuesto no son aceptables las dilatorias antes consideradas ... " Gaceta Judicial, serie VI, iN9 5, págs. 445 y ss.

El Art. 74 del Código de Procedimiento CivU determina los .requisitos de la demanda, lo que debe conteneT la demanda, para que sea clara y precisa. Si, como en el presente caso, se llenan todos esos requisitos, la demanda es clara, completa, y, por lo mismo, no es aceptable el que se la considere oscura. 669.-NO ES CLARA LA DEMANDA DE INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO, POR VICIO DE CONSTRUCCION, SI NO DETERMINA CLARAMENTE EL VICIO EN QUE SE LA FUNDA "Agosto de 1918. - La demanda pretende el que, por· lo dispuesto en el Art. 1995, N9 39, del Código Civil, se declare la responsabilidad del demandado, para los efectos de la reconstrucción y reparación de los puentes a que se refieren los

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contratos de fs. 1-11; y como son varios los motivos por los cuales surte esa responsabilidad, la demanda, para ser clara, debe determinar cuál o cuáles de los vicios expresados en el propio artículo, han causado la caída del puente s01bre el río Malacatos y los daños del sobre los ríos Uchina y Chambo. Sin esa determinación, el demandado no podría dedu¡:ir, con precisión, las excepciones, ní el juez conocer, con exactitud, los puntos de la traba de la litis; 'Y es, por lo tanto, admisible, por falta de la mencionada determinación, la excepción propuesta a fs .... lEn esta virtud, revocado el auto recurrido, se declara que el demandante está en el caso de señalar el vicio o vicios de construcción en que la demanda se funda". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 225, pág. 3035.

El Art. 1995, N<? 39, del Código Civil (2053 actual} disponía que: "Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en ·r azón de su oficio, o por 'Vicio de los materiales, será reSJponsalble el empresario. Si los materiales !han sido suministrados por el dueño, no .!habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al Art. 2053, inciso final".

El actor pide que, por lo dispuesto en este precepto, se declare la .responsabilidad del demandado (empresario), para los efectos de la reconstrucc.ión y reparación de los puentes que éste construyó. No estamos de acuerdo con la Corte Suprema, que resuelve que "como son varios los motivos por los cuales surte esa responsabilidad, la demanda, para ser clara, debe determinar cuál o cuáles de los vicios expresados en didho precepto, han causado la caída del puente sobre el un río, y los daños del otro puente"; pues, bi-en puede entenderse que el actor determina como base de su demanda, todos tres vicios expresados en ese precepto.

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670.-NO ES CLARA LA DEMANDA DE ANULACION DE UNA SENTENCIA, SI NO SE DETERMINAN A QUE SENTENCIA SE REFIERE LA DEMANDA, NI EL FUNDAMENTO DE LA INCOMPETENCIA NI DE LA ILEGITIMIDAD DE PERSONERIA ALEGADAS "Diciembre de 1925. - Como lo prescribe el Art. 101 del Código de enjuiciamientos civiles, la demanda debe contener la cosa, cantidad o hecho que se exige, y la causa, razón o de~cho con que se reclama; y, realmente, la demanda de fs ... , no es clara, ya porque no se han expresado las circunst<tnclas necesarias para identificar la sentencia a que se refiere la acción de nulidad, ya porque no están determinados el h echo o hechos que, según el criterio d el actor, son causa de la incompetencia y de la falta de personería, determinación insuficiente con sólo la enunciación general que consta en la demanda, pues es indispensable para el cabal conocimiento del asunto controvertido, que en ella se exprese las causas o motivos que han producido los efectos jurídicos d e la incompetencia y falta de personería dbservados por el actor". Gaceta J udicial, cuarta serie, N9 197, pág. 1580.

El Arl. 320 dispone que: "La sentencia ejecutoriada es nula: 19-Por falta de jurisdicción o por incompetencia del juez que la dictó; 29- Por ilegitimidad de personería de cualquiera de las partes que intervinieron en el juicio; y, 39-.Por no haberse citado la demanda al demandado, si el juicio se ha seguido 'Y terminado en rebeldía".

El Art. 321 dispone que: "La nulidad de que trata el artículo anterior, puede proponerse como acción o como excepción, ante el juez de primera instancia. Como acción, por el v encido, cuando el vencedor no ha pedido aun la ejecución d e la sentencia; y como excepción, cuando pretendiendo el vencedor la ejecución de la sentencia, pide el vencido que se la declare nula".

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La sentencia es el modo normal de terminar la relación procesal, de terminar el juicio. En consecuencia, para que haya claridad en la demanda de anulación de una sentencia ejecutoriada, se han de determinar: 1) que la sentend.a se dictó por el mismo juzgado ante el que se propone la d-emanda; 2) los nombres de las partes .e n el juicio en que se dictó esa sentencia; 3) lo que en la demanda de ese juicio se reclamó; 4) la causa, razón o derec:ho en que se fundó el reclam9; 5) lo que se mandó dar, hacer o no hacer en lá sen ten cia; y 6) los fundamentos de la incompetencia y de Ja ilegitimidad de personería alegadas. ·E n el caso materia de este juicio, la demanda no es clara porque no se ha precisado en ella, no se ha determinado en ella la sentencia cuya anulación se pide; ni se han fijado los fundamentos de la incompetencia ni de la ilegitimidad de personería alegadas. Este fallo resuelve también, afirmativamente, el problema relativo a la anulación de sentencia dictada en un juicio verbal sumario. La Corte Suprema ha resuelto que, ora se tenga en cuenta lo .prescrito por el Ar·t . 321 del Código de Procedimiento Ci vil, ora se considere la naturaleza del juicio ejecutivo, la nulidad de la sentencia propuesta, bien como acción, bien como excepción, :p.o comprende a las sentencias dictadas en juicio ejecutivo, porque el vocablo ejecución, del artículo citado, debe entenderse en el sentido jurídico que le corresponde, esto es, la demanda en que se pide el cumplimiento de lo resuelto en la sentencia del juicio ordinario. Gaceta J udicial, cuarta serie, N9 196.

Al respecto, en otra oportunidad, dijimos: "El Art. 13 de la ley reformatoria, que dispone que, en los juicios de divorcio, la sentenc-ia ejecutoriada no está sujeta a la nulidad establecida en el Art. 321 del Código de Procedimiento Civil, · resolvió afirmativamente esta interesante cuestión: ¿puede anularse la sentencia ejecutoriada dictada en un juicio sumario? Este artículo y su derogatoria han dejado establecido, razonablemente, que el fallo que se dicte en el juicio de divorcio

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puede anulárse, sin embargo de que el juicio es sumario y no ordinario. Las disposiciones .aplicables, pél'ra este objeto, serían las de los Arts. 321 y 322 del Código de Procedimiento Civfl. E stimamos q ue la nulidad no podría proponerse como excepción sin'o sólo como acción, ante el j uez de primera instancia que pronunció la sentencia declaratoria del divorcio ... " (131) El fallo materia de este comentario acepta, tácitamente, la posibilidad legal de la demanda de anulación de sentencia dictada en juicio ejecutivo. Así se refuer;z;a la tesis que venimos sosteniendo. 671.-0SCURA ES UNA DEMANDA SI CADA JUEZ, EN LA RESPECTIVA INSTANCIA, LA INTERPRETA DE MODO DISTINTO "Enero de 1926. - ·L a claridad con que de'be expresarse en la demanda, así la cosa, cantidad o hecho que se exige, como la causa, razón o derecho con que se reclama, según lo prescrito en el Art. 101 del Código de enjuiciamientos civiles, es condición indispensable para que el juez conozca con exactitud los puntas sometidos a su decisión, y para que la parte adversa en el juicio, con conocimiento ;pleno de lo que se le 'demanda, pueda deducir los medios de defensa que j~e congruentes; y diciha claridad debe aparecer del contenido de la demanda, que no de explicaciones posteriores, ni de pruebas que se reproduzcan, ya que el término probatorio motivado por la excepción de oscuridad es improcedente, ;por no versar ésta sobre h~cihos que debieran justificarse. La demanda se hizo extensiva "a los intereses pactados en la escribura de transacción. Y en su defecto, en la parte no estipulada, si alguna se presentare, los intereses legales durante todo el tiempo transcurrido desde que se consolidó, se cristalizó o hizo efectivo el derecho litigioso en referencia"; y , en verdad, hay oscuridad en la demanda por lo que concierne al reclamo de los intereses legales, pues no se expresa cuál sea la parte no estipulada en la escritura de transacción, ni cuál el tiempo que comprenda los (131) ".El divorcio perfecto", ;págs. 342 y &s.

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intereses legales, ni cuál el hecho futuro que al presentarse diera a conocer la obligación de pagar los expresados intereses; oscuridad tanto más evidente cuanto que no hay conformidad entre los fallos de ¡primera y segunda i.n stancia en cuanto a la apreciación del motivo para el cómputo de los intereses legales, aunque en uno y otro lfallo, al intel'pretarse la parte de la demanda arriba transcrita, se ha considerado aun la copia presentada como prueba. Por lo expuesto. . . se declara que es oscura la demanda en orden al reclamo de los intereses legales". Gaceta Judicial, cuarta serie N9 226, pág. 1812.

El actor demandó el reintegro del valor de la quinta parte de la acción que le correspondía al Sr.... , con los intereses pactados en la escritura de transacción, "y, en su defecto, en la parte no estipulada, si alguna se presentare, los intereses legales". El demandado encontró oscura la demanda en la frase que queda transcrita entre comillas. El juez de primera instancia interpretó dicha frase así: "y si hay una parte por 1a que no se hayan estipulado intereses, demando los leg.ales por esta parte" El tribunal de segunda instancia la interpretó en el sentido de que "aunque el actor, al pedir los intereses legales, . usa la frase condicional si algw¡a se presentare, se comprende claramente que se refiere a la .p arte de tiempo en la que no se haya pactado intereses en la referida transacción". Estimamos que la interpretación correcta de esa frase es la que hizo e1 juez de primera instancia. No hay duda de que, si el juzgado interpretó esa frase, de modo distinto, en cada instancia, la demanda no fue clara.

672.-LA DEMANDA OSCURA DEBE SER INTERPRETADA POR EL JUEZ, AL TIEMPO DE DICTAR SENTENCIA, SI ANTES NO SE ORDENO QUE SE LA ACLARE "Setiembre de 1944. - En la demanda no se expresa e.n forma alguna ni las horas empleadas diariamente en trabajos extraordinarios, ni la naturaleza de estos trabajos, omitiéndose

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uno de los elementos esenciales para que la demanda sea clara pr~cisa. •I ncumbía al comisario que intervino ~ primera instancia ordenar que s~ la aclare y complete; mas, no habiéndolo hecho ·Y h allándose la causa en estado de resolverla en tercera instancia, es el caso de interpretar la demanda recurriendo, al efecto, a otras piezas del proceso que revelen el verdadero alcance de acruélla, .p udiendo, para este fin, ~stimar se como aclaración o complemento del pensamiento del actor, el contenido de las preguntas segunda y tercera del interrogatorio de la foja once". y

Gaceta Judicial, VI serie, N9 15, págs. 970 y ss.

La ley quiere que la demanda sea clara y precisa. Así lo dispone; y, para conseguirlo, fija el contenido de la demanda. Ordena, además, que el juez examine y declare si la demanda es clara y completa; y que no la dé trámite mientras no la encuentre y declare que está conforme a las exigencias legales a1 respecto. Mas, si el actor no cumplió la ley, y presentó una demanda oscura; si el juez no la estimó así y, por lo mismo, no ordenó que el actor la aclarara, y la causa ha llegado al estado de sentencia, el juez está oO'bligado a dictarla, y, para esto, ha de intenpret-ar la demanda tomando en cuenta otros escritos o pedimentos del actor y cómo la haya interpretado el demandado. 672 b.- LA DEMANDA ES OSCURA SI EN ELLA EL ACTOR NO PRECISA LO QUE PIDE QUE SE RESUELVA U ORDENE "Marzo de 1947. - El actor hace refierencia al hecho de que conduce aguas del río ... , por un acueducto construido en un terreno denominado ... , de propiedad de ... , para el objeto industrial de dar movimiento a la maquinaria de aserradero ... , que ha gozado de esa manera de <Usar dichas aguas por tres años, más o menos, y que desde hacen tres meses atrás de la fecha de la presentación de la demanda, el referido . . . ha ocupado con sembríos una de la.> márgenes de la acequia hasta el borde de ella y ha realizado dos destajes en el otro lado del canal, para llevar aguas al regadío de unos cultivos alfalfares de ... , atentando así contra sus derechos; y,

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terminada la parbe expositiva, concluye concretando sus reclamaciones con estas texruales palabras: "Por tal motivo y 1porque no es dable que d e esta manera se atropelle un derecho legítimamente adquirido; vengo anbe usted• y demando en juicio verbal sumario al prenombr.ado ... , a fin de que previa la debida comprobación, se haga efectivo mi derecho y se le condene al injusto detentador, al pago de costas e indemnizaciones de perjuicios". El juez. de primera instancia consideró que la acción era <posesoria 'Y ordenó que se la tramitara en conformidad con el Art. 719 del Código de Procedimiento Civil. •E l demandado, en la junta de conciliación, considerando que se trata de acción petitoria, contesta la demanda y opone las excepciones de... La Corte Superior, al expedir el fallo recurrido, maniliesta que la demanda no contiene los hechos 'Y los fundamentos de derecho, ni la cosa, cantidad o hecho que se exige conforme manda el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil y por esta falta que envuelve oscuridad de la demanda interpreta que la acción intentada es petitoria y hace las consideraciones legales que estima del caso para ... L a demanda es oscura, en ella no precisa el actor lo que pide que se resuelva u ordene, en la forma clara que debió hacerlo de acuerdo con el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil y ·e sta oscuridad se agrava con la actitud ambigua y contradictoria del demandante durante 1a tramitación del juicio; pues, después de haber dejado tramitar la causa como acción posesoria, al informar en derecho para la sentencia de primera instancia, en el escrito de fs .... , afirma que la inició en conformidad del Art. 744 del Código citado o sea que no se trata de acción posesoria sino de una demanda referente a la existencia de la servidumbre de acueducto 'Y a sus incidencias, y en tercera instancia expresa que la demanda tiende a que se le restitUIYa una faja de terreno de un metro de ancho a cada lado del acueducto mencionado. Esa falta, de claridad que debió ser subsanada oportunamente por el juez. de primera instancia, antes de iniciar la su stanciación del proceso, para saber a fijo las reclamaciones de1 actor y la materia de la litis, no permite al Tribunal Supremo decidir acerca de cuales han sido las peticiones del demandante al pedir que ~e !haga efectivo su derecho y que se ordene pagarle perjuicios y ·costas. Por estas

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consideracion'es, es aceptable la excepción de improcedeneia de la acción". Gaceta Judicial, serie

vn. N9

4, ,págs. 383 y

SS.

De los hechos referidos en la demanda pueden surgir varios derechos para el actor. Este sólo demandó para que "se haga efectivo su derecho". En consecuencia, no determinó qué derecho quería que se hiciera efectivo. Tampoco l:ieterminó los .perjuicios causados y cuya indemnización demandaba. Esto hizo oscura a la demanda; de modo que unos la estimaTon petitoria y otros posesoria. El mismo actor, en un momento le dió una interpretación, y en otros, otra. Con toda razón, la Corte Suprema resuelve que, por todo esto, el juez no sabe, con precisión, qué es lo que se demandó, qué es lo que en la demanda se pide; y, por lo mismo, qué debería resolver, sobre qué debería fallar; qué debería mandar dar o hacer; y, por esto, la rechaza. 673.-ES OSCURO DEMANDAR AL ARRENDADOR PARA QUE SE LE OBLIGUE A MANTENER EL INMUEBLE ARRENDADO EN BUEN ESTADO "Noviembre de 1944. - El actor al pedir que se obligue al demandado a mantener la casa arrendada en buen estado no concreta en qué consista el mal estado para que su acción fuera atendida, de conformidad con la ley y pudieran las partes rendir las pruebas conducentes". Gaceta J udicial, serie VI, N9 15, rpágs. 1032 'Y ss.

Según el Art. 1982 del Código Civil, el arrendador está obligado a mantener la eosa arrendada en estado de servir para el fin a que ha sido anrendada. Si no se la mantiene así, el arrendatario puede demandar al actor para que cumpla esta obligación; pero, para que la demanda sea clara, ha de determinar por qué la cosa arrendada no se halla

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en estado de servir para el fin a que fue arrendada, y, en consecuencia, qué es lo que el demandado debe hacer en esa cosa, para que sirva a ese fin. De lo contrario, el demandado no sabe con precisión, qué cosa concreta se le reclama, ni el juez sabría qué debe ordenar que el demandado· haga para que la cosa sirva al objeto para el: que fue arrendada.

673 b.- NO HAY OSCURIDAD EN LA DEMANDA QUE EXIGE LAS PRESTACIONES INHERENTES A LA RESOLUCION DE LA COMPRAVENTA, PORQUE ELLAS ESTAN EXPLICITA Y TAXATIVAMENTE PUNTUALIZADAS EN LA LEY "Febrero de 1925. - No hay oscuridad de la demanda, por no haberse especificado en ella las prestadones prometidas opor el actor y exi·g idas al reo; toda vez que las prestaciones inlherentes a la resolución del contrato de compraventa se hallan explicita 'Y taxativamente puntualizadas en el Art. 1866 del Código Civil. Tampoco es oscura la demanda por haberse pedido que, en easo de oponerse el demandado a ella, se le considerase como poseedor de mala fe, opuesto que las prestaciones relativas a esta clase de posesión se hallan asimismo puntualizadas en el Art. 898 del propio Código; correspondiendo al juez resolver, a su debido tiempo, todo lo concerniente a la legalidad 'Cie tales peticiones; legalidad que no puede ni debe ser confundida con la c1aridad de aquéllas". Gaceta Judidal, "Cuarta serie, N9 177, pág. 1417.

En este caso, se demandó la resolución de una compraventa y la condena al demandado .al pago de las prestaciones inherentes a la resolución. El Art. 1932 del Código Civil dispone que: ·~r..a resolución de la venta por no haber~e .pagado el precio, da dereoho a l vendedor para retener las arras, o exigirlas dobladas, y además, para q<Ue se le restituyan los frutos, ya en su totali dad, si ninguna parte del precio se le hubiere pagado, ya en la proporción que corresponda a la parte del precio que no hubiere sido pagada.

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El comprador, a su vez, tendrá derecho para que se le restituya la parte que hubiere pagado del precio. Para el abono de 1as expensas al comprador, y de los deterioros al vendedor, se considerará al primero como poseed~r de mala fe, a menos que pruebe haiber sufrido en su fortuna, y sin culpa de su parte, menoscabos tan grandes que le hayan hecho imposible cumplir lo pactado".

En consecuencia, resulta clar.a la demanda en la que se exigen e stas prestaciones, de modo general, al demandado, porque ellas están explicita y taxativamente determinadas por la ley, como resuelve la Corte. No tiene ni principio de razón el alegar oscurid.ad de la demanda si se dice que, en el c.aso de que el demandado se oponga a ella, se le tenga· como poseedor de mala fe. 674.-SI SE DEMANDA LA ENTREGA DE LA COSA ARRENDADA, SE ENTIENDE QUE SE DEMANDA TAMBIEN LA TERMINACION DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO "Octubre de 1943. - Al solicitarse el desahucio y demandarse la entrega de la 'Casa arrendada, implícitamente estaba reclamada la terminación del contrato de arrendamiento, sin que sea menester, para la procedencia de la acción, de otros requisitos a más de los prescritos en el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil". Gaceta Judicial, serie VI, N9 12, pág. 404.

Es de advertir que la Corte Suprema considera acción procedente, a la acción aceptable según ley. En este caso, se refiere a la acción procedente o aceptable por los requisitos de forma. Pero es muy amplia la afirmación de que "no es menester", para la procedencia de la acción, de otros requisitos a más de los prescritos en .el Art. 74"; pues, ya hemos visto que existen otros r€quisitos también de forma, y otros fiscales, que, si no se cumplen, obstan la procedencia o aceptación al trámite de la demanda. Es evidente que, quien dem.anda la entrega de la cosa arrendada, implícitamente está demandando la terminación del con-

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trato de arrendamiento de esa cosa, porque sólo a la terminación del contrato, el arrendatario está obligado a ~ntregar la cosa. 675.-SI SE DEMANDA LA ENTREGA COMPLETA Y TOTAL DE LA COSA ARRENDADA, SE DEBE DETERMINAR LO QUE FALTE DE ENTREGARSE Y SE RECLAMA "Diciembre de J943. - Conforme a los Arts. 1.915 y 1.917 del Código Civil, la principal obligación del arrendador es entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato; 'Y debe entregarla con todos los accesorios que sean necesarios para su uso ordinario. El incumplimiento parcial de esta obligadón da derecho al arrendatario .p ara demandar la entrega total o completa de la cosa arrendada y la correspondiente indemniz.ación de ~erjuicios; pero, para que su demanda al respecto sea procedente y pueda prosperar, es indispensable, segú!l lo prescrito en el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil, que se determine y precise la cosa o cosas que faltasen y cuya entrega se pida, pues, sin esta determinación le sería imposible al juez saber qué cosas son las que debe mandar que sean entregadas. En la demanda se expresa que el arrendador efectuó la entrega del hotel arrendado, pero que esta entrega fue parcial, por lo que se pide su entrega estrrcta y total. Mas, en ella no se menciona siquiera las cosas o enseres u otros muebles que, formando parte integrante del hotel, no hubiesen sido entregados y cuya entrega se demanda, 'Y ni de la prueba rendida por los actores para justificar esa entrega parcial, aparecen tales cosas". Gaceta J.udicial, serie VI, N9 12, págs. 477 y ss.

Ya hemos visto que la demanda deb~ contener, claramente expresado, lo que se pide, la cosa, cantidad o hecho que se exige. En el presente caso, el actor debió determinar qué cosas exigía, qué cosas le faltaban para considerar hecha la entrega total de la cosa arrendada. No lo hizo, no las determinó, y, por esto, bien se calificó de oscura a la demanda.

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676.-CUMPLIDOS LOS REQUISITOS DEL ART. 1131 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, LA LEY CONSIDERA COMO AUTENTICA Y LEGALMENTE PRESENTADA LA DEMANDA DEL ANALFABETO "Mayo de 1951. - La demanda ha de estar necesariamente suscrita por el demandante, o por su representante legal, o procurador con poder suficiente, no pudiendo el juez aceptar al trámite un escrito que con el -calificativo de demanda, se le presente sin este requisito esencial para que lo acoja y lo sustancie en debida forma. Para el evento de que una persona que no sepa firmar quiera iniciar una deman~a, el Art. 1132 del Código de Procedimiento Civil, prescribe que concurrirá ante el respectivo actuario y estampará al ¡pie del escrito la huella digital del pulgar derecho, debiendo el actuario dejar constancia de estos particulares, asi como del número de la cédula de identidad, la fecha con que fue extendida ésta y la oficina que la expidió. Cumplidos estos requisitos, considera la ley como auténtica y legalmente presentada la demanda del analfabeto, siguiéndose de esto que el escrito que no reúna estas formalidades, no puede ser aceptado por el juez para el efecto de tramitarlo, por no haber base legal para el juicio. La jurisdic-ción es el poder de administrar justicia, poder que no puede ejercitarse sino a condición de que el libelo de demanda reúna los requisitos legal~s. y si el requisito de que carece es el de la suscripción o firma de la persona que aparece -como actora, es evidente que el juez no tiene competencia para conocer y resolver una demanda que de tal no tiene ni siquiera la apariencia por no estar suscrita por la persona que aparece como demandante. En el presente caso, aparecen como actoras, ... ambas analfabetas, y si bien han estampado sus huellas digitales, no se ha cumplido con la solemnidad sustancial de que el actuario deje constanci.a de este particular, así como de lo referente a las respectivas -cédulas de identidad, por lo que, no pudiendo considerarse el escrito de la foja 1'~> como demanda, debió el juez negar~ a tramitarlo y rechazarlo de plano, y ono habiénd olo hecho así, vició de nulidad el proceso ¡por omisión de la solemnidad sustancial consignada en el N9 2 del A.rt. 372 de dicho Código; por lo que se anula

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el proceso al estado de que se provea al escrito de la foja primera, a costa del juez .. . " Gaceta Judicial, ISerie Vlll, N9 1, pág. 16.

