“DERECHO A LA SALUD Y DEL CONSUMÓ DE ALIMENTOS: LA CONSTRUCCIÓN DE UN ARGUMENTO EN EL SISTEMA JURÍDI

INVESTIGACIÓN ACADÉMICA MEXICANA

ENSAYO “DERECHO A LA SALUD Y DEL CONSUMÓ DE ALIMENTOS: LA CONSTRUCCIÓN DE UN ARGUMENTO EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO”

BRANDON ARTURO LEMUS RAMOS

DERECHO

A

LA

CONSTRUCCIÓN

SALUD DE

UN

Y

DEL

CONSUMÓ

ARGUMENTO

EN

EL

DE

ALIMENTOS:

SISTEMA

LA

JURÍDICO

MEXICANO 1.

2.

Introducción ............................................................................................................. - 1 Concepto de Salud: critica al poder ........................................................................... - 2 2.1.

Salud y conceptos ...................................................................................................... - 2 2.2. Poder y consumó ............................................................................................................. - 8 2.3. Psicopoder de la Publicidad y la Mercadotecnia ........................................................... - 10 3. Análisis jurídico........................................................................................................... - 13 3.1. Constitución Mexicana y Tratados Internacionales ...................................................... - 13 3.2. Ley General de Salud, sentencias y jurisprudencias ...................................................... - 17 4. Análisis real y tendencias: el argumento y su construcción ........................................... - 21 4.1. Problema de la obesidad en México ............................................................................. - 21 4.2. Inconsistencia normativa y ponderación ...................................................................... - 23 4.3. Construcción de un argumento ..................................................................................... - 32 5. Conclusiones............................................................................................................... - 33 Apartado Bibliográfico, Cuerpos legales y Cibergráfico..................................................... - 35 Bibliografía ............................................................................................................................ - 35 Cuerpos Normativos y Jurisprudencia .................................................................................. - 36 Cibergrafía ............................................................................................................................ - 37 -

1. Introducción El presente ensayo expondrá un punto de vista crítico hacia el consumo de alimentos procesados y su relación con el derecho a la salud como derecho fundamental, a su vez también constituirá un elemento de apoyo para argumentar a favor de la regulación del consumó de manera indirecta por la vía de la limitación de publicidad y la mercadotecnia.

Para ello el ensayo se auxilia de una metodología basada en la flexibilidad y el eclectismo propuesta por Paul Feyerabend1. Dicho autor habla de una Epistemología Anarquista esquematizada del conocimiento, no por cuestiones políticas sino por el carácter aparentemente desordenado y poco sistematizado de su metodología la cual es muy aplicable a ciencias sociales por su dinamismo.

En la Metodología de Feyerabend se habla del contrainductismo2, está técnica metodológica habla de hacer uso de hipótesis qué contradigan teorías, pero no de una forma dialéctica sino en sí de los métodos. La metodología se justifica por el carácter social y cambiante de la exposición, ya qué tiene una estructura y un fondo de cómo abordar el problema3.

La estructura es una tridimensión del derecho en sus planos, filosófico, jurídico legal y social real.4 Posteriormente de la exposición de los marcos anteriores se formó un argumento desde la Lógica de Von Wright y Robert Alexy, estas dos técnicas interpuestas entre si conforman el carácter contrainductivo.

El ensayo de los conceptos de salud y de poder les dan un sustento teórico a los derechos de la salud como una forma de ejercer el consumo responsable y más aún la limitación qué tendrán los particulares para distribuir la publicidad de sus alimentos, pues dichos productos cuando contengan alto contenido de azúcar, grasas y sales deben ser regulados y tratados como sustancias dañinas.

El estado no debe tutelar de forma excesiva o penalizada ninguna sustancia para el consumó ni tampoco ponerle límites a ese consumó, sin embargo, si puede

1

Feyerabend Paul, Tratado contra el Método Trad. Ribes Diego. 1º ed., Madrid, Tecnos, 1986.

Ibídem p. 13 3 Reale Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho Trad. Mateos Ángeles. 1 ed., Madrid, Tecnos,1997 p. 25 4 Ibídem, p.27.

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instaurar instituciones para proteger a los consumidores de sí mismos. El primer capítulo se referirá al plano filosófico y se sustenta desde una posición crítica y posmoderna la situación del poder frente al sujeto y como puede ejercerse para qué el mismo sujeto se violente a sí mismo, así mismo se darán los conceptos necesarios para entender la salud como una tridimensión con base en el medio ambiente.

El segundo capítulo se revisó la normatividad específica del consumo de sustancias dañinas y la relación con el consumo de alimentos. Una sentencia relevante para el caso, por último, se aborda la esfera real o problemática del asunto en donde a su vez se construirá un argumento desde la lógica jurídica.

2. Concepto de Salud: critica al poder 2.1.

Salud y conceptos

El concepto de salud es muy basto, puede entenderse desde diferentes disciplinas; en la ciencia médica, según la Organización Mundial de la salud ha establecido qué es un estado de completo bienestar físico, mental y social 5. La salud física es aquel estado donde la afectación no existe y el organismo puede cumplir cabalmente su funcionamiento, también existe el funcionamiento psicoemocional qué es donde entra la salud mental, en este caso es la ausencia de afectaciones emocionales qué lleguen afectar el plano físico; por último, el plano social qué es un conjunto de prácticas sociales y comunitarias donde no existen signos de afectaciones entre sus individuos, ya sean psicológicas, emocionales o físicas6.

En la teología la salud es un estado de gracia divina, por el cual se llega a la salvación por medio de dios, está definición fue evolucionando a través de la filosofía escolástica, la filosofía moderna ilustrada, hasta la filosofía existencialista, todas aquellas comparten un par de elementos: 5

Derecho a la salud, nota descriptiva No. 323, noviembre de 2013, disponible en línea en: http://www.who.int/mediacentre/factsheets/fs323/es/ 6 Islas Colín, Alfredo y De los Santos Arráez, Manuel, Derechos humanos un escenario comparativo entre los sistemas universal regional y nacional, 1a. ed., México, Editorial flores, 2016, p.332.

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a) La condición humana física como positiva. b) Medio ambiente como parte negativa.

De hecho los indicios de la salud desde las raíces ius naturalistas podemos encontrarlos en la doctrina cristiana, la cual fundamenta una de las tres religiones abrahámicas: el cristianismo ya en éxodo nos habla de la bendición de los alimentos y la bebida por parte de dios, entendiéndose está bendición como salud7; los teólogos importantes del cristianismo como Santo Tomas de Aquino han afirmado qué dicha bendición es la razón qué usa dios para racionar el equilibrio en lo que consumimos; así pues en su Suma Teológica menciona qué es la bendición de dios el orden de los alimentos8. Es decir, las raciones de los bienes escasos ya se preveían como fuentes de salud, fuentes qué vienen del medio ambiente.

Es decir, qué el medio ambiente determina gran parte de la salud o de su desarrollo o beneficio. El filósofo francés Michel Tournier Georges Canguilhem nos presenta su propia definición de salud donde menciona: “La salud, no es más que este superávit de recursos que permite al ser vivo responder a las infidelidades del medio ambiente. Gozar de buena salud, dice, es poder abusar impunemente de la propia salud. La enfermedad y la muerte sobrevienen cuando no queda margen y las exigencias del medio cambian o aumentan.”9

Con esto observamos, qué el medio ambiente condiciona la salud conforme el paso del tiempo y a su vez el humano es el qué tiene qué explotar recursos para su aprovechamiento. Entonces la salud se vuelve una cuestión económica y social incluso política dependiendo del tipo de sociedad donde un individuo se desarrolle. Por ejemplo, en las sociedades absolutistas la edad de las personas y su promedio de vida llegaban a ser máximo de los treinta años promedio, en las 7

La Biblia Éxodo 23:25 Aquino, Santo Tomas “Suma Teológica”. disponible en línea en: chromeextension://oemmndcbldboiebfnladdacbdfmadadm/https://www.dominicos.org/media/uploads/recurs os/libros/suma/1.pdf p.378.

