Cjdpm 06082013

Direito Penal Militar

O Instituto IOB nasce a partir da experiência de mais de 40 anos da IOB no desenvolvimento de conteúdos, serviços de consultoria e cursos de excelência.

Por intermédio do Instituto IOB, é possível acesso a diversos cursos por meio de ambientes de aprendizado estruturados por diferentes tecnologias.

As obras que compõem os cursos preparatórios do Instituto foram desenvolvidas com o objetivo de sintetizar os principais pontos destacados nas videoaulas. institutoiob.com.br

Informamos que é de inteira responsabilidade do autor a emissão dos conceitos.

Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização do Instituto IOB. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei nº 9.610/1998 e punido pelo art. 184 do Código Penal.

Direito Penal Militar / Obra organizada pelo Instituto IOB - São Paulo: Editora IOB, 2013.

ISBN 978-85-8079-033-7

Sumário

Capítulo 1 – Aplicação da Lei Penal Militar – Introdução, 7 1. Aplicação da Lei Penal Militar, 7 2. Crime Propriamente e Impropriamente Militar, 9 3. Interpretação Autêntica Contextual, 10 4. Destinatários do Direito Penal Militar, 11 Capítulo 2 – Teoria Geral do Delito Militar, 13 1. Sistema Penal Adotado pelo CPM, 13 2. Fato Típico Penal Militar, 14 3. Fato Típico Penal Militar, 16 4. Culpabilidade, 17 Capítulo 3 – Tipicidade, 19 1. Hipóteses do Art. 9º, I, 19 2. Hipóteses do Art. 9º, II – Parte I, 20 3. Hipóteses do Art. 9º, II – Parte II, 21 4. Hipóteses do Art. 9º, III – Parte III, 22 Capítulo 4 – Abordagens Específicas do CPM sobre os Elementos Genéricos do Delito, 24 1. Uso da Força para Compelir, 24 2. Estado de Necessidade Justificante e Estado de Necessidade, 25

3. Coação e Obediência Hierárquica, 27 4. Coação e Obediência Hierárquica, 28 Capítulo 5 – Das Penas, 30 1. Penas Principais, 30 2. Penas Acessórias, 32 3. Aplicação da Pena, 34 4. Sursis e Livramento Condicional, 35 Capítulo 6 – Concurso de Pessoas, 37 1. Conceito e Requisitos de Concursos de Pessoas, 37 2. Classificação das Elementares – Figura da Cabeça e as Agravantes Específicas, 39 3. Conceito de Concurso de Crimes, Concurso Formal e Concurso Material, 41 4. Crime Continuado e Tentativas, 42 Capítulo 7 – Punibilidade, Efeitos da Condenação e Ação Penal Militar, 45 1. Causas de Extinção da Punibilidade, 45 2. Reabilitação e Ressarcimento de Dano no Peculato Culposo, 47 3. Efeitos da Condenação, 49 4. Medidas de Segurança – Ação Penal Militar, 50 Capítulo 8 – Crimes contra a Segurança Externa, Autoridade e Disciplina, 52 1. Crimes contra a Segurança Externa do País – Introdução – Parte I, 52 2. Crimes contra a Segurança Externa do País – Parte II, 56 3. Crimes contra a Segurança Externa do País – Parte III, 61 4. Crimes contra a Autoridade e a Disciplina Militar – Arts. 150 ao 152 do CPM, 66 5. Crimes contra a Autoridade e a Disciplina Militar – Arts. 157 a 159 do CPM, 69 6. Desrespeito a Superior, a Símbolo Nacional ou à Farda, 74 7. Insubordinação, 78 8. Usurpação, Excesso ou Abuso de Autoridade, 82 9. Insubmissão, 85 Capítulo 9 – Crimes contra o Dever e o Serviço Militar, 88 1. Deserção, 88 2. Deserção Especial, Conserto para Deserção e Deserção por Evasão ou Fuga, 92 3. Favorecimento ao Desertor, Omissão de Oficial e Abandono de Posto, 95

4. Descumprimento de Missão, Retenção Indevida e Omissão de Eficiência da Força, 98 5. Omissão de Providências para Evitar Danos, Omissão de Providências para Salvar Comandados e Omissão de Socorro, 100 6. Embriaguez no Serviço, 103 7. Dormir no Serviço, 104 8. Exercício de Comércio por Oficial, 106 Capítulo 10 – Crimes contra a Pessoa, 108 1. Homicídio, 108 2. Genocídio, 112 3. Lesão Corporal, 115 4. Crimes contra a Honra, 118 5. Crimes de Desafio para Duelo e Violação de Recato, 121 6. Estupro e Atentado Violento ao Pudor, 122 7. Crimes Sexuais – Corrupção de Menores e Pederastia, 125 8. Crimes de Ultraje Público ao Pudor, de Ato Obsceno e Escrito ou de Gesto Obsceno, 128 Capítulo 11 – Crimes contra o Patrimônio e a Incolumidade Pública, 132 1. Furto e Furto de Uso, 132 2. Roubo e Extorsão, 135 3. Crimes de Dano e Usura, 140 4. Crimes contra a Incolumidade Pública, Tráfico ou Porte de Entorpecentes, 142 Capítulo 12 – Crimes contra a Administração Militar, 145 1. Crimes contra a Administração – Peculato e Concussão, 145 2. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte I, 148 3. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte II, 150 4. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte III, 152 Gabarito, 155

Capítulo 1

Aplicação da Lei Penal Militar – Introdução

1. Aplicação da Lei Penal Militar 1.1 Apresentação Esta unidade abordará alguns aspectos da aplicação Código Penal Militar no tempo e no espaço.

1.2 Síntese A parte geral do Código Penal Militar traz os seus dogmas, ou seja, o que é dolo, o que é culpa, o que é tentativa, etc. Todos eles estão no art. 1º ao art. 136.

Na parte especial, encontra-se a característica bem peculiar do Código Penal Militar, que são os crimes em espécies, mas há também uma subdivisão que consiste em crimes militares em tempos de paz e crimes militares em tempos de guerra. Obviamente, os primeiros somente ocorrem quando há guerra declarada pelo presidente da República, em que é admissível a pena de morte.

Direito Penal Militar

8 O Código Penal Militar surgiu em 1969, durante a ditadura militar, em que o Poder Executivo legislava por meio de decreto-lei, já que o Congresso estava em recesso, e o Executivo geria o país.

O Poder Executivo era uma junta militar composta pelos três ministros das três Forças Armadas brasileiras.

Apesar de o Código Militar ter sido criado em 1969, só começou a vigorar em 1º de janeiro de 1970, quando entrou em vigor um Código Penal comum, que foi revogado antes de sua vigência, sendo considerado, assim, natimorto.

Não havia, para legislador penal militar, uma dissonância entre os códigos, tendo continuado com o Código Penal de 1940 com sua reforma de 1984, bem como com o Código Penal Militar de 1970.

Em relação à aplicação da lei militar penal no tempo e no espaço, o art. 5º do Código Penal Militar, de forma semelhante ao art. 4º do Código Penal comum, dispõe que o tempo do crime é o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado, tendo o Código Penal Militar adotado a teoria da atividade.

Pelo art. 6º do referido Código, considera-se praticado o fato criminoso no lugar em que se desenvolveu a atividade, no todo ou em parte, e ainda que sob forma de participação, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado, adotando-se a teoria da ubiquidade, ou seja, o lugar do crime.

A lei penal militar aplica-se, em regra, aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor e somente durante sua vigência, consagrando-se o princípio da atividade, que tem como contraponto o princípio da irretroatividade da lei penal militar. Essa regra está expressa no art. 1º do CPM ao dispor que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, preceito que encontrou recepção no inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, de mesma redação.

A lei penal militar retroage quando há a abolitio criminis, ou em caso de lei mais benéfica.

A ultratividade ocorre quando surge uma lei mais grave depois de um fato criminoso e, no momento do julgamento, a lei que fará efeito será a lei anterior.

A lei excepcional e a lei temporária também são aplicadas mesmo fora de sua vigência, como ocorre com lei penal militar dos crimes militares em tempos de guerra. Se ocorrer o julgamento após a guerra, pode-se aplicar a ele a lei do tempo da guerra.