De este fallo se deduce: Que 'l a demanda ha de estar, necesariamente, suscrita por el demandante, o su representante legal, o su procurador con poder suficiente; 2) Que si -el actor no sabe firmar, debe concurrir ante el respectivo actuario y poner la huella del pulgar derecho; y que el actuario debe dejar constancia de estos particulares, del número de la cédula de identidad, de la feoha con que fue extendida y de la oficina que la expidió; 3) Que, cumplidos estos requisitos, la ley considera auténtica y legalmente presentada la demanda del analfabeto que ha obtenido cédula de identidad; 4) Que, si ese escrito no .reúne estos requisitos, no puede considerarse como demanda; y, por lo mismo, no puede ser aceptado por el juez, para tramitarlo, porque no existe base legal para el juicio; 5) Que, por la falta de firma en ese escrito, es evidente que el juez no tiene competencia para conocer de esa aparente demanda; que, por no haberla rechazado de plano, vició de nulidad el proceso, por incompetencia del juez; y 6) Que, por lo expuesto, debe anularse la causa a costa del juez. 1)

Estamos de acuerdo con el voto salvado, que dice que "la única consecuencia de esas omisiones es que el juez debió rechazar el escrito de demanda, y que ha incurrido en pena por no haberlo hecho; pero ello no dice relación a la compe~ncia del juez, que &e fija por los requisitos puntualizados en el capítulo del fuero competente, entre los cua~s no consta que no surta el fuero cuando la demanda no reúne los requisitos legales. No hay, 'J)Or tanto, causa de nulidad del jiUicio ... "

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677.-EL ERROR EN CUANTO A LA DESIGNACION DEL JUEZ NO ES CAUSA PARA QUE EL JUEZ LA RECHACE "Enero de 1956. - El recut1SO de nulidad lo funda en falta de competencia del juez cuarto provincial, por cuanto el actor, al encabezar su demanda, se dirige al juez tercero provincial. No existe la nulidad alegada, •p orque el juez ante quien, en realidad, se 'Presentó la demanda, fue el cuarto provincial. La circunstancia de que el escrito contenga el encabezonamiento para el juez tercero, no vicia de nulidad la intervención del juez .c uarto ... " Gaceta Judicial, serie VUI, NQ 10, pág. 1001.

De acuerdo con el Art. 74, la demanda ha de contener la designación del juez ante quien se la propone. En el caso materia de este fallo, se ha designado al juez tercero provincial, pero se ha dejado la demanda al juez cuarto provincial. Se ha cumplido, pues, el requisito legal de designar al juez ante quien se propone la demanda¡ Este juez fue el provincial; Por regla, los jueces provinciales ejercen jurisdicción acumulativa¡ La demanda, en juicio ejecutivo, que no se funda en sentencia ejecutoriada, de pago de capital e intereses, pudo presentarse, indistintamente, ante cualquiera de los jueces provinciales del fuero del demandado; Por tanto, no podía, legalmente, desecharse esa demanda, porque no le faltaba e1 primero de los requisitos del Art. 74; La designación de un juez en la demanda y la presentación de la demanda ante otro, no vuelve incompetente a este juez. En consecuencia, no debe anularse el juicio por incompetencia del juez provincial que conoció de la demanda. 678.-LA FALTA DE FIRMA DEL ACTOR EN LA DEMANDA SE CONVALIDA POR LA INTERVENCION POSTERIOR DEL ACTOR EN EL JUICIO "Setiembre de 1958. - La falta de la firma de la actora en el libelo inicial, no constituye violación del trámite, desde

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que tal finna sirv~e t3n sólo para dar autenticidad a la demanda, autenticidad que se deduce de la posterior intervención personal de aquélla en la causa, sobre todo de su comparecencia a la audiencia de coll'Ciliación, en la que ratificó todos los :fundamentos de sus reclamos". Gaceta Judicial, serie IX, N9 2, ·págs. 219 y ss.

Trámites judiciales, dice Escriche, son el orden sucesivo de los pasos y diligencias que deben practicarse en la formación de los procesos. El Art. 1135 dispone que la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o al de la causa que se esté juzgando, anula el proceso. La falta de la firma del actor en la demanda, no constituye una violación del trámite, como bien resuelve la Corte Suprema. La firma del actor sirve para autenticar la demanda. Esta autenticación se deduce del hecho de que ia actora que no firmó la demanda, posteriormente, interviene en el juicio y hace suyos los fundamentos de la demanda. No hay, pues, base legal, para anular el juicio. La falta de esa firma sólo obligaba al juez a no aceptar la demanda. 679. -EL ACTOR HA DE DETERMINAR, EN LA DEMANDA, EL NOMBRE DEL DEMANDADO "Abril de 1910. - Como lo que se pide, en sustancia, es que el juez declare cuál es la persona rcspon!able, confonne a la ley, del expedienbe a que el actor se reíiel"e - si el asesor, el escribano o x- para que contra ella se e X'pida el ;;.premio respectivo; y como a la parte interesada y no al juez es a quien he corresponde determinar la persona que debe ser obligada en juicio, deniégase, por improcedente, la solicitud de fs. primera". Gaceta Judicial, segunda serie, N9 91, pág. 725.

El Art. 74 dispone que la demanda ha de contener el nombre del demandado.

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En este caso, el actor debió demandar a determinada persona -al asesor, o al escribano, o a otro- la devolución del expedien· te, o pedir que contra determinada persona se librara apremio personal para la devolución del expediente. El actor no procedió así: pidió que el juez resolviera, indicara quién debía devolver el proceso, y, por consiguiente, contra quién debía librarse el apremio. Esta demanda no contenía el requisito determinado en el número segundo del Art. 74. Era, pues, improcedente por la forma. Era, además, improcedente por el fondo, porque no cabe de· mandarse que el juez indique quién debe cumplir una obligación. 680.~ES

AL ACTOR Y NO AL DEMANDADO Y MENOS AL JUEZ, AL QUE CORRESPONDE DETERMINAR LA PERSONA A QUIEN LLAMA A JUICIO "Julio de 1936. - Dictado el auto de pago, la ejecutada pide que se 'Cite con la demanda, a su hermana. . . El actor expresa que no podía cni de!bía llamarla a j.uicio, por no haber obtenido ella, la posesión efectiva de los bienes pertenecientes a la sucesión de su madre -que fue la deudora al actor-, y agrega que la demanda no debe e ntenderse sino con las personas contra las cuales fue propuesta. El .juez declara que no debe intervenir dicha hermana; después revoca esta resolución y manda que se le cite y se Le tenga como parte en el juicio ... Conforme al Art. 38 del Código de Enjuiciamiento Civil: "actor es el que propone una demanda; ry demandado, aquél contra quien se la intenta". Por consiguiente, oes al demandante y no al demandado y menos al juez, al que corresponde determinar la persona o ;personas a quienes llama a juicio. Por eso es que, entre los requisitos que ha de reunir una d emanda, figura en el N9 29 del Art. 101 del ya citado Código, la designación de los nombres del actor 'Y del demandado. Por lo expuesto, la competerrcia del juez, en "lln determinado juicio, se limita, en razón de la.s personas que en él intervienen, a la del actor y a la d el demandado; y sólo en los casos expresamente indicados por la ley, a las otras que sin haber sido llamadas a juicio por el demandante, la ley les faculta para comparecer en aquél . . . Como ... no fue ejecutada por el actor -quien, por

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el contrario, se opuso a que se le comprendiera entre los demandados- careció de jurisdicción el juez para pronunciar sentencia contra ella, como lo hizo; por lo que se omitió la primera de las ~Solemnidades sustanciales enumeradas en el Art. 407 del Código de .Enjuiciamiento Civil. En cons<ecu'encia, se declara la nulidad del proceso, desde el auto en que se manda que se cite a ... " Gaceta Judicial, quinta serie, N9 131, págs. 3135 y ss.

Al actor corresponde determinar a quién demanda. El juez no puede hacer extensiva .la demanda a otra persona que no sea la determinada por el actor. No creemos que haya falta de jurisdicción para juzgar a quien no se demandó, y que, por tanto, debía anularse la causa desde que el juez la hizo citar. No debió dictarse sentencia respecto de ella; y como en primera y en segunda instancias se le condenó también a ella al pago del crédito demanda'do, la Corte Suprema debió revocar la sentencia en esta parte, o sea, en cuanto a esa persona a quien no se demandó, se 1e condenó al pago de la deuda demandada; pero no anular el juicio por falta de jurisdicción. 681.-DE LA SUSCRIPCION DE LA DEMANDA PUEDE CONSTAR EL NOMBRE DEL ACTOR "Febrero de 1941. - En la suscripción del escrito de demanda consta el nombre del actor en forma suficiente para conocer quien la propuso, como lo demuestra la conducta del mismo demandado en la contestación, al reconvenir a ... " Gaceta Judicial, sexta serie, N9 6, págs. 522 y ss.

Si bien, el Art. 74 dispone que la demanda ha de contener el nombre del actor, no establece que <éste ha de constar en el texto mismo de la demanda. Si aparece sólo en la firma de la demanda, se cumple lo dispuesto en la ley. Desde luego, generalmente, la designación del actor se hace en el texto mismo de la demanda.

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682.-NO CONTIENE LA CAUSA PETENDI, LA DEMANDA EN LA QUE SE PIDE LA RESOLUCION DE UN CONTRATO ASEGURANDO QUE EL DEMANDADO NO HA CUMPLIDO VARIAS DE SUS OBLIGACIONES "Junio d e 1903. - Es inadmisible la acción resolutoria intentada, porque la demanda, al expresar que el Sr.... no h;,. cumplido varias de s us obligaciones, no determina ninguna causa, menos un motivo que pudiera dar fundamento legal a la resolución, contraviniendo así a lo presc.rito en el Art. 101 del Código de enjuiciamientos ~n materia civil". Gaceta Judicial, segunda serie, N9 11, pág. 88.

El Código Civil dispone que, en todo contrato bilateral va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por una de las partes lo pactado. Al demandar la resolución, el actor, en la demanda ha de determinar aquello que el deman•dado ha dejado de cumplir; si no lo hace, deja de fijar la causa o razón de 1o que reclama; a la demanda le falta el requisito puntualizado en el numeral 39 del Art. 74, y, por esto, resulta oscura, incompleta, inaceptable al trámite. 683.- ES NECESARIO DETERMINAR EL DERECHO CON QUE SE PIDE LA ENTREGA DE UN DOCUMENTO "Abril de 1903. - Como los actores, contJ·aviniendo a lo preceptuado en el N9 49 del Art. 101 del Código de enjuiciamientos civiles, no han expresado en la dema nda el derecho con que exigen del reo la entrega del documento a que se refieren las acciones ~n ella deducidas, ... se declara sin Jugar la antedicha d'Cillanda". Gaceta Judicial, segunda serie, N9 13, pág. 1104.

El número 49 del Art. 101 del Código de enjuiciamientos civiles, que corresponde al número 39 del Art. 74 del Código de Procedimiento Civil, disponía que la demanda ha de contener la causa, razón o derecho con que se reclama. El actor pidió la entrega de un documento, pero no determi320

nó el derecho en el que fundaba esa petición y que estableciera la obligación correspondiente, del demandado, de entregar ese documento. Se trata, pues, de una demanda incompleta, a la que falta el requisito legal de -determinar la causa petendi. 684.--SE DEBE INDICAR LA CAUSA POR LA QUE SE ENTREGO LA SUMA DE DINERO QUE SE RECLAMA "Marzo de 1941. - Las fuentes de las obligaciones, al tenor del Art. 1427 del Cód~go Civil, son los contratos, los ouasicontratos, las delitos, los cuasidelitos y la ley, y el actor no expresa en su d~anda la causa de la obligación cuyo cumplimiento exige. Alega sólo que entregó a la demandada siete mil sucres y que le ha devuelto tres mil . . . La entrega, por si sola, de una cosa o cantidad de dinero, sin que se exprese la causa, razón o motivo porque se la ha hecho, como sucede en la demanda, no puede aceptarse como fundamento de un derecho, ya que una entrega se verifica también para dar cumplimiento a una obligación". Gaceta Judicial, serie VI, N9 7, págs. 612 y ss.

El actor ha demandado el cumplimiento de una obligación. Estaba obligado a determinar la causa de esta obligación. Decir que reclamaba el pa~o sólo porque el demandado recibió una suma de dinero, no es determinar el fundamento de la obligación, ni la causa de pedir, que la demanda debe contener conforme al Art. 74, NI? 39. El demandado pudo haber recibido ese dinero en pago, como donación, etc., y, en consecuencia, no estar obligado a devolverlo. Esta demanda resulta, pues, incompleta, oscura. 685. -EN LA DEMANDA DE RESCISION POR LESION ENORME SE DEBE DETERMINAR EL PROClO DE LA COMPRAv"ENTA Y EL JUSTO PRECIO DE LA COSA VENDIDA "Mayo de 1!149. - E:n el escrito de demanda se limita el actor a manifes:llr q<Ue vendió al demandado el fundo ... ; que

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tiene derecho a seguh demanda por lesión e norme, y que se ordene la restitución del predio indicado. La demanda antedicha no reúne los requisitos -establ-ecidos por el Art. 74 del Código de Procedimiento Civil; pues no se indica en ella el precio de la compraventa aludida, ni el precio justo que debió tener el predio a la lfecha de la venta, para deducirse que éste fue mayor qu-e el doble de aquél, circunstancias que constituyen los ~fundamentos de hecho y derecho indi·spensables para que proceda la acción por lesión enorme". Gaceta J.udicial, seri'e

vn, N9 8, págs. 928 y

SS.

El Art. 1946 del Código Civil dispone que: "El voendedor sufre lesión enorme cuando el pr.ecio que recibe es illlferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; 'Y el comprador, a su vez, sufre lesión e norme cuando el justo precio de la cosa que i:Ompra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato".

El número 39 del Art. 74 dispone que la 'Clemanda ha de contener los fundamentos de <hecho y de derecho de lo que se pide, expuestos con claridad y precisión. Como resuelve la Corte Suprema, para cumplir este precepto, el actor debió determinar en la demanda cuál fue el precio que pagó y cuál e'l justo precio de la cosa que compró. Si la demanda no contiene esta determinación, es incompleta y oscura, y, por lo mismo, inadmisible al trámite mismo. 686.~EN LA DEMANDA DE REIVINDICACION NO HACE FALTA DETERMINAR EL TIEMPO DURANTE EL CUAL EL DEMANDADO HAYA PERCIBIDO LOS FRUTOS DE LA COSA REIVINDICADA, NI LA CAUSA PRECISA DE LA MALA FE IMPUTADA AL DEMANDADO, PORQUE ESTA DETERMINACION LA HACE YA LA LEY

"Noviembre de l!J23. - De los términos en que ... demandó el pago de los frutos, como uno de los ·puntos comprendidos en la acción reivindicatoria de la primera foja, aparece con

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toda claridad: a) que al exigir didho pago, agreg6 que los frutos debían ser calculados de acuerdo con los incisos primero y segun1do del Art. 898 del Código Civil; 1b) que por el hecho de esta referencia, el actor ll!firmó que a la demandada debía considerársela como -poseedora de mala fe; e) que la reclamación ----en la forma en que se ha hecllo- del pa1go de los frutos del inmueble de cuya reivindicación se trata, comprende sin lugar a duda, todos los frutos percibidos por la demandada, haya ello ocurri-do antes y después de la d emanda, o en cualquiera de estas dos épocas; generalidad de significado que, sin la más pequeña ambigüedad, está asimismo consignada en las referidas disposiciones de 1a ley; d) que la indicación de esas dos circunstancias, la calidad de poseedora de mala fe y la restitución de la totalidad de los frutos percibidos contiene todos los antecedentes de hecho que el actor estuvo obligado a manifestar como fundamentos de su reclamación; los que, una vez ex:presados, hicieron innecesaria la especificación de un tiempo determinado durante el cual se hu·b iesen percibido tales frutos, y la determinación de la causa o causas precisas de la mala fe imputada; particulares estos últimos que, como comprendidos en los fundamentos sobrediehos, tendrán de esclarecense por medio de las i)l'U·e bas que se rindan sobre la existencia y verdad de éstos. Del contenido del Art. 122 del Código de enjuiciamiento civil nada se establece, ni nada tampoco se infiere de él en el orden a la supuesta necesidad de la expresión del tiempo determinado en la .p ercepción de los frutos y de la causa precisa de la mala fe; pues la afirmación '<iel actor de que la demandada debe ser tenida por poseedora de mala fe, contiene la determinación de la causa, y se refiere, según el natural significado de las palabras empleadas, a todo el tiempo, sea cual fuese, de la ·p ercepción de los frutos, aun al anterior a la demanda; lo cual no se opone a lo prescrito en el citado número 49, que nada <prevé en orden a los requisitos de la d emanda". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 134, pág. 1076.

Del f.allo de primera instancia, aparece que el actor, fundado en los títulos a que se refieren los párrafos 29 y 39 del escrito de fs. 11:\, demandó la reivindicación del terreno. . . cuyo dominio 323

justifican los susodichos títulos; y demandó as1m1smo el pago de los frutos del mencionado sitio, "calculados de acuerdo con los incisos prime·o y segundo del Art. 976 del Código Civil". La demandada opuso la excepción de oscuridad de libelo, "por cuanto al exigir el pago de frutos, el actor, calculados según los incisos primero y segundo del Art. 976 del Código Civil, no expone si ·él considera a la demandada como poseedora de mala fe desde la citación de la demanda, o también por algún tiempo anterior, ni cuál es ese tiempo o desde cuándo se le ha de contar". L os mencionados incisos del Art. 976 disponen que: ''El poseedor de mala fe está abligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la co:;a en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción. Se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder".

En consecuencia, claro aparece que el actor considera a la demandada como poseedora de mala fe; mas, no aparece claro desde cuándo la considera así. En consecuencia, de acuerdo con el Art. 99, debería entenderse que la considera poseedora de mala fe desde la citación. Mas, en todo caso, esta es una interpretación de la demanda, y, por tanto, ella aparece oscura, en este punto. La causa de considerársela poseedora de mala fe sería la disposición legal que se acaba de indicar, que dice que es efecto de la citación constituir al demandado poseedor de mala fe. 687.-SI SE DEMANDA EL PAGO DE UNA CANTIDAD, NO ES NECESARIO QUE SE LA FIJE CON TODA EXACTITUD MATEMATICA "Marzo de 1916. - Ninguna de las dem;mdas señala, <:ierto, la cantidad fija, determinada cuyo pago se pide por capital, intereses y cambio; pero, si se atiende ora a que la primera, al expresar la cuantía, dice que lo debido monta a una cantidad mayor de dieciséis mil sucres, no de veinte mil, ora que la

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segunda reclama el pago de más de doce mil sucres, no puede aceptarse, ~or falta de esa determinación, lo alegado acerca de la improcedencia de las demandas. En cualquiera de las expresiones usadas en ellas, se ~cuentra cumplido el número 39 del Art. 99 del Código de enjuiciamientos, el que, tratándose de cantidad, si requiere se la mencione, no precisa, por ello, el que se la determine y fije con toda exactitud matemática". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 117, págs. 2173 y ss.

La ley exige que la demanda ha de contener la cosa, cantidad o hecho que se exige. Cantidad es todo lo que es capaz de aumento y disminución y puede, por consiguiente, medirse o numerarse. Pero, como resuelve la Corte Suprema, la ley no exige que se determine con toda exactitud matemática, la cantidad cuyo pago se demanda. En efecto, fundándose en una letra de cambio, por ejemplo, se pue'de demandar el pago del principal de la misma y el de los intereses estipulados, y asegurar que la cuantía, excediendo de una suma, no llega a otra. De este modo, se estaría cumpliendo lo dispuesto en el numeral 49 de1 Art. 74; se estaría determinando lo que se pide. 688.-EN LA DEMANDA DE INDEMNIZACION DE DAAOS Y PERJUICIOS SE DEBE DETERMINAR EN QUE CONSISTEN ESTOS "Albril de 1915. - •E n cuanto a la reclamación sobre perjuicios, se abserva, en primer lugar, que la demanda no reúne todos los requisitos que exige .el Art. 99 del Código de enjuiciamientos en materia civil, ·para que ~ueda ser estimada como procedente. Se pide e n ella, de un modo general, indemnización de perjuicios, por culpa grave, haciéndose consistir esa culpa en la descuidada administración del guardador y la omisión de los deberes de su cargo; pero no se del.ien:nina la cantidad que se demanda, ni la causa o razón concreta con que se reclama, esto es las <pérdidas y daños causados al pupilo por culpa del guardador. Faltando estas determinaciones, no

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ha podido traJbarse la 1itis, dada la imposibilidad del reo para contestar tal demanda, ni han podido producirse pruebas por falta de hechos concretos de que se lnrbieren originado los perjuicios, únicos sobre los que ellas debian recaer, ni pronuncia1'5e sentencia ordenando el pago de perjuicios no determinados ni comprobados, y menos todavía designarse bases para la liquidación, ya que sin pruebas concretas es imposible tal designación". Gaceta Judicial, tercera serie, N9 71, págs. 1804 y ss.

En verdad, en esta demanda, debían determinarse los daños, los .p erjuicios causados por el guardador, por su descuidada administración; y no se hizo esta determinación; por lo que la demanda es oscura, pues le falta la determinación precisa de los daños y perjuicios que se asegura haber causado el guardador, y cuya indemnización se demanda.

689.-8I ·E N LA DEMANDA NO SE DETERMINA LA CUOTA QUE SE EXIGE, PERO EL JUICIO LLEGA AL ESTADO DE SENTENCIA Y DE OTROS DATOS APARECE CUAL ES ESA CUOTA, NO DEBE DESECHA-RSE LA DEMANDA POR IMPROCEDENTE "F ebrero de 1935. - No habiéndose opuesto expresamente a la demanda ordinaria, el ·v icio que realmente la afecta, que es el de no indicarse -en ella la cuota demandada, ni siquiera el medio indirecto que habría consistido en expresar el número de los que sucedieron abintestato al Sr.... , el juez no pudo abstenerse de una resolución de fondo por motivo de improcedencia, si ya, avanzado el juicio, la prueba había suministrado los datos necesarios para conocer esa cuota". Gaceta Judicial, quinta serie, N9 114, págs. 2693 y ss.