9 Tournier, Michael, El espejo de las ideas, Barcelona, El Acantilado, 2000, p. 35.

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sociedades avanzadas y democráticas el promedio de vida es más alto y sobre todo por las cuestiones científico y tecnológicas de la medicina qué permiten un mayor abuso del medio ambiente. Filosóficamente podemos encontrar otra definición del filósofo Bertrand Russell en su célebre Diccionario del Hombre contemporáneo10, menciona qué el bienestar del hombre se encuentra solo en comunidades con hombres buenos y en democracia.

Es curioso como de ese concepto nos remite al de “deseos y ética” 11, qué según él, es el estado óptimo de felicidad dentro de un sistema qué delimite la conducta de la comunidad de los hombres.

Entonces concluyendo todas las anteriores definiciones encontramos ya los siguientes elementos del concepto de salud: a) Es un estado de bienestar físico optimo, mental y psicológico. b) Se determina la medida y formas del ambiente, traducido en alimentación, cohesión social, tiempo y clima del espacio geográfico. c) Opera un nivel de salud mental entendiéndose como felicidad dentro de una sociedad y donde los hombres y las relaciones de poder ayudan o no a está felicidad.

Si bien es cierto que la salud está entendida como una tridimensión, es verdad que el plano psicosocial puede determinar varias capas de esta. En este sentido una vez qué reconocemos a la salud como un estado de bienestar tripartito entre el plano físico, el plano emocional y el plano social, y asumimos al medio ambiente como determinante para está; podemos afirmar que el derecho y la cuestión jurídica de una comunidad tienen un gran impacto en cuanto la salud de las personas12.

La nota descriptiva de la OMS número 323 en agosto del 2007 en su definición afirma que el goce de salud y ejercicio de los derechos actúan en sinergia, la salud es necesaria para el desarrollo físico intelectual del individuo y Russell Bertrand, “Diccionario del Hombre contemporáneo”. Ed. Grupo editorial tomo. 1era ed.

México. 2003 p. 27.

11 Ibídem, p.66.

12 Cano Valle, Fernando, Protección a la salud en México, percepciones acerca de la medicina y el Derecho. Instituto de investigaciones Jurídicas y Facultad de Medicina de la UNAM, México, 2001, pp.24 10

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su participación en la sociedad; la salud es: “estado completo de bienestar”, ausencia de enfermedades y es un índice importante en la economía de los estados.13 Es un derecho fundamental regulado por los tratados internacionales y las legislaciones nacionales de casi todo el mundo; se considera un derecho ligado a la pobreza y desarrollo de un país, así como un problema mundial, un problema de reparto de riqueza, de paz internacional y de medidas de corresponsabilidad de países pobres y ricos.

El derecho a la salud es un derecho raíz y es inclusivo El Comité de derechos Económicos, sociales y culturales en su folleto informativo número 3114, denomina “Factores determinantes básicos de la salud”: • Agua potable y condiciones sanitarias adecuadas; • Alimentos aptos para el consumo; • Nutrición y vivienda adecuadas; • Condiciones de trabajo y un medio ambiente salubre; • Educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud; • Igualdad de género.

Sin embargo, para delimitar nuestra temática abordaremos la violación al derecho de la salud en relación con el consumó, puesto ¿Quién protege al consumidor de el mismo? Para esto debemos entender el fenómeno desde la modernidad y lo que implica esté enfoque en la sociedad del consumo. No obstante, antes debemos completar está visión desde el poder.

Desde la filosofía moderna existe una escuela muy interesante del mundo contemporáneo, nos referimos a la escuela critica de Frankfurt y relacionada a está el movimiento posestructuralista, defendiendo su postura el filósofo francés Michael Foucault estudia el poder desde está visión qué algunas calificarían de posmoderna. Bien Michael Foucault con su investigación “Vigilar y Castigar:

13

Organización Mundial de la Salud, Nota descriptiva número 323, agosto de 2007.

Derecho a la Salud, Folleto Informativo No 31, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Ginebra. 2008 14

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nacimiento de la Prisión”15 reconoce la transformación del poder y sus clases las cuales resumiremos de la siguiente forma: a) Poder Soberano: es el más impositivo y crea verdades a través del poder, es el creador de la ética y la moral16. b) Poder Pastoral: el qué determina las jerarquías religiosas, creando verdades y culpas.17 c) Poder disciplinario: Aquel qué se inaugura con el panóptico y la vigilancia, los exámenes y el castigo “correctivo”, aquí la disciplina es a raíz de costumbres, tradiciones y por supuesto normas18 d) El bio-poder: Es el poder qué se introduce en los cuerpos y relaciones de las personas, tanto en lo económico y lo social. Te vuelves una empresa de ti mismo y te auto explotas. e) Psicopoder: Esté concepto es novedoso y habla de un poder qué supera al de Foucault, donde en la sociedad neoliberal actual se controla a la mente y sus procesos psicoemocionales.19 La crítica qué se hará desde los procesos de mercancía y psicoemocion van desde la última categoría de poder, es decir el psicopoder. Un punto crítico y teórico qué debemos subrayar es la relación del poder y el individuo y como esté impacta. El sujeto qué en latín subiectus20 es decir “está sujetado”, y estar sujetado tiene un sinónimo “estar sometido”. El sujeto en la economía neoliberal explota la libertad tanto como su propio cuerpo a pesar de las complicaciones qué están vendrían a dar, el libre mercado y el sistema de consumó21 llevan consigo una gran carga para la salud del sujeto. Según Karl Marx “En la libre competencia

Foucault Michael “Vigilar y Castigar: Nacimiento de la Prisión” ed. Siglo XXI. 1a. ed., Buenos Aires, 2002, p.165 16 Nietzsche Federico “La Gaya Ciencia” S 111. Tomado de Michael Foucault, “Nietzsche, la Genealogía de la Historia” en Foucault Michael, “Microfísica del poder”, Madrid, ediciones la Piqueta, 2da edición, 1979, p. 17 17 Nietzsche Federico “El Anticristo” ed. Tomo Siglo XXI. 3era ed. México. 2010 p. 532 18 Foucault Michael, op. cit., p.166 19 Chul Han, Byung. “Psicopolítica” ed. Herder. 1era ed. España. 2014 p.23 20 Sitio de la Real Academia de la lengua, disponible en línea en: http://www.rae.es/diccionariopanhispanico-de-dudas/terminos-linguisticos 21 Baudrillard Jean, La sociéte de consommation. Ses Mythes, ses structures, 3era ed. CEDRO, Madrid, 1970, pp.44 15

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no se pone como libres a los individuos, sino qué se pone como libre al capital”22, y esto de verdad se aplica en el sistema de consumó qué deriva en auto explotaciones a la salud.

El neoliberalismo, como una forma de mutación del capitalismo, convierte al trabajador en empresario. El neoliberalismo hace qué el sujeto se auto explote a través de sus deseos23. El poder qué depende de la violencia no representa el poder supremo, solo el poder auto gestionado es la culminación de la dominación24. ¿Pero cómo se ha llegado a tal afirmación sobre la relación de poder y el individuo?; según Foucault, desde el siglo XVII el poder ya no destruye al individuo y el príncipe ya no es un verdugo qué exalta su poder eliminando al cuerpo-sujeto; en sus palabras “el viejo poderío de la muerte cede ante la administración de los cuerpos y la gestión de la vida”25, es decir el biopoder.

Pues el biopoder nos obligaría a ceder parte de nuestra salud tal y como paso en los regímenes totalitarios donde se trataba de manipular la vida y la genética de los sujetos; sin embargo, en el psicopoder o psicopolítica se definiría como “la fase superior de la biopolítica donde ya no se disciplina al cuerpo con un agente externo, sino qué a través de sus emociones y pensamientos el sujeto se autodisciplina”26.

En el capitalismo financiero actual, los valores llegan incluso a ser eliminados para proclamar nuevos estándares morales, ahora al explotarse la psique y los deseos de consumó aparecen nuevas enfermedades: estrés, obesidad y la ansiedad. Así como la obligatoriedad de consumir dichos productos no por su calidad sino por el sistema de deseos y signos qué conllevan los productos

27,

sin embargo, el sujeto termina consumiendo el producto sin importar

las implicaciones a la salud.