O art. 3º do Código Penal Militar dispõe que as medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença. Porém, o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal afasta esse dispositivo, estabelecendo que a lei penal só retroagirá se for em benefício do réu.

Ao contrário do que dispõe o Código Penal comum, o Código Penal Militar não consagrou como regra de aplicação da lei penal no espaço o princípio da territorialidade, e sim o princípio da extraterritorialidade, conforme seu art. 7º.

9

Exercício 1.

No que concerne à aplicação da lei penal militar no tempo, em face do que dispõe o art. 3º do CPM, haveria uma regra diversa para as medidas de segurança?

2. Crime Propriamente e Impropriamente Militar 2.1 Apresentação Esta unidade abordará a distinção entre crime propriamente militar e impropriamente militar, além das implicações desta distinção.

O crime militar é julgado em regra pela Justiça Militar, quer seja ele próprio ou impróprio. A exceção é o crime doloso contra a vida que é julgado em âmbito estadual.

O critério de definição para o crime militar é o ratione legis, ou seja, o crime militar é identificado de acordo com a previsão legal e não de acordo com o sujeito que o pratica, o local onde é cometido, etc.

A lei penal militar não distingue dentre esses crimes militares quais são próprios e quais são impróprios, o que fica a cargo da doutrina.

A importância de distinção entre crime propriamente e impropriamente militar está, exemplificativamente, nas disposições do art. 18 do Código de Processo Penal Militar combinado com o inciso LXI do art. 5º da CF e no inciso II do art. 64 do Código Penal comum, que determina que não há reincidência quando o crime anterior for militar próprio. Mas o crime comum gera reincidência no âmbito militar.

Segundo o art. 18 do CPPM, os profissionais das Forças Armadas encarregados do inquérito, poderão proceder com a prisão administrativa sem flagrante delito ou ordem judicial por 30 dias, com prorrogação de 20. O art. 5º, LXI recepciona em parte o art. 18 do CPPM, dizendo que a pessoa só pode ser presa por ordem judicial, flagrante delito, nas transgressões disciplinares e em crimes propriamente militares.

Embora existam várias teorias que distingam crime propriamente de impropriamente militar, a mais aceita na doutrina penal militar é a denominada

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

10 teoria clássica, segundo a qual crimes propriamente militares seriam os que só podem ser cometidos por militares, pois consistem em violação de deveres que lhes são próprios. Exemplificativamente, seriam crimes militares próprios por essa teoria os crimes de violência contra superior (art. 157) e deserção (art.

187), enquanto seriam impropriamente militares o homicídio (art. 205) e a lesão corporal (art. 209).

Exercício 2.

Partindo-se do pressuposto de que o art. 18 do CPPM possui respaldo constitucional, sendo em parte recepcionado, seria possível a decretação, pelo encarregado de um Inquérito Policial Militar, da detenção de um indiciado por um crime militar de homicídio?

3. Interpretação Autêntica Contextual 3.1 Apresentação Esta unidade abordará a interpretação autêntica contextual, com alguns dispositivos do próprio CPM, que auxiliam na sua interpretação.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese Interpretação autêntica é aquela emitida pelo próprio legislador, veiculada por lei. Pode estar no próprio texto interpretado, denominada contextual, ou em uma lei posterior àquela interpretada, chamada de interpretação autêntica posterior.

Pelo art. 22 do Código Penal Militar, que traz o conceito de militar, toda vez que houver a referência à palavra “militar”, deverá assim ser considerada a pessoa que, em tempo de paz ou de guerra, seja incorporada às Forças Armadas, para nelas servir em posto, graduação, ou sujeição à disciplina militar.

O art. 12 do Código Penal Militar dispõe, todavia, que o militar da reserva ou reformado, empregado na administração militar, equipara-se ao militar em situação de atividade, para o efeito da aplicação da lei penal militar.

O art. 21 do Código Penal Militar dispõe que é considerado assemelhado o servidor, efetivo ou não, dos Ministérios da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica, submetido a preceito de disciplina militar, em virtude de lei ou regulamento. Ocorre que essa figura não existe mais no universo jurídico desde a edição do Decreto nº 23.203/1947.

11 Além do conceito de superior hierárquico, o Código Penal Militar trabalha com o conceito de superior funcional, expresso no art. 24, que assim dispõe: “O militar que, em virtude da função, exerce autoridade sobre outro de igual posto ou graduação, considera-se superior, para efeito da aplicação da lei penal militar.”

Exercício 3.

Um militar do Exército, no posto de Primeiro-Tenente, agride outro militar, do mesmo posto, porém, na função de Comandante de sua Companhia. Haverá o crime de violência contra superior?

4. Destinatários do Direito Penal Militar 4.1 Apresentação Esta unidade abordará aqueles que podem ser jurisdicionados na Justiças Militares, ou seja, os destinatários da norma penal militar.

No âmbito federal, há as auditorias, que são “varas de direito penal militar”.

No âmbito estadual, também há auditorias. Como a justiça militar em âmbito federal é muito grande, ela possui as circunscrições judiciárias militares, que não fazem julgamentos, mas exercem funções administrativas. Se houver uma condenação em primeira instância, a apelação será dirigida ao Superior Tribunal Militar, que fica em Brasília.

Em âmbito estadual, há auditorias e o tribunal competente para julgar os recursos e a competência originária é o Tribunal de Justiça Militar, que só tem nos estados de São Paulo, Minas Gerais e Rio Grande do Sul. Nos outros estados, a apelação vai para o Tribunal de Justiça.

O art. 124 da Constituição determina que cabe à Justiça Militar processar e julgar os crimes definidos em lei, e não diz quem pode ser o jurisdicionado. No âmbito federal, todavia, um civil, não militar, pode ser condenado por crime militar.

O CPM tem como foco maior a repressão e prevenção pela ameaça da pena, de fatos graves praticados pelos integrantes das Forças Armadas, ou seja, do Exército Brasileiro, da Marinha (de Guerra) do Brasil e da Força Aérea Brasileira.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese

12 De forma adjacente, por uma construção constitucional (na atual Lei Maior, o § 4º do art. 125) e processual penal militar (art. 6º do Código de Processo Penal Militar – CPPM), a lei penal militar sujeita também os militares das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, definindo os jurisdicionados.

Acerca dessas instituições, deve-se lembrar de que em alguns Estados da Federação, trata-se de Corporações distintas, como no belíssimo Estado do Rio Grande do Norte, enquanto em outros são facetas de uma mesma Corporação, como no caso do Estado de São Paulo.

No entanto, não se pode dizer que o Direito Penal Militar cuida de fatos praticados por militares das Forças Armadas, das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares, e sim que esse ramo do Direito cuida dos bens jurídicos mais elevados dessas instituições, a exemplo da hierarquia, da disciplina, da autoridade, etc., sendo possível a perpetração, em regra, de crime militar por alguém que não pertença a essas Instituições, já que o foco de proteção não são seus integrantes, mas os bens jurídicos já enumerados.

Essa realidade não encontra dificuldades no âmbito das Forças Armadas, já que a Justiça Militar da União é competente para julgar qualquer pessoa que pratique crime militar, nos termos do art. 124 da Constituição Federal.

A imunidade parlamentar também se aplica na Justiça Militar. Os vereadores têm imunidades em âmbito militar só por suas opiniões, na circunscrição do município e no exercício do mandato.

No âmbito das Justiças Militares dos Estados (e do DF), todavia, por força do § 4º do art. 125 da CF, não há, no entendimento majoritário, possibilidade de alguém que não seja militar do Estado ser julgado por crime militar, concluindo-se que não comete crime militar na esfera estadual, devendo ser julgado por crime que abarque o fato previsto no Código Penal comum.

Exercício

Direito Penal Militar

4.

Um civil (não militar) ingressa no quartel da Polícia Militar e pratica homicídio contra um soldado da ativa. Haverá crime militar?

Capítulo 2

Teoria Geral do Delito Militar

1. Sistema Penal Adotado pelo CPM 1.1 Apresentação Esta unidade abordará alguns aspectos do surgimento do Código Penal Militar e sua orientação nos sistemas penais.