Según el fallo de segunda instancia, la actora no determinó la cuota que le pertenecía en la sucesión de sus padres, ni el precio de venta del fundo que• fue de éstos, y que el demandado vendió por sus propios derechos y como mandatario de los demás herederos; y demandó al vendedor para que se le declare obli326

gado a restituir a la actora la suma de dinero que recibió por la cuota que le correspondía en el precio de ese fundo. La demanda no detennina con precisión la cantidad que se exige. Para este objeto, debió indicar qué cuota le correspondía en ese precio, y cuál fue éste. Como no lo hizo, la d-emanda es incompleta, oscura; debió desecharse para el trámite; mas, si nadie observó por esta omisión, y posteriormente, se ha hecho esta determinación, y ha llegado la causa al estado de sent-encia, el juez estaba obligado a resolverla.

690.-AL FIJAR LOS LINDEROS GENERALES DEL BIEN RAIZ MATERIA DE LA DEMANDA DE RECUPERACION DE LA POSESION SE DETERMINA LA FRACCION DE ESE BIEN MATERIA DEL DESPOJO Y DEL INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESION "La obliga-ción del querellante, -en los juicios de recuperación de posesión, de determinar los linderos o señales del inmueble materia del despojo, ha sido cumplida en el presente caso, ya que en el escrito de demanda se determinan detalladamente los linderos d-el hato Calulbin (Grande o ChimbaCalubín), sin que ihaya sido necesario precisar los linderos de la fracción despojada, porque ella está comprendida dentro de los línderos generalies, y porque en muchos casos sería impracticable la individualización, volviendo así nugatorio el derecho de un pos-eedor". Gaceta Judicial, serie VI, N9 10, pág. 197.

El Art. 721 del Código de Procedimiento Civil dispone que los juicios que tengan por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituídos en ellos, y las denuncias de obra nueva y obra vieja, se suj-etarán al trámite del juicio verbal sumario, con las modificaciones contenidas en el paTágrafo 2<? de la sección 12~ del Título II. El interdicto de recobrar procede cuando el que se halle en la posesión 'de un bien raíz o de un derecho real constituido en él, ha sido despojado de dicha posesión. 327

El objeto material de este juicio posesorio es, pues, el bien raíz o el derecho real constituído en él, de que el actor ha · sido despojado. En la demanda se pide que el juez resuelva que inmediatamente se le reponga al actor en la posesión del bien raíz o del derecho real constituido en él, de que se le ha 'despojado. Por lo mismo, el actor debe determinar claramente, debe individualizar ese bien raíz; y, para hacerlo, tiene que fijar los linderos de ese bien raíz. En el caso a que este fallo se refiere, el actor ha "determinado detalladamente los linderos generales del inmueble en el que está comprendida la fracción materia del despojo". P or tanto, se ha determina'do debidamente el objeto material del despojo y del interdictum recuperandae possessionis. 691.-EL ACTOR DEBE INDIVIDUALIZAR EN LA DEMANDA LA COSA QUE REIVINDICA, DE MANERA DE DISTINGUIRLA DE OTRAS DE LA MI•SMA ESPECIE "En el ejercicio d e la acción r eivindicatoria, e1 actor debe individualizar en la demanda la cosa reivindicada de manera de distinguirla de otras de la misma especie. La demanda propuesta no contiene la individualización indicada, pues la indicadón de la marca "Fíat BaJilla" es insuficiente para este objeto <puesto que existen otros automóviles de la misma marca, como tampoco lo es la determinación del número de la matrícula, desde que ésta es una formalidad administrativa que puede variar en cualquier momento, sin que por lo mismo pueda considerársela como rasgo característico e individualizador del automóvil matriculado. Tampoco es la individualización que la ley exige, el hecho .externo de la posesión de la persona contra quien se dirige la demanda reivindicatoria, pues la individualización debe referirse a la cosa considerada en sí misma con independencia de la posesión, precisamente para determinar s i la posesión se refiere a 1a misma cosa reivindicada.Aun en el caso de que se estime que, atendiendo a algunas piezas del proceso, .e'xiste acuerdo entre el reivindicante y el demandado acerca de la identidad de la cosa a que se refiere el juicio reivindicatorio, y que este acuerdo subsana la falta

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de individualización que se nota en la demanda, es necesario considerar, en primer lugar, que los términos de la contestación a la demanda son los que fijan la controversia¡ y en segundo lugar que el demandado ha reclamado insistentemente en los alegatos de segunda y tercera instancia sobre la falta de individualización de la cosa reivindicada". Gaceta Judicial, serie 6(\, N9 15, págs. 1001 y ss.

El Art. 958 del Código Civil dispone que la reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restit uírsela. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles, los derechos reales, excepto el de herencia, y una cuota determinada pro indiviso de una cosa singular. Los muebles, con cierta excepción. Según el Art. 74 del Código de P rocedimiento Civil, la demanda ha de contener la determinación de la cosa que se reivindica. En el caso materia de este fallo, como bien asegura la Corte Suprema, no se ha indivi'Clualizado esta cosa. La determinación general que de ella se hace no es suficiente para distinguirla de las demás de la misma especie. Por tanto, la demanda no reúne todos los requisitos que el Art. 74 exige; y, por lo mismo, es obscura, lo cual la hace inaceptable al trámite. 692.- LO QUE DEBE CONTENER LA DEMANDA DE DESPOJO, SEGUN EL ART. 74 "Enero de 1953. - En los juicios de despojo, en la demanda se ha de determinar el inmueble materia de la demanda -cuando ésta versa sobre un bien raíz- fijando sus linderos, po~X¡ue sólo así pue<je sarber el demandado el objeto concreto a que se refiere el juicio para deducir sus excepciones y el juez lo que constituye materia del litigio. Debe determinar, también, la época en que se verificó el despojo, porque el querellado puede invocar la prescripción, de acuerdo con el Art.

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727 del Código de Procedimiento Civil. En el escrito de demanda no se concreta, bajo linderos, el terreno a que se refiere el despojo, ni se determina tampoco la época en que se lo perpetró, omisiones que fOnstitu.yen falta de cumplimi~nto de lo preceptuado en los numerales 39 y 49 del Art. 74 del mencionado Código". Gaceta Judicial, serie VIII, N9 3, págs. 276 y ss.

Se ha demandado la recuperación de la poses10n. Esta tiene que referirse a un objeto determinado. La determinación de un inmueble no se hace sino con la ubicación y la linderación del m ismo. Es también necesario determ~nar la fecha del despojo. Sólo con estos datos, la demanda es clara y completa, pues, sólo así se cumplen los requisitos puntualizados en los numerales 39 y 49 del Art. 74.

693.-ES IMPROCEDENTE LA DEMANDA QUE CONTRAVIENE A LO DISPUESTO EN EL ART. 1579, NUMffiRAL 69, DEL CODIGO CIVIL "Aibril de 1948. - La resol'Ución tiene por finalidad el dejar sin efecto el contrato sobre el cual recae, asemejándose a la nulidad en que retrotrae las cosas al estado anterior a su celebración, de allí que contrato resuelto vale tanto como decir contrato desprovisto de valor legal, y si tal es el objeto que se propone conseguir Ja acción resolutoria, es indudable que, considerada bajo este punto de vista, es, por regla general, indivisible, pues, no cabe que se pueda exigir en parte la resolución del contrato y en rparte su cumplimiento, es decir dos cosas contrarias e incompatibles que, contraviniendo a lo prescrito por la ley y aun el propósito que tuvieron las partes, destruiría la unidad esencial del contrato. Pero si la acción resolutoria es indivi·sible, la consecuencia que de aHí proviniese sería que, al existir pluralidad de acreedores o herederos, cada uno de ellos podría demandar la totalidad de la obligación, o sea en t ratándose del caso en que el comprador ha incurrido en mora de pagar el precio, ya la resoJ,ución del

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contrato o ya el cumplimiento del mismo, de acuerdo con los Arts. 1517 y 1518 del Código Civil... Que es alternativa la obligación que s obreviene por la mora del comprádor en el pago del precio nadie puede dudar, y que para estos casos debe aplicarse el precepto especial contenido en el N9 69 del Art. 1516 ya citado, es cuestión que admiten sin vacilación los comentadores del Código Civil de Ohile ... No !habiendo procedido el a<ctor con los otros vendedores para demandar la resolución de la venta del mencionado fundo, heoha excepción de ... , que, por reunir en las mismas personas las calidades de acreedor y deudor, 'estuvo en la imposilbilidad de prestar su consentimiento para ese acto, resulta que la demanda es improcedente, por contratVenir a lo 'Clispuesto en el N9 69 del Art. 1516 de1 citado código". Gaceta Judicial, serie Vll, N9 6, págs. 548 y ss.

El Art. 1579 del Código Civil dispone que: "Si la obligaci?n no es soHdaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los codeudores está solamente obligado al pago de la suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúanse los casos siguientes: 69-Cuarrdo la o-bligación es alternativa, si la elección corresponde a los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si a los deudores, 'Cleben hacerla de consuno todos éstos".

Según el Art. 1580, ·cada uno .de los acreedores de una obligación indivisible tiene derecho a exigir el total. En el caso de mora en el pago del precio, los vendedores tienen derecho a pedir el pago del precio o la resolución de la compraventa. Esta alternativa tiene que ser decidida por todos los vendedores; decisión que no hubo en el presente caso, por lo que, aunque la acción resolutoria es indivisi<ble y, en consecuencia, puede ser ejercida por cada uno de los vendedores, deducida por uno solo de éstos, sin que todos ellos la hayan elegido, resulta improcedente, es decir no aceptable.

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694. -LA ACCION RESCISORIA POR LESION ENORME ES INDIVISIBLE. DEBE PROPONERSE POR TODOS LOS HEREDEROS; DE LO CONTRARIO, ES IMPROCEDENTE "Mayo de 1949. - Los herederos del vendedor e n un contrato viciado de lesión enorme sólo heredan del causante, no habiendo éste encontrádose en proceso, y por tanto antes de deducir la demanda rescisoria, no heredan sino el derecho de ostentar en juicio la lesión o daño sufrido, derecho por su naturaleza indivisible y ·p or lo mismo común a todos y que por tanto no ¡puede ser ejercido sino por todos, porque se trata de run derecho que toca y pertenece a la parte vendedora que en tal caso le constituyen de consuno el vendedor y sus herederos, aunque fallecido el cawante, tal derecho no puede ejercerse sino ¡por los últimos. L a validez o nuUdad de un contrato sometido a acción rescisoria, por otra }>arte, son declaradas en provecho o perjuicio de todos los h erederos del vendedor, como un resultado indivisible, positivo o negativo, pero indivisible: si es positivo o sea declarativo de la nulidad. desvaneciéndose los derechos reales o personales reglados por el contrato; si es resultado negativo, o sea, si se rechaza la demanda reflejándose también de un modo indivisible en los litigantes y en todos aquellos a quienes esos derechos han sido transmitidos; salvo a lo más e l efecto dé la prescripción adquisitiva de dominio. Desvanecimiento indivisible del contrato nulo: validez indivisible del contrato suboistente: estos son los inmediatos objetivos de la acción rescisoria. Del anterior considerando se desprende que siend9 la validez o nulidad del contrato un resultado indivisible, y además indivisible el daño o lesión que sirve de fun¡iamento a la demanda, pues, antes de la sentencia declarativa, su existencia es abstracta e indivisible además, siendo la parte vendedora 'Constituida no por uno sino por varios, pero siempre un'a sola parte, esa unidad ':1 esas indivisibilidades (como quiera que por lo que mira a la acción no hay todavía 'Para qué considerar el destino jurídico del inmueble reincorporado por sentencia favorable al haber hereditario) esas indivisibilidades y esa unidad exigen con todo el imperio del dereOho que la acción re3cisoria sea deducida por voluntad concorde d e todos los herederos, so pena de que, de no intervenir todos ellos, deba rechazar5e la demanda, y, fun-

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damentalmente, para evitar la inseguridad de los derechos de los mismos herederos, porque de proponer .uno o algunos de ellos individual y separadamente su acción rescisoria, sería posible la existencia de sentencias contradictorias, y como la sentencia no surte efectos sino entre las partes, la consecuencia de que para unos el mismo contrato sería válido y subsistente y para otros nulo. A mayor abundamiento, puede agregarse la consideración de que la imposibilidad ~ísi·ca de dividir por cuotas un daño todavía no avaluado como el de lesión enorme, daño si transmitido ya a los herederos, todavía no declarado por el juez en cuanto a su verdadera existencia que depende de su cuantía, lo que solamente se declara en la sentencia de la rescisión; y la imposibilidad juddica de aceptar sentencias contradictorias sdbre la misma cuestión controvertida: ambas evidentes imposibilidades vuelven indivisible la acción re!:'Cisoria, mejor dicho, se oponen a que el sujeto de esta acción sea individual, ·cuando son varios los herederos del vendedor, debe ser plural, porque en este proceso si bien se mira, la indivisibilidad aducida no se r efi·e re a la obligación o prestación alguna, sino al sujeto milsmo d•e la acción rescisoria ... Por todos y cada uno de estos antecedentes, ... por ser improcedenti>' la acción deducida,.. . se rechaza la demanda". Gaceta Judicial, serie VII, N9 9, págs. 980 y ss.

Como ya hemos de ver (N<? 708), ·este •constituye un caso de lítisconsorcio propiamente necesari•o. El mismo principio 'Se mantiene en el siguient•e caso: "Enero de 1950. - En los contratos bilaterales, dice el Art. 1479 del Código Civil, va envuelta la condición resolutoria de no cuanplirse por uno de los contratantes lo pactado, pudiendo en este caso el otro contratante pedir, a su arbitrio, la resolución o cumplimiento del contrato, disposición general para todos los contratos •bilaterales, siendo una consagración de ésta el Art. 1864, consignarlo en el Título XXllli que trata de la compraventa y que a falta del precio, confiere al vendedor el derecsho de exigir el ·precio o la resolución de la venta; de donde se sigue que diciendo la acción resol<utoria relación a la existencia del contrato en su totalidad, debe ser discutida por las partes que intervinieron en el contrato, esté o no cons-

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tituída cada parte por una o más rp ersonas, o conjuntamente por sus herederos que en el caso representarían todos a la parte que intervino en el contrato. Según lo eXlpl'esa el actor en la demanda, los herederos de . . . son los demandados, y además, él y ... , y en consonancia con lo expuesto en el consi'derando anterior, par~ que proceda la acción resolutoria debieron deducirla el actor y el ex·presado ...·, a fin de que con su intervención y la de los cuatro demandados, también herederos, la acción para que se declare resuelto el contrato sea discutida con todos los que en conjunto representan a la parte que intel'Vino en el can trato en calidad de venldedora ... Por estas consideraciones, se declár a sin lugar la deman1ia, por improcedente". Gaceta Judicial, serie VIl, N9 10, págs. 1118 y ss.

695.-EL ACTOR PUEDE ACLARAR LA DEMANDA AUN SIN ORDEN JUDICIAL AL RESPECTO "Marzo de 1954. - Aunque el procurador de los sucesores de . . . no expresa que demanda la resolución del contrato de coanprarventa de sombreros de paja toquilla celebrado con ... , ni el juez. . . mandó aclarar la demanda, entendiendo por las reclamaciones formuladas en los literales a), b) y e) del es-crito de fs. 7 y 8 que tal es la acción .p ropuesta, para resolver el recurso de tercera instancia, se considera ... " Gaceta Judicial, serie Vlll, N9 5, pág. 425.

El actor está obligado a determinar en la demanda, la cosa, cantidad o hecho que exige; a determinar la acción que deduce en ella. Si no lo hace, la demanda es incompleta, oscura; y el juez le ha .de ordenar que la complete, que la aclare. Mas, el mismo actor, sin orden del juez, puede aclararla. En el fallo que estudiarnos, la Corte así lo establece, tácitamente; así corno que el juez puede valerse de otras piezas procesales, para saber qué es lo que se ha demandado y sobre qué tiene que juzgar.

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II- DE LA ACUMULACION

A-De la acumulación de acciones

696.-IDEAS GENERALES En el Derecho Procesal español se dice que se entiende por acumulación "la reumon de diversas acciones o de distintos juicios, que tienen una base común, para que se ventilen y deci'dan por un mismo juez, en un mismo procedimiento y con una misma sentencia";

y que se funda en la unidad que exigen los procedimientos encaminados a un mismo fin, unidad que reporta las ventajas de una mayor claridad en las pruebas y en las discusiones, d e una economía de gastos y tiempo, y de que no recaigan decisiones diferentes y tal vez contradictorias en asuntos análogos. D e esto se desprende la división de la acumulación en: acumulación de acciones y en acumulación de autos. Goldschmidt dice: "Es oposible reunir varias acciones del actor contra un mismo demandado en una sola demanda (parágrafo 260), constituyendo la llamada acumulación objetiva de acciones. Por ella debe entenderse la acumulación de varias alegaciones jurídicas independientes constitutivas del ataque de la demanda. Para q ue .pueda tener lugar se exige que sea admisible la misma .clase de proceso para las diferentes acciones: los requisitos de la sentencia de fondo se deben examinar independientemente en cada una de ellas, aunq ue sólo se hagan valer como simople fundamento de la dema nda; la ley sólo hace resaltar la competencia del Tribunal .. . " (132) (132) "Derecho Procesal Civil", pág. 327.

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Alcalá Zamora y Castillo dice: "•E n dos secciones de un mismo título se ocupa la Ley de Enjuiciamiento civil de la acumulación de acciones (Arts. 1539), que es la materia que concuerda con el contenido del texto en esta parte, y de la acumulación de autos (Arts. 160-87), que hubiera sido más exacto llamar de "pleitos" o de "procesos", y a la·que tamlb ién haremos alusión, por faltar la eonespendencia adecuada en otros lugares del Hbro de Goldschmidt. El actor podrá ocumular en su demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, siempre que aquéllas no sean incompaUbles entre sí (Art. 153 en relación con el 154, y este último a:c'laraldo en su N<? 29 por el Art. 155). La misma facultad se reconoce en los casos de litisconsorcio (Art. 156). Desde el punto de vista procedimental, lé! acumulación de acciones iha de pedirse antes de contestada la demanda (Art. 157; véase también el 158), y produce el efecto de discutirse todas ellas en un mismo juicio y fallarse mediante una sola sentencia (Art. 159). La jurisprudencia ha entendido, con acierto, que la materia de a•cumulación de acciones es esencialmente procesal y no puede, p or lo tanto, motivar un recurso de casación por infracción de la ley substantiva (sentencia de 3 de julio de 1895)". (133)

G uasp enseña: "La pluralidad de ·pretensiones. - l. Nociones generales.!. Un mismo proceso puede tener un solo objeto o varios, según que las pretensiones que en él se hacen valer sean una o más de una: el primer caso es el que cabe considerar ordinario o normal; el segundo plantea el prclblema de la pluralidad de objetos en el proceso. Como dicha pluralidad se produce en virtud de 'la actividad de uno o varios sujetos que reúnen o acumulan así sus pretensiones, la ley llama acumula.ción al fenómeno que entonces se produce, pues acumulación procesal no es sino una reunión de dos o más pretensiones con o'bjeto de que sean satisfechas dentro de un solo proceso, el cual puede llamarse, a base de esta misma circunstancia, (133) ' 1Notas" a "Derecho Procesal Civil" de J ames Goldsclunidt, pág. 330.

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proceso cumulativo o por acumulación. Ahora bien, en esta figura, más que la actividad de acumulación estricta, interesa el resultado que con ella se 'Produce: la pluralidad de objetos procesales, resultado que justifica el emplazamiento sistemático del prdblema. ll. La plur.alidad de objetos procesales está admitida legal y doctrinalmente por dos series de razones: la armonía procesal, que impone evitar decisiones contradictorias, lo que podría oourrir si, ventilándose cada una de las pretensiones que tienen elementos comunes en procesos diferentes, llegara el órgano jurisdiccional a resultados distintos y opuestos entre sí, y la econo~ía procesal, que aconseja unificar el tratamiento de dos o más pretensiones entre las que existe una comunidad de elementos para reducir el coste de tiempo, esfuerzo y di"nero que supondría decidirlas por separado. En todo caso es, pues, esta comunidad de elementos lo que justifica el fenómeno de la pluralidad de pretensiones. En efecto, cuando una pretensión es conexa a otra, es decir, cuando tiene en común con ella alguno de sus elementos definidores: suje,tos, objeto o título, es cuando aparece la necesidad o la conveniencia de su acumulación. El problema de la conexión está, por lo tanto, estrechamente ligado al de la acumulación PrOcesal, ya que la conexión es siempre la causante de la pluralidad de olbjetos procesales: bien sea conexión simple, que se limita a engendrar esta reunión objetiva con la eventual modificación de la competencia del juez, bien sea conexión cualifica'da, q.ue origina, además, otras consecuencias más importantes, como las de atracción de una pretensión por otra o el juego de la litis pendencia o de la cosa juzgada. lii. Hay varios tipos de pl<uralidad de pretensiones. Prescindiend.o de la extendida distinción entre la llamada acumulación subjeti<va y la objetiva, errónea, pues no hay acumulación procesal verdadera q.ue no asuma este último carácter, los criterios útiles de clasificación de la plurali<dad de pretensiones son los que se fijan en la forma y en el tiempo en que se produce la acumulación. a) Por razón de la forma, hay tres ti-pos fundamentales de pluralidad de pretensiones: la simple, la alternativa y la e<ventua1 o subsidiaria. P·l uralidad simple es aquella en que las diversas pretensio-

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nes reunidas se reclaman todas de modo concurrente. o sea que, para satisfacer al titular de la pretensión, debería el órgano jurisdiccional actu.qrlas todas frente al sujeto pasivo de la misma. Pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si •bien reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una 'Y otra, sino que la verificación de cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o Tribunal no podrán entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia, condenar al demandado a la realización de todas las prestaciones pedidas. Plur alidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al órgano jurisdiccional, en primer término, una sola actuación, pero en segundo lugar, subordinamente, •para el -caso de que la primera petición sea denegada., formula otra pretetÍsión. Por la aparente contradicción de este planteamiento, ya que es el mismo pretendiente el que comien2.l imaginando su propio vencimiento, se comprenden las dudas a·b rigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser admitido sin vacilación, como un correctivo al principio de la <¡ireclusión procesal, que obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el órgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificación ulterior. b) Por razón del tiempo hay dos tiJpos fundamentales de pluralidad de pretensiones: la inicial y la sucesiva. Pluralidad inicial es, como su nombre indica, la que se prdduce desde la iniciación de un proceso introduciéndose las diversas pretensiones acumuladas en la misma demanda primitiva. Pluralidad sucesiva es aquella que se origina después de haber comenzado un proceso, si 1bien aquí cabe t odavía distinguir dos posibles subgrupos. Uno, cuando una pretensión que todruvía no se •h a heciho valer procesalmente se añade a otra que ha originado ya un proceso pendiente: lo que puede denominarse acumulación por inserción. Otro, cuando dos o más pretensiones, que se han hecho valer anteriormente en procesos distintos, se unen, fundiéndose por tanto esos procesos: lo que puede llamarse acumulación por reunión". (134) (134)

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"Derecho Procesal Civil", págs. 260 y ss.