22

Marx, Karl, Ideología Alemana, 1era ed. Montevideo, Pueblos Unidos, Uruguay, 1985. P.82.

Chul Han, Byung, Psicopolitica, 1era ed. Herder editorial, Múnich, Alemania, 2014 p.10 24 Ibídem, p.16 25 Foucault Michel, Historia de la Sexualidad, 1a. ed, Siglo XXI editores, Madrid, 2006, p.162 26 Rau Alexandra, Psychopolitik, 1era Ed, Gouvernementalität der Gegenwart, Frankfurt, 2000 27 Como en la hipótesis central de la sociedad de consumo 23

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2.2. Poder y consumó Es entonces como el sujeto es a la vez el tirano de sí mismo, según el enfoque psicopolitico. Sin embargo, el estímulo viene de otro sujeto qué ya no es el soberano sino su igual; es decir es otro sujeto, a su vez esté último está sujeto a otro y así se crea una red de dominación vertical. Lo anterior es lo que Braudrillard llama como “Sistema de signos”, el mensaje de este sistema es el de la felicidad28.

El hombre qué busca dicho bienestar en la época moderna es considerado un Ego Consumans, un hombre cuyo consumó lo dota de identidad y a su vez lo aísla y lo auto explota, es decir lo deshumaniza y lo aísla en sus relaciones29. Esté hombre consumista es explotado por sus semejantes y esto cambia un paradigma de los derechos humanos: puede un particular violarlos, incluso a través de sistemas de comunicación qué transmitan el mensaje del consumó y de la mercancía.

El sujeto moderno es el actual objetivo de la sociedad de consumo, se mueve en ella, en ella interactúa y sobre esta se formulan sus normas; es decir sobre el sistema económico se forman las demás estructuras sociales.

El problema más qué filosófico se torna social pues esto trae consecuencias a su salud, a sus derechos y a sus emociones. Más qué buscar la salud la sociedad del consumó busca el aislamiento, el aislamiento bajo la explotación: conjuntado con el psico-poder la auto-explotación. ¿Como se puede relacionar el consumó de los alimentos con la autoexploración? Bien pues a través del cuerpo cosificado, lo anterior resultado de una representación del lenguaje, el cuerpo es bello, es decir a través de la belleza se realiza la auto explotación, ¿cómo? En la representación mental de la vanidad.

En las sociedades capitalistas modernas, el cuerpo es el valor de la belleza, no el valor de la utilidad y mucho menos el valor de la salud.30 El cuerpo y la alimentación juegan un papel importante, pues al ser el cuerpo un fetiche, se invierte económicamente en él y en la alimentación31. A su vez se busca el goce y el despilfarro de cualquier mercancía, incluida los 28

Baudrillard Jean, op. cit., p.39.

Ibídem, p. 90.

30 Ibídem, p.155.

31 Ibídem, p.156.

29

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alimentos; entiéndase despilfarro dentro de la sociedad de consumo, el despilfarro: es el lujo, el exceso, incluso en la alimentación. Lo anterior se forma como un círculo vicioso, tiene la siguiente representación gráfica: Cuerpobelleza

Comida lujo

Comida lujo

Comida descansoexceso

Obesidadsalud

Vemos un círculo vicioso con los siguientes componentes: •

El primer elemento y es donde nace el circulo destructivo es el “CuerpoBelleza” es decir se busca dentro de este signo, cosificarse como bello, dentro de la lógica atlética32.

•

En el segundo circulo se encuentra la “Comida- lujo”, es decir el conjunto de alimentos para sustentar y llegar al objetivo del cuerpo cosificado (esfuerzo por obtener dicha mercancía). Esto conlleva a un cierto grado de inversión (económica, corporal y emocional-temporal).

•

El circulo tercero “comida descanso- exceso” opera como el descanso del circulo anterior. Si el obtener el cuerpo cosificado como bello es una tarea de explotación, está tarea vista como un esfuerzo, un trabajo, conlleva su descanso propio; en un régimen alimenticio esté trastorno se define al romper dicho régimen, entonces descansamos y nos alimentamos compulsivamente, como se descansa de una jornada laboral se quiere descansar lo máximo, está alimentación quiere abarcar lo máximo llevándose al exceso, tanto de cantidad como de precio- valor.

32

Baudrillard Jean, op. cit., p.159.

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•

El cuarto circulo de la “obesidad- salud” es cuando el sujeto a raíz de los trastornos iniciales se encuentra con una salud perturbada incluso puede estar obeso y las enfermedades qué estas conlleven, por supuesto el sujeto al no entrar en los parámetros de cuerpo belleza busca alcanzarla de nueva cuenta y se vuelve auto explotar; ya aprendió ya tiene experiencia nadie le ordena ya es el mismo, se actualiza el psicopoder.

•

El último circulo es el mismo qué el segundo y está vez es el nuevo régimen, el de la comida lujo para alcanzar sus estándares.

Lo anterior explica muy gráficamente la relación de la alimentación, la

sociedad de consumo. Bien, pero ¿cómo llego el sujeto tanto a cosificarse a sequias alimentarias, y a excesos de comida o comida de calidad baja. Esto por medio del sistema de comunicación de signos del consumó33, pero el poder y su discurso está en fundamentación con otra teoría, igualmente posmoderna 2.3. Psicopoder de la Publicidad y la Mercadotecnia Dentro de la misma escuela critica, siguiendo la línea de investigación de Michael Foucault, Byung Chul- Han34 un filósofo muy actual, ha investigado el poder contemporáneo con sus relaciones sociales modernas: la big data, las redes sociales, el consumó incesante, la información automática, el internet, el individualismo, las relaciones liquidad entre otras más.

Bien el analiza el biopoder de Foucault y tiene como premisa qué el nunca llego a la esencia de lo qué se trataba o a la nueva forma: el psicopoder. Esto bajo la Lógica de qué el poder supremo es el qué no depende de la violencia 35.

Esté nuevo poder es el poder de los tiempos posmodernos; el poder disciplinario es ineficiente en esta época del mínimo gasto económico.36El poder del placer y

33

Baudrillard Jean, op. cit., p.169 Byung- Chul Han, de origen coreano, estudio filosofía en la Universidad de Friburgo y Literatura alemana y teología en la Universidad de Múnich. En 1994 se doctoro por la primera de las universidades con una tesis sobre Martin Heidegger. En la actualidad es profesor de Filosofía y Estudios culturales en la Universidad de las Artes de Berlín. Sus objetos de Estudio son las relaciones sociales en la era moderna, las empresas, la tecnología y el ejercicio del poder bajo ese esquema.

35 Chul Han, Byung, op. cit., p. 16 36 Ibídem, p. 23 34

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auto-explotación neoliberal es sustentable, es el poder qué el mismo sujeto realiza es el psicopoder, pues domina la mente antes qué a los cuerpos.37 Es por ello qué se crean cadenas de trabajo en la industria, el origen es la industria alimenticia. Desde el lado del consumo operan estas cadenas de movimiento de la industria; ya qué el psicopoder opera desde el consumo individual. Entrando el trabajo y la auto-explotación en el ciclo vicioso de la belleza y exceso.

Belleza corporal (mercancia de consumo)

Sujeto autoexplotado (trabajo, emociones y tiempo)

Erosion de la Salud en sus tres dimensiones

Exceso alimenticio y alimentos especializados

Está relación favorece al gasto qué a su vez acciona la maquinaria económica. Para el promedio de la gran masa trabajadora, obrera y empleada; es decir la clase media, el lujo es el exceso y no la calidad

38.

En su caso la falsa

calidad o el alimento especializado para alcanzar dichas metas, roles sociales, o cosificaciones, estas construcciones llegan a través de la industria, la publicidad y la mercadotecnia qué va construyendo el sentido del psicopoder al sujeto, se construye un conjunto de datos39.

