D En efecto, si la situación de excedencia por cuidado de hijo/a da lugar a la reincorporación inmediata (automática) una vez finalizada la misma, sin necesidad de esperar a que exista vacante, la negativa del empresario/a a dicha reincorporación no puede merecer otra calificación que la de despido disciplinario. Así, cuando el trabajador/a excedente pretenda reingresar, jamás podrá alegarse que no existe puesto vacante, por cuanto que el empresario/a se encuentra con la obligación legal de reserva del puesto de trabajo del excedente en los términos ya indicados. De este modo, el intento de la empresa de aplicar a las excedencias por cuidado de hijo/a el régimen jurídico de las excedencias voluntarias, cuyo reingreso sí que está condicionado a la existencia de puesto vacante –puesto que el trabajador/a en tal caso conserva únicamente un derecho preferente al reingreso en las vacantes que existieran en aquél momento o que pudieran producirse a partir de entonces– debe ser sancionado/a, calificando como despido la decisión empresarial de no readmitir (de no reservar, en definitiva, un puesto de trabajo al operario excedente). Por ello, la actitud de la empresa de no readmitir al trabajador/a constituirá un despido disciplinario (sin causa para ello), por incumplimiento de la obligación legal de reintegrar, sin necesidad de considerar si existe o no puesto vacante, pues el puesto de trabajo ha de existir por imperio de la Ley, que obliga a su reserva.
15 Sabido esto, sólo quedaría calificar el despido, al efecto de otorgarle los efectos legales correspondientes. Y tal labor debe conducir ineluctablemente a declarar nulos todos los despidos de trabajadores/as en excedencia para el cuidado de un hijo/a. Así lo prueba el artículo 55.5 b) ET, en el que se afirma que será nulo el despido en los siguientes supuestos: “el de los trabajadores/as
que hayan… solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46”.
Y es que, si bien es cierto que de la literalidad de la norma pudiera entenderse que sólo puede declararse la nulidad si la extinción se produce mientras se está en excedencia, entiendo que nada impide entender incluidos en ella todos aquellos supuestos en los cuales la empresa haya denegado la reincorporación del trabajador/a por inexistencia de vacante en su categoría. Así lo demuestra una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 19 de mayo de 2005 36, en la que se concluye que “conforme al tenor de la norma no existe nulidad solo en el caso de que el despido se produzca durante el disfrute de la excedencia, sino especialmente también en el caso de que se produzca en el momento de su finalización, cuando la trabajadora solicita el reingreso, pues la nulidad del despido se produce de forma puramente objetiva por el mero hecho de que previamente se haya solicitado la excedencia por las causas dichas. Ésta es la única interpretación posible de la norma, que establece la nulidad del despido de los trabajadores/as que hayan solicitado la excedencia, sin otra consideración, caso en el que la norma dispone imperativamente la nulidad sin necesidad de probar que el despido se haya debido al disfrute de la excedencia, pues la Ley presume que ésta es la causa con una presunción que solo puede romperse si la empresa acredita que el despido se ha debido a «motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados» (art. 55.5 ET). Se trata en este caso de proteger a la trabajadora excedente frente a la posible reacción empresarial de rechazar la reincorporación de quien ha estado fuera de la empresa hasta tres años, protegiendo con ello la conciliación de la vida profesional y familiar, de modo que en ningún caso tal conciliación podrá producir
E R E C H O
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efectos negativos para quien la haya disfrutado”. Así, conforme a lo dispuesto en el art. 55.5 b) ET, no sólo existe nulidad en el caso de que el despido se produzca durante el disfrute de la excedencia, sino (y de manera muy especial) también en el caso de que se produzca en el momento de su finalización, cuando el trabajador/a solicita el reingreso, pues la nulidad del despido se produce de forma puramente objetiva por el mero hecho de que previamente se haya solicitado la excedencia por las causas dichas 37 . Ésta es la única interpretación posible de la norma, que establece la nulidad del despido de los trabajadores/as que hayan solicitado la excedencia, sin otra consideración, caso en el que la norma dispone imperativamente la nulidad sin necesidad de probar que el despido se haya debido al disfrute de la excedencia, pues la Ley presume que ésta es la causa, con una presunción que solo puede romperse si la empresa acredita que el despido se ha debido a “motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados” 38 . Se trataría así de proteger a los trabajadores/as excedentes frente a la posible reacción empresarial de rechazar la reincorporación de quien ha estado fuera de la empresa hasta tres años, protegiendo con ello la conciliación de la vida profesional y familiar, de modo que en ningún caso tal conciliación podrá producir efectos negativos para quien la haya disfrutado.
16 Ahora bien, que haya que declararse la nulidad del despido en estas ocasiones, ello podría significar que éste no deba desplegar todos sus efectos, al haber concluido con reiteración el Tribunal Supremo la improcedencia del abono en estas ocasiones de los salarios de tramitación. Se trata, sin embargo, de situaciones en las que el trabajador/a despedido se encontraba en excedencia (situación en la que no se lleva a cabo ninguna pres-
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