1.2 Síntese O Código Penal Militar é um instrumento legal de mote causalista neoclássico (ou neokantista), de sorte que o conceito analítico de crime militar deve condensar o fato típico, antijurídico e culpável.

A culpabilidade, segundo Luis Flávio Gomes, era formada somente por dolo e culpa.

Na discussão da culpabilidade, adota-se a teoria psicológico-normativa, ou seja, além dos elementos psicológicos (dolo ou culpa, como dispõe o art. 33

14 do CPM), temos elementos trazidos pela norma, a saber, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa (obediência hierárquica, estado de necessidade, etc.).

O dolo no sistema penal informador do CPM é o dolus malus, composto não só pela cognição e vontade (ou aceitação da produção do resultado), mas também pela atual consciência da ilicitude.

O Código Penal Militar parou na década de 60 e não foi revisto em 1984.

Portanto, o CPM adota a teoria neoclássica, em que crime, segundo a teoria analítica, é fato típico, antijurídico e culpável.

Exercício 5.

Nas descriminantes putativas (art. 36, 2ª parte, do CPM), a exemplo da legítima defesa putativa, temos o instituto do erro de fato. Neste caso, é correto afirmar o agente sabe que está, por exemplo, matando alguém, mas ignora a ilicitude, por pensar estar amparado por legítima defesa? A não consciência atual da ilicitude afeta qual elemento genérico do delito militar?

2. Fato Típico Penal Militar 2.1 Apresentação Esta unidade abordará o fato típico com seus elementos.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese Fato típico penal militar é igual ao fato típico penal comum.

A conduta causalista no Código Penal Militar não está acompanhada do elemento subjetivo, equivalendo dizer que a exploração da conduta para o sistema em análise prescinde da averiguação de dolo ou de culpa, elementos que estão alocados na culpabilidade, bastando a mera voluntariedade.

Essa é a principal diferença entre o finalismo e o causalismo (clássico ou neoclássico), porquanto para o sistema finalista a conduta deve ser direcionada a um fim, ou seja, toda conduta para ser relevante ao Direito Penal deve apresentar a busca de um fim a ser atingido.

Pode-se mencionar que, no Código Penal Militar, a exemplo do Código Penal, há crimes que possuem um resultado naturalístico exigido para sua consu-

15 mação, crimes esses classificados como “crimes materiais”. Mas há crimes que a consumação prescinde de um resultado físico, natural, classificados como crimes de “mera conduta” e crimes “formais”.

De acordo com o disposto no art. 29 do Código Penal Militar, o resultado de que depende a existência do crime somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Dessa forma, tal qual o Código Penal comum, o Código Penal Militar adotou a teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non), utilizando-se da eliminação hipotética para a constatação do nexo causal.

Essa constatação é válida nos crimes materiais, que exigem um resultado naturalístico, verificando-se, também, um nexo causal físico. Há, entretanto, crimes em que o nexo causal não pode ser constatado fisicamente, justamente pelo fato de a conduta não produzir, em seu desencadeamento, o resultado, quando teremos um nexo causal normativo. É o que ocorre, por exemplo, nos crimes comissivos por omissão, em que a omissão, um “nada”, não pode gerar no mundo físico um resultado, resultando a responsabilidade penal de uma construção da norma em razão do surgimento do dever de ação do garante, conforme o § 2º do art. 29 do CPM, equivalendo dizer que há um nexo causal normativo.

Podemos entender a tipicidade, em sua significação no bojo do fato típico, como a previsão do fato concreto pela norma penal militar abstrata. Em outras palavras, ainda que, no plano real, haja uma conduta humana que cause um resultado (nos crimes materiais), tal fato somente ganhará o predicado de típico se houver a sua previsão em uma norma penal militar incriminadora.

Por norma penal incriminadora, entenda-se os delitos capitulados na Parte Especial do Código Penal Militar, vez que não há, atualmente, nenhuma lei penal militar extravagante.

No estudo da tipicidade do fato típico do Direito Penal Militar, uma realidade peculiar deve ser enumerada, qual seja, a necessidade de complementação dos tipos penais da Parte Especial por circunstância previstas na Parte Geral, naquilo que chamamos de tipicidade indireta, em especial o art. 9º, que veremos mais adiante.

6.

No tocante à relação de causalidade na lei penal militar brasileira, está correto afirmar-se que (Juiz Auditor da Justiça Militar da União, realizado em 2005): a) Uma causa preexistente é considerada como causa, quando sem a qual o resultado não teria ocorrido.

Direito Penal Militar

Exercício

16 b) Uma causa preexistente é considerada como causa, quando a causa principal for a única responsável pelo resultado obtido pelo agente. c) A superveniência de causa relativamente independente não é relevante para excluir a responsabilidade do autor da causa principal. d) A superveniência de causa relativamente independente, quando por si só produziu o resultado, fica na dependência do que ocorrer à vítima em relação à causa principal.

3. Fato Típico Penal Militar 3.1 Apresentação Esta unidade abordará a antijuridicidade e suas excludentes.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese Encontrar o fato típico não basta para haver um crime militar.

Antijuridicidade (ou ilicitude) pode ser definida como a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico como um todo. Dessa conceituação, pode-se afirmar que todo fato típico é, em princípio, antijurídico, pois, se o fato estiver grafado na Parte Especial do Código Penal Militar, haverá a indicação de que, em tese, é ele atentatório ao ordenamento.

Antijuridicidade formal é a simples contradição do fato com a norma, sem que haja causas de exclusão da ilicitude.

Antijuridicidade material ocorre quando o fato contraria a norma e causa uma lesão ou um perigo concreto de lesão ao bem jurídico focado, tutelado pela norma penal. Em vertente atual, para o reconhecimento da antijuridicidade, exige-se uma concepção material.

A antijuridicidade pode ser afastada pelas excludentes. No Código Penal Militar, conforme seu art. 42, as quatro excludentes legais do Código Penal comum estão presentes, apenas com algumas diferenças no estado de necessidade, que apresentou uma clara disposição pela teoria diferenciadora.

Outra distinção, diz respeito a uma quinta excludente legal, que pode ser resumida no uso de força necessária para compelir subordinado ao cumprimento do dever, prevista no parágrafo único do art. 42 do Código Penal Militar.

A doutrina de Direito Penal comum aponta outra excludente possível: o consentimento do ofendido, fruto da adoção de uma concepção material da an-

17 tijuridicidade, excludente; no entanto, que não está expressa no Código Penal, configurando-se, portanto, em causa supralegal de exclusão de antijuridicidade.

O art. 44 do CPM traz a legítima defesa, que se assemelha à legítima defesa do Código Penal. Consiste na repulsa, no afastamento também por meio violento de uma agressão humana, injusta, atual ou iminente.

Exercício 7.

(Juiz Auditor da Justiça Militar da União/2005) O Código Penal Militar, contrariamente ao que dispõe o Código Penal comum, prevê o estado de necessidade como sendo: a) causa de justificação. b) causa excludente de ilicitude. c) causa excludente de culpabilidade e de ilicitude. d) causa excludente de culpabilidade.

4. Culpabilidade 4.1 Apresentação Esta unidade abordará a culpabilidade e suas excludentes.

Culpabilidade é juízo de reprovabilidade ou censurabilidade da ação praticada (ou omissão), que possui uma conformação típica e antijurídica, tendo-se como ponto de análise as condições do agente. É potencialidade de reprovação de um fato, com foco em seu autor, e não está na cabeça do juiz ou de quem analisa a conduta, mas na natureza do fato em si. Na cabeça do juiz, encontra-se o juízo de culpabilidade, ou seja, a avaliação subjetiva que o magistrado faz de um fato que essencialmente é reprovável, mas que deve ter essa reprovabilidade aferida, quantificada.

O art. 48 do CPM determina que é imputável o indivíduo que não tem anomalia mental e tem sanidade psicológica e inimputável é que o possui doença mental e não consegue discernir o caráter ilícito do fato.