37

Chul Han, Byung, op. cit., p. 15 Baudrillard Jean, op. cit., p. 52 39 Han Chul, Byung, op. cit., p.34 38

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Industria

Publicidad

Sujeto

Mercadotecnia

La técnica del poder del régimen neoliberal no es prohibitoria, sino prospectiva, permisiva y proyectiva, proyecta dichos deseos en la mente y la psique del sujeto. Está tecnología de poder sin regulación daña la Salud, por ejemplo, la de los menores qué consumen productos de baja calidad, atletas desinformados, oficinistas sin tiempo de comer adecuadamente, entre otros casos.

Bajo este esquema valdría la pena preguntar ¿Es digno proteger al consumidor de sí mismo?

No podríamos obligarlo desde la norma de no

consumir, sería indigno o ¿es posible?, Tal vez una inversión de los valores de comunicación, o regulando dicha comunicación (como por ejemplo el etiquetado de ciertas mercancías) constituyendo un anti-poder, una deconstrucción del psicopoder, una anti-tecnología de poder.

En el caso mexicano la legislación y jurisprudencia existe un caso muy interesante sobre estos rubros y las anteriores preguntas. Nuestras normas liberales no impiden intromisión a la libertad de consumó y comercio, pero con los derechos humanos la tutela del estado es imperante.

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3. Análisis jurídico 3.1. Constitución Mexicana y Tratados Internacionales En México el derecho a la salud en un principio tenía una dimensión religiosa al estar ligada a tratamientos médicos de chamanes en las regiones prehispánicas, por ejemplo, los qué realizaban atenciones médicas eras sacerdotes religiosos, esto de acuerdo un sistema de castas.

Está tendencia prosiguió a la colonia donde la iglesia tenía el monopolio de la ciencia médica, el servicio de salud se veía en cuestión de caridad; cambio con la Reforma sin embargo aun siendo público era meramente individualista; finalmente después de la revolución y con la constitución de 1917 transformaron la concepción del derecho a la salud como parte de las medidas de seguridad estratégicas del estado, dando así una concurrencia de competencias a la federación y los estados; quedo consagrado en el artículo 4to constitucional.

El artículo cuarto constitucional “toda persona tiene el derecho a la protección a la salud”.40 La ley reglamentaria del anterior precepto es la Ley General de Salud está regula la protección del derecho a la salud, y la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salud. La ley también nos define la salud, según la ley es un estado completo de bienestar físico, mental y social no solo la ausencia de afección o enfermedades.

El marco normativo nacional se compone de la siguiente legislación: •

Constitución ´Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo cuarto.

•

Ley General de Salud.

•

Ley del Seguro Social.

•

Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores al Servicio del Estado.

•

Ley Federal del Trabajo.

Cabe destacar la concordancia de los tratados internacionales con la legislación nacional en este caso. Se cita la siguiente jurisprudencia:

40

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, última reforma publicada el 6 de junio de 2019.

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“DERECHO A LA SALUD. SU REGULACIÓN EN EL ARTÍCULO 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y SU COMPLEMENTARIEDAD CON LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”41 •

Garantizar el disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan las necesidades de la población

•

Por servicios de salud se entienden las acciones dirigidas a proteger, promover y restaurar la salud de la persona y de la colectividad.

Lo anterior es compatible con varios instrumentos internacionales de derechos humanos: •

El apartado 1 del artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;

•

El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que alude al derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y refiere que los Estados deben adoptar medidas para asegurar la plena efectividad de este derecho;

•

El artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", según el cual toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

El derecho a la salud debe entenderse como una garantía fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos y no sólo como el derecho a estar sano.

Y entre los derechos, el relativo a un sistema de protección de la salud que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel

41

Tesis 1a. LXV/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Primera Sala, Novena Época, tomo XI, junio de 2000, p. 457.

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posible de salud. Asimismo, la protección del derecho a la salud incluye, entre otras, las obligaciones de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con ella; vigilar que la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación y experiencia.

El derecho a la salud debe entenderse como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud.

Los organismos qué se consideran autoridades en el tema de la salud en México son los siguientes: •

Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH): Comisión Nacional de Derechos Humanos, que tiene como objetivo proteger los derechos humanos a través de un sistema no jurisdiccional de defensa de estos.

•

Comisión Nacional de Arbitraje Médico (CONAMED): se encarga de proteger los intereses de los usuarios y pacientes conciliando entre estos y los prestadores de servicios médicos y de salud.

•

Los comités de bioética de la CNDH: comités multidisciplinarios dentro de los hospitales qué analizan problemas relacionados con los aspectos éticos de aceptación y emiten recomendaciones para los hospitales.

•

La Secretaria de Salud: es la principal autoridad en el tema de salubridad y la encargada de investigar y sancionar faltas de acuerdo con su ley reglamentaria y demás disposiciones.

En su dimensión internacional la principal autoridad es la organización

mundial de la salud la cual emite recomendaciones, boletines y demás información respecto además de ser la principal agente de organizar las cumbres y evaluaciones sobre salud de los países inscritos a la ONU. En cuanto la legislación y normatividad internacional se comprenden de los distintos cuerpos normativos:

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•

Pacto internacional de los derechos económicos, sociales y culturales, 1966

•

Convención internacional sobre eliminación de todas las formas de discriminación racial, 1965

•

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 1979 convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares, 1990

•

Preámbulo de la constitución de la organización mundial de la salud de 1946.

•

Declaración universal de los derechos humanos de 1948.

•

Declaración sobre el progreso y desarrollo de lo social 1969, hace énfasis en las medidas sanitarias y las personas discapacitadas, así como grupos marginados y pobreza mundial.

•

Declaración de alma ata de 1978, adopta como elemento básico la participación democrática en la atención de salud y la obligación de los gobiernos en cubrir las atenciones primarias.

•

Protocolo adicional a la convención americana sobre derechos humanos, 1988.

•

Convención sobre los derechos del niño, 1989.

•

Convención de Lisboa sobre los derechos de los pacientes, 1981.

En cuanto a los organismos internacionales qué tienen jerarquía como autoridades de la salud se encuentran los siguientes: •

OMS Organización Mundial de la Salud.

•

CESCR Comité De los Derechos económicos sociales y culturales de la ONU.

•

CIDH Corte interamericana Derechos Humanos.

•

COIDH comisión interamericana derechos humanos.

•

OPS Organización Panamericana de la Salud.

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3.2. Ley General de Salud, sentencias y jurisprudencias La ley qué reglamenta el funcionamiento relativo a la Salud en México es la Ley General de Salud42. La cual en sus artículos sustantivos ya hemos señalado atrás qué está conforme a los tratados internacionales; sin embargo, presenta una jerarquía especial al ser una norma general.

Estas normas reproducen su sistema jurídico de forma vertical hacia las demás entidades federativas; las normas generales son en definición una creación del ejecutivo coaccionando al congreso con sus diferentes poderes de coacción-legales y extralegales- esto rompe el pacto federal , por lo tanto estas normas no son ni democráticas ni federales, sino autocráticas y centralizadas43.

Bien aquí no realizaremos ningún análisis sobre el tema, pero nos interesa como impone sus normas a las demás leyes, lo anterior por el contenido de un artículo en específico qué cobrara más importancia para la construcción de nuestro argumento a favor de la regulación alimentaria. El artículo 477 de la LGS: “Se aplicará pena de diez meses a tres años de prisión y hasta ochenta días multa al que posea alguno de los narcóticos señalados en la tabla en cantidad inferior a la que resulte de multiplicar por mil las previstas en dicha tabla, sin la autorización a qué se refiere está ley, cuando por las circunstancias del hecho tal posesión no pueda considerarse destinada a comercializarlos o suministrarlos, aun gratuitamente.”44 Es decir, qué existe el delito de consumó de narcóticos incluso sin su distribución, Esto bajo la lógica de protección de la Salud a terceros, pues de alguna manera se presume si distribución. Si bien la lógica fuera proteger a un consumidor de sí mismo adelante encontraremos una sentencia distinguida por esto; ahora seguiremos analizando las implicaciones qué giran sobre el artículo 477.

42

Ley General de Salud, publicada en el Diario Oficial de la Federacion el 1 de julio de 1984.

Cortes Rangel Víctor, “La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Las Leyes Generales y la Seguridad Pública en México”. Nuevos paradigmas FES Acatlán p.444 44 Ley General de Salud, op. cit., articulo 477.