Prieto Castro enseña: "211. Acumulación de acciones. - A) Por economía procesal, el actor puede ejercitar unidas varias acciones, esto es, introducir pluralidad d e o·bjetos, contra uno o varios demandados (Art. 153). B) La acumulación puede ser d e cuatro clases: simple o cumulativa, cuando se ejercitan todas a la vez, poniendo en litis pendenda el conjunto de los objetos que coilTilprendan; alternativa o electiva, mediante la cual el petitum no se extiende al conjunto de los objetos, sino que el juez iha de pronunciarse sólo acerca de uno, creando una incertidum,b re, por falta de concreción, que hace discutible este tipo de acumulación; eventual en sentido propio, caracterizada porque el segundo o posterior objeto únicamente se entiende pedido para el caso (eventualidad) de que los anteriores no prosperen; y sucesiva o eventual en sentido impropio, consistente en formular un pedimento· sUbordinado a la estimación de otro que le precede, de tal manera que si no se accede al primero, el segundo y ulteriores no tienen sentido (por ejemplo, se pide la rendición de cuentas, la entrega del saldo y los intereses de las sumas líquidas)". (135)

Valentín Silva Melero, en la "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo II, págs. 355 y ss., resume la doctrina de los tratadistas a los que ya nos hemos referido, 'Y de ot·ros, y expone sus puntos de vista. Manuel de la Plaza trata de esta materia al referirse a la competencia por conexión. (136)

En nuestra legislación encontramos la acumulación de acciones, a que se refiere el Art. 76; la acumulación de personas, a que se refiere el Art. 77; y la acumulación de procesos, autos o pleitos, a que se refieren los A-rts. 109 a 113. El Art. 76 dispone: (.135)

' 1Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, pág. 238. "Revista de Derecho Procesal" de Madrid, año 1956, N9 1, págs. 11 y ss.

(136) "Derecho Procesal Civil •E spañol", vol. 1, págs. 261 y ss.

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1 'Se pueden proponer en una misma demanda, acciones diversas o alternativas; pero no contrarias ni incompatibles, ni que requieran necesariamente diversa sustanciación; a menos que, en este último caso, el a-ctor pida que todas se sustancien por la vía ordinaria".

El Art. 77 dispone: '\No podrán demandar en un mismo libelo dos o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan diverso origen. Tampoco podrán ser demandadas en un mismo libelo dos o más personas por actos, contratos u obligaciones diversos o que tengan diversa cacusa u origen".

S-egún la doctrina expuesta por Guasp y por Prieto Castro, la acumulación establecida en el Art. 76 es de dos clases: 1) simple e inicial, en cuanto dispone que se pueden proponer en una misma demanda, acciones diversas; y 2) alternativa o electiva e inicial, en cuanto dispone que se pueden proponer en una misma demanda acciones alternativas. La Corte Suprema asienta este criterio: "La acumulación de acciones o de juicios en lo civil, es un derecho permitido, dentro de restricciones determinadas por la le.y, a 1as partes, en interés de ellas; pues a la sociedad no le interesa sino en forma indirecta y secundaria, rpor la disminución del número de litigios ry de conflictos de fallos contradictorios referentes a una sola cuestión controvertida". Gaceta Juiiicial, serie VII, N9 10, .pág. 1203.

No podemos considerar que el interés que la .sociedad tiene en estas .acumulaciones sea indirecto y secundario, puesto que, directa y primordialmente interesa a la sociedad que no se dicten fallos contradictorios, porque producirían el caos en la sociedad, puesto que los asoéiados no sabrían a qué atenerse, y porque así la Función Judicial perdería respetabilidad y C{)nfianza. Prieto Castro dice: 340

''Entendemos por acumulación de acc.i ones el ejerciCIO simuitáneo por un demandante contra un demandado, en una misma demanda, de dos o más acciones o fundamentos (títulos) de ellas, correspondientes a otras tantas o diversas pretensiones materiales (derechos subjetivos o intereses jurídicamente protegidos), a fin de que todas se sustancien en el mismo procedimiento y se resueLvan en la misma sentencia". (137)

El que puede acumular las acciones es el actor. Se ha de entender por actor, también al que proponga la reconvención. La acumulación se ha de hacer en la demanda o en la reconvención. En esta acumulación hay un solo actor y un solo demandado; las acciones son varias. La variedad de los elementos objetivos, dice Prieto Castro, puede producirse: a) Cuando los títulos o causae petendi, y el objeto, o petitum, son distintos, esto es, que se esgrime diversidad de títulos para alcanzar diferentes objetos. A esta acumulación la llama de causas y de objetos. Por ejemplo, X demanda a Y el pago de un mutuo y el pago del pr~cio de un inmueble. b) Cuando sólo los títulos o causae petendi son distintos, y el objeto o petitum es único, o sea, que se hacen valer varios títulos para alcanzar un solo objeto. A esta acumulación la llama simple acumulación de títulos, y constituye, dice, el supuesto de acumulación de pretensiones materiales para un mismo objeto de la demanda (o procesal). Estaríamos en este caso de acumulación cuando X demande a Y el pago de un mutuo, y ejercite también la acción real hipotecaria consütuída por el mismo mutuario, para asegurar el pago de ese mutuo. e) Por último, hay acumulación cuando, esgrimiéndose un mismo título o causa, se pretende diversidad de obj<etos (por ejemplo, a hase d'e la posesión pide el actor la restitución de la cosa, el pago de frutos y la indemnización de daños y perjuicios). (138) (tl37)

"Revista de Derecllo !Procesal" de España, año 1956, N9 1, pág. 12.

(138)

"Revista de Derecho Proc.esal", de España, año 1956, N9 1, págs. 11 y SS.

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En este caso el actor ejercitaría, fundándose en el mismo título o causae petendi, una acción principal (restitución de la cosa poseída) y dos acciones accesorias (la de pago de frutos y la de indemnización de daños y perjuicios). El actor puede acumular en la demanda, todas las acciones que le competan contra el demandado, aunque procedan de diferentes títulos, aunque se refieran a diferentes objetos, siempre que las acciones no sean contrarias ni incompatibles, ni requieran diversa sustanciación. Contrario significa opuesto o repugnante a una cosa; es lo que daña o perjudica; es la persona que sigue pleito o pretensión contra otra; la que tiene enemistad con otra. Incompatible es lo no compatible; y compatible es lo que tiene aptitud o proporción para unirse o concurrir en un mismo lugar o sujeto. S on incompatibles, por ejemplo, la acción de pago del precio y la acción resolutoria por falta de ese pago¡ la acción de nulidad de un testamento y la de cobro de un legado establecido en e] mismo testamento. Se estima que existe incompatibilidad entre dos acciones cuando deban ventilarse en juicios de diferente naturnl'eza. Sin embargo, en este caso cabe la acumulación si el actor pide que todas las acciones se sustancien por la vía ordinaria, que es la básica, la fuente de todas las demás, la que permite una mejor defensa, por sus términos amplios y por la mayor variedad de recursos de defensa. Con razón, se observa que, en este caso, la acumulación no debería hacerse sólo a petición del actor, sino también con e] consentimiento del demandado, a quien puede no convenir que se cambie el procedimiento sumario de una acción, por el ordinario. Veamos algunos fa1los relacionados con esta materia:

697 .-ACUMULACION DE ACCIONES DIVERSAS PERO NO CONTRARIAS NI INCOMPATIBLES El actor demandó: 1) la devolución de la mitad de lo que pagó por arrenda342

miento y por peoras; 2) la res titución de ciertos pagos indebidos; 3) la devolución de las cantidades que debía aportar ~1 demandado y que suplió el actor y 4) la liquidación de la sociedad y la división de pérdidas o ganancias. Todas estas acciones, relativ.as a un contrato de sociedad para la explotación de un fundo, se las dedujo en juicio ordinario. La Corte Suprema resolvió que "Las acciones propuestas, que no son contradictorias ni incompatibles, aun en el supuesto de que requirieran diversa sus tanciación, bien han podido discutirse en el presente juicio, por haber solicitado el demandante que todas ellas se tramitaran por la vía ordinaria". Gaceta Judicial, quinta serie, NQ 69, pág. 1622.

Todas estas acciones son diversas, pero tienen una estrecha relación, son conexas. No son, pues, contrarias ni incompatibles, y, por lo mismo, podían acumularse en la demanda, de acuerdo con lo que dispone el Art. 76, ya que tampoco requerían diversa sustanciación. 698.-ACUMULACION DE DOS ACCIONES DE PAGO DE DOS LETRAS DE CAMBIO "Julio de 1930. - Aunque la demanda tiene por objeto el cobro del valor de las dos letr.as de camlbio de fs. 1 y 2, no c<>mprende acciones contrarias ni incompatibles o que requieran necesariamente diversa sustanciación". Gaceta Jud icial, quinta serie, NQ 88, pág. 88.

En este caso, se trata de una acumulación de acciones o de pretensiones simple, permitida por el Art. 76. No hay la menor duda de que podían acumularse las acciones de pago provenientes de esas dos letras de cambio.

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699.-ACUMULACION EVENTUAL EN SENTIDO PROPIO "Mayo de 1936. - ... demandó a ... , en juicio verbal sumario, para que se declare que el demandado no tiene ningún derecho para llevar sus aguas por los fundos del actor, y, en subsidio, para que le indemnice por la constituciÓin de esa servidumbre y construya los puentes, canales y acequias indispensables para el cultivo y explotación de sus predios y la indemnización de los daños y perjuicios que le ha causado el ejercicio de la servidumbre de acueducto establecida sin las condiciones necesarias... Las acciones deducidas no son contrarias, incompatibles, ni que requieran diversa sustanciación, por.que las indemnizaciones que se exigen sólo constituyen reclamaciones subsidiarias, y porque refiriéndose a incidencias de una servidum'bre, han debido sustanciarse, como se · ha hecho, en juicio sumario ... " Gaceta Judicial, serie sexta, N9 9, págs. 74 y ss.

Por medio de la acción principal, el actor pide que se declare que el demandado no tiene derecho para llevar raguas por los predios del actor. En subsidio, o sea para el caso de que se declarara que el demandado tiene derecho para llevar esas aguas por el predio del actor, deduce las demás acciones. Según las enseñanzas de Guasp y de Prieto Castro, estamos frente al caso de la acumulación eventual en sentido propio. 700.-ACUMULACION DE ACCION PRINCIPAL (RESOLUTORIA) Y ACCESORIA (INDEMNIZACION DE DA~OS Y PERJUICIOS) "Febrero de 1943. - Por haber demandado a . . . la resolución del contrato de arrendamiento de la casa ... , con más los daños y per)uicios a que ha dado lugar el incwnplimiento de lo estipulado, por la desocupación inmotivada antes del vencimiento del plazo p1·efijado . . . La demanda fundada en la falta de cumplimiento de las obligaciones que 1)rovienen del contrato de arrendamiento contiene dos acciones diver.>as que

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tienen la misma causa u origen, pero 100 contrarias o incompatibles; la una cuyo objeto principal es la resolución del contrato, y la otra conexa 'Y accesoria sobre daños y perjuicios que se relacionan con aquella. Ouando se trata de los efectos jurídicos de la resolución de un C0!1trato que se traducen en prestaciones mutuas 'Y en indemnizaciane.3 de perjuicios, es evidente que éstos no son materia de la acción principal sino algo accesorio a ella, porque etimológica y jurídicamente accesorio es todo lo que se adjunta e incorpora en el texto de la demanda, para que sea resuelto en el fallo definitivo, cuanto más que, según el inciso 29 del Art. 1479 del Código Civil, es potestativo al que demanda la resolución de un contrato bilateral exigir los daños y pel1juicios que se le hubiere ocasionado. La doctrina de los comentaristas chilenos es que "la re~lución del ~ontrato es un antecedente previo para pedir la indemnización de perjuicios tanto porque éstos son una consecuencia de aquélla como porque el derecho para pedirl<1s es un a•ccesorio de la acción r·esolutoria, y, como sabemos, lo accesorio no puede existir sin lo principal"; y, según Alessandri, la jurisprudencia chilena iha establecido que "la acción de perjuicios es accesoria de las de resolución o cumplimiento del contrato y por lo tanto no procede sino cuando se deduce juntamente con cualquiera de las otras dos". Gaceta Judicial, sexta serie, N9 11, págs. 264 y ss.

Es evidente que la acción resolutoria es principal, y la de indemnización de daños y perjuicios es accesoria. Estas acciones son conexas; no son contrarias ni incompatibles, ni requieren diversa sustanciación. Pueden, pues, acumularse, según el Art. 76.

701.-NO SE HAN INTENTADO ACCIONES DIVERSAS NI INCOMPATIBLES SI SE DEMANDA EL PAGO DEL TERRENO OCUPADO CON UNA OBRA NUEVA Y EL DEL TERRENO OCUPADO POR UNA PARED QUE SE HACE MEDIANERA "Setiembre de 1950. - Se demanda, conforme al Art. 702 del Código Civil, el pago del justo precio actual del terreno

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ocupado por la muralla que constituye la pared maestra de: edificio del demandado, con 'los intereses correspondientes; el pago del valor del terreno, según el Art. 908 del mismo Código; qu,e cumpla lo dispuesto en el Art. 911, regla 211>; el pago de los daños y perjuicios derivados de la ocupación del terr.eno, abertura de ventanas y privación de luz; cierre de las ventanas por contrav.enir a la ley; y reconstrucción del primitivo muro divisorio . . . La demanda contiene la relación detallada de los antecedentes en que se funda la acción, esto es, el hecho de que el demandado, en ausencia de las actoras, entre otras obras, "a su arbitrio ha levantado un nuevo muro limítrofe, invadiendo el terreno" del predio vecino. Tratar de los diversos efectos de la servidumbre de medianería, incluso el valor del suelo que se dice ocupado indebidamente, como lo previenen, por ejemplo, los Arts. 908 y 911 del Código Civil, no . es intentar acciones diversas o contrapuestas, porque de ser verdadero el hecho aducido por la demanda, pertinente sería la indemnización consiguiente, de la manera que la ley ha previsto y lo establece el litigio". Gaceta Judicial, serie VII, N<? 15, págs. 1770 y ss.

Este es el caso de acumulación ev·entual en sentido impropio, según enseña Prieto Castro, pues, se formulan diversos pedimentos subordinados a la estimación de otro que ,Jos precede, que, en este caso, sería la de que el demandado ha ocupado una pared que no era suya ni medianera, sino del actor, y parte de terreno de éste, para edificar una pared divisoria de los predios del actor y del demandado. Aceptada la afirmación del actor, proceden las acciones subordinadas a la precedente; negada esa acción, tienen que negarse también las que en ella se fundan. La acción de cerramiento de las ventanas abiertas en esa pared, porque se han abievto contvariando a lo dispuesto en la ley, es conexa con la precedente, pero diversa. Por tanto, según el Art. 76, es legal la acumulación de estas acciones, como resuelve la Corte Suprema.

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702.-PUEDEN ACUMULARSE LA ACCION RESOLUTORIA DE UNA COMFRAVENTA CONTRA EL COMPRADOR Y LA DE RESCISION DE LA COMPRAVENTA CELEBRADA ENTRE EL COMPRADOR Y UN TERCERO, CONTRA ESTE "Noviembr.e de 1942. . . . demanda a.. . la resolución del contrato de venta del automóvil ... cuyo precio de veinte mil sucres, le debía ser pagado en veinte mensualidades de a quinientos sucres cada una, de las que satisfizo únicamente cinco mil sucres; y a . . . para que se rescinda el contrato celebrado entre éste y ... sdbre el mismo a u tomóvil tendiente a burlar los derechos de ... 1 evitando que le cobre a .. . , la suma de cinco mil sucres que le quedó adeudando. L as acciones entabladas por ... contra ... y ... 1 de resolución y rescisión de los contratos efectuados, respectivamente, se hallan autorizadas por la parte final del Art. 76 del Código de Procedimiento Civil, habiéndose tramitado en la v ía ordinaria, no obstante de que ellas no han requerido diversa sustanciación". Gaceta Judicial, serie sexta, N9 10, págs. 88 y ss.

Debemos observar que no se trata de un solo y mismo actor y de un solo y mismo demandado, sino de un solo y mismo actor y de dos demandados. Q ue contra el uno se dedujo la acción de r esolución de la compraventa entre actor y demandad o, y contra el otro, la acción de rescisión de la compraventa celebrada entre demandado y este otro. Existe acumulación de acciones, de pretensiones contra dos personas distintas. Las pretensiones son diversas, pero conexas, no contrarias ni incompatibles. Sería una acumulación eventual en sentido impropio, en lenguaje de P.rieto Castro. Estas dos acciones no requieren diversa sustanciación, y, además, se han tramitado en juicio ordinario. Su acumu~ación está aut'orizada por la ley, como resuelve la Corte Suprema.

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703.-ACUMULACION DE ACCION DE OBRA NUEVA (•PRINCiiPAL) Y DE INDEMNIZACION DE DAAOS Y PERJUICIOS PROVENIENTES DE ELLA (ACCESORIA) "Marzo de 1947. -La obra nueva denunciada consistió en la ocupación de la pared de propiedad del actor, realizada por el demandado, con motivo de haber iniciado éste la construcción de un edificio contiguo al del actor; y en la apertura de un horado en la misma pared para sostener, según se afirmó, los pilares de la nueva fábrica, habiendo introducido en tal horado una solera que luego se vió obligado a retirarla debido a la oposición del demandante... La demanda se concretó a pedir que el demandado retire su construcción, dejando libre la pared propia del actor y que tape el horado abierto y pague los perjuicios que el daño había causado. . . La demanda no ha contravenido a lo prescrito en el Art. 76 del Código de Procedimiento .Civíl, porque la acción de perjuicios no se la dedujo, de acuerdo con la ley, sino como consecuencia inmediata de la obra nueva cuya ejecución se atribuyó al demandado". Gaceta Judicial, serie VII, N9 4, págs. 326 y ss.

También estamos en el caso de una acumulación eveníual en sentido impropio; de una acumulación de una acción accesoria (indemnización de daños y perjuiciqs) a una acción principal (obra nueva). D e aceptarse la principal sería procedente la accesoria. D e negársela, no sería procedente. La acción de indemnización de daños y perjuicios se deduce para el evento de que se acepte la acción sobre obra nueva.

704.-SON INCOMPATIBLES LA ACCION DE RESCISION Y LA DE RESOLUCION DE UNA ADJUDICACION CONDICIONAL "Mayo de 1940 ... demandan a . .. para que se declare que no tiene valor el legado condicional del predio ... , hecho por . . . a favor de la demandada, por haber faltado la asignataria a la condición impuesta por el testador; y para que se declare tam-

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bién "resuelta o rescindida" la adjudicación condicional del mismo predio que se hizo a la expresada ... , en la partición de los bienes del .testador, por ohatberse faltado a 1a condición impuesta en dicha partici!>n. . . .En cuanto a la parte de la demanda que pide se declare "resuelta o rescindida" la adjudicación condicional" hecha en la partición, estlá contra lo dispuesto por el Art. 76 del Código de Procedimiento Civil, porque no podían proponerse en una misma demanda dos acciones alternativas incompatibles entre sí, como la de resolución y rescisión, ya que la .p rimera presupone la existencia válida de l.a adjudicación, y la segunda, que la adj•udicación adolece de vicio esencial que le invalida; pues, cuando se las deduce alternativamente, el actor presenta a un mismo tiempo dos o más acciones para que el juez entre a ·c onocerlas y opte por la que crea del caso, y la ley no permite que tales conocimiento y elección se hagan entre dos acciones incompatibles. No es iglllal el caso aceptado, con mucha razón, por la jurisprudencia, cuando la parte las presenta en forma subsidiaria, pidiendo que se conozca y resuelva una sola acción, y, para el caso de que no sea aceptada, proceda el juez a estudiar la otra, aunque entre éstas haya incompatibilidad". Gaceta Judicial, sexta serie, N9 3, págs. 326 y ss.

Bien pudiera interpretarse la d-emanda en el sentido de que no se deducen alternativamente la acción resolutoria y la acción rescisoria, sino que sólo sé dedujo la prim-era, pero el actor calificó a la rescisoria como sinónima de la resolutoria. De ser esta la acertada interpretación de la demanda, el juez debió suplir este •e rror de derecho y resolver acerca de la acción resolutoria. Interpretamos así la demanda, porque en ella se funda la acción "resolutoria o rescisoria", en que •la demandada "ha faltado a la condición impuesta en la partición". Propuestas alternativamente y no subsidiariamente, estas dos acciones son contrarias e incompatibles, y, por lo mismo, no pueden acumularse:

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705.-LA ACCION DE DOMINIO Y LA DE DESPOJO, POR SU NATURALEZA, EXIGEN DIVERSA SUSTANCIACION "Abril de 1936 ... L a circunstancia anotada en ~1 cur,;o del juicio de que, comprendiéndose también en la demanda el pago del impuesto fiscal, no pudo expedirse el auto de pago ni por dicho impuesto, por no tratarse de 'Cantidad lí1¡uida, n i tener derecho el cesionario para exigirla, ni por el capital y los intereses, por tratarse de acciones que exigían diversa sustanciación, no sería motivo suficiente para acoger la petición de que, o se anule el juicio, o se absuelva de la demanda en su totalidad. Ciertamente, el juez no puede sustanciar en un solo proceso acci0111es que, por .su naturaleza, exijan diversa sustanciación, como serían la de dominio y la de despojo; pero en el presente caso, aun la re-clamación sobre el impuesto puede ser materia del juicio ejecutivo si concurren respecto de esta obligación las cireunst:ancias exigidas por la ley, no habiendo, en consecuencia, inconveniente legal, para aceptarse la demanda en la parte que reúna las condiciones de ley, y rechazarse en lo demás". Gaceta Judicial, serile sexta, N9 9, págs. 68 y ss.

L a acción de pago de capibal e intereses y la acción de reembolso de lo pag-ado por impuestos, no son acciones que, por su naturaleza, exijan diversa sustanciación. Por lo mismo, bien pudo acumulárselas, como se hizo en l·a demanda. Esta sería unJa acu mulación llamada simple. La acción '<le dominio y la .acción de despojo sí, por su naturaleza, exigen diversa sustanciación, como ·e xpresa el fallo transcrito. 706. -LA ACCION DE OBRA NUEVA QUE PRIVA DE AGUAS Y LA DE RECUPERACION DE DICHAS AGUAS, NO SON CONTRARIAS NI INCOMPATIBLES "Noviembre de 1947 ... demandan la susperoión irunediata de la obra nueva con la cual se tes priva de la,; aguas ... pertenecientes a los actores, por títulos, y de las que han estado en posesión durante larguísimos años; demandan también la

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recuperac10n de la poses10n de dichas aguas sustraídas desde un mes, más o menoo, antes de la demanda, y la indemnización de daños y perjuicios. . . La demanda dice: el despojo se ha cometido mediante obra nueva; así, no hay dos acciones independientes, menos aun contrarias o incompatibles, calidades referidas en el Art. 76 del Código de Procedimiento Civil". Ga~ta

Judicial, serie VII, N9 5, págs. 509 y ss.

Estimamos que sí hay acumulación, y que ésta es la llamada acumulación eventual en sentido impropio; pues, la petición de recuperación de la posesión <le las aguas y la de indemnización de daños y perjuicios están subordinadas a la aceptación de la acción de obra nueva denunciada. En consecuencia, esta acumulación es legal. 707.-EL ART. 76 ES APLICABLE A LO PENAL "Junio de 1932 ... En el juicio eriminal que ... ee ha seguido cantm ... , por varias infracciones, se considera: ... Ninguna ley ¡prohibe iniciar un !SOlo sumario contra una misma persona opor varios crímenes o delitos; por el contrario, el Art. 103 del Código de Enjuiciamiento Civil (76 de'l Código de Procedimiento Civil), aplicáble al caso, permire expresamente la acumulación de acciones en un:a misma causa, sin otra condición que la de 1110 ser contrarias ni ' incompatibles ni requerir necesariamente diversa sustanciación". Gaceta Judicial, quinta serie, N9 64, págs. 1387 y ss.