No causalismo neoclássico, o dolo e a culpa permaneceram na culpabilidade, no entanto, ganharam a companhia de outros elementos, a saber, a imputabilidade, antes um pressuposto de culpabilidade, e a exigibilidade de conduta

Direito Penal Militar

4.2 Síntese

18 diversa, todos eles elementos definidos por norma positivada de reprovação, portanto, elementos normativos. Trata-se da teoria psicológico-normativa da culpabilidade.

Frise-se, novamente, que o dolo no causalismo neoclássico é o dolus malus, contendo em seu interior a atual consciência da ilicitude.

Como excludentes de culpabilidade no Código Penal Militar, temos a inimputabilidade, a inexigibilidade de conduta diversa (pela coação, obediência hierárquica e estado de necessidade exculpante) e os institutos que eliminam dolo e culpa, caso do erro de fato essencial.

De acordo com o art. 49 do Código Penal Militar, a embriaguez que beira à doença mental, completa, exclui a punibilidade, tal qual o Código Penal comum.

Para o Código Penal Militar, aquele que é militar, a partir de 16 anos, é equiparado a maior de 18 anos, porém, tal disposição não foi recepcionada pela Constituição Federal.

A exigibilidade de conduta diversa pode ser afastada por alguns dispositivos, como o art. 38 do Código Penal Militar, por isso, da teoria psicológico-normativa.

Exercício

Direito Penal Militar

8.

Qual o sistema adotado pelo CPM para definição da imputabilidade?

Capítulo 3

Tipicidade

1. Hipóteses do Art. 9º, I 1.1 Apresentação Esta unidade abordará a complementação da tipicidade do crime militar pela Parte Geral, nas hipóteses do inciso I do art. 9º do CPM.

1.2 Síntese O inciso I do art. 9º é de relativa simplicidade, dispondo que são crimes militares em tempo de paz os crimes de que trata o Código Penal Militar, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previsto, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial.

Deve-se lembrar que o inciso I é aplicado para condutas praticadas por militares da ativa, em face de um fato tipificado exclusivamente pelo CPM, ou

20 tipificado no CPM de modo diverso da legislação penal comum. O operador do Direito Penal Militar deverá fixar sua análise nos termos trazidos por esse inciso.

Diferentemente do inciso II, que será visto adiante, não apresenta alíneas com circunstâncias complementadoras da tipicidade, o que leva à conclusão de que basta a análise dos elementos típicos da Parte Especial, grafados no tipo penal específico.

A expressão “qualquer que seja o agente” prevista no final do inciso em análise nada mais quer dizer senão que a sujeição ativa de tais crimes será delimitada por previsão especial, ou seja, pela previsão específica do tipo penal na Parte Especial.

Exercício 9.

Um crime militar de violência contra superior, para ter sua tipicidade preenchida, necessita ter sua tipicidade complementada pelo art.

9º do próprio Código Penal Militar?

2. Hipóteses do Art. 9º, II – Parte I 2.1 Apresentação Esta unidade abordará a complementação da tipicidade do crime militar pela Parte Geral, nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM, em sua primeira parte.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese O inciso II dispõe que serão crimes militares em tempo de paz os crimes previstos no Código Penal Militar, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados em algumas circunstâncias definidas em suas alíneas que, por sua vez, elegem critérios para a definição do crime militar, critérios em razão da pessoa (ratione personae), em razão do lugar onde o crime é cometido (ratione loci), em razão da matéria versada pela conduta praticada (ratione materiae) e em razão do período em que o crime é praticado (ratione temporis).

A alínea “a” do inciso II dispõe que são crimes militares os praticados por militar em situação de atividade ou assemelhado, contra militar na mesma situação ou assemelhado. Há a eleição do critério ratione personae, em que o

21 crime praticado caracterizar-se-á como militar em função das pessoas envolvidas (sujeito ativo e passivo). É indiferente que o sujeito ativo conheça a condição de militar da vítima, basta que ambos sejam militares da ativa, ainda que não conheçam a posição um do outro. É crime militar em razão das pessoas envolvidas.

A alínea “b” do inciso II do art. 9º dispõe que será crime militar em tempo de paz aquele praticado por militar em situação de atividade ou assemelhado, em lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil. Nessa alínea, a lei consagrou o critério ratione loci, já que o local onde o crime é praticado é prevalente para a caracterização do crime militar.

Exercício 10.

Um militar da ativa do Exército em horário de folga se envolve em uma briga no interior de um estádio de futebol, desferindo um soco em uma pessoa, causando-lhe lesões corporais, descobrindo-se, a posteriori, tratar-se de outro militar do Exército, em situação de atividade e também em horário de folga. Há, em tese, crime militar?

3. Hipóteses do Art. 9º, II – Parte II 3.1 Apresentação Esta unidade abordará a complementação da tipicidade do crime militar pela Parte Geral, nas hipóteses do inciso II do art. 9º do CPM, em sua segunda parte.

O inciso II dispõe que serão crimes militares em tempo de paz os crimes previstos no Código Penal Militar, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados em algumas circunstâncias definidas em suas alíneas que, por sua vez, elegem critérios para a definição do crime militar, critérios em razão da pessoa (ratione personae), em razão do lugar onde o crime é cometido (ratione loci), em razão da matéria versada pela conduta praticada (ratione materiae) e em razão do período em que o crime é praticado (ratione temporis).

Direito Penal Militar

3.2 Síntese

22 A alínea “c” do inciso II, alterada pela Lei nº 9.299, de 7 de agosto de 1996, dispõe que se configura crime militar o praticado por militar em serviço ou atuando em razão da função, em comissão de natureza militar, ou em formatura, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar da reserva, ou reformado, ou civil. Quando o militar estiver em uma autodefesa, ou em atividade extracorporação, não se enquadrará nos crimes militares em razão da função, cometendo crime comum.

A alínea “d” do inciso II do art. 9º dispõe que se configura crime militar o praticado por militar durante o período de manobras ou exercício, contra militar da reserva, ou reformado, ou assemelhado, ou civil. Aqui, o critério prevalente é o ratione temporis, ou seja, o momento em que o crime é praticado importa em sua caracterização como militar. Portanto, o militar pode cometer o crime quando estiver em serviço, ou mesmo quando em folga, for chamado a atuar como se militar fosse. Conferir Súmula nº 78 do STJ. A alínea “e” do inciso II do art. 9º dispõe que será crime militar o praticado por militar em situação de atividade, ou assemelhado, contra o patrimônio sob a administração militar, ou a ordem administrativa militar. Basta que ela cuide, podendo ser bens conveniados. Ex.: viaturas dos bombeiros cedidas à polícia militar.

A “f” do inciso II do art. 9º foi revogada pela Lei nº 9.299, de 7 de agosto de 1996.

Exercício 11.

Um militar da Polícia Militar, em serviço, agride um civil, causando-lhe lesões corporais. Há, em tese, crime militar?

4. Hipóteses do Art. 9º, III – Parte III 4.1 Apresentação

Direito Penal Militar

Esta unidade abordará a complementação da tipicidade do crime militar pela Parte Geral, nas hipóteses do inciso III do art. 9º do CPM e parágrafo único.

4.2 Síntese O inciso III do art. 9º consigna que também são crimes militares em tempo de paz os “praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra

23

Exercício 12.

Um militar inativo ingressa no quartel de sua Instituição e subtrai uma pistola calibre 9 milímetros. Há, em tese, crime militar?

Direito Penal Militar

as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II”, passando a enumerar algumas condições adicionais para que o crime militar ocorra. Os militares da reserva podem ser remunerados ou não remunerados. O Código não especifica, mas se aplica apenas para os militares da reserva remunerada. Os da reserva não remunerada cometem o crime como civil.

Os militares ao se aposentar, vão para a reserva, devidamente remunerada, com possibilidade de retorno às atividades. Já os militares que pedem exoneração (baixa na linguagem militar) ou passem em serviço público, vão para a reserva não remunerada, embora não percam as honrarias.

A alínea “a”, do inciso III, dispõe ser crime militar a conduta praticada por civil ou inativo quando cometida contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar.

A alínea “b” considera crime militar aquele praticado por civil ou inativo quando cometido em lugar sujeito à administração militar contra militar em situação de atividade ou assemelhado, ou contra funcionário de Ministério Militar ou da Justiça Militar, no exercício de função inerente ao seu cargo.