43

- 17 -

Bien la tabla qué hace mención el artículo 477 se encuentra en el artículo 479 el cual se transcribe: “Para los efectos de este capítulo se entiende qué el narcótico está destinado para su estricto e inmediato consumó personal, cuando la cantidad de este, en cualquiera de sus formas, derivados o preparaciones no exceda de las previstas en dicho artículo, por poner un ejemplo la dosis máxima de cocaína será de 500 mg, la de Cannabis de 5 gr entre otras.”45 Tomaremos de ejemplo cualquier sustancia, sin embargo, hemos visto qué son cantidades risiblemente mínimas, esto tendrá importancia puesto qué son sustancias dañinas a la salud en todas sus modalidades; pero en el mercado y en la ley existen ejemplos donde se puede comercializar incluso fomentar el consumo de otras sustancias igual de dañinas: ejemplo los alimentos procesados.

Respecto de este artículo existe una sentencia paradigmática se trata de la sentencia del Amparo Directo en Revisión 5809/201646. La temática de dicho amparo fue interpuesta por un quejoso el cual fue imputado y procesado por el delito del artículo 477, dicho amparo llego a la Suprema Corte de Justicia. El quejoso tuvo como único agravio el qué no se le reviso la constitucionalidad aun pidiéndola.

La SCJN tomo el agravio como fundado y reviso la constitucionalidad del precepto bajo el principio pro-persona47. Ya en los análisis tuvieron ambas partes los siguientes argumentos qué para sintetizar y poder extraerlos para nuestro análisis los haremos en forma gráfica: Quejoso Argumentos

Argumentos de la SCJN

El artículo 477 de la LGS viola el principio de Taxatividad

El tipo penal no viola el principio de taxatividad, pues el tipo penal es claro y no utiliza tecnicismos complicados, la conducta atípica y antijurídica es clara “el consumó está penalizado”.

45

Ley General de Salud, op. cit., articulo 479.

Sentencia donde la Ponente Ministra Lucia Piña Hernández y el secretario: Alejandro González piña 47 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sentencia 5809/2016, p.2.

46

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La violación del principio de Taxatividad se contempla en los

Sin embargo, el tipo penal es inconstitucional pues atenta

artículos 9 de la Convención Americana sobre Derechos

contra los principios de autonomía personal, lesividad,

Humanos y 14 de la Constitución política de los Estados

subsidiaridad y fragmentariedad, por lo que debe declararse

Unidos Mexicanos

y se declara inconstitucional.

El permiso para poder consumir dichas sustancias qué está

Lo anterior puesto qué el quejoso no es incapaz ni menor, y

contemplado en el artículo 477, es imposible de conseguir

el estado no puede protegerlo de si mismo, el quejoso

por

artículos

consumió dichas sustancias dañinas bajo su más entendido

235,237,247 y248 de la LGS. Pues estos prohíben el uso de

una

interpretación

sistemática

de

los

razonamiento y libertad de la voluntad. Si el estado hace lo

sustancias narcóticas haciendo imposible esté beneficio.

contrario estaría ejerciendo un paternalismo jurídico.

Siendo el tipo penal de mala fe.

De lo anterior podemos sustraer qué la SCJN declara qué los tipos penales qué penalicen el consumó de alguna sustancia por más dañina qué sea deben declararse inconstitucionales, esto claro en los casos de individuos capaces y mayores de edad; lo anterior puesto qué no pueden ir en contra de la dignidad humana incluso si esto no evita qué se suiciden o qué el sujeto se destruya a sí mismo 48.

No nos detendremos en el análisis sistemático de subsunción qué realizo la SCJN puesto qué consideramos sustanciado su razonamiento, sin embargo, aquí yacen dos elementos qué brillan por su ausencia: a) Tratándose del derecho a la salud propio y a la dignidad debió hacerse una ponderación pues estos colisionan. b) Se hizo mención qué el fomentar o distribuir estas sustancias si qué daña la salud de terceros y aquí es factible la penalización.

En el caso “a” no se entró a colisión pues la SCJN considero qué no colisionan dichos derechos en el autoconsumo puesto qué el derecho a la salud solo se daña si se daña el derecho de terceros, es decir la SCJN nos está diciendo que “el sujeto tiene libertad absoluta tratándose de su propia esfera jurídica”, ya que ni siquiera entran al análisis si esto es ético o no lo es simplemente determinan qué por ejercer su autonomía puede hacerlo, esto es una gran indefensión al consumidor ya que existen sustancias adictivas incluso necesarias para el cuerpo qué pueden caer dañinas en su abuso.

En el punto “b” nos menciona qué el derecho a la salud (en su lógica) solo es violentado cuando se trata de un bien de terceros, es decir qué la distribución 48

Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p.56

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gratuita o mercantilizada o fomento de está con las sustancias mencionadas es una amenaza al bien jurídico protegido49; en está supuesto claro qué es una violación al derecho a la salud y es necesaria la tutela estatal, esté es otro punto rescatable ya que existen casos en qué estas conductas están legalizadas y fomentadas por la ley.

Para finalizar existe otro punto interesante, si bien es cierto que el estado no puede tutelar la protección de las conductas del mismo sujeto dirigidas a su misma persona, si puede crear instituciones de protección y sanciones más medidas para proteger qué no llegue a este punto bajo dos vías: Para qué llegue a un estado de raciocinio basto y eficaz y sea consciente de la responsabilidad de sus actos y; para qué se proteja de manera subsidiaria el derecho del mismo sujeto y evite el consumó de dichas sustancias.

El “paternalismo jurídico” justificado (es decir el de crear y educar con instituciones), es ignorado cuando se trata de legislar en materia de protección al consumidor50. Como cuando la SCJN desecho por cuatro votos contra uno, el amparo promovido por la asociación El Poder del Consumidor, y confirma la constitucionalidad del sistema de etiquetado diseñado en 2014 por la comisión Federal de Protección contra Riesgos Sanitarios (COFERPIS).

Sobre estas confusiones e ineficacias del etiquetado versa nuestro anterior ensayo, pero es imprescindible rescatar qué cuando estas sustancias son igual de dañinas qué el narcótico incluso se fomenta su consumó por vía de la publicidad, etiquetado y la mercadotecnia; ¿sería posible encontrar lógicamente una desintegración del sistema jurídico por estas incongruencias? Bien Tras está interrogante construiremos un argumento a favor de dos posturas: a) El sistema jurídico es inestable por contradicciones en estas conductas no busca el derecho sino la política económica, neoliberal y psicopoder.

49

Suprema Corte de Justicia de la Nación, op. cit., p.52 Animal Político, “Suprema Corte rechaza modificar el etiquetado en alimentos y bebidas para hacer más fácil su lectura” 29 de agosto de 2018, disponible en línea en: https://www.animalpolitico.com/2018/08/scjn-etiquetado-alimentos-bebidas/ 50

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b) Lógicamente se tendrían qué legalizar todas las sustancias, prohibir todas las sustancias o regularlas dentro del comercio sin criminalizar su consumó.

4. Análisis real y tendencias: el argumento y su construcción 4.1. Problema de la obesidad en México En 2017 la OMS con realizo uniforme donde en América Latina, nuestro país México ocupa el primer lugar en obesidad, y algo más preocupante en obesidad infantil. En comunidades urbanas la desnutrición es del 7.25% de la población de menores y la cifra se duplica en comunidades rurales.51 De los que están bien alimentados el 17.5% de población infantil entre 9 y 18 años padecen obesidad mórbida. En el ranking mundial somos el sexto país más obeso. La obesidad aumenta posibilidades de diabetes en un 70%.

En el país se han instaurado diversos instrumentos como el gravamen a los alimentos altos en azucares o en lípidos sin embargo están medidas se han considerado insuficientes. Los programas muestran los siguientes resultados: Eficiencia: los medios utilizados son los idóneos ya qué los recursos humanos son los principales insumos en los programas y no son un gasto alto en el programa federal; el caso de la CDMX es un poco más alto ya qué se distribuyen alimentos en 3 tiempos realizados de soya y verduras, sin embargo, aún son alimentos rentables.52 Con relación a la eficacia: Tanto en el programa federal como local, los resultados no son los deseados; en la CDMX los resultados son un poco más favorables, pero esto solo es de ámbito local, ya vimos qué la salud es un problema integral; esto solo atiende a cuestiones físicas por lo que no se llega a la meta de disminuir la obesidad infantil.