El Código de Procedimiento Penal no contiene una regla distinta, opuesta a La que se establece en el Art. 76 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, esta regla, que es general, resulta aplicable al procedimiento penal. El Art. 5 de ese Código dispone que "Cuando un individuo hubiere cometido infracciones de la misma naturaleza en diversos lugares, será competente el juez de cualquiera de esos lugares, que prevenga en el conocimiento de la causa".

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En este caso, "como, según lo establece el Código Penal, la acumulación de penas no puede pasar de un límite oen los delitos reprimidos con prÍISiÓn, y de otro en los reprimidos con reclusión, hay necesidad de que una sola judicatura conozca de estos hechos, y por esto, precisamente, se señala a uno de }os jueces de los lugares ofendidos, dando com,petencia al que hubiere prevenido en el conocimiento ... " (139)

B.-De la acumula ción de personas o litisconsorcio 708. -IDEAS GENERALES

Goldschmidt trata de esta materia en el Libro VII de su obra, que se refiere a la pluralidad de situaciones procesales; y dice: "En la posición de partes demandantes o demandadas puede haber varias personas. Se dioe entonces ·que son litisconsortes. Genoeralmenl!e, el litiscoiYSorcio es Ull'la consecuencia de la a cumula ción . subjetiva, por actuar varios actores contra un demandado, un demandante contra varios demandados o varios demandantes contra varios demandados". (140)

Refiriéndose a esto, A>lcalá Zamora y Castillo dice: "No obstante los frecuentes casos de litisconsorcio que en la práctica del Foro español se presentan, y a pesar de que en diversos pasajes de la propia Ley de Enjuiciamiento civil se impone a las contendientes que liti18uen en un mismo sentido la obligación de haceruo unidos, la serie de cuestiones que la swpradidha institución suscita -nacimiento y clases; repercusión de los actos de cada litiscon5orte respecto de los demás; (139) Andrés F. Córdova, "Derecho Prooesal Penal Ecuatoriano", tomo 1, pág. 73. (140)

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"Derecho P rocesal Civil", pág. 437.

problemas motivados por la contumacia, la prueba, la interposición de rtecunsos¡ efectos de la sentencia sobre loo litigantes, etc.- no ha mer.ecido del legislador español la atención mínima indispensable, como tampoco se ha preocupado apenas de nada de lo concerniente a las partes. Sólo así se explica que incluso .Ja .p alabra "litisconsorcio" se halle ausente de nuestra L ey procesal civil y que como principios fundamentales referentes a él encontremos únicamente dos. El primero, contenido en el Art. 156, determina que "podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos, o VIarios contra uno, !Siempr-e que nazcan de un mismo título o .se funden en una misma causa de pedir". (El litisconsorcio aparece aquí como potestativo, y la jurisprudencia refuerza el sentido del artículo, excluyendo de la acumulación los ICasoo en que falte la identidad de cosas y acciones, porque entonces se complicaría el procedimiento ... " (141)

Carnelutti, al tratar de la clasifioación del proceso acumulativo, dice: "a) A fin de que el estudioso se oriente en el conocimiento de esta disciplina, que constituye ciertamente una de las mayO>res dificultades de nuestro estudio, creo útil agrupar las variedades del proceso acumulativo, en algunas categorías que responden a diversos criterios de selección. b) Según que la identidad subjetiva entre los litigios conexos deducidos en el proceso acumulativo (supra, N9 368) sea total o parcial, se dan las dos figuras del proceso acumulativo bilateral o plurilateral¡ este último recrbe también el nombre de proceso litisconsorcial o, simplemente, de litisconsorcio . . . A su vez, el proceso litisconsorcial o plurilateral se divide en simple y recíproco. Hay proceso litisconsorcial simple cuando no todas las partes están en 'litigio entre sí, esto es, cuando existe litigio entre una o varias partes y todas las demás, pero no también entre éstas¡ por ejemplo: el perjudicado acciona por indemnización contra varios coautores del daño. El proceso

(141) "Adiciones" a "Derecho Procesal Civil", de James Goldschmidt, págs. 444 y ss; y al "Sistema de Procedimiento Civil", de F. Carnelutti, pá@;. 712 y SIS. del vol. D.

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litisconsorcial reciproco presenta una mayor complicación, en cuanto todas las partes están en litigio la una con la otra; contiene así tantos lit.igios cuantas son las parejas de partes; por ejemplo: el acreedor acciona contra el fiador, y éste llama en garantía a'l deudor principal, el cual resiste tanto a la demanda del acreedor negando, en vía principal, la deuda, como a la demanda del fiador sosteniendo, en vía subordinada, que aquél ha renunciado a la repetición". (142)

Guasp enseña: "l. Litisc:onsorcio es aquel tipo de pluralidad de partes que se produce cuando los diversos litigantes apareoen, no sólo situados en un mismo p~ano, sino, además, unidos en su actuación procesal: según qu~ la unión plural afecte a los demandantes, a los demandados o a ambos, t1l litisconsorcio se llama activo, pasivo o mixto. ill. Hay, sin em'bargo, dos manifestaciooes fundamentales de la figura del litisconsorcio, según que éste constituya para las partes una simple facultad o una verdadera carga (a veces, excepcionalmente, una obligación). a) El primero es el llamado litisconsorcio simple, facultativo o voluntario. Exislie cuando la unión de los distintos litigantes se debe plenamente a su libre ¡y espontánea voluntad. La ley, en efecto, a veces autoriza, aunque no impone, esta actuación procesal común por un principio de armonía y economía: así surge la figura que ahora se esbudia. Su reconocimiento legal se encuentra en el derecho español, en el Art. 156 de la [.JEC cuando dice que "podrán acumularse y ejercitarse simultáneamente las acciones que uno tenga contra varios individuos o varios contra uno", y habría que añadir: o varios contra varios. h) El segundo es el llamado litisconsorcio necesario, cualificado o especial. Alquí la ley no se limita ya a autorizar, sino que exige, con exigencia que puede hacer valer el juez o la parte contrari31 que las partes actúen en la unión en que consiste el litisconsorcio. Su fundamento es el mismo que el del caso anterior; la armonía y la economía procesales, pero (142) "Sistema de Derecho Procesal Civil", vol.

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rr,

págs. 679 y

SS.

esta vez consideradas de tal intensidad que no es facultativa para las partes reclamar o no su aplicación. Normalmente, la imposición del litisconsorcio asume la índole de una canga, mrus, a su vez, esta carga puede revestir dos modalidades distintas: una de carácter material, otra de índole procesal estricta. Puede, en efecto, consistir primeramente en la necesidad de que varios intervengan conjuntamente en un proceso, de tal modo que la pretensión no puede ser válidamente propuesta sino ·p or varios sujetos, o frente a varios sujetos, o por varios y frente a varios a la vez. Este es el litisconsorcio denominado propiamente necesario, que también puede ser definido como una carga de intervención -común de las partes. Su razón de ser se encuentra: o bien en una nonma eXJpresa que así lo establ-ece positivamente, o ·b ien .en Eil oprincipio general de que la indivisibilidad o inescindi'bilidad de lUna cierta situación jurídica procesal no permite su tratamiento por separa·do con relación a los diversos sujetos que en ella concurren. El caso típico de declaración legal expresa de IUn Htisconsoreio propiamente necesario es el del Art. 1139 del Código Civil, sobre Obligaciones mancomunadas indivi.sibles, ya que en este caso se exige que el acreedor proceda contra todos los deudores; no son, en cambio, manifestaciones de esta figura las de la extensión a terceros, sucesores o partícipes en la relación jurídico litigiosa, de una eventual cosa juzgada. Mas, aparte de toda hipótesis exoplícita, hay que admitir la procedencia del litisconsorcio propiamente necesario cuando el supuesto de un oposiWe fallo se.p arado y contradictorio sea jurídicamente, mejor que lógicamente, intolerable. •En todas estas hipótesis el incumplimiento de la iriloposición en que el litisconsorcio consiste, es decir, el Hti,gar sólo por uno o sólo frente a uno, equivale a la ·f alta de un requisito procesal que ob1.iga al juez a abstenerse, no de decidir, pero sí de entrar en el fondo de lo reclamado. En segundo lugar, el litisconsoreio necesario puede referirse no ya a la necesidad preprocesa} o material de que varios intervengan pro.cesalmente unidos, sino a la exigencia procesal de que, si varias partes acuden efectivamente a un proceso, entonces deben actuar unidas y no separadamente. Este es el litisconsorcio que se Uama impropiamente necesario y que

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puede ser configurado como una carga de actuaci6n común de las partes. Su regu1at:ión básica se encuentra, si bien excesivamente limitada 'Y rigurosa, en el Art. 531 de la LEC, que impone a los demandados que hagan uso de unas mismas excepciones la necesidad de litigar unidos y •bajo una misma dirección. El precepto es demasiado limitado porque no se refiere a los actores, sino sólo a los demandados; y demasiado riguroso .p orque no sólo exige la unión de las partes, sino la identidad de su dirección, do cual puede revestir dificultades prácticas en cuanto al modo de conseguirla y mantenerla; pero, de todos modas, revela la idea fundamental de la figura y se halla corroborado por otra serie de normas particulares, especialmente IEm materia de ejecución general. Si la exigencia se desatiende, entonces el juez de oficio compele a su cumplimiento, pues cuando del desarrollo del litigio 'resUJlta que los que en principio actuaron separados hacen uso de unas mismas excepciones, el juez ha de "obligarlos" a que en lo sucesi.v o litiguen unidos y bajo una misma dirección". (143)

Prieto Castro enseña: ''Pluralidad de partes y de participantes en el proceso. 186. Concepto gen eral y casos. - A) La dualidad de partes no signj.fi>ca que sólo dos persona.s hayan de actuar siempre como tales en el proceso, una en la postura de actor y otra en la de demandado, sino que en cada una de esas posturas pueden figurar .varios sujetos, formando una parte única, pero compleja, y entonces se ha:bla de litisconsorcio. Como tampoco la dualidad se constituye .p or la contradicción dp sólo una parte con otra, sino que es posible la existencia de un número mayor de partes carno contradictores entre sí, .p or efecto de la intervención de otros sujetos que inicialmente no se hallaban en el proceso. Los varios supuestos de multiplicidad de personas actuantes en un pro.oeso constituyen una creación que algunas veces tienen sus raíces en el derecho procesal; pero la mayoría de las oca.siones, para que se produzcan, vienen dadas por los

(143)

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"Derecho Procesal Civil", págs. 216 y ss.

vínculos o reiaciones en torno a:l derecho material o al interés que exista entre di·ahas personas. a) Así, la obligación, el dere~eho o el interés común conexo origina los supuestos de litisconsorcio; cuando la responsabilidad, el derecho o el interés de una persona que no actúa en · el pro.ceso como litisconsorte :p uedan ser afectados ~or el resultado a que se llegue en él, es preciso permitirle la entrada en el mismo, creándose entonces la figura de la intervención adhesiva. tb) !Estos -son los dos supuestos ·básicos de multiplicidad de sujetos en el proceso, y se di.ferencian entre sí en que mediante el litisconsorcio todos ellos asumen la postura de parte (constituida por el conjunto), y en la intervención adhesiva, el interviniente coadyuva a quien es la parte que primitivamente figurase en dicho proceso. e) Además, e1 modo y manera de existir ia relación jurídica material puede crear situaciones que provoquen un litisconsorcio mediante la entrada de un tercero que defiende un derecho o interés propi-o y distinto del de los sujetos primitivos, y que por ello se llama intervención princi~, o bien reclama la presencia de una persona extraña al proceso, para la defensa del dc:-echo o del · interés de alguna de las que ya se hallen .e n él, no que &e produce mediante su llamada por litisdenunciación, originándo"e entonces un caso particular de intervención. d) ·E l derecho comparado conoce actualmente otros casos análogos a la pluralidad de personas en el .p roceso, el de llaDiada del tercero •p retendiente y el de llamada del poseedor m~iato (laudatio auctoris), que, más •bien que provocar la formación de una pluralidad de sujetos en el proceso, están destinados a producir el cambio de ellos. B) La L. e. c. no conoce ninguna de esas denominaciones. Para eludir al litisconsorcio emplea expresiones a modo de circunloquios, y únicamente la doctrina jurisprudencia! y la práctica de los tribunales las emplean. •E n el ám•bito contencioso-administrativo se conoce la figura del coadyuvante.

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§ 45.-LITISCONSORCIO 187. Concepto. - Ya hemos dicho que se llama litisconsorcio a la presencia de vadas personas en un proceso, bien sea en la postura de actores o demandantes (contra un solo demandado), ><:aso este al que se denomina litisconsorcio activo, ora en la de .demandados (por un solo actor), supuesto que recibe el nombre de litisconsorcio pasivo, o ~n la de actores y de demandados, calificado entonces de litisconsorcio mixto. !En la única fórmula general contenida en la L . e. c. sobre el litisconsorcio lo contempla solamente en sus modalidades de activo y pasivo (Art. 156), aunque esta deficiencia legal no excluye, antes bien supone el mixto. En !Cambio, es natural que en la norma dedicada al tema del lfuer.o para los .casos de litisconsorcio (Art. 62, 11!-, 11) tome en oconsideración únicamente e l ·p asivo, .puesto que sólo en esta modalidad tiene sentido -el planteamiento del ¡problema de la competencia territorial. Al litisconsorcio se le conoce también como acumulación subjetiva de acciones. 188. Clases de litisconsorcio y requisitos. - El litisconsorcio puede ser .facultativo, a su vez di'Vidido en propio e impropio, de dos maneras: ocasionalmente necesario y necesario en sentido estricto. A) Litisconsorcio facultativo. a) El litiscon.soreio facultativo se caracteriza por el hecho de que las diversas personas que activamente se hallan en condiciones de producir el litisconsorcio lo crean Irbremente o a voluntad, mediante la presentación de una demanda por todas ellas conjuntamente, y porque la persona o .personas que están en situación de crear el litisconsoncio pasivo .demandan, también a voluntad, a una multiplicidad de sujetos conjuntamente El Art. 156 de la L. e. c. avguye este carácter de litisconsorcio que nos ocupa al emplear el concepto de ".podrán", y queda demostrado tal carácter si se piensa que oada una de las personas que constituyen el activo se hallan en condiciones de presentar demandas separadas contra el .demandado o demandados; como, a la inversa, cada uno de los demandados que forman el pasivo .p odrían ser demandados con separación. b) La admisibilidad de esta clase de litisconsorcio, que

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per¡;igue una economía procesal, ,depen-de de que las acciones tengan entre sí un nexo, pues en otro caso constituiría un inconveniente y hasta imposibilidad la sustanciación conjunta. Por esto, la L. e. c. exige .como requisito mínimo que "las acciones nazcan de un mismo título o re funden en una misma causa de pedir'' (Art. 156). Por título ha de entenderse, para el Art. 156 de la ley, el contrato o negocio jurídico del que surge e1 derecho y las correlativas acciones y obligaciones (por ejemplo dos personas interviníentes en el mismo contrato). Por causa ha d·e considerarse, para e3e mismo precepto legal, el conjunto de hechos constitutivos, en cuanto captados por determinada norma jurídica -causa petendi- (ejemplo: varias personas que coincidentemente han causado los mismos daños o son víctimas de una misma imprudencia). e) Cuando no se da ninguno de los dos requisitos independientes que se acaban de enunciar, .p ero al menos medía entre las acciones un principio de conexión (impropia o intelectual), entonces el litisconsorcio facultativo es llamado impropio o formal, y puede considerarse incluído en el Art. 156. Como ejemplo puede indicarse el del propieta!'io de un ganado ovino sano que demanda conjuntamente •a dos ganaderos de corderos enfermos que contagiaron a aquel ganado. B) Litisconsorcio necesario. Este es, a su vez, de dos clases: eventualmente necesario o .cuasi-necesario o especial, de un lado, y necesario en sentido estricto, de otro. a) Por la natura~eza de la relación jurídica en la que se hallan interesados varios sujetos, puede sa- indispensable que la resolución a didar en .el proceso tenga que ser igual para todos ellos. Pero la resolución i.déntiJca recae a causa de que todos los sujetos actores han querido estar en · el proceso o de que han sido demandados en él, no ,porque la naturaleza de la relación jurídica obligue a figurar en el proceso al conjunto de sujetos activos o pasivos interesados en ella. Entonces nos hallamos ·ante un litisconsorcio eventualmente necesario o cuasinecesario. Ejemplo de este caso .p odría ser el de las dbligaciones solidarias, pues no es menester que todos Jos acreedores demanden ni que sean demandados todo:s los deudores (Arts. 1141, I,

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1142 y 1144 Cód. civ.), aunque desde el punto de vista procesal, por tratarse de un vinculo unificado y de un objeto único, la sentencia, también única, o las sentencias sucesivas (salvo si hay alguna espeoialidad personal) han de ser uniformes. b) Si, por el contrario, no sólo ha de producirse una sentencia uniforme, sino que además es indispensa!jle que el conjunto d:e sujetos activos o pasivos demanden o sean demandados (respectivamente), para que la . resolución tenga eficacia, nos encontramos ante el caso de litisconsor.cio necesario en sentido estricto. Como ejemplos pueden aducirse el de las ol::iigaciones indivisibles eon pluralidad de acreedores o de deudores, o de ambos (Art. 1149 Cód. civ.), ya que la unidad de objeto para todos l'Os sujetos exige que para la efectividad se hallen presentes en el .proceso tados ellos, o el de las acciones de nulidad de un conbrato donde Juzya pluralidad de contratantes". (144)

709.-EL LITISCONSORCIO EN NUES'DRA LEGISLACION B ien podernos aplicar a nuestra legislación, la crítica que Alcalá Zamora y Castillo hace a la legislación española, puesto que, en la materia que nos ocupa, está en las mismas condiciones que ésta. Nuestra legislación establece el litisconscxrcio en los Arts. 58, 77 y 1122 del Código de Procedimiento Civil, y en 1os Arts. 1015, 1567, 1577, 1580 y 1581 y otros del Código Civil. El litisconsorcio es facultativo en el caso del Art. 77, cuyo inciso primero se refiere 'é!l litisoonsorcio activo; y el segundo, al pasivo. Este artículo dice: "No podrán demandar en un mismo libelo dos o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan diverso origen. Tampoco podrán ser demandadas en un mismo libelo dos o más personas por actos, contratos u obligaciones diversos o que tengan diversa causa u origen". (144) "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 209 y ss.

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La forma negativa que emplea la ley en este artículo, nos hace concluir que pu~den demandar en un mismo libelo, dos o más personas, cuando sus derechos o acciones son de la misma natural~ o especie, o tienen el mismo origen; y que asimismo pueden ser demandadas en un mismo libelo, dos o más personas, por un mismo acto, contrato u obligación, o por lélctos, contratos u obligaciones que tengan la misma causa u 'Origen. El litisconsorcio es también facultativo y pasivo, en el caso del Art. 1567 del Código Civil, que dice: ·~El acr€>edor podrá diri·g irse contra todos los deudores solidarios juntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por esto pueda oponér.sele el beneficio de división".

·Es también facultativo y pasivo, en el caso del Art. 1015 del mismo Código, que dice: "Siempre que haya de prohibirse, destruirse o enmendarse una obra ¡perteneciente a muchos, puedie intentarse la denuncia o querella conbra t~os j¡untos o contra cualquiera de ellos; pero ia indemnización a que por los daños recibidos hubiere lugar, se repartirá entre todos, por igual, sin perjuicio de que los graiVados con esta indemnización la dividan entre sí, a prorrata de la parte que tenga cada uno en la obra".

Ellitisconsorcio es propiamente necesario en el caso d el numeral 69 del Art. 1579 del Código Civil. En efecto, según el Art. 1.930 de este Código, si el comprador estuviere constituído en mora de pagar el precio, el vendedor tendrá derecho· para exig¡r e'l precio o la resolución de la venta, oC<On resarcimiento de perjuicios. Si muere el vendedor y deja más de un heredero, este derecho del vendedor corresponde a sus herederos. Como este derecho es alternativo, todos los herederos del vendedor, de consuno, tienen que hacer la elección, entre exigir el precio o la resolución de la venta, porque ese numeral 6<? dispone que:

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"Cuando la obligación es alter.natil\la, si la elección corres~ ponde a los acreedores, deben hacerla todos de consuno; y si a los deudores, deben hacerla de consuno todos éstos".

El litisconsoreio es también propiamente necesario en el caso .de que, .p or ejemplo, los herederos del vendedor quieran deducir la -a-cción de rescisión de Ja venta por lesión enorme, porque esta acción resu1ta indivisible, es común a todos .los herederos del vendedor, ya que no sería posible que el mismo contrato; al mismo tiempo, sea nulo para los herederos ouya demanda se aceptara, y válido para quienes no la propusieron. El litisconsorcio es impropiamente necesario, en los oasos de los artículos 58 y 1122, que disponen: "58.-Si fu<eren dos o más los demandantes por un mismo derecho o dos o más ~os demandados, siempre que sus derechos o excepciones no sean diversos o contrapuestos, el juez dispondrá que constituyan un solo procurador dentro del término que se l;es conceda; si no lo hicieren, el juez designará de. entre ellos la .persona que debe S6I'V'ir de procurador, y con él se ~ontará en el juicio; el designado no podrá excusarse de desempeñar el cargo. Las peticiones de •los demás' no serán aceptadas ni podrán tomarse en cuenta". 1122.-Los bienes litigiosos podrán enajenarse válidamente en remate forzoso y aun de modo .privado, pero el fallo que en el litigio recayere, tendrá fuerza de cosa juzgada contra el adquirente, aun cuando éste no haya comparecido en el juicio, pero siempre que se hubiese inscrito la demanda. Si se presenta el adquirente, la parte contraria podrá exigir que se siga contando también con el antecesor. En este último caso, el antecesor y los sucesores en el derecho deberán constituir un solo procurador en el juicio, y serán solidatriamente responsal:lles del cu~limiento del faJlo y de las costas en que fueren condenados".