Pela alínea “c”, o crime praticado por civil ou inativo torna-se crime militar quando cometido contra militar em formatura, ou durante o período de prontidão, vigilância, observação, exploração, exercício, acampamento, acantonamento ou manobras.

A alínea “d” dispõe que o crime será militar quando um civil ou inativo o praticar, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra militar em função de natureza militar, ou no desempenho de serviço de vigilância, garantia e preservação da ordem pública, administrativa ou judiciária, quando legalmente requisitado para aquele fim, ou em obediência à determinação legal superior.

A Lei nº 9.299/1996 acrescentou ao art. 9º do CPM o parágrafo único que dispõe que os crimes enquadrados em alguma das hipóteses do art. 9º, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da Justiça Comum, cumprindo lembrar que crime contra a vida no CPM há apenas dois: o homicídio, art. 205, e a provocação direta ou auxílio ao suicídio, art. 207.

O entendimento majoritário é de que existem dois crimes contra a vida no Código Penal Militar, o homicídio no art. 205 e o auxílio ou instigação ao suicídio do art. 207.

Capítulo 4

Abordagens Específicas do CPM sobre os Elementos Genéricos do Delito

1. Uso da Força para Compelir 1.1 Apresentação Esta unidade abordará, dentro da antijuridicidade, uma excludente específica do Código Penal Militar.

1.2 Síntese O parágrafo único do art. 42 do CPM traz expressamente uma excludente de ilicitude não existente no Código Penal comum, dispondo que não há igualmente crime quando o comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque.

25 Essa excludente somente pode ser invocada nas situações enumeradas pelo artigo, ou seja, por um comandante de navio, de aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou de grave calamidade.

O tipo permissivo usa a palavra “subalternos”, indicando que mais de um subordinado deve ser compelido.

O meio violento usado em relação aos subalternos deve comportar proporção com a situação calamitosa ou perigosa que se apresenta, podendo, para alguns, em determinados casos, comportar o atentado à vida. Alguns doutrinadores defendem a força letal em relação aos subalternos.

Alguns defendem tratar-se de modalidade específica de estado de necessidade. O mais correto seria aplicar o estado de necessidade na forma pura, de acordo com o art. 42, parágrafo único, do Código Penal Militar.

Exercício 13.

Um Oficial do Exército, em uma praça de guerra, utiliza de meios violentos necessários para que um subordinado se acovarde e abandone o sítio do combate, causando-lhe lesões corporais, tudo com o fito de que os demais subalternos não repitam a conduta. Há, em tese, crime militar por parte do Oficial?

2. Estado de Necessidade Justificante e Estado de Necessidade 2.1 Apresentação Esta unidade abordará, dentro da antijuridicidade e da culpabilidade, a teoria diferenciadora do estado de necessidade.

Diferentemente do Código Penal comum, que adotou, na visão majoritária, a teoria unitária do estado de necessidade, o CPM adotou uma teoria diferenciadora desse instituto, segundo a qual o estado de necessidade pode exculpar ou justificar a conduta.

Então, no CPM, há o estado de necessidade justificante, que agora nos interessa, e o exculpante, fruto de estudo da próxima aula, juntamente com a abordagem da culpabilidade.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

26 O art. 43 do Código Penal Militar dispõe que se considera em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importância, seja consideravelmente inferior ao mal evitado, e o agente não era legalmente obrigado a arrostar o perigo. Este é o estado de necessidade justificante. Quando se sacrifica o patrimônio para proteger a vida, há exclusão da ilicitude e este patrimônio pode ser próprio ou alheio. Os que precisam enfrentar o perigo como profissão, não podem alegar estado de necessidade.

O estado de necessidade exculpante está disciplinado no art. 39 do Código Penal Militar com a seguinte redação: “Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.”

Se o militar estiver em seu posto na trincheira, e abandoná-lo para socorrer amigo ferido, neste caso, sacrificar o serviço em caso de guerra e sair do posto poderá desproteger a todos. E, então, o bem da função militar é maior que o bem da vida. Como consequência, tem-se a exclusão da culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa.

O estado de necessidade exculpante elimina a culpabilidade e a imputabilidade. Dolo ou culpa, e exigibilidade de conduta diversa.

Exercício

Direito Penal Militar

14.

Acerca do estado de necessidade no Código Penal Militar, é incorreto afirmar: a) O estado de necessidade exculpante somente pode ser considerado quando houver a proteção de bem ou direito do próprio agente ou de pessoa por quem possua estreitas relações de parentesco ou afeição. b) Aquele que, dolosamente, provocou o perigo certo ou atual ao bem jurídico que pretende proteger não poderá ser amparado pelo estado de necessidade exculpante e nem pelo justificante. c) Não poderá ser amparado pelo estado de necessidade exculpante aquele que tem na situação o dever de arrostar o perigo. d) Uma vez reconhecido o estado de necessidade justificante, não haverá crime militar. e) Para o estado de necessidade justificante, é indiferente saber a quem pertence o bem ou direito que se quer proteger pelo fato necessário.

27

3. Coação e Obediência Hierárquica 3.1 Apresentação Esta unidade abordará, dentro da culpabilidade, a coação e a obediência hierárquica.

Focando o elemento da culpabilidade e exigibilidade de conduta diversa, o Código Penal Militar consagrou como excludentes de culpabilidade a obediência hierárquica e a coação.

No art. 38 do CPM, há a previsão de que não é culpado aquele que comete o crime sob coação irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir segundo a própria vontade e aquele que comete o fato em estrita obediência à ordem direta de superior hierárquico, em matéria de serviços.

Segundo o art. 40 do Código Penal Militar, nos crimes em que há violação de dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível, senão quando física ou material. A leitura desse artigo dá o entendimento de que a letra “a” do art. 38 do CPM, quando trata de coação irresistível, se refere à coação física e moral.

A coação moral é a violência contra o intelecto da pessoa. Por exemplo, ameaçar alguém de furtar arsenal de armas sob pena de ter sua família morta.

O agente militar que praticasse tal ato teria exculpação por estar em coação moral irresistível.

Coação física é a prevista do art. 183 ao art. 204 do Código Penal Militar.

No CPM, não há literalmente a indicação de que se trata da coação moral apenas, mas essa conclusão é a correta, tomando por foco a expressão irresistível ou que lhe suprima a faculdade de agir, dando a nítida impressão de vis compulsiva, de um sofrimento moral intransponível. No entanto, deve-se assinalar, buscando respaldo no causalismo neoclássico, ou pode-se mesmo defender uma equiparação da coação moral à coação física, já que ambas, pelo causalismo, excluiriam a culpabilidade.

A obediência hierárquica, ou seja, a prática de conduta por determinação de superior, está disposta no art. 38 do CPM, em sua alínea “b”, também como uma causa de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa. Da mesma forma que na coação, aquele de quem partiu a ordem responde pelo delito, em autoria mediata.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese

28 Essa ordem deve ser uma ordem legal, ou seja, um ato administrativo com a presença de seus requisitos de validade: competência, finalidade, forma, motivo e objeto lícito. Esta ordem pode ser verbal, e sua finalidade deve ser sempre o bem comum.

Exercício 15.

Um superior emite uma ordem para matar alguém sem amparo de excludente de ilicitude; ordem essa cumprida pelo subordinado.

Neste caso, como ficará a responsabilidade penal militar?

4. Coação e Obediência Hierárquica 4.1 Apresentação Esta unidade estudará, dentro da culpabilidade, a abordagem do CPM acerca do erro.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese A discussão do erro está envolvida no campo da culpabilidade, em especial, na discussão do dolo.

O Código Penal Militar, em seus arts. 35, 36 e 37, adota a distinção clássica entre erro de direito e erro de fato.

Sob o título erro de direito, previsto no art. 35, o Código Penal Militar prevê a possibilidade de atenuação ou substituição de pena por uma mais branda, quando o agente supõe por erro escusável (inevitável) que sua conduta é lícita.