51Organización

Panamericana de la Salud, “Los niños obesos o con sobrepeso tienen más probabilidades de padecer enfermedades no transmisibles a edades más tempranas”, disponible en línea: https://www.paho.org/mex/index.php?option=com_content&view=article&id=999:los-ninosobesos-o-con-sobrepeso-tienen-mas-probabilidades-de-padecer-enfermedades-no-transmisibles-aedades-mas-tempranas&Itemid=499 52 Sitio oficial del programa “Saludarte” del Gobierno de la Ciudad de México, disponible en: http://www.educacion.cdmx.gob.mx/programas/programa/saludarte

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En lo referente a la efectividad: los resultados evaluados por las cifras antes mencionadas y por las opiniones de la OMS, el índice de efectividad es bajo casi nulo.

En cuanto hace a la planeación: loa distintos programas son programas educativos en materia de salud, desde ese punto la planeación es adecuada, así como los contenidos y los encargados de llevar los talleres, materias, cursos y actividades para los menores dentro de los programas está muy bien diseñado y cumple parámetros de legalidad, aceptabilidad, asequibilidad, disponibilidad y calidad.

Existe una categoría sospechosa de acuerdo con el artículo primero constitucional: el programa va dirigido a menores, lo cual como grupo vulnerable y en especial con el interés público atendiendo a ese especial interés superior del menor, es un tema qué jurídicamente debe estar regulado lo cual es insuficiente La discriminación positiva es adecuada ya qué el programa opera solo en las escuelas del sector público; a su vez también no se nos proporciona dato alguno de si una comunidad o niños fuera del ámbito escolar puedan acceder a los alimentos o actividades del programa.

Estas medidas han sido insuficientes y se cuenta con los siguientes indicadores: La prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad en la población de 5 a 11 años de edad53 •

Disminuyó de 34.4% en 2012 a 33.2% en 2016, una reducción de 1.2 puntos porcentuales.

•

Las prevalencias de sobrepeso (20.6%) y de obesidad (12.2%) en niñas en 2016 fueron muy similares a las observadas en 2012 (sobrepeso 20.2% y obesidad 11.8%).

•

En niños hubo una reducción de sobrepeso entre 2012 (19.5%) y 2016 (15.4%)

53

Sitio de micro datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía, disponible en: http://www.inegi.org.mx/est/contenidos/proyectos/accesomicrodatos/proyInvDes/

- 22 -

•

Las prevalencias de obesidad en 2012 (17.4%) y 2016 (18.6%) no fueron estadísticamente diferentes.

•

La prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad fue mayor en localidades urbanas que en las rurales (34.9 vs 29.0%).

En adolescentes de entre 12 y 19 años •

La prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad fue de 36.3%, 1.4 puntos porcentuales superior a la prevalencia en 2012 (34.9%).

•

La prevalencia de sobrepeso (26.4%) en adolescentes de sexo femenino en 2016 fue 2.7 puntos porcentuales superior a la observada en 2012 (23.7%).

•

La prevalencia de obesidad 2016 (12.8%) es similar a la observada en 2012 (12.1%).

•

La prevalencia combinada de sobrepeso y obesidad en áreas urbanas pasó de 37.6% en 2012 a 36.7% para 2016, mientras dicha prevalencia en áreas rurales aumentó 8.2% en el mismo periodo de tiempo.

4.2. Inconsistencia normativa y ponderación Para construir nuestro argumento tendremos dos vías una crítica que determinara la necesidad de dicha construcción y qué denunciara la falta de lógica en nuestro sistema jurídico en relación con el artículo 477 y los argumentos de la sentencia 5809/2016 de la SCJN, bajo la lógica Deóntica de Von Wright54; la otra vía es un test de proporcionalidad y una serie de operaciones bajo la fórmula del peso de Robert Alexy55.

Bien primero explicare de forma abreviada los postulados de nuestra primera vía (lógica deóntica de Von Wright). Bien para Von Wright deben existir tres elementos básicos de todo sistema jurídico: a) Completitud: es decir se deben contemplar todos los supuestos indispensables para su funcionamiento.

54

Georg Henrik Von Wright (1916-2003) es un filósofo finlandés considerado fundador de la lógica deóntica contemporánea 55 Robert Alexy (1945-) es un jurista Alemán qué trato de dar una Teoría General de la Argumentación Jurídica, Teoría de los Derechos Fundamentales y del método de interpretación de Ponderación y formula del peso.

- 23 -

b) Consistencia: todas y cada una de las normas pueden cumplirse en el mismo lugar y tiempo (existen reglas de clausura para resolver antinomias) c) Coherencia: el sistema normativo contemple de forma clara las consecuencias de su aplicación e inaplicación Ahora bien, contemplando esos tres elementos vamos a presentar su método.

Pero antes debemos refrescarnos en lógica deóntica para analizar las preposiciones normativas bajo estos signos: Obligatorio

O

Permitido

P

No permitido

¬P

Ahora bien, antes de realizar el cuadro deontico para obviar las contradicciones, debemos entender el siguiente cuadro de equivalencias de la axiomática de Von Wright: Pp

¬O¬p

¬Php

¬Pp

O¬p

Php

P¬p

¬Op

¬Ph¬p

¬P¬p

Op

Ph¬p

En el anterior cuadro vemos las equivalencias de la axiomática, donde “p” es cualquier acción, cualquier verbo. Entonces podríamos afirmar que por interdefinibilidad “no permitir p” es igual a “obligatorio no hacer p” y “prohibido hacer p” (la interpretación de la tercera línea).

Op

Php Contrariedad

Contradicción Subcontrariedad P¬p

Pp

- 24 -

S u b a l t e r n i d a d

El anterior cuadro deóntico se utilizará para analizar las inconsistencias del sistema jurídico mexicano a raíz de los argumentos de la SCJN. Bien el anterior análisis tiene los siguientes pasos: Una preposición normativa tiene: A) Núcleo Normativo: esté a su vez comprende el carácter deóntico (Op,Pp,P¬p),

la

conducta;

entendiéndose

como

el

enunciado

prescriptivo, es decir el verbo o actividad qué demanda está norma, la condición de aplicación la cual puede ser a su vez categórica e hipotética. La categórica es aquella qué no necesita algo adicional para aplicarse no requiere requisitos. La condición de aplicación hipotética es aquella qué se auxilia de requisitos adicionales y supuestos.

B) Las características específicas: las cuales son autoridad, sujeto normativo y ocasión. La autoridad es aquella que crea la norma autónoma cuando la crea para sí misma y heterónoma cuando la crea para otros. El sujeto normativo, el cual es general cuando va dirigido a todos y particular cuando va dirigido a una cierta calidad, persona o grupo. Y por último la ocasión qué se refiere al espacio temporal, si es general o particular.

Si bien es cierto que basta con denunciar la contradicción para afirmar qué las normas no pueden existir ni aplicarse en el mismo lugar al mismo tiempo; nos es necesario aplicar el análisis completo. Con lo anterior denunciaremos la inconsistencia, incompletitud e incoherencia del sistema normativo mexicano en relación con el tema expuesto.

Ahora analicemos bajo está nueva luz el artículo 477 de la LGS y el artículo 5to constitucional, el anterior a su letra dice: “A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la

- 25 -

sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial”.56 Aquí en esté artículo observamos varios elementos: a) todo lo licito y qué esté dentro del comercio es válido para mercantilizarse. b) Está libertad es absoluta a menos qué ofendan derechos de la sociedad.