Veamos los siguientes fallos:

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710.- PROCEDE EL LITISCONSORCIO VOLUNTARIO ACTIVO AUNQUE LOS TITULOS SEAN DIVERSOS, SI TIENEN EL MISMO ORIGEN "Setiembre de 1949. - F. Z., por sus prapios derechos y a nombre de F. A., representante legal de su mujer, M. J., R. P ., P. P. P., J. B., P. P., J. P. y G. A. C., lundándose: en que tienen títulos de dominio inscritos y •posesión no interrwnpida de más de veinte años sobre las aguas que nacen de las quebradas Llamadas ... , correspondiéndoles, ese dominio y posesión, en diversas proporciones, tanto de caudal de agua, como de tiempo del goce de la misma: mensual, semanal o diaria, asistiéndole a A. G . .P. derecho de -condominio; en que muchos de los cond6minos de ilas aguas !han utilizado los sobrantes de los regadíos que se hacen en aas terrenos que los otros condóminos tienen en el punto ... , debido oa que por ser el caudal de ilas aguas más que suficiente para la irrigación de terrenos a los que pertenecen, saturados éstos, las oaguas descienden nuevamente a Ja quebrada ... y las vuelven a encall.2lar en los bocacaces inlferiores; de suerte que esos sobrantes, sus remanenbes y filtraciones constituyen nuevo volwnen de agua de que son dueños 'Y poseedores los demandantes; y que al prolongarse la acequia que parte de . . . ¡para irrigar más terrenos, éstos absorverían Ja totalidad del caudal de aguas privándoles a los actores de los reman'en'tes oa que tienen perfecto derecho. Con estos antecedentes, se ha demandado a A. G. P. la determinación de los derechos que & tiene como condueño del agua y, de man'era especial, el cegamiento de la nueva acequia que ha construido sin dereoho .alguno. ·E l demandado alegó ... , y, por último, improcedencia de ia demanda, a virtud de que en el mismo libelo no podían comparecer todas •los actwes por la diferencia de origen de títUlos de propiedad en que se fundan . . . Es infundada la alegación de que en el mismo libelo no podtan comparecer los actores, por ser diversos «os títulos fundamento de su derecho; puesto que si dichos títulos son diversos, en verdad, tienen el mismo origen: el condominio sobre las aguas cuyo uso y goce se discute". Gaceta Judi-cial, Serie VII, N9 9, págs. 1040 y ss.

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El Art. 77 permite que dos o más personas puedan demandar en un mismo libelo cuandb sus derechos o acciones son los mismos o cuando tengan el mismo origen. En e ste caso, en verdad, como asienta la Oorte Suprema, si bien los títulos en que los actores fundan su 'demanda son diversos, es el mismo el origen de su,c; derechos: el condominio de las aguas a que 1a demanda se refiere. Por tanto, oabe el litisconsorcio; y éste es voluntario, activo.

711.- PROCEDE UN LITISCONSORCIO VOLUNTARIO ACTIVO NO AUTORIZADO POR LA LEY SI EL DEMANDADO NO LO OBJETA "Agosto de 1936.-Se presentan como actores dos grupos de individuos, afirmando que han poseído conjuntamente, los de« un grupo la acequia de ... , y los dé! otro la de . .. , con sus respectivas aguas, y que de unas y otras les !ha despojado la municipalidad; opero esta unión de los actores en un mismo libelo, con relación a despojos distintos, no ha sido objetada por la municipalidad ni oiirece inconveniente alguno para la sentencia". Gaceta J udicial, Quinta serie, N9 129, págs. 3088 y ss.

De este fallo aparece que se trata de dos grupos de personas dueñas de diversas ag11as, que han sufrido diversos despojos de sus aguas. Se trata, pues, de un caso comprendido en la prohibición del Art. 77, inciso primero, que dice: "No podrán demandar en un mismo libelo dos o más personas cuando sus derechos o acciones sean d iversos o tengan diverso origen". El derecho de los dueños de la una acequia es diverso al derecho de los dueños de J.a otra ac-equia; el ·despojo a Jos unos es diverso al despojo a los otros; la acción de los unos es diversa de la acción de los otros. Por tanto, no er.a legal el litisconsorcio formado 13.SÍ en la de-

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manda. Sin embargo, en virtud del principio d~spositivo, la Corte Suprema lo aceptó, porque el demandado no lo objetó.

712. -ES POSIBLE LA ACUMULACION DE PERSONAS -ACTORES O DEMANDADOS- CUANDO DE SEGUIRSE POR SEPARADO SUS DEMANDAS PUDIESE PROCEDER LA ACUMULACION DE AUTOS "Diciembre de 1956.- ... , como representante de la fábrica . .. , es demanda'<io por ... que dice haber prestado sus servicioo de obrero; ... 'Y por ... que dice haber sido trabajador a destajo ... El demandado, además de negar simpl-e y absolutamente los fundamentos de •la dem<mda, expresa: "desconozco y niego >a la parte actora todo derecho para que haya demandado en la forma como lo ha heoho" . . . El Art. 77 del Código de Procedimiento Ci·vil previene que no podr-án demandar en un mismo libelo dos personas, cuando sus derechos y acciones sean diversos o tengan dive rso origen. En -el caso, loo derechos de ... y ... proceden de sus respec!Jivos contratos individuales, que de común tienen únicamente el hecho accidental de haber servido úno y ótro al mismo patrono. Al respecto la doctrina jur)dica se ha pronunciado en el sentido de ser posible la acumulación de personas -actores o demandadoscuando de seguirse por separado sus demandas pudiese proceder la acumulación de autos; supuesto por completo inaplicable al presente caso". Gaceta Judicial, Serie •IX, N9 3, págs. 317 y ss.

En efecto, no e.M posible el litisconsorcio intentado en este caso, porque los derechos de los actores no eran los mismos, ni tenían el mismo origen. Ya vimos que el litisoonsorcio se funda en la economía procesal, en la conexión de los derechos o acciones a que la demanda se refier e, en evitar que se dicten fallos contradictorios sobre una misma cuestión de derecho.

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713.-EN UN MISMO LIBELO ·P UEDE DEDUCIR EL VENDEDOR DE UN INMUEBLE LA ACCION RESOLUTORIA DEL CONTRATO CONTRA EL COMPRADOR, Y LA DE RESTITUCION DEL MISMO FUNDO CONTRA EL TERCERO QUE LO HUBIESE ADQUIRIDO DEL COMPRADOR Y LO ESTUVIESE POSEYENDO ACTUALMENTE "Agosto de 1892.- ... demooda a ... , por f¡~lta de pago del precio, la resolución del contrato de compraventa de la hacienda . . . ; y a ... , actual poseedor del fundo, para que, conforme al Art. 1481 'del Código Civil, sea condenado a devolverlo con los fu-utos perci·bidoo desde ·la citación. La acción resolutoria intentada .contra ... se refiere al contrato verificado por éste con 9U hermana . .. , y tiene por causa la falta de pago dOl precio. La acción inten&da contra ... es también resolutoria, no ya del contrato ajustado por. . . con su hermana . . . , sino del verificado por•. aquél con . . . IEsta segunda acción es resolutoria del contrato dicho, porque, opidiéndose la devolu ción del fundo conforme al Art. 1481, lo que realmente se pide es la resolución 'de la enajenación ~echa por ... en favor de . . . , y, como consecuencia legal inmediata, ·la restitución del fundo; ya que el artículo ruudido, fundam-en to de •l a acción, trata del caso en -el cual, por cumplimiento de la condición resolutoria conque se debía un inmueble, se resuelve tambié~ la enajenación hecha por quien •lo debía. La causa de la acción contra ... es, indudablemente, la misma que la de la acción contra ... , a sa'ber, ·la falta de pago del precio de la compra hecha -p or éste. Sálo por la falta de tal pago, se demandan las dos resoluciones, a... la del primer contrato, y a... la del segundo. Por lo visto, <tenemos, pues, dos acciones resolutorias, rel'ativas a distintos contratos, contra distintas personas, mas provenientes ambas de una misma causa, ·cuyo origen es el contrato celebrado por .. . con la Sra.... Mora ·bien, lo que prohibe el inciso 29 del Art. 292 del Código de enjuiciamientos en materia civil, es que en un mismo •libelo se intenten contra doo o más peTsonas acciones originadas de diversos contratos; mas no las resultantes de 11.100 solo. Esta disposición así entendida, se conforma por la del N9 59 d'e'l Art. 134 del propio Código de enjuiciamientos, ~según la cual debe ordenarse la acumulación cuando ilas acciones provengan de una misma causa, como su-

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cede en el caso actual, aun cuando sean diversas las personas y las cosas: absurdo seria suponer que, confonne a la ley, debiera ordenarse se tStgan separadamente •los litigios que, por disposiciones ~xp.resas de la misma, habían después de acumularse. Merced a 'estas consideraciones, se niega la excepción dilatoria". Gaceta Judicial, Primera serie, N9 37, págs. 293 y ss.

Se trata de un litisconsorcio necesario pasivo, fundado en el

Alrt. 77 y en la ·necesidad de que no se dicten .fiallos contlradictorios respecto de a suntos que tienen el mismo origen, y que, por consiguien te, no deben seguirse separadamente, en juicios distintos.

714.- EN UNA MISMA DEMANDA PUEDE PROPONERSE LA ACCION DE NULIDAD DE UN CONTRATO DE VENTA CONTRA EL COMPRADOR, Y LA DE INSUBSISTENCIA DEL REMATE POSTERIOR DEL MISMO INMUEBLE CONTRA EL REMATADOR QUE ESTA EN ·P OSESlON DE LA COSA "Abril de 1914. - La litis se tro:bó en el concepto de que ... , como dueña de la casa y terreno mencionados en la demanda, pide, ya la dealaración de nul idad del contrato de compraventa constante en lla escritura de fs .... , ya }a insubsistencia del remate que de esos bienes hi2o . . . , a fin de que se le !"estituya a la demandante . . . La falta de voluntad de la demandante en la escriti.III'a de fs. 26, trae, por .consecuerrcia, la nJUlidad del contrato de compraventa, según el Art. 1671 d el Código Civil; y, por lo tanto, la d emanda es admisible, legalmente, respecto de ~a primera acción. En lo rela tivo a la segunda, es de advertir que la solicitud sobre que, admitida la a~ción de nulidad, se d eclare la insubsistencia del remate hecho por ... , para que se restituyan las ~sas oa la demandante, vale una acción reivindicatoria intentada 'Contra el rematan te poseedor de la casa y terreno; y dis-cutida esta acción juntamente con !la de nulidad, aceptada ésta, reconocido el dominio de la actora sobre la casa y terreno cuestionados, el juez está en el ~aso de admitirla, como en efedo se la admite, desde que esta admisión no es sino la consecuencia necesaria de la nulidad del contrato de m. 26". Gaceta Judicial, T ercera serie, N9 52, págs. 1650 'y ss.

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Oomo en el caso anterior, se trata de un litisconsorcio necesario pasivo. Las acciones intenuroas tienen el mismo origen. De seguirse separa'diamente dos pleitos: el uno, de resolución de la compraventa contra el comprador ; y el otro, de insubsistencia del ~remate del inmueble, contra el que lo remató y lo posee, se dividiría la continencia de la causa; pudiera dar lugar a que se dicten foallos contradictorios respecto de acciones que tienen el mismo origen.

715.-EN UNA MISMA DEMANDA PUEDE DEDUCIRSE LA ACCION PERSONAL CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL Y LA ACCION REAL HIPOTECARIA CONTRA EL DUE:&O DEL INMUEBLE HIPOTECADO PARA ASEGURAR EL PAGO DEL CREDITO DEMANDADO "Marzo de 1924. - La excepción dilatoria de . . . a la demanda del agente fiscal, representanbe del Fisco, fúndase en que no se la debió dirigir conjuntamente contra el deudor principal y contra los actuales dueños de la casa hipotecada p(IU'a la seguridad de la obligación de aquél; ya porque la obligación del lfallecido ... fue la de mero fiador hipotecario, llamado a responder subsidiariamente de todo aq uello que no cumpliere el deudor principal; ya porque el expresado ... no renunció ios beneficios de orden y excusión, ni se obligó solidariamente al pago de la deuda, y ya, finahnente, porque el deudor principal tiene -bienes suficieJl't.e s para responder de sus obligaciones. Estos medios de defensa no hacen arrimo ni en las proebas del proceso, ni en Jos preceptos legales aplicables al caso . . . La acción prqpuesta por el fiscal contra los herederoo de ... , paseedores de la casa !hipotecada, es una acción real no incompaUble con Oa acción personal a que está sujeto el deudor principal; oya que dicllas acciones, principal. la una, accesoria la otra, tienen un mismo origen, oorno lo es el .respectivo contratQ de durmientes. .En este c aso, no con-esponde al poseedor de la h j¡poteca reconvenido para el pago, el derecho para exigir que se persiga primero ,aJ deudor personalmente abliga.do, derecho que lo niegan e>Qpresamente !los Arts. 2411 y 2412 -del Código Civil; procedimiento <tanto más razonable y legal, cuanto que es menester que el fallo definitivo que llegue

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a pronunciarse en el juicio ordinario produzca los efectos legaJ.es respecto aun del poseedor del predio hipotecado, y que el Art. 561 del Código de enjuioi·amientos en materia cilvil prescribe ll~a citación con la demanda al poseedor de ia finca hipotecada si el acreedor pretende ejercer el derecho de hipoteca". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 148, pág. 1187.

Expresamente, el Art. 526 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Si la ejecución fundada en título hipotecario se propusiere contra el deudor principal, hallándose el inmueble gravado en .posesión de un tercero, se citará también a éste la demanda, si el acreedor pretende ejercer el derecho de hipoteca. El tercer poseedor citado podrá veri.ficar el pago o proponer excepciones. Si la ejecución se dirige contra el tercer poseedor de la cosa hipotecada, podrá éste exigir que se cite también al deudor personal, para que deduzca las excepciones que tuviere o verifique el pago".

Según este precepto, resulta infundada la excepción propuesta. En los casos de este artículo tenemos litisconsorcio necesario pasivo. La existencia de este litisconsorcio, por la naturaleza d-el mismo, hace inaceptable la excepción dilatoria propuesta en el juicio a que este fallo se refiere. 716.-EN UN MISMO LIBELO PUEDE DEMANDARSE LA DEVOLUCION DE LA PRENDA Y DEL DEPOSITO DE DINERO CONTRA LA PERSONA OBLIGADA A ELLO, Y CONTRA ESTA Y EL FAVORECIDO POR ESTA CON UNA RENTA VITALICIA, LA RESCISION DE ESTE CONTRATO DE RENTA VITALICIA ''Mayo de 1925. - Si toda obligación personal da al acreedor el derecho de hacerla efectiva en todos los bienes raíces o muebles del deudor, y si la aoción que tiene el acreedor para

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demandar la revocación de los actos o contratos fraudulentos consumados en perjuicio de sus intereses, ,p or Eil sujeto de tal obligación, es complemento necesario de ese 'derecho, no cabe duda de que así la acción como la obligación referidas, proceden 'de la mrsma fuente, o sea del contrato que, al par que vinculó personalmente al deudior, afectó, al propio tiempo, sus bienes todos, en efkaz garnntía establecida, sabiamente, por la ley, en salvaguardia de los derechos del acreedor. Como lógica consecuencia y 111atural prolongación de esa responsabhlidad legoal anexa a •los !bienes dichos, las terceras personas, en cuyo poder !Se encuerrt.ran ellos, son llamadas a contestar la acción rescisoria que, prqpuesta por el acreedor perjudicado en sus derechos, tiene siempre por causa 'Y origen el primitivo contrato entre ese acr.eedor ry su deudor. Y al presente caso, en el que . . . demanda a . . . la devolución de unas i)rendas y de un depósito de dinero, y contra la misma demandada y ... , la rescisión de un -contrato de renta vitalicia, celebrado, según dice, fraudulentamente, en perjuicio de !los derechos de la demandante, no es ·aplio¡rble, .p or •las consideraciones expuestas, el inciso 29 del Art. 104 del Código de enjuiciamiento civil". Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 213, ¡pág. 1705.

Este es un caso de litiseonsorcio voluntario pasivo. El Art. 77 del Código de Procedimiento Civil, que es el 104 del Código de Enjuiciamiento Oivil, en su inciso segundo, d ispone que "Tampoco podrán ~er demandadas en un mismo libelo dos o más personas i>Or actos, contratos u abligaciones diversos o que tengan diversa causa u origen".

Las acciones deducidas tienen el mismo origen: el contrato de prenda y el de depósito entre el actor y el acreedor prendario. 717.- EN EL JUICIO DE DEMARCACION SE DEBE DEMANDAR A TODOS LOS CONDUE~OS DE UN TERRENO COLINDANTE "Noviembre de 1942. - En el JU!<:IO sobre demarcación de linderos, el Art. 705 del Código de .Procedimiento Civil pres-

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oribe que presentada la demanda el juez nombrará perito y ordenará qUe se cite a los dueños de los terrenos co.lindantes para que concurran al deslinde con sus documentos y testigos; lo eua!l demuestra dlaramente que cuando el predio limilrofe perteneoe en común a varias personas, el actor no puede presci.ndir de su concurrencia, para la demarcación que les inteoresa a ellos". Gaceta J udicial, serie VI, N9 10, págs. 83 y ss.

En este caso, necesariamente, tiene que contarse con todos los condueños de un predio colindante, por lo que de esto r esulta el litisconsarcio necesar io pasivo de tale·s condueños. El Art. 707 del Código de Procedimiento Civil dispone que "Presentada la demanda en q ue se solicite el restablecimiento de los linderos que se hUJbieren obscurecido o que hubieren desaparecido o e~erimentado algún trastorno; o que se ,f ije por primera vez la línea de separación entre dos o más heredades, con señalamiento de linderos; el juez ordenará que se designen peritos 'Y se cite a los dueños de los terrenos colin dantes, para que concurran al deslinde ...".

718. -LA DEMANDA DE RESOLUCION DE UN CONTRATO POR FALTA DE PAGO DEL PRECIO DEBE PROP ONERSE CONTRA TODOS LOS HEREDEROS DEL COMPRADOR "Juiio de 1944. - Re~ecto de la resolución del conlrato por falta de pago del pr~io, ella es inadmis~ble, en este caso, p ues si es v.erdad q ue u no de lios herederos afirma q ue no se verificó ese' pago, otro de los •herederos se opuso a la demanda ateniéndose a los términos de la escri·tura. Un mismo contrato no puede decl!arárselo resuelto, r.e3pecto de uno de los herederos del causante, y vigente Tespeclio de los otros, pues es necesario que el antecesor esté representado por todos sus sucesores. Siendo uno solo el contrato, la indivisibilidad de su esencia, Tequiere, para que pueda declararse la reiSOlución, que todos los suoesores del comprador thubieran convenido en la inexistencia del pago del precio, para que el contrato pudiera

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resolverse por este motivo, lo que no ocurre en el presente caso". Gaceta Judicial, serie VI, N9 15, pág. 991.

La acción resolutoria, fundada en la falta de pago del precio, tenía que proponerse contra el comprador. Muerto éste, tenia que proponerse contra todos sus herederos; pues, como bien establece el fallo, no es ~osibJe que un mismo contrato se declare resuelto respecto de uno de los there'deros, y vigente respecto de otros; lo que sucedería si la demanda no se dedujera contra todos los herederos del comprador. Este es un caso de litisconsorcio necesario pasivo. 719.-ES PROCEDENTE LA ACCION RESCISORIA DE UN CONTRATO DE HIPOTECA PROPUESTA EN UN MISMO LIBELO POR VARIOS ACREEDORES QUIHOGRAFARIOS CONTRA EL DEUDOR Y CONTRA AQUEL A QUIEN ESTE HIPOTECO EL INMUEBLE "Enero de 1923. - La alCCÍÓn rescisor.ia del Art. 2450 del Código CiviJ, tiene <:omo elementos esenciales, ya la enajenación o hipoteca en que ha convenido el deudor con perjuicio de los otros acreedores, ya la mala .fe del deudor y del acreedor adquirente contra quienes el acreedor perjudicado ha dirigido la acción, mala fe motivada por el conocimiento del mal estado de ios negocios del deudor ~ tiempo en que se otol'gÓ el contrato; y en la controversia actual de los acreedores terceros coadyuvantes, tpara que se declare la rescisión del contrato de hipoteca con que. . . afianzó el créruto de . .. " Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 99, págs. 790 y ss.

En este caso, tenemos un litiscon·s orcio mixto, fundado en el Art. 77, inciso primero, del Código de Procedimiento Civil.

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Ya recordamos que, según los tratadistas modernos, la teoría dominante es la de que el proceso civil es una l"elación jurídica pública; relación triJate'l"al entre demandante, demandado y juez. Así, Ohiov-enda, por ejemplo, estudia separadamente la relación jurídico-procesal considerada en sí misma, del siguiente modo: 1) condiciones previas para que exista un proceso y pueda pronunciarse una reso•lución de fondo (teoría de los presupuestos procesales); 2) examen de la relación en su contenido y en su desenvolvimiento (actividad de las partes y del juez en sus recíprDcas relaciones, oon arreglo a las normas a que están sometidos, Jo que implica el planteamiento y resolución de las teorías sobre el procedimiento en general, los poderes del juez y ilas pruebas); 3) las vicisitudes de la relación; y 4) los modos cómo puede extinguirse. En consecuencia, se estudia: 1) la demanda, 2) la éitación, 3) los efectos de la c<mstitución de la relación procesal, 4) la contestación, 5) la transformación de la rela.ción procesal, 6) la prueba, y 7) ua sentencia y otras instituciones que extinguen ·l a relación. Por lo mismo, este orden, que es el .lógico y el señalado po'l." la doctrina, deberíamos seguir en este estudio nuestro; pero nos vemos precisados a alterarlo en razón del modo cómo están O'l:denadas estas materias en el Código de Procedimiento Civil. Así, antes de tratar de la citación, de los efectos de la l"elación procesal, de la contestación y de sus efectos, vamos a tratar, en parte, de -las vicisitudes de la relación procesal, o sea de la transformación de la relación procesal, que puede ser objetiva o subjetiva; y ésta, del juez o de los litigantes, para luego tratar de las otras materias, en el orden lógico ya enunciado.

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CAPITULO 111

DE LAS VICISITUDES DE LA RELACION PROCESAL 720.-IDEAS GENERALES Estas son: 1) la t-ransformación, que puede ser objetiva o subjetiva; 2) la interrupción; y 3) la suspensión. Respecto d~ la transformación, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de España encontramos las ·siguientes disposiciones: "Art. 158. - Si antes de la contestación se ampliase la demanda para acwnulaT nuevas acciones a laiS ya ejercitadas, el térnñno <para contestar se contará de nuevo desde el traslado del escrito de a~liación".

Y , al tratar del juicio ordinario de mayor cuantía: Art. 546. - De la eontestación a la demanda se dará traslado al actor para réplica, por término de diez días, y de la réplica por igual término al demandado para dúplica. Art.. 548. - En Jos escritos de replica ' y dúplica, tanto el actor como el demandado fijarán concreta y definitwamente, en párrafos numerndos, los puntos de heclto y de derecho objeto del debate, pudiendo modificar o adicionar fos que hayan consignado en la demanda y contestación. También podrán am¡pliar, adicionar o modificar las pre· tensiones y ex-cepciones que ~ayan formulado en la demanda

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y contestaci6n, pero sin que puedan alterar las que sean ob-

jeto principal del pleito".

La réplica es el escrito en el que el actor impugna las expresiones y ·demás medios de defensa alegados por el demandado. La dúplica, llamada también contrarréplica es el escrito que presenta el demandado Tefutando las alegaciones y argumentos de la réplica. (145) De esto se pu~e deducir que 1a relación procesal puede transformarse "ya en orden a lo que constituye su objeto propio (transformaci6n objetiva), ya en consideración a Ios sujetos intervini.entes (transformación su'bjetiva). Y puede ocur.rir también que e l curso normal de su desenvolvimiento, a través del tiem;po, se suspenda y se interrumpa, y aun termine de un modo que decimos anormaJ, por oposición al modo normal de conclusión, que es ~a sentencia". (140)

Refiriéndose a l'Os indicados artículos de la Ley de Enjuiciamiento civil de España, P.ri'eto Castro dice: "~10. AIM:PLIACION .DE iLA DEMANDA. La L. e. c. admite esta ampli~ción en dos momentos del proceso: a) Antes de que Ia persona a quien se ha trasladado la demanda la conteste, se admite la ampliación obj.etiva, en el sentido de dirigil'Ia contra nuevos sujetos, sobre el objeto primitivo o éste y el que aumenta ahora (.Al'g. Art. 157). El efecto procesal de esta acumulación es que el plazo para contestar se cuell'ta de nuevo para todos los sujetos demandados desde el tr.aslado de •I a ampliación (Art. 158). b) Después de 'Contestada la demanda, la ley no permite la acumulación (non mutatio libeli) (Art. 157). Unicamente se permite entonces ampliaciones, adi..ciones o modificaciones que no alteren el objeto básico inicial, a fin de

(145) Manresa y Na·var.ro, "ComentMios a la Ley de enjuiciamiento civiJ", tomo nr, pág. 259. (140) Manuel áe la Plaza, "Derecho P rocesal Civil ·E spañol", vol. I, pág. 379.