Note-se a brutal discrepância de tratamento entre a legislação penal comum e a militar: enquanto a ignorância sobre a ilicitude permite até a isenção de pena no Código Penal comum (exclusão da culpabilidade), no Código Castrense, a pena pode, no máximo, ser substituída por uma mais branda (mitigação da culpabilidade) e, mais ainda, em determinados delitos, não se aplicará esta regra (crimes contra o dever militar).

O art. 36 do Código Castrense cuida do erro de fato essencial, dispondo, in verbis: “É isento de pena quem, ao praticar o crime, supõe, por erro plenamente escusável, a inexistência de circunstância de fato que o constitui ou a existência de situação de fato que tornaria a ação legítima.”

29 O erro de fato essencial pode ser invencível, quando excluirá não só o dolo, mas também a culpa, como nas hipóteses do art. 36, caput. Contudo, se vencível, haverá conduta culposa como pressuposto, sendo o delito reprimido a esse título, lógico, se houver aquele crime na modalidade culposa, na Parte Especial do CPM (art. 36, § 1º).

Caso esse erro seja provocado por terceiro, sendo invencível ao autor, este estará isento de pena, enquanto aquele responderá a título de dolo e de culpa, conforme o caso. Há aqui, mais um caso de autoria mediata, a exemplo do que vimos na coação e na obediência hierárquica.

O erro de fato contempla a espécie acidental, a qual também incide sobre a pessoa ou o objeto, bem como o erro de execução, não constituindo elemento fundamental do crime, que persiste apesar do erro, tornando-se irrelevante penalmente. Dele trata o art. 37 e seus parágrafos, enumerando circunstâncias como o erro sobre a pessoa e o erro de execução. Consiste no fato do agente querer praticar ato ilícito, mas pratica de forma diversa da que desejava.

Exercício Um Soldado da Polícia Militar, com o intuito de agredir um Capitão de sua Instituição, arremessa um objeto contundente, errando o arremesso e acertando outro Soldado da Polícia Militar. Nesses termos, deverá responder por qual delito?

Direito Penal Militar

16.

Capítulo 5

Das Penas

1. Penas Principais 1.1 Apresentação Esta unidade abordará as penas principais no Código Penal Militar.

1.2 Síntese O Código Penal Militar ainda mantém a previsão de penas principais e penas acessórias, ao contrário do que dispõe o Código Penal comum que eliminou de seu contexto as penas acessórias, hoje efeitos da condenação.

A pena de morte no CPM caracteriza-se pela execução do infrator em decorrência de sentença condenatória passada em julgado. A forma de execução é o fuzilamento, conforme dispõe o art. 56 do CPM, e só pode ser efetivada sete dias após a comunicação do trânsito em julgado ao presidente da República que, nesse período de sete dias, pode indultar o condenado ou comutar

a pena de morte para a pena de reclusão de 30 anos, por exemplo. A pena de morte só pode ocorrer em crimes militares em tempos de guerra, que o Brasil não seja o agressor. Apesar desse rito, o CPM prevê uma exceção, em que a execução ocorreria sumariamente, mas apenas no caso de imposição em zona de operações de guerra, e somente quando assim o exigir o interesse da ordem e da disciplina militares, e não quando o Brasil for o país agressor (parágrafo único do art. 57).

Apesar de prever as penas de reclusão e de detenção, o CPM não traz minúcias a essas espécies de sanções penais, devendo-se aplicar, dessa forma, o disposto nos arts. 33 e seguintes do Código Penal comum. Às vezes, o CPM não expõe no preceito secundário qual a pena mínima ou máxima de reclusão ou de detenção para aquele crime, a exemplo do art. 290, que prevê apenas a pena máxima de reclusão para o crime de tráfico ou porte de entorpecente. Nesses casos, deve-se lançar mão da previsão constante do art. 58 do CPM, segundo a qual o mínimo da pena de reclusão é de um ano, e o máximo de trinta anos, enquanto o mínimo da pena de detenção é de trinta dias, e o máximo de dez anos.

A pena de prisão é o resultado da conversão das penas de reclusão e detenção, inferiores a dois anos, desde que não seja possível a concessão de suspensão condicional da pena, conforme disciplina o art. 59 do CPM. Trata-se de uma sanção mais benéfica ao condenado, porquanto, se Oficial, será cumprida em recinto de estabelecimento militar, ou seja, em quartel, e, se Praça, será executada em estabelecimento penal militar, porém, em separado, apartado dos presos disciplinares e daqueles com condenação superior a dois anos.

A pena de impedimento, prevista no art. 63 do CPM, traduz-se na sujeição do condenado a permanecer no recinto da Unidade Militar, sem prejuízo da instrução militar que receberia estando em liberdade. É, dessa forma, uma pena privativa de liberdade. O crime de insubmissão pode ser aplicado ao sujeito que é convocado a prestar o serviço militar e não comparece. Ele é obrigado a servir e, na sequência, ocorre a suspensão do exercício do posto, cargo ou função pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seu comparecimento, e não será computado como tempo de serviço. Posto consiste em grau hierárquico. Se na data da sentença o militar estiver aposentado, caso seja condenado, a pena prevista neste artigo será convertida em pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

A pena de suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função está prevista no art. 64 do CPM e consiste na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade do condenado pelo tempo determinado na sentença, sem prejuízo de seu comparecimento regular à sede do serviço.

O tempo fixado na sentença não será computado como tempo de serviço, conforme previsão do próprio artigo. Caso o militar já seja inativo no momento da

Direito Penal Militar

31

32 condenação, a pena será convertida em detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano, consoante previsão do parágrafo único do art. 64 do CPM. Pela expressa previsão, a pena de reforma sujeita o condenado à situação de inatividade, não podendo perceber mais que um vinte e cinco avos do soldo por ano de serviço, nem importância superior à do soldo. Pode ser modalidade alternativa ou cumulativa de pena (para oficial), como no caso do art. 266 do CPM.

Exercício 17.

(Ministério Público Militar/2005) Relativamente às penas principais previstas no Código Penal, assinale a alternativa correta: a) A sentença definitiva de condenação à morte é comunicada, logo que passe em julgado, ao presidente da República, e pode ser executada de imediato, independentemente de ser imposta, ou não, em zona de operações de guerra. b) A pena privativa de liberdade por mais de dois anos, aplicada a militar, quando cumprida em estabelecimento prisional civil, faz com que ele fique sujeito ao regime de execução da legislação penal comum. c) O civil cumpre a pena aplicada pela Justiça Militar em penitenciária militar, independentemente do crime ter sido cometido em tempo de guerra ou em tempo de paz. d) A pena de impedimento consiste na agregação, no afastamento, no licenciamento ou na disponibilidade do condenado, pelo tempo fixado na sentença, sem prejuízo do seu comparecimento regular à sede do serviço.

2. Penas Acessórias 2.1 Apresentação

Direito Penal Militar

Esta unidade abordará as penas acessórias no CPM.

2.2 Síntese Penas acessórias são penas complementares, dependentes das penas principais, não podendo surtir efeito sozinhas, devendo acompanhar a pena principal.

Por previsão do art. 99 do Código Penal Militar, a perda de posto e patente, aplicada somente a Oficiais, resulta da condenação à pena privativa de liberdade por tempo superior a dois anos, e importa na perda das condecorações.

Apesar da previsão no CPM, essa pena acessória não pode mais ser aplicada inerente à condenação, mas é necessário um julgamento ético pelos órgãos de segunda instância das Justiças Militares (incisos VI e VII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal c.c. o § 1º do art. 42, também da CF).

De forma idêntica à perda do posto e da patente, a indignidade para o Oficialato, prevista no art. 100 do CPM, e a incompatibilidade para o Oficialato, prevista no art. 102 do mesmo Código, decorrem de processo ético pelos Tribunais respectivos, não podendo mais ser aplicada como pena acessória.

A exclusão das Forças Armadas está prevista no art. 102 do CPM e consiste no desligamento de Praça, apenas Praça, das fileiras do Exército, da Marinha ou da Aeronáutica em função de condenação à pena privativa de liberdade superior a dois anos.