El argumento del expediente 5809/2016 es compatible con este artículo, pues solo delimita la libertad del individuo cuando “afecta a terceros”, y determina qué las sustancias ilícitas son las que se encuentran en la tabla del art 479, dejando licitas toda otra sustancia; concediendo está legalidad a las mercancías qué nos interesan: productos azucarados, alimentos procesados, alimentos con alta densidad de grasa. Entonces el artículo bajo la luz de esta óptica quedaría subsumido a la conducta de la venta de azucarados de esta forma: “Toda persona podrá comerciar alimentos independientemente de su composición nutrimental, contenido de azúcar o grasa, siempre y cuando no afecte derechos de terceros”.

La afectación al derecho de terceros se sustancia cuando la mercadotecnia entra en acción con la publicidad, pues psicológicamente se dirigen a sujetos para coaccionar su decisión; es más delimitando esté mensaje a los menores estos deberían estar bajo tutela del estado.

Analicemos deónticamente estos supuestos opuestos:

1) Artículo 477 LGS “Quien

posea

permiso

ni

algún

ánimo

de

2) Artículo 5to C.P.E.U.M narcótico

sin “Toda

persona

distribución, dedicarse

a

tiene cualquier

derecho

a

actividad

siempre y cuando supere la cantidad comercial siendo licita, o sin afectar señalada”

derechos de terceros”

Carácter: Php (prohibido poseer)

Carácter: Pp (permitido comercializar)

Conducta: poseer

Conducta: dedicarse, vender, poseer.

Condición aplicativa: Hipotética

Condición aplicativa: categórica.

56

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, op. cit., artículo 5to.

- 26 -

Autoridad: Heterónoma.

Autoridad: Heterónoma

Sujeto Normativo: Personas en General

Sujeto Normativo: Personas en General

Ocasión: General

Ocasión: General.

Obviamente la relación deóntica de estas dos normas es contradictoria.

Aquí habría resaltar diversos puntos: El primer punto es qué si bien es cierto que parezca qué la conducta sea diferente (vender y poseer), en este punto es el mismo puesto qué incluso en el supuesto del artículo 477 de la LGS no se ha materializado la conducta en el mundo factico ( ni se ha distribuido, ni se ha consumido ni se ha vendido); y en el segundo supuesto si qué se refiere a una materialización de la voluntad (vender y comercializar). Sería una obviedad qué para transmitir la propiedad o enajenar un bien se necesita la posesión o relación jurídica de alguna manera con el bien (o sustancia) qué se enajenará.

Al contradecirse el sistema jurídico es inconsistente, puesto que no podría aplicarse estas normas al mismo tiempo en el mismo lugar. Ahora bien, está inconsistencia no alega ninguna contrariedad con la sentencia 5809/2016 puesto qué está la declara inconstitucional. Sin embargo, no estamos de acuerdo qué se tenga libertad absoluta de consumó ni en este caso ni en otros.

Tampoco estamos de acuerdo en penalizarse la posesión ni el consumó; para regularlo se necesita legalizar o prohibir totalmente la posesión de sustancias; llámese marihuana, narcóticos, azucares, grasas y toxinas de conservación de alimentos.

El siguiente punto a nuestro favor se entrelace con la anterior afirmación. Si se ha de regular el consumó de cualquier sustancia, puesto que no se puede disponer de manera absoluta (al menos en menores de edad) se necesita una tutela del estado en el caso de narcóticos no se necesita alguna más, el artículo 477 de la LGS cumple con está función.

Sin embargo, la libertad comercial no regula estas conductas y de acuerdo con la sentencia 5809/2016 el estado debe crear instituciones paternalistas en el caso de menores de edad.

- 27 -

Vamos a construir un argumento a favor de una regulación, en primer término, ahondaremos en el carácter inconsistente del ordenamiento jurídico mexicano, posteriormente realizaremos un test de proporcionalidad57 para posteriormente entrar a una fórmula del peso bajo el pensamiento de Robert Alexy. La fórmula del peso se utiliza para ponderar principios y no reglas58.

Las reglas son principios que deben cumplirse, los principios son mandatos qué deben cumplirse en la medida de lo posible de acuerdo con las realidades fácticas y jurídicas de cada sistema.

Bien en este caso se ponderarán dos principios uno el de la libertad de comercio aunada de expresión; traducida como el derecho fundamental de libertad comercial y el otro se ponderará el derecho a la salud de todos los mexicanos, especialmente los menores.

El estado mexicano debe garantizar no solo el acceso al derecho a la salud, ya que muchas veces el criterio de las políticas públicas es qué se tiene que estar enfermo para acceder o al contrario muy sano; debe garantizar el derecho a la salud desde un plano más profundo y tridimensional, en el plano físico llegar a la raíz qué es la genética y la alimentación, en el plano mental garantizar el trato digno y un medio ambiente sano, y en el plano social evitar vulnerar cualquier derecho o elemento de la persona para poder estar en armonía con una formación sana social.

Se propone unificar las estrategias y el régimen de seguridad social, para ayudar a los sectores más pobres y en marginación, qué está unificación participen todos los sectores públicos y privados, crear mecanismos de prevención de enfermedades como el proyecto de nutrición y normar los productos dañinos a la salud; qué en este caso la mayoría son alimentos.

La tarea anterior se agrava cuando el sistema económico actual conlleva un sentido común de consumó y de explotación, no solo aumenta la brecha de la desigualdad sino qué vuelve al sujeto sometido a un consumó incesante, muchas vertientes de esté consumó incesante derivan en complicaciones de salud; como Alexy Robert “Teoría de la argumentación jurídica” 2a ed. Madrid ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2014 p.351 58 Íbidem, p.350 57

- 28 -

por ejemplo la obesidad al consumir productos bajo una lógica irracional y más racional.

Si bien es cierto que el cambio de sistema y la construcción de una moralidad es una tarea qué se escapa al derecho, la normatividad relativa a los derechos humanos y las herramientas de interpretación de estos como la ponderación constituyen una vía fiable para vislumbrar la gama de soluciones posibles para conseguir la anhelada justicia y humanidad qué poco a poco perdemos más.

Robert Alexy nos menciona qué el principio de proporcionalidad en sentido estricto tiene tres subprincipios: de idoneidad, necesidad y proporcionalidad59, los principios de idoneidad expresan el mandato de optimización relativo a las posibilidades fácticas, a la realización de estos conforme al sistema jurídico; el principio de forma estricta está afirmado en la siguiente proposición: “Cuando mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”.

Para poder medir si la colisión o ponderación de principios puede llevarse a cabo sin agotar la subsunción, Alexy propone el test de proporcionalidad y razonabilidad60. Estos tienen tres pasos: Primero. Definir el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios Segundo. Definir la importancia de la satisfacción del principio qué juega en sentido contrario.

Tercero. Definir la importancia de satisfacción del principio contrario.

También para aplicar la fórmula del peso en caso de qué los principios no sean subsumidos; Robert Alexy propone una estructura tríadica para catalogar los tres pasos de afectación, los tres rangos se ilustran como leve, medio y grave 61, axiomáticamente L, M y G.

59

Alexy, Robert, op. cit., p.350 Ibídem p.351 61 Ibídem p.357 60

- 29 -

Bien para la formula aparte de Robert Alexy nos auxiliaremos de la formula equiparada de la Tópica Jurídica de Berumen62. En la Tópica jurídica nos da unas equivalencias a los pasos de afectación de Robert Alexy, los cuales son: a) Grado de afectación o no satisfacción: (GA) b) Peso Abstracto: (PA) c) Grado de Certeza: (GC) Si bien es cierto que la ponderación se da cuando colisionan principios en caso específicos; en este caso lo haremos como una forma de argumentar de apoyo a la instauración de alguna ley qué restrinja el uso de comerciales, publicidad, distribución y empaquetado de productos cuyo contenido alimenticio esté cargado de azucares, grasas y carbohidratos.

En el primer supuesto tendremos a las Normas de libertad de comercio con el símbolo (P.I) y en segundo término tendremos al derecho a la Salud referenciado con normas qué limiten la distribución, comercialización, publicidad y etiquetado de los alimentos con el símbolo (P.II).