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no llevar a la in{)entidum'bre y la insegurida-d tanto al demandado como al juez en cuanto al tema del proceso, para evitar la complicación de éste y para acomodarse al principio de orden /lega·l de actos o preclusivo que rige fundamentallmente en nuestro derecho (Arg. Art. 548, H, L. e. c. ). (147)

§ 100.-DEL

JUIC~O

DE MAYOR CUANTIA

401. FASE EXPOSITIVA. - A) Comprende, en primer lugar, la deman~a, a la que sigue la contestación, donde se han de esgrimir las excepciones procesales no ejercidas en la fase intermedia ·aludida, la defensa de fondo, con o!bjeciones y ex:cepciones materiales, y la reconvención (Arhs. 540, 536, 542). B) En segundo lugar, la fase exposibiva se pue-de completar en varios momentos: a) Mediante los escritos de réplica y dúplica, que, por ~o demás, son potestativos, en el sentido de que si el actor renuncia expresa o tácitamente a na réplica, que le corresponde, el demandado no puede hacer uso de la dúplica; normalmente, si ha halbido recoiWención, el actor usará de la réplica, además de su fin propio de "contestar a Ja contestación", .p ara oontestar igualmente a la reconvención ..." (148)

Nuestra ley no habla de réplica ni de dúplica; pero acepta la tran\Sformación de la relación procesal. El Art. 75 dispone que: "No se podrá cambiar la acción sobre que versa la demanda, después de contestada por el demandado; pero se la puede reformar, antes de que principie el bérmino probatorio, pagando al demandado las costas que le hubiere ocasionado hasta la reforma. La disposición de este articUlo l'llO se opone a que, en cualquier estado del juicio ordinario, se pase de éste al ejecutivo, pero pagará el actor las costas que hubiere ocasionado a la otra parte. Ordenado el paso al juicio ejecutivo, se empezará por dictar el corr.e.s pondiente auto de pago".

(147) "Manual de Derecho Procesal Oivil", tomo 1, pág. 238. (148)

"Manual. de Derecho Procesal Civil", tomo 1, págs. 395 y ss.

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Según este .artículo, se puede cambiar esta relación, hasta antes de 1a contestación ~a la demanda; y se la puede refocmar hasta antes de que principie el término probatorio. Además, en cualquier estado del juicio ordinario, se puede pasar de éste al ejecutivo. La transformación puede ser: 1) del juez, 2) del actor, 3) del demandado, 4) de la cosa, oantidad o hecho que se exige, y 5) de los fundamentos de hecho o de derecho ocle la acción propuesta. El cambio puede hacerse variando, mudando los sujetos, el petendi o la causa petendi. Cambiar es dar, tomar o poner una cosa por otoo; mudar, variar, alterar. Reformar es arreglar, corregir, enmenda.<r; quitar, cercenar, minomr o rebajar en el número o cantidad. Del contenido de algunos fallos del Tribunal Supremo podemos precisar el alcance jurídico de estos términos: "El escrito en el que el demandante, dejando subsistentes los fundamentos de la demanda, se limita a hacer variaciones accidentales o accesorias, no encierra cambio de acción, sino sólo una modificación de la dem-anda". Gaceta Judicial, -cuarta serie, NQ 176.

'I.EI. oescdto en que el demandante, sin cambiar la naturaleza de lla demanda, la altera en el saldo de la cuenta a que ella se ref'iere, contiene una verdacl;em modificación de la demanda". Gaceta Judicial, primem serie, NQ 107.

Según estos fallos, bien se puede concluir que "cambiar la acción es reemplazarla con otoo •s ustanciahnente diversa"; y "reformar .la acción es .añadir o quitar algo, variar algo accidental o accesorio, sin cambiar la natu11aleza de la acción".

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721.-DETERMINAR LA CAUSA DEL DOMINIO ALEGADO Y AUMENTAR LA CUANTIA DEL JUICIO ES MODIFICAR LA DEMANDA "Enero de 1916. - El e9Crito de fs. 26, así al determinar 1a causa del dominio alegado por el actor como al aumentar la cuantía del juicio, contiene una verdadera modificación de la demanda; y, por lo tanto, siendo, como es, legaJ, el decreto <le fs. 27, el demandado bien pudo deducir ex<:epciones d.ilatorias, dentro de ... " Gaceta JudiciaJ, ID serie, N9 132, pág. 2292.

Según lo dispuesto en los Arts. 74, 418, 457 y 1134, no pudiera aceptarse al trámite, una demanda que no determinara la causa del dominio alegado, porque 1~ faltaría la determinación del fundamento d~ hecho de la acción propuesta, o sea, uno de los requisitos determinados en el numeMl 39 del Art. 74; y esta demanda, en consecuencia, ·s ería oscura, incompleta; y el juez debería ordenar que el actor la aclare y complete determinando la causa del dominio alegado. El aumentar la cuantía fijada en la demanda no es cambiar la. acción deducida en ella; es sólo reformarla.

722.- EXTENDER LA DEMANDA A OTRA PERSONA NO IMPLICA CAMBIO DE ACCION SINO REFORMA DE LA DEMANDA "Junio de 1940. - El !haber solicitado el demandante en la junta de condliación, q1¡1e además de ... (padre), se cuente también con ... (hijo) no implica cambio de acción que es lo que prohibe el Art. 75 del Código de .Procedimiento Civil, sino modificación o reforma de la demanda, lo cual no ocasiona omisión de formalidad alguna sustancial, menos fadta de jurisdicción". Gaceta Judicial, serie VI, N9 3, pág. 344.

E ste fallo se dictó en un juicio por sepa.rac10n intempestiva del trabajo, o sea, en juicio verbal sumario. 379

En verdad, .extender la demanda a otra persona a más de la demandada, no es oambiar la acción deduci!da en la demanda, es sólo reful1lllarla; pero en este juicio no pudo haoerse ni esto, porque el Art. 904 dispone que: "Propuesta la demanda (en eí juicio verbal sumario), el actor no podrá reformarla. Tampoco se admitirá la reconvención, quedando a salvo el derecho, para ejercitar por separado, la acción correspondiente".

723.- HACER EXTENSIVA LA DEMANDA A OTRA PERSONA ES MODIFICARLA ''Ma·r zo de 1941. - .. . como procurador de ... , propuso contra ... , acción reivindicatoria ¡para que le restituya, con sus frutos, el predio denominado . .. , singularizado con los linderos que se determinan en el respectivo escrito, y que lo está poseyendo sin derecho alguno. El demandado, a1l citársele la demanda, expuso en su escrito de la foja 4, que no era poseedor de aquel predio sino tenedor, por haber dádole en arrendamiento ... ; y que, por lo mismo, en su calidad de arrendatario no le tocaba sino pedir que se citara a la arrendadora para que cumpliera con la obligación contenida en el Art. 1915 del Código Civil. ·E l juez de primera instancia, estimando que esta exposición constituía una excepción dilatoria la tramitó y resolvió como tal; mas la Corte Superior declaró que era perentoria y que se la tramitase con ese carácter. &tonces el actor, antes de que se recibiera la causa a prue'b a, modificó su demanda, extendiéndola a.. . Cierto que el Art. 77 del Código de .Procedimiento Civil dispone que no se puede demandar en un mismo libelo a dos o más personas por actos, contratos ·u obligaciones diversos o que tengan diversa causa u origen; pero, en el presente caso, no hay o no existe esa diversidad, porque el derecho en que se funda la demanda es el mismo res¡)ecto de ambos demandados, ya que la tenencia del referido predio por parte del primer demandado, el arrendatario . .. , tiene por causa u origen da posesión de la supue.sta dueña, la ... , en virtud de la cual ésta lo concedió en arrendamiento a aquél. Por tanto, bien pudo el actor demandar conjuntamente, como lo ha

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hecho, a . . . y a .. . , ·t enedor y poseedor, respectivamente, del sobredicho predio". Gaceta Judicial, serie VI, N9 13, págs. 653 y ss.

Del contenido de este fallo se deduce: 19--Que el hacer extensiva 1la demanda a otra persona es modificar la demanda y no cambiar la acción deducida En efecto, se mantiene, sin alteración adguna, la esencia, lo sustancial de la acción deducida, es decir, de la acción reivindicatoria. 29-La obligación que el Art. 965 del Código Civil impone al mero tenedor de la cosa que se Teivindica, de declarar el nombre y la residencia de }a persona a cuyo n'Ombre la tiene, constituye 1a llamada laudatio nom.ini actoris (149) o laudatio a uctoris. (150) 39-Es J.ícito demandar en el mismo libelo al tened'Or (arrendatario) y al poseedor (arrendador) de }a cosa materia de la reivindicación, porque el derecho en que ·s e funda la demanda es el mismo tanto respecto del uno como del otro de los demandados. Este constituye un litisconsorcio necesario pasivo, autorizado por el inciso segundo del Al't. 77.

724.-NO HAY MODIFICACION NI CAMBIO DE LA ACCION SI SOLO SE PRECISA LA CALIDAD POR LA QUE SE LLAMA A JUICIO AL DEMANDADO "Abril de 1941. - El Insbituto Nacional Mejía intenta la acción de petición de herencia contra.. . A fs. 103, el Gerente de la CaJa del Seguro presenta el escrito que llama de aclaración y modificación de la demanda; y a fs.... , el demandado,

(149) Manuel de la Plaza, "Derecho Procesad Civil Español", vol. I, pág. 335.

(150) Leonardo P11ieto Castro, "Manual de Derecho Procesal Civil", tomo I, págs. 210 y 217.

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en su contestación a la demanda modificada opone ~as siguientes excepciones: . . . La acción de petición de herenoia se entiende propuesta contra ... , en su calidad de representante legal de su mujer, y el Gerente de la Caja del Seguro, en su escrito de fs. 103, no ha ocambiado n1 modificado la acción sino que, propiamente, se ha limitado a una <innecesaria aclaración". Gaceta Judicial, serie VI, N9 8, págs. 737 y ss.

El demandado fue llamado a juicio, con la aclaración de que era marido de X, y en su calidad de poseedor de una herenci·a . Posteriormente, se le llama como cónyuge de X, heredera de esa sucesión. La acción deducida, que es ·la de petición de herencia, se mantiene sin alteración alguna; luego, no hay cambio de la acción deducida. El escrito de fs. 103, como resuelve la Coi'te Suprema, no constituye cambio n:i rerorma de la acción propuesta en la demanda, sino sólo aclaración de la calidad por la que se llama a juicio al demandado. 725. -0PORTUNIDAD DEL CAMBIO Y DE LA REFORMA De acuerdo oon el Art. 75, se puede cambi<ar la acción hasta antes de que el demandado oonteste a la demanda. La. contestación a ,}a demanda se hará, según el Art. 103, dentro del término legal, o sea: en el juicio ordinario de mayor cuanHa, dentro de 15 días (Art. 419); en 1E!l juici-o or.dinario de menor cuantía, dentro de '8 días (Art. 443); en el juicio ejecutivo de mayor cuantía, dentro de 3 días (Art. 458); y en el juicio ejecutivo de menor cuantía, dentro de 2 días (Art. 516). Una vez contestada la demanda, ya no es posible el cambio ~ acción, porque con ello se traba la li'tis; pero se la puede reformar hasta antes de que empiece a decurrir el término probatorio, o sea, hasta antes de que se haya hecho la última notificación del auto de prueba, porque, según el Art. 327, todos los términos se cuentan desde ·el dia en que se hiro la última citación o notificación. Después de principiado el término de prueba, no es posible 382

ni la .reforma de la acc10n. Si se quiere no continuar el juicio, el ·actor deberá desistir de 1a demanda. 726.- POR QUE LA MODIFICACION DE LA DEMANDA DEBE HACERSE ANTES DE QUE CORRA EL TERMINO DE PRUEBA "Julio de 1944. - El Art. 75 del Código de Procedimiento Civil di9p0ne que no se podrá cambiar la acción sobre que versa la demanda, después de contestada por el demandado, pero que se la podrá reformar antes de que pdncipie el término probatorio; e indud<fulemente se refiere a la modificación que se haga antes de que corra el término de prueba en lo principal, porque sólo entonces, contestada la demanda, se traba la controversia en V'irtud de la acción y de las excepciones correspondientes". Gaceta Judicial, serie VI, N9 15, .p ágs. 991

ss.

Con Goldschmidt, pudiéramos decir que la transformación de la relación procesal se debe a que ella sirve para eludir un nuevo e inminente proceso. (151) 727.-EXCEPCION Como exeepCion a este artículo, el 904, al tratar del juicio verbal sumario, dispone que "propuesta la demanda, en este juicio, rel actor no podrá refonnar1a". Si bien, este artícuro se Tefiere sólo a la reforma, debemos deducir que, con mayor razón, .no cabe el cambio de la acción. Desde luego, no encontramos un fundamento fuerte, razonable para esta prohibición, por lo que debería ser derogada; y así lo propuso ya }a Comisión Legislativ.a.

(151) ''Derecho Procesal Civil", pág. 335.

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728.-EFECTO El Art. 99 dispone que "son efectos de la citación: 29 - Interrumpir la prescripción", -etc. En consecuencia, hecho el cambio de la acción, o reformada la demanda, es necesario citar la demanda nueva, o sea la demanda cambiada o reformada; y sólo esta segunda citadón, o sea la citación de 1a demanda cambiada o reformada, es la que produce los efectos de la cita.ción determinados en el Art. 99, y no la anterior. La nuev·a demanda es la únka existente y valedera.

729.-EJEMPLOS El vendedor a qui:en no se ha pagado el precio tiene dos acciones contra el comprador: la de pago del precio .y ~a resolutO'l'ia. Si propone o ejerce la acción resolutoria y luego la 'reemplaza con la de pago del precio, habrá cambio de la acción. Si mantiene la acción resolutoria y propone la de pago del precio, en subsidio, habrá refonna. Si propone la acción de pago de la totalidad del precio, y luego la reduce a ·l a mitad del preci-o, habrá sólo reforma.

730.-CLASES DE REFORMA La reforma puede ser objetiv-a o subj·etiva, según que se refiera a los sujetos de la relación jurídico procesal o a la oosa materia del juici-o. El que acabamos de poner es ej-emplo ocle reforma objetiva, como .Io es el caso a que se refiere el fallo publicado en eJl N9 107 de la primera serie de la Gaceta J udici.al. Habria refiorma subjetiva si, por ejemplo, demandando en un primer momento a X y a Z, posteriormente se ihidera extensiva 1a demanda a Y, o se la redujera sólo a X. (152) (152) Víctor Manuel ,Peñaherrera, "Lecciones de Derecho Práctico Civil y P.enal", tomo m, págs. 166 y SS.

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731.-PAGO DE COSTAS Este pago procede sólo en el caso de la reforma, porque en él, el •r eo yoa contestó a la demanda y esto le obligó a gastos, los cuales, se presume que aún no existen cuando aún no se ha contestlado a la demanda. 732.-PASO DEL JUICIO ORDINARIO AL JUICIO EJECUTIVO A esto se refiere el inciso segundo del Art. 75; y este paso no constituye sino una reforma objetiva, de forma del juicio, de procedimiento, que, ·lógicamente, obliga al que la hace, a pagar al demandado las costas que le hubiere ocasionado. El pasar del juicio ol'dinario al ejecutivo resulta siempre conveniente al actor. Este .p aso se funda en el principio de economía procesal, y, en c-onsecuencia, conviene también a la sociedad. 733.- 0PORTUNIDAD DEL PASE Rotundamente establece el inciso segundo del Art. 75 que: en cualquier estado del juicio ordinario se puede pasar de éste al ejecutivo. Sin embargo, Peñaher.rera estima que el alcance de esta frase debe reducirse a la primera instancia. Estimamos que, en cualquier estado del juicio ordinario se puede pasarr de éste al ejecutivo, si se tiene en cuenta que la razón de este pase es la economía procesal y el hecho de que ya hay base legal para seguir el juicio e}ecutivo. 734.-CUANDO SE PASA DEL JUICIO ORDINARIO AL EJECUTIVO SE ·EMPEZARA POR DICTAR EL CORRESPONDIENTE AUTO DE PAGO "Febrero de 1941. - Aun en el supuesto de que estuvieren .plenamente probados en esta causa la provisión y el enriquecimiento injusto, no es aplicable el Art. 517 de'l Código d e

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Procedimiento Civil cuando se trata del cambio de acción operado por el cambio de fundamento; pues si en el curso del juicio se subsanan las def.iciencias o im¡perfecciones del título o de la dbligación que sirvieron de fundamento a la aQCiÓn ejecutiva, se valida ésta corno si desde el principio hubiere sido ejecutiva, sin necesidad de repetir el auto de :pago; pero cuando se carnJbia la acción, sustantiva o procesalrnente, es necesario comenzar por el auto de pago, según expresa el inciso segundo deil Art. 75 de dicho código, •lo cual demuestra que la validación facultada por el citado Art. 517, es de estricta aplicación a· la misma ac.ción deducida en Ja demanda, mas no a otra u otras que requieren iniciación r-eveladora de la actividad del .interesado, faltando la cual, resultar ía que el juez, de oficio, creara una acción que no se ha propuesto, so color de que las actuaciones o pruebas obtenidas en el proceso de una a·oción ejecutiva, !han producido elementos que pueden preparar otra acción ejecutiva aunque sean distintos de los que hicieron fundamento de •l a ¡primera y única acción materia ded fallo". Gaceta Judicial, serie VI, N9 6, págs. 497 y ss.

Distintos son el caso del inciso segundo del Art. 75 y el del Art. 521. En el primero, está en trámite el juicio orrunaTio, porque no existe título ·ejecutivo, o porque la obligación qoue él contien-e no presta mérito ejecutivo, o por r~ón de las personas; mas, llega un momento en que tanto .el t.íiuJ..o como la obligación prestan mérito ejecutivo-, y es posible, entonces, dejar el juicio ordinario, y pasar al juicio ejecutivo. Al orden.arse este pase, el juez ti.en.e que empezar declarando que el título y la obligación prestan mérito ejecutivo, y díctando el oorrespqndiente auto de pago. El Art. 521 dispone que: "Aun cuando el juicio .e jecutivo no hubiere podido seguirse por razón del título, de la obHgación o de las personas, si dicha razón desaparece en el curso de la litis, continuará el juicio corno si desde el .p rincipio (hubiese sido ejecutivo, sin necesidad de repetir el auto de pago".

En .este caso, está en .trámite el juicio ejecutivo, a peséllr de

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que no pudo seguirse por razón del título, de la obligación o de las personas; pero desapm'ece el inconveniente, y, entonces, continúa el mismo juicio ejecutivo, se convalida todo lo actuad'O, es oomo si desde el principio, desde que se propuso la demanda, hubierai'll concurrido los requisitos legales para proponer el juicio ejecutivo; no hay un nuevo juicio, y, por lo mismo, tampoco se debe dictar un nuevo auto de pago, porque el ya d ictado se ha legaliz-ado, se ha convldidado.

735.-NO OBSTA LA RECONVENCION PROPUESTA EN EL JUICIO ORDINARIO PARA QUE EL ACTOR PUEDA PASAR DE LA VlA ORDINARIA A LA EJECUTIVA "Abril de 1924. - El documento reconocido de la foja primera, en que se fundó la demanda ordinaria de fs. 3, contiene una obligación que reúne los requisitos •legales pll!ra ser exigida ejecutivamente, por lo que ... pudo ejercer el derecho de pasar de la vía ordinaria a la ejecutiva, como en efecto lo ejerció por medio de su solicitud de .fs. 10, sin que baya obstado la reconvención de fs. 8, por cuanto la disposición contenida en el inciso 29 del Art. 102 del Código de enjuiciamiento civil no incluye la excepción de que se hui>iese reconvenido al actor en la contestación a b demanda ordinaria, atento el carácter 111bsoluto de ese precepto legal}''. Gaceta Judicial, cuarta serie, N9 151, págs. 1209 y ss.

En efecto, el inciso segundo del Art. 75 dispone sol,amente que, en cualquier estado del juicio O<I"dinanio, se puede pasar de éste al juicio ejecutivo. Este precepto no establece excepción alguna. Por lo mismo, el que en el juicio ordinario se haya propuesto reconvención, n'O puede obstar el paso de este juici'O al ejecutivo, sí el título y la obligación correspondientes prestan mérito ejecutivo. Si también }.a reconvención está en este caso, el demandado puede proponerla en 'el juicio ejecutiV'O, de acuerdo con lo que dispone el Art. 527. De este m'Odo, el 'Pase del juicio ordi.nario al ejecutivo no perjudica al ireconveniente.

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TEXTO DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

S E

ION

De la demanda Art. 73. - Demanda es el acto en que el demandante deduoe su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo. Art. 74. - La demanda debe ser clara y comprenderá: 19--<La designación del juez ante quien se 1~ propone; 29--J:.os nombres del actor y del demandado; 39--J:.os fundamentos de heoho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; y, 49- L a cosa, cantidad, o hecho que se exige. .El juez, bajo multa de cincuenta a doscientos sucres, que será impuesta por el superior, cuidará de que la demanda contenga lo que aquí se exige. Art. 75. - No se podrá oambiar la acción sobre que versa la demanda, después de contestada por el demandado; pero se la puede <reformar, antes que ,principi-e el término pr<1batorio, pagando al demandado la-s costas ocasionadas hasta la reforma. La disposición de este artículo no se opone ·a que, en cualquier estado del juicio ordinario, se pase de éste al ejecutivo, pero pagará el actor las costas que hubiere ocasionado a la otra parte. Ordenado el paso al juicio ejecutivo, se empezará por dictar el ~rrespondiente auto de pago.

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Art. 76. - Se pueden proponer en una misma demanda, acciones diversas o alternativas; pero n<> contraT.i.as n1 incompatiWes, ni que requieran necesariamente diversa sustanciación; a menos que, en este último caso, el actor pida que todas se sustancien por la vía ordinaria. Art. 77. - No podrán demandar en un mism<> libelo dos o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan di,v erso origen. Tampoco podrán ser demandadas en un mismo libelo dos o más personas poT actos, oontr·a tos u obligaciones d~versos o que tengan diversa causa u origen.