A perda da função pública, prevista no art. 103 do CPM, é aplicada ao civil ou assemelhado (figura hoje inexistente), em face de condenação à pena privativa de liberdade por crime cometido com abuso de poder ou violação de dever inerente à função pública ou por qualquer outro crime à pena privativa de liberdade superior a dois anos.

Prevista no art. 104 do CPM, a inabilitação para o exercício de função pública visa impedir que o condenado reassuma uma função pública, podendo ser aplicada pelo prazo de dois até vinte anos, ao condenado à reclusão por mais de quatro anos, em virtude de crime praticado com abuso de poder ou violação do dever militar ou inerente à função pública, tendo como termo inicial o término da execução da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança imposta em substituição, ou da data em que se extingue a referida pena.

Prevista no art. 105 do CPM, a suspensão do pátrio poder, tutela ou curatela tem como fundamento a impossibilidade material de o condenado exercer o poder de família, a tutela ou a curatela. É aplicada ao condenado a pena privativa de liberdade superior a dois anos, seja qual for o crime praticado, perdurando por toda a execução da pena ou da medida de segurança imposta em substituição. Tal dispositivo, na atualidade, deve ser aplicado na forma da lei civil.

Prevista no art. 106 do CPM a suspensão de direitos políticos consiste na impossibilidade de sufrágio pelo condenado, que fica impossibilitado de votar e ser votado. Hoje, deve-se dizer a suspensão é inerente a qualquer condenação criminal, como disciplina o art. 15, III, da Constituição Federal, devendo ser considerado um efeito da condenação.

O art. 107 dispõe que, salvo os casos dos arts. 99, 103, II, e 106, a imposição da pena acessória deve constar expressamente da sentença.

Direito Penal Militar

33

34 O art. 130 do CPM dispõe que a execução das penas acessórias é imprescritível, o que reputamos inconstitucional, posto que os incisos XLII e XLIV do art. 5º da CF definem quais crimes serão imprescritíveis.

Exercício 18.

(Defensoria Pública da União/2007) A pena acessória de exclusão das Forças Armadas prevista no CPM será obrigatoriamente aplicada à praça cuja condenação à pena privativa de liberdade for superior a dois anos.

3. Aplicação da Pena 3.1 Apresentação Esta unidade abordará a aplicação da pena privativa de liberdade.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese A aplicação da pena não está presente no Código Penal Militar, e sim na jurisprudência e na doutrina.

Como ocorre no Direito Penal Comum, a aplicação da pena no Direito Penal Militar, de acordo com o seu art. 69, quando privativa de liberdade, obedece a um critério trifásico, sendo a primeira fase o estabelecimento da pena-base (qualificadoras e as circunstâncias judiciais), depois alteração da pena (circunstâncias agravantes e atenuantes) e pena final (causas genéricas e especiais de aumento ou diminuição de pena).

Circunstâncias judiciais e fixação da pena-base: pelo art. 69 do Código Penal Militar, o juiz deverá na fixação da pena privativa de liberdade apreciar a gravidade do crime praticado e a personalidade do réu, levando em conta ainda a intensidade do dolo ou grau da culpa, a maior ou menor extensão do dano ou perigo de dano, os meios empregados, o modo de execução, os motivos determinantes, as circunstâncias de tempo e lugar, os antecedentes do réu, a atitude de insensibilidade e indiferença ou arrependimento do réu após o crime.

Para a fixação da pena-base, também deve-se verificar se o crime é qualificado ou simples.

A pena alterada consiste na fase em que ingressam as circunstâncias agravantes (art. 70 do CPM) e as atenuantes (art. 72 do CPM). Além disso, nesta

35 fase, incidem as agravantes específicas do concurso de pessoas, previstas no § 2º do art. 53 do CPM. Na pena final, na terceira e última fase, o Juiz irá avaliar as causas especiais de aumento ou diminuição de pena e, neste caso, não estará adstrito aos limites da pena cominada ao crime, no preceito secundário, mas deverá observar aqueles limites mínimos e máximos trazidos pelo art. 58, ou seja, para a pena de reclusão o mínimo será de um ano e o máximo de trinta anos, enquanto para a detenção o mínimo da pena será de trinta dias e o máximo de dez anos.

Exercício 19.

Um policial militar que cometa um crime comum de lesão corporal, com condenação transitada em julgado e, posteriormente, cometa o delito militar de deserção, quando do julgamento do crime militar, será considerado primário ou reincidente?

4. Sursis e Livramento Condicional 4.1 Apresentação Esta unidade abordará o sursis e o livramento condicional.

A suspensão condicional da pena, conhecida como sursis, trata-se de um benefício concedido ao condenado, no qual a pena ficará suspensa se houver o preenchimento de certos requisitos e mediante o compromisso de cumprimento de algumas condições, por um período, em princípio, de 2 a 6 anos, no CPM. Esse período no CP, a título de comparação, é de 2 a 4 anos.

O art. 86 do CPM traz as causas de revogação do sursis, que ocorre caso o beneficiário seja condenado por sentença irrecorrível na Justiça Militar ou na comum em razão de crime ou contravenção reveladora de má índole, ou que a ele tenha sido imposta pena privativa de liberdade, ou que não efetue de maneira justificada a reparação do dano e sendo militar, punido por infração disciplinar grave.

Ainda, o § 2º, do art. 86 do CPM, determina que quando facultativa a revogação, o juiz poderá prorrogar a prova até o máximo, bem como seu § 3º, que determina que o beneficiário que responde a processo por outro caso, o sursis será prorrogado até mais de 6 anos até o julgamento.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese

36 Em alguns casos, embora preenchidos os requisitos, não será cabível por expressa previsão legal, o sursis. São os casos enumerados no art. 88 do CPM combinado com o art. 617 do CPPM, vedando-se a concessão de sursis em caso de crime cometido em tempo de guerra e para determinados crimes militares em tempo de paz, enumerados no inciso II do art. 88 do CPM, ou seja, crime contra a segurança nacional, de aliciação e incitamento, de violência contra superior, oficial de dia, de serviço ou de quarto, sentinela, vigia ou plantão, de desrespeito a superior, de insubordinação, ou de deserção, e ainda aqueles previstos nos arts. 161, 162, 235, 291 e seu parágrafo único, I a IV. O livramento condicional é um incidente na execução da pena privativa de liberdade, caracterizado pela antecipação provisória da liberdade do condenado, após o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos, mediante o compromisso de cumprimento de algumas condições. Os requisitos subjetivos consistem em boa conduta durante a execução da pena, adaptação ao trabalho ou circunstâncias atinentes que permitam supor que não voltará ao crime. O período de provas coincide com o restante da pena a cumprir e caracteriza-se, também, direito público subjetivo do condenado.

O art. 96 do CPM dispõe que não se pode aplicar o livramento condicional aos crimes cometidos em tempo de guerra.

Em tempo de paz, conforme o art. 97 do CPM, o livramento condicional por crime contra a segurança externa do país, ou de revolta, motim, aliciação e incitamento, violência contra superior ou militar de serviço, só será concedido após o cumprimento de dois terços da pena, observado ainda o disposto no art.

89, preâmbulo, incisos II e III e §§ 1º e 2º.

Exercício

Direito Penal Militar

20.

(Defensoria Pública da União/2007) De acordo com o CPM, é vedada a concessão de suspensão condicional da pena no crime de violência contra inferior.

Capítulo 6

Concurso de Pessoas

1. Conceito e Requisitos de Concursos de Pessoas 1.1 Apresentação Esta unidade abordará o concurso de pessoas no Código Penal Militar, em especial seu conceito e seus requisitos.

1.2 Síntese Há três teorias para se regular o concurso de pessoas no Código Penal comum, a teoria extensiva, a teoria restritiva e a teoria do domínio do fato.

O Código Penal Militar, alinhado à teoria da equivalência dos antecedentes e com base no grafado no art. 53, adotou, em primeira análise, a teoria extensiva, onde todos respondem no mesmo patamar jurídico (ou subjetiva

Direito Penal Militar

38 causal), com alguns pontos da teoria restritiva, já que nos termos do caput do citado artigo quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, previsão idêntica àquela do art. 29 do Código Penal comum.