Bien el primer paso sobre el test de personalidad ya lo ha precisado el trabajo anterior sin embargo se hará de forma breve para tener una base donde construir la fórmula de ponderación: Medio o fin (necesidad)

PI= validez sustancial al ser un Derecho fundamental por la subsistencia laboral y validez sustancial consagrado en el artículo 5 constitucional y 6 del Pacto de San José PII= validez sustancial pues la salud es un derecho raíz qué es necesario para el ejercicio de muchos otros derechos

y

la

conservación

de

la

vida,

formal

consagrado en el artículo 4 de la Carta Magna y el artículo 10 del Pacto de San José Idoneidad

De entre las medidas la más idónea sería regular la emisión,

transmisión,

distribución

de

publicidad

y

mercadotecnia tendenciosa dirigida al público infantil de ciertos particulares qué comercialicen con alimentos altos en grasas, azucares y sales. Ya qué no obligarías al particular ni al menor a vender/consumir o no ciertos alimentos. Tampoco gravarías las sustancias causando afectación económica a los particulares.

Afectación

La Afectación se da entre particulares por la falta de

Campos Berumen Arturo, “Ponderación de Principios y Tópica jurídica”, en Boletín Mexicana de Derecho Comparado, nueva serie, año XLVIII núm. 143, mayo-agosto de 2015, pp. 531-546.

62

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regulación del estado de las libertades comerciales sobre ciertos alimentos dañinos o bien la falta de regulación sobre su mercadotecnia. Entre los principios de libertad e interés superior del menor Proporcionalidad

Se puede llevar a ponderación pues ambos principios están afectándose y los fines tienen validez

Bien entonces se afirma que el medio sería la regulación de la comunicación para mercadotecnia de ciertos alimentos; y el fin la protección de la salud de los menores en México, al chocar los principios de Libertad con el interés superior del menor.

Las tres variables de Grado de afectación o no satisfacción (GA), Peso abstracto (PA) y grado de regulación (GR), se aplicarán en la fórmula del peso básica, es decir sobre un nivel y junto con los tres criterios (Leve, Medio y Grave) con un valor de 1,2 y 3 respectivamente.

PII

PI

PA

G

M

3-

2

1

Leve

GA

G

G

3-

3

0

Neutro

GR

L

G

1-

1

2

Medio

Bien en la anterior formula del peso observamos qué el peso abstracto del PII sobre el PI es grave, pues la afectación del derecho a la salud tratándose de menores es muy sería, pues el estado tiene qué crear instituciones qué coadyuven a proteger dicho derecho a través de un paternalismo jurídico. El grado de afectación es grave de PI sobre PII pues al ser derechos fundamentales para la subsistencia de la vida de dos personas se neutralizan, el grado de regulación de PI sobre PII es leve sobre grave, pues en la actualidad no existe legislación que regule efectivamente la mercadotecnia en torno a la salud de los mexicanos.

PI

PII

PA

M

G

2-

3

-1

Leve

GA

G

G

3-

3

0

Neutro

GR

G

l

3-

1

2

Medio

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En la anterior formula del peso podemos observar qué ahora la regulación qué protegiera y regulara el PII sobre PI no cambia mucho los valores del anterior, solo qué en este caso el peso abstracto es negativo puesto qué lógicamente tiene menor importancia la libertad comercial tratándose de la salud de los menores, por está simple variable respecto a la anterior formula podremos afirmar, qué en un caso de ponderación es posible limitar la libertad a favor del derecho a la salud.

4.3. Construcción de un argumento En los puntos anteriores se analizó los puntos lógicos a favor de la construcción de un argumento qué apoyaría a la regulación de alimentos y su mercadotecnia en relación con el derecho a la salud de los menores en México. Bien tenemos los siguientes elementos para formar nuestro argumento: 1) El sistema jurídico es inconsistente, es decir qué se contradicen dos de sus normas, una prohíbe y otra permite el consumó incesante de sustancias dañinas.

2) Para darle consistencia se tendrían o qué legalizar el consumó de todas las sustancias ilegales o prohibir el consumo de toda sustancia ilegal.

3) Ya qué penalizar el consumo de toda sustancia ilegal sería un absurdo, sin llegar a los extremos se debe legalizar el consumó de las sustancias dañinas.

4) Lo anterior no evita qué dicho consumó despenalizado se regule, y es más con fundamento en el principio del interés superior del menor se institucionalicen dichas regulaciones más fuertes en caso de los menores, lo anterior a través de un paternalismo jurídico.

5) Lógicamente los principios de libertad e interés superior del menor colisionan.

6) Para resolver dicha colisión se utilizó la formula lógica del peso de Robert Alexy, concluyendo qué es plausible la limitación del principio de libertad.

Bien con los anteriores elementos forman un argumento para regular la libertad de comercio sobre la salud de los menores mexicanos.

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El azúcar, las grasas y las sales en cantidades mayores al 50% de composición son sustancias dañinas y legales para su consumó, las sustancias legales y dañinas deben regularse en su publicidad, los productos contenidos de azúcar, grasas y sales deben regularse en publicidad debido a que su consumó es permitido.

5. Conclusiones La sociedad actual con su economía neoliberal ha dado forma a múltiples mecanismos y tecnologías de poder, las cuales se ejercen de diferente manera y de forma conjunta o no con las de las autoridades estatales, en un contexto globalizado el poder ya no es el de un centro soberano como el del propio estado sino qué se diluye entre particulares, incluso entre el mismo individuo qué crea su propio tirano dentro de sí, denominándose una forma de psicopoder.

El psicopoder lo construyen los individuos a través de mensajes y comunicación propia, con el ambiente y entre ellos.

El medio ambiente es importante puesto qué aquí es el espacio donde se desarrolla la comunicación entre los individuos y es el espacio geográfico donde el ser humano toma recursos para preservarse a si mismo, preservar su salud.

Una vez que el estado de derecho entra en juego con las diferentes fuerzas o factores reales de poder existe una tensión entre los derechos fundamentales y los derechos económicos, los derechos fundamentales protegen principios y algunos derechos económicos derivan de estos mismos.

Algunos derechos económicos rigen su potestad sobre bienes alimenticios siendo estos esenciales para determinar la salud física, qué a su vez repercute en la salud emocional y social.

Los intereses de particulares no siempre benefician a los intereses de la comunidad repercutiendo los comerciantes hacia el derecho a la salud de los consumidores, el público en general llega a comer influenciados por los medios publicitarios alimentos dañinos para la salud lo qué se equipararía con el consumo de sustancias narcóticas.

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El estado tiene un régimen especial para el consumo de sustancias narcóticas más no así de las sustancias dañinas dentro de los alimentos. Las personas con suficiente capacidad ejercen su libertad de consumó de manera responsable, aun así, el estado debe proteger los mensajes de comunicación para evitar el consumó irresponsable, tratándose de menores debe tener una tutela más directa a través de un paternalismo jurídico.

En México no se regula la publicidad y la mercadotecnia de ninguna manera teniendo secuelas graves en la alimentación mexicana y nivel de su salud, es más se han desechado propuestas para regular el etiquetado e informar a los consumidores sobre el producto comercializado Desde la lógica de acuerdo con un análisis del sistema jurídico mexicano puede determinarse qué el sistema jurídico es inconsistente puesto qué tiene normas de consumo de sustancias dañinas y prohíbe otras, lo anterior es un argumento para regular y cambiar la deóntica de dichas normas, también se puede formar una ponderación de principios en caso de qué la libertad comercial colisione con el derecho a la salud.

Las sustancias dañinas en México deberían estar prohibidas o bien permitidas de manera igual, al no poder darse un supuesto absoluto debe permitirse el consumó de toda sustancia per regulada, El azúcar, las grasas y las sales en cantidades mayores al 50% de composición son sustancias dañinas y legales para su consumó, las sustancias legales y dañinas deben regularse en su publicidad, los productos contenidos de azúcar, grasas y sales deben regularse en publicidad debido a que su consumó es permitido. El anterior argumento apoyaría la formulación de una legislación qué limite el ejercicio de la publicidad y mercadotecnia.

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Apartado Bibliográfico, Cuerpos legales y Cibergráfico Bibliografía 1.- Reale Miguel, Teoría Tridimensional del Derecho Trad. Mateos Ángeles. 1 ed., Madrid, ed Tecnos,1997.

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