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Art. 73.- Demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o fonnula la solicitud o reclamación que ha de ser ma· teria principal del fallo. Referencias: Demandante: Art. 33. Acción: Código Civil: Arts. 618, 619, 621, 1017 y 1523. Fallo: Art. 289. Constitución P olítica de la República: Arl. 187, numeTal 129. Reglamento sobre arreglo de procesos y actuaoiones: Art. 5, a). 736.-Comentario: Goldschmidt enseña: "La actividad del juez !logra su cometido gracias a los actos de "postulación" de .Ias partes, alegaciones y aportación de pruebas, etc. E stos actos de las partes se muestran en una relación com¡plementaria con los judiciales ya indicados anteriormente sub 2, correspondiéndose unos a otros de ta:1 manera que el armazón o esqueleto del proceso civil presenta el cuadro siguiente: Actos de las partes: Alegaciones. Aportación de pruebas. Conclusiones e instancia.

(153} "Derecho Procesal Civil", pág. 5.

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Actos del juez: Recepción y apreciación de la prueba. Sentencia". (153}

"Se .l laman actos de la·s partes los que dan vida a la situación jurídica procesal, es decir, los que crean, modifican o extinguen Jas perspectivas, posibilidades y cargas procesales, o la liberación de éstas. Los a-ctos de las partes son actos jurídicos, esto es, de trascendencia jurídioa. Los actos de las partes son de dos clases: de postulación y constitutivos: actos de postula ción (Erwirkungshandlungen) son •los que tienen por fin el conseguir una resolución judicial de determinado contenido, mediante influjos psíquicos ejercidos sobre el juez. Actos dé esta clase son las solicitudes, afirmaciones (.alegaciones) y aportaciones de pruebas; y actos constitutivos ( Bewirk ungshandlungen) son todos los demás ..." (154)

Guasp enseña: "El tercero de los grandes elementos que integran la institución procesal es el de los actos que forzosamente, aWlque en mayor o menor medida, la componen .. . El acto jurídico es, en consecuencia, el acaecimiento, caracterizado por la inter.vención de la voluntad humana, por eil cual se crea, modifica o extingue una relación jurídica. De donde se obtiene sin dificultad el concepto específico del a cto jurídico procesal: aquel acto o acaecimiento, caracterizado por la intervención de la voluntad humana, por el cual se crea, modifica o extingue alguna de las relaciones jurídicas que componen la institución procesal. Se deduce de este concepto que lo que caracteriza, específicamente, a un acto cualquiera como acto procesaa, es la clase de influencia o repercusión que produce. Cuando tal influencia o repercusión opera sobre un proceso, ia calidad procesal del acto puede afirmarse en principio, y a la inversa en caso contrario. tPero es necesario observar que dicha influencia o repercusión procesal tiene que ser inmediata o directa, y no indirecta o mediata, a través de otros actos distintos. Cuando un .acto produce efectos procesales de esta manera secundaria no es un verdadero acto procesa;!, aunque el ac-tor del acto haya tenido en cuenta, primeramente, los efectos procesales de su conducta, 'Y sean dichos efectos el único móvil de su (154) "Derecho •Procesal Civil", pág. 227.

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actividad: por eso no son actos procesales, en nuestro derecho, el otovgamiento de poder para pleitos o el pacto expreso de sumisión. No es necesa'l'io, sin embargo, por otra parte, que la influencia o repercusión procesal del acto sea efectiva en todo caso; 'hasta con una tendencia a producir dicha repercusión inmediata: así, un acto procesal, :no deja de serlo porque ·le falte alguno de los requisitos que le privan de eficacia, siempre, como es natural, que no se trate de un acto inexistente, es decir, siempre que el acto exista de ailgún modo. En estos términos se comprende la impontancia de la noción de acto par.a el mundo del derecho procesal y sus frecu.entísimas aplicaciones. El acto procesal es uno de los puntos básicos de todo el edificio conceptual que sirve para comprender al proceso. La teoría de los actos procesales se hace, pues, indispensable para la exposición de la teoría del proceso en general o de cada una de sus manifestaciones en particular .. . iDel concepto del acto ,p rocesal se desprende que son tres los elementos fun<lamentales que ·integran su esencia: el sujeto de que proceden, el objeto wbre que recaen 'Y el acaecimiento o modificación de la realidad, actividad estricta, en que consisten ... "

Por el sujeto, los divi'<ie en actos procesales unipersonales y en actos procesales pluripersonales o colectivos. En 'Eil acaecimiento distingue dos tacetas fundamentales: la de la producción y la de la recepción de activ.ida<l. "Es producción la inter.vención de la actividad humana en virtud de la cual el acto se pone como ex.i stente, 'Y es recepción da intervención de la voluntad humana por la cual el acaecimiento producido llega a su destinatario. Como es naturail, los momentos de la producción y recepción dél acto, aunque ilógicamente sean siempre sepaTables, se realizan, a veces, simultáneamente, y aparecen confundidas amibas actividades. A su vez la producción de actividad puede ocur.rir de dos distintos modos: mediante una expresión de voJ.untad dirigida a obtener la modificación de la realidad que el acto produce, empleando signos del lenguaje, a lo que se llama declaración de voluntad en sentido estricto: ca·so, v. g., de la demanda que

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inicia el ¡proceso, o mediante Uha exteriorización de voluntad que, sin declarar e:leplícitamente dicha modificación, la origina, no 'o bstante, de hecho, dada da conducta del sujeto: manüestación de voluntad, Jlamada a veces también operación o acto real: caso, v. g., de la lectura de una providencia o de la entrega de un escrito. Declaraciones procesales son, por lo tanto, todas las exteriorizaciones de voluntad procesal dirigidas explícitamente a tal fin, aunque quepa dividirlas en expre.>as y tácitas. Por la singular estruotura subjeti<Va del proceso y aa colocación jerárquica de ~as personas que en él ·intervienen, todas las declaraciones procesales que emanan del órgano jurisdiccional asumen la forma de resolu ciones y todas las declaraciones procesales que emanan de Ja.s partes revisten la forma de peti ciones, tengan o a10 unas y otras carácter vinculante".

Divide también a los actos 'Procesales -en simples y complejos; y a éstos, en actos concursales y en actos continuados. Atendiendo a la función, esto es, a la influencia directa o inmeddata que ejercen, o mejor, tienden a -ejercer sobr.e el proceso, los divide en actos de iniciación procesal y en actos de desarrollo; y a éstos, en actos de instrucción procesal y en actos de ordenación; y a éstos, a su vez, en actos de impulso, .actos de dirección y actos de constancia. · "Actos de impulso son los que tienen por objeto conseguir el tránsito del procedimiento de una a otra de das etapas que lo com,ponen. Actos de dirección son los actos de ordenación procesal en los que, en vista de cierta situación presente, se prepara o dispone, se ordena, en una <palabra, la utilización de un instrumento procesal cualquiera. · Actos de constancia son aquellos que s e verifican para dejar algún signo permanente de las situaciones procesales pasadas, de modo que puedan ser conocidas en un momento posterior cualquiera. Finalmente existen actos cwya iiJJfluencia en el proceso consiste en que tienden a su terminación o conclusión. Si se trata de terminación no1·m~, entonces el acto debe llamarse decisión ...

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Pero al lado de esta .terminación narmal hay otras actividades que tienden, asimismo, a concluir el proceso, si bien no del modo ordinario, por lo que cabe llamarlas, en contraposición a la decisión, extinción procesal. !El proceso puede extinguirse, en primer término, por la renuncia de los dereChoS que las partes hayan hecho valer, tanto del sujeto activo de la pretensión en cuanto a su fundamento como del sujeto pasivo de la misma en cuanto al fundamento d e su oposición procesaL ·El demandante puede, por otra parte, renunciar, no ya al derecho que sirve de fundamento a su pretensión, sino a su pretensión misma, lo que recibe el nombre de d esistimiento; y el demandado puede, no ya remmciar al derecho que sirve de fundamento a su oposición, sino a su oposición misma, lo que lleva la denominación de allanamiento. Ambas partes conjuntamente realizan un acto de extinción del tproceso cuando conciertan un acuerdo, transacción o convenio. Y, por último, no como acto, pero sí como hecho extintivo, debe incluirse en este apartado a la caducidad d e la instancia en cuanto fenómeno que, por el mero transcurso del tiempo, produce la terminación anormal o extinción en sentido propio de un proceso determinado". (155)

Prieto Castro analiza largamente la materia de los ados procesales. "Actos procesales son los que realizan las partes y tribunal para preparar, iniciar, impulsar y terminar el procedimiento, logrando el fin que el proceso se ¡propone. P or el origen, Jos actos se dividen en actos procesales del tribunal (juez, funcionarios de secretaría, ejecutor) y 'actos de parte". (156) Recom~ndamos

también el trabajo de Valentín Silva Melero,

quien dice: (155)

"Derecho ProcesaJ Civil", págs. 279 y ss.

(156) Manual de Dérecho Procesal Civil", tomo I, pág. 261.

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"Proceso es término de la vida común que indica el devenir de un hecho. El proceso por antonomasia, en el cual se concreta la voluntad de la J.ey, es el modo necesario para que esta concreción se produzca. Y porque ello no puede ocurrir sino por obra de algunos sujetos, el proceso se presenta externamente como una serie de actos a llos que dan vida estos sujetos, estando ligados unos •y otros por un nexo de coordinación hacia un fin. En ·r ealidad, el proceso es, sobre todo, una serie de modificaciones, de pasajes, de situaciones, de estados que encuentran en este acto su causa y sus condiciones. El proceso, 'I>Ues, aparece, como una serie o un contiunto de actos, judicium est actus trium, personarum, actoris, rei judicis, que decían los clásicos, y considerado como una relación jurídica construída sdbre la, base del derecho de las partes a la sentencia y del deber del juez de pronunciarla. . . (157)

También Camelutti trata largamente de esta materJa (158), lo mismo que Chiovenda y Manuel de la Plaza. (159) Según la doctrina expuesta, la demanda es un acto procesal. Este acto procesal puede ser unipersonal o pluripersonal. Sería p'lu.ripe11sonal, en el caso del litisconsorcio activo. Es un acto de producción de actividad. Es un acto de declaración de la voluntad en sentido estricto. Es una petición. Es un a-cto de iniciooión. Según el Art. 33, demandante o actor es el que propone la demanda; según el Art. 530, demandante puede ser también el tercer opositor; y según el Art. 534, puede ser también el tercero que alega derecho preferente o coadyuvante. La definición de demanda, contenida en el Art. 73, nos lleva al estudiJO de 1a acción, que ya lo hicimos en los Nos. 647 a 657. "En cierto sentido, tiene la palaibra acción, en el sistema general jurídico, tres distintas acepciones, que no son más que (157) "Nueva Enciclopedia Jurídica", tomo II, págs. 339 y ss. (158) "Sistema de Derecho Procesal Civil", tomo m, págs. 2 y

SS.

(159) "Principios de Derecho Procesal Civil", tomo II, págs. 234 y ss. "Derecho Procesal Civil Español", vol. I, págs. 389 y ss.

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aspectos o gr~dos -diversos de una misma cosa; así, se aplica el nombre de acción: primero, al derecho iegítimo que tengamos para pedir que en virtud de él se nos administre justicia. En este sentido está concebida la d·ettinición que de la acción nos ha dejado Justini-ano en el L ilbro IV, Titulo V, princ. de la Instituta: jus persequendi judicio quod sibe debetur, o sea, "el derecho de perseguir en juicio ·lo que se nos debe". Segundo, al acto de acudir, especialmente como demandante, a la autoridad competente para que esa justicia se nos adplinistre; y tercero, al medio otorgado por la ley pal'a ejercitar judicialmente nuestra petición. En la primera acepción la acción es un derecho, en la segunda, un hecho; en la tercera, un medio, una forma. Desde el ¡primer punto de vista cae dentro de la esfera del D erecho llamado sustantivo; desde los otros dos, en el denominado Dere<iho adjetivo (procesal)".

Po.r esto se ha dicho también que existe una íntima relación entre "derecho", "a·cción" y "demanda"; ya que mientras "derecho" es la· facultad de hacer o eJcigir algo; "acción" es la facultad de dirigirse al juez pidiéndole que decl>are o haga efectivo el derecho; y "demanda", el ejercicio de la acción. Así, mientras la "acción" es la facultad en abstracto; la "demanda" es la realización, la efectivización de esa facu.l tad. Couture observa cómo al ir confrontando esta noción con los hechos reales de la vida del derecho, se percibe en ella una serie de faltas que la construcción no es tan sólida como aparece a primera vista. Se ha dioho que 1a acción es un derecho a la tutela jurídica. Que es un derecho a exponer nuestras Ta~ones, a que ellas sean escuchadas y, ·eventualmente, a que· sean acog~das. Que es un derecho a la jurisdicción, a la prestación de la jurisdicción. (160) Este dereohp podemos hacerlo depender de 1a garantía ciudadana consignra da en el Art. 187 de l·a Constitución Política de la República, que dice: "El Estado garantiza a los habitantes del Ecuador: 12<>-La libertad de petición por escrito, individual o co(160) "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", págs. 15 y ss.

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lectiva, ante cualquiera autoridad o corporación, con derecho de obtener la resolución correspondiente".

Esta garantía se estableció en los D erechos del Hombre y del Ciudad ano: "XXXII.-El derecho de presentar peticiones a los depositarios de Ja autoridad pública, no puede, en ningún caso, ser prohibido, suspendido ni limitado".

Art. 74.-La demanda debe ser clara y comprenderá: 19-La designa ción del juez ante quien se la propone; 29-Los nombres del actor y del demandado; 39-Los fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión; y, 49-La cosa, cantidad o hecho que se exige. El juez, bajo multa de cincuenta a d oscientos sucres, que será impuesta por el superior, cuidará de que la demanda contenga lo que a quí se exige. Referencias: Demanda: A rt. 73. Clara: iD"ciso final, Arts. 418, 457 y 1134. Arts. 45, 67, 80, 456, 542, 760, 847, 848, 870, 1128 y 1131. Ley de P atrocinio del Estado: Arts. 16 y 19. R eglamento sobre arreglo de procesos y .actuaciones, Art. 5, a). 737. -Comentario: Hoy, la demanda siempre se .hace constar en un escrito (lipedimento, demanda), dicen los autores. Los requisitos que debe contener varían en sus detalles, según la clase de juicio que se intente; 'Pero hay algunos que debe contener toda demanda, y son los que los .antiguos comentaristas expresaban en los siguientes dísticos latinos: "Quis, quld, coram quo, quo ~Ull"e petatur et a quo ordine confectus quisque libellus habet''. O sea: "Quién, f!.Ué cosa, ante quién, ccn c:u6 derc::hc se pide y contr.a quién, b~lo,

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expresado en orden, c·a da demanda contiene". Estos mismos son Jos requisitos determinados en el Art. 74. A ellos hay que agregar los siguientes: !)-Determinación de la cuantía, cuando .ella no conste en la demanda ni en -los documentos oon que se la haya propuesto, según dispone el Art. 67; 2)-Designación de la habita-ción del demandado, para que allí <Se le cite, por lo que dispone el Art. 80; 3)-Designación del lugar en el que se ha de notificar al acto~, según el Art. 80; 4) -F.irma del actor, o de quien pueda hacerlo por él, según el Art. 1131; y, 5)-Entrega de tantas copias de la demanda, en pélpel común, autorizadas con la firma del actor y con 'la del abogado que le patrocine (cuando fuer·e del caso), como partes intervengan en el juicio, para que se las entregue a éstas, según el Art. 1128. Además, por lo dispuesto en el Art. 5 del Reglamento sobre arreglo de procesos y actuaciones, la demanda debe escribirse a la mano, con tinta negra, fija, legible. La ley quiere que haya claridad en el proceso: por lo mismo, la demanda, que es el acto inicial del proceso, debe ser clara. La claridad surge de 1a concurrencia de los requisitos determinados en este artículo. Mediante disposiciones general~s, como las de los Arts. 73 y 1134, y de ~osi.ciones especiales, como las de los Arts. 418 y 457, 'l a ley tr·a ta de asegurar la claridad de la demanda. P.ara ·conseguirla, dispone ·q ue el juez examine la demanda y resuelva si es clara, si reúne los requisitos que la ley exige. Sólo cuando la considera clara y completa, el juez la acepta al trámite. Si la ~ncuentra oscura, debe ordenar que el actor la acl.alre; si la encuentra .incompleta, debe ordenar que el actor la complete. Para mayor seguridad, sanciona con multa al juez que a'Cepta una demanda que no reúne los requisitos legal<es. Por todo esto, -legalmente, no cabe que se dé trámite a una demanda oscura o incompleta; ni cabe, por lo mismo, que se oponga la excepción de oscuridad del libelo. 398

Sin embargo, si, a pesar de lo que dispone .la Jey, de hecho, el juez aceptara al trámite una demanda ooscura o incompleta, el demandado tendría derecho de hacer la oh&ervación correspondiente · y de eX!igir que se aclare o complete la demanda. .Por regla, a la demanda no debe acompañarse ningún documento, salvo el poder que legitime la personería del procurador, por lo que disponen los Arts. 45 y 455. PO<r excepción: 1)-En el juicio ejecutivo, se propondrá la demanda acompañada de títul'O que reúna las condiciones de ejecuti-vo (Art. 456); 2)-La tercería e:>ccluj'lenie deberá proponerse presentando título que justifique el dominio en que se funde, o protestando con juramento presenta.rlo en el término probatorio (Art. 542); 3)-El que tenga necesidad de probar su estado civil para deducir alguna acción, lo hará acompañando 1as pruebas respectivas (Ar.t. 760); 4)-A la demanda de expropiación se acompañarán los documentos determinados en el Art. 847; 5)-La oferta de pago por consignación se presentará acompañando o insertando 'la minuta de que habla el Código Civil (Art. 870); y, 6)-A las demandas contra la Nación o las instituciones fiscales del Estado, se ha de acompañar ~a justificación de haber pre-cedido la reclamación administrativa, de los dere-chos controvertidos. Sin embargo, según el Art. 19 de la misma Ley de P atrociruio, en las demandas contra el Estado o uno de sus organismos, provenientes de .reclamaciones regladas por el Código del Trabajo, ni en las de excepciones a 1a coactiva, no será menester que haya precedido reclamación administrativa. Art. 75.-No se podrá cambiar la acc10n sobre que versa la demanda, después de contestada por el demandado; pero se la puede reformar, antes que principie el término probatorio, pagando al demandado las costas ocasionadas hasta la reforma. La disposición de este artículo no se opone a que, en cualquier estado del juicio ordinario, se pase de éste al ejecutivo, pero pagará el actor las costas que hubiere ocasionado a la otra parte. 399

Orden ado el paso al juicio e jecutivo, se empezará por dictar eJ correspondiente auto d e p ago. Referencias: Acción: Art. 74, numerales 39 y 49. Demanda: Art. 73. Contestada: Arts. 100 a 102 y 103 y ss. P rincipie el término probatorio: Arts. 327, 429. 443, 469 y 517. Estado del juicio: Art. 64. Juicio ordinario: Arts. 417 y ss. Juicio ejecutivo: Arts. 450 y ss. Actor: Arts. 33, 530 y 534. Otra parte: Art. 33. Auto de pago: Art. 458. 738.-Comen tario: Ya vimos que en este artículo se trata de una de las vicisitudes de ·l a relación procesal, de Ja transformación de 1a relación procesal. Esta transformación puede consi·stir: 1) <e·n el cambio de la acción; y 2) en la reforma de la acción. La transformación puede ser obj-etiva, si se ~fiere al objeto de la relación procesal, o sea a la cosa, cantidad o hecho que se exige, es decir, al peten d i, o a los fundamentós de he cho y de d-erecho d e J.a acción 'P-\Opuesta, es decir, a la cau sa peten di; o subjetiva, si se .refiere a los sujetos de la relación procesal, o sea, al juez, al actor o al demandado. Cambiar ·la acción es mudarla, vani.arla, reemplazarla por otra. R eformar I.a acción es añaüirla o quitarla algo, variar algo accidental o accesorio. Se p u-ede cambiar la ac-ción hasta antes de que se contes-te a la demanda. Se p uede reformaT la acción hasta antes de que empiece a decurrir el término de prueba. En el caso de la reforma, el ador debe pagar al demandado las costas que le hubiere ocasionado hasta la reforma, porque en virtud de ésta hay que citar la demanda reformada y el demandado estará en el caso de contestar a la demanda reformada, sien400

do aaí que ya contestó a -la demanda primitiva, y para hacerlo, incurrió en gastos. Para los efectos de l a citación, según el Ar-t. 99, se ha de tener en cuenta la demanda reformada y no la primiVva. Por excepción, no cab e reforma en el juicio verbal sumario, según el Art. 904. El 'inciso segundo se refiere a una transformación en el procedimiento: se puede pasar d el juicio ordinario a1l juicio ejecutivo, en <cuanto el título base de I.a demanda y la obligación contenida en él presten mérito ejecutivo. Al hacer este pase, el actor debe pagar al demandado -las costas que le hubrere causado con el juicio ordinario. El juez, al ordenar este pase, empieza a tramitar el juicio ejecutivo; en consecuencia, debe dictar auto de pago. Art. 76.-Se pueden proponer en una misma demanda, acciones diversas o alternativas; pero n o contrarias ni incompatibl~, ni que requieran necesariamente diversa s ustanciación; a menos que, en este último caso, el actor pida que todas se sustancien por la vía ordinaria. Referencias: D emanda: Art. 73. Acciones: Art. 74, numerales 39 y 49. Alternativ<as: Código Civil, Art. 1'552. Actor: Arts. 33, 530 y 534. Vía ordinaria: Arts. 417 y ss. 739.~Comentario:

Este artículo permite la acumulación de acciones. Según él, puecden acumularse en una d emanda, 1) acciones diversas, o 2) acciones alternativas. No pueden acumularse en una demanda: 1) acciones contrarias; ni, 2) acciones incompatibles; ni, 3) acciones que requieran necesariamente diversa sustanciación. Sin embargo, aunque las acciones -requieran necesariamente diversa •s ustancia-ción, pueden acumularse si el actor pide que se las sustancie por la vía ordinaria. 40:

Esto pudiera perjudicar al demandado, si le conviniera · más que alguna de las acciones se tramite en el procedimiento especial que la ley le hubiere señalado. Por exc~ión, según el Art. 783, en los juicios sobre alimentos legél!l:es, la actora no podrá demandar, en un mismo juicio, alimentos paTa sí y para su hijo. Art. 77. -No podrán demandar en un mismo libelo des o más personas, cuando sus derechos o acciones sean diversos o tengan diverso origen. Tampoco podrán ser demandadas en un mismo libelo dos o más personas por a ctos, contratos u obligacienes diversos o que tengan diversa causa u origen. Referencias: Libelo: Art. 73. Acciones: Art. 74, numerales 3<.> y 4<?. 740.-Comentario: El inciso pnimero de este artículo trata del litisconsorcio activo, ' voluntario y necesario; y el inciso segundo, del litisconsorcio pasivo. Según este artículo, dos o más personas pueden demandar en un mismo libelo, si sus derechos o acciones: 1) son los mismos; o, 2) tienen el mismo origen. Y dos o más personas pueden ser demandadas en un mismo libelo; 1) por los mismos actos, contratos u obligaciones; o, 2) cuando éstos tengan la misma causa u origen.

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PROGRAMA ANALITICO DE DERECHO PROCESAL CIVIL ECUATORIANO, Cuarto Tomo, poT JUAN l. LOVATO V., se terminó de imprimir el día 30 de EneTo de 1962, siendo Benjamín CaTTión Presidente de la Casa de la CultuTa Ecuatoriana, Francisco Tobar García Director de la Editorial y Edmundo Velasco Regente de los Talleres GTáfícos.