Entretanto, a adoção incondicionada da teoria extensiva levaria a soluções extremamente injustas, razão pela qual o CPM mitigou tal teoria, possibilitando, não em conceito, mas, quando da aplicação da pena, a distinção entre autores (ou coautores) e partícipes, valendo, nessa distinção, os postulados da teoria formal objetiva (ou restritiva).

Autor é aquele que executa a conduta nuclear descrita no tipo penal incriminador, enquanto o partícipe é aquele que, sem realizar a conduta descrita no tipo, concorre para sua realização por qualquer modo.

Como ocorre no CP, o CPM, no § 2º do art. 29, dispõe que a omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado, conferindo esse dever de evitar a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância, a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado e a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência. Trata-se da figura do garante ou garantidor, que responderá pelo delito na condição de partícipe (participação por omissão).

O concurso de pessoas possui como requisitos para sua existência a pluralidade de condutas, a relevância causal de cada uma das ações, o liame subjetivo entre os agentes e a identidade do fato.

A pluralidade de condutas, como ensina Capez, para que haja concurso de pessoas, exigem-se, no mínimo, duas condutas, quais sejam, duas principais, realizadas pelos autores, quando teremos a coautoria, ou uma principal e outra acessória, praticada, respectivamente, por autor e partícipe, quando estarão presentes a autoria e a participação.

A relevância causal de cada uma das ações consiste em que as condutas consideradas para o concurso de pessoas devem ter contribuído para o resultado, utilizando-se para essa detecção, nos crimes materiais, a técnica da eliminação hipotética.

O principal requisito, chamado liame subjetivo, é caracterizado pelo ajuste entre os concorrentes, ou seja, o assentimento em praticar do delito, sendo prescindível que esse liame seja celebrado antes do crime, podendo ocorrer durante a agressão ao bem jurídico, mas não após o crime, malgrado hajam relevantes vozes em sentido contrário. Basta, portanto, a consciência ou a vontade de cooperação formada antes ou durante a execução do crime. A pluralidade de condutas que contribuem para o crime, desprovidas de liame subjetivo, não significará concurso de pessoas, mas, sim, autoria colateral, circunstância em que poderá haver a hipótese de autoria desconhecida.

A identidade do fato, como consequência do concurso de pessoas, por adoção da teoria unitária como regra, todos os consortes deverão responder pelo

39 mesmo delito. No entanto, há exceções no Código Penal Militar que podem ser identificadas como pontos de adoção da teoria pluralística, em que cada um dos consortes responderá por um delito próprio (Ex.: corrupção passiva e ativa, arts. 308 e 309 do CPM).

Exercício 21.

Não é um requisito do concurso de pessoas: a) Pluralidade de condutas. b) Relevância causal de cada uma das ações. c) Liame subjetivo entre os agentes; d) Identidade do fato. e) Nenhuma das anteriores.

2. Classificação das Elementares – Figura da Cabeça e as Agravantes Específicas 2.1 Apresentação Esta unidade abordará o concurso de pessoas no Código Penal Militar, em especial, a classificação do delito de acordo com o concurso, comunicação das elementares, a figura da cabeça e as agravantes específicas do concurso de pessoas.

De acordo com a exigência ou não de pluralidade de pessoas no polo ativo para a perpetração do delito, é possível trabalhar a classificação dos delitos em unissubjetivos e plurissubjetivos.

Os crimes que não exigem essa pluralidade, ou seja, aqueles que podem ser perpetrados por apenas uma pessoa, são chamados de crimes unissubjetivos, ou monossubjetivos ou, ainda, unilaterais. Nesses crimes, por outro lado, o concurso de pessoas é possível, embora não exigido, o que levou a doutrina a também chamá-los de crimes de concurso eventual. Como exemplo, tome-se o homicídio (art. 205 do Código Penal Militar).

Por outro lado, há crimes que, por sua conceituação típica, exigem dois ou mais agentes para a prática da conduta criminosa, sendo necessário, portanto,

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

Direito Penal Militar

40 o concurso de pessoas. São os chamados crimes plurissubjetivos ou de concurso necessário. São exemplos: o motim e a revolta (art. 149, caput, e parágrafo único, do CPM), que possuem condutas paralelas, a pederastia ou outro ato de libidinagem (art. 235 do CPM), que apresentam condutas convergentes e a participação em rixa (art. 211 do CPM), que apresenta condutas divergentes ou contrapostas.

Há alguns crimes que não admitem a coautoria, mas apenas a participação, como o caso do crime de falso testemunho (art. 346 do CPM). Tais crimes são denominados crimes de mão própria.

O Código Penal Militar, a exemplo do Código Penal comum, possui previsão acerca da comunicação de circunstâncias pessoais que, ao mesmo tempo, sejam elementares do tipo legal. São circunstâncias subjetivas do autor do fato que, uma vez grafadas no tipo penal e conhecidas pelo codelinquente, a ele se comunicarão. Essa previsão está na segunda parte do § 1º do art. 53 do CPM que dispõe que a punibilidade de qualquer dos concorrentes é independente da dos outros, determinando-se segundo a sua própria culpabilidade e que as condições ou circunstâncias de caráter pessoal não se comunicam entre os codelinquentes, exceto se forem elementares do crime, ou seja, exigidas no tipo penal para a configuração do crime.

Tomando como exemplo o crime de motim (art. 149 do CPM), se observarmos o preceito secundário, notaremos que há uma causa especial de aumento da pena em um terço para os cabeças. Presente apenas em alguns crimes de concurso necessário, ao menos neles apenas é que há a consequência penal.

O Código Penal Militar traz a definição de cabeça nos §§ 4º e 5º do art. 53, segundo os quais cabeças são aqueles que provocam ou instigam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva, bem como o Oficial que, mesmo sem liderar, pratica tais delitos em companhia de inferiores. Na última condição, também se enquadram os inferiores que desempenham a função de Oficial.

O concurso de pessoas no CPM também apresenta, no § 2º do art. 53, agravantes específicas para o caso do concurso de pessoas. São elas: I – promover ou organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais agentes, o que não se confunde com a figura do cabeça, presente em alguns crimes plurissubjetivos; II – coagir outrem à execução material do crime; III – instigar ou determinar que alguém sob sua autoridade cometa o crime, ou então ter a mesma conduta em relação a alguém não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; III – executar o crime, ou nele participar, mediante paga ou promessa de recompensa.

41

Exercício 22.

Consideram-se cabeças nos crimes plurissubjetivos: a) Somente aqueles que provocam ou instigam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva. b) Somente o Oficial, ou quem exerça a função de Oficial, que, mesmo sem liderar, pratica tais delitos em companhia de inferiores. c) Aqueles que provocam ou instigam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva, bem como o Oficial que, mesmo sem liderar, pratica tais delitos em companhia de inferiores. d) Aqueles que provocam ou instigam a ação delituosa em um crime de autoria coletiva, bem como o Oficial, ou quem exerça a função de Oficial, que, mesmo sem liderar, pratica tais delitos em companhia de inferiores. e) Nenhuma das anteriores.

3. Conceito de Concurso de Crimes, Concurso Formal e Concurso Material 3.1 Apresentação Esta unidade abordará o conceito do concurso de crimes e o concurso formal e material.

O concurso de crimes ocorre com a prática de várias infrações penais em um mesmo contexto.

Basicamente, o CPM apresenta as três formas de concurso de crimes apresentadas pelo Código Penal comum: o concurso material, o concurso formal e o crime continuado. Todavia, ao tratar do concurso material e formal de crimes, utiliza-se apenas de um dispositivo penal, e não de dois artigos, como o faz o Código Penal comum.

O Código Penal traz duas formas de unificação da pena, o cúmulo material e a exasperação. Cúmulo material é a soma. Exasperação é aumentar o crime mais grave de uma fração.

O Código Penal faz uma diferenciação para saber qual se aplica ao concurso formal ou material. O concurso material ocorre quando há duas ou mais pessoas, praticando dois ou mais resultados. Neste caso, utiliza-se o cúmulo

Direito Penal Militar

3.2 Síntese

42 material. O concurso formal deve verificar se houve desígnio autônomo ou único, e aplica-se a exasperação da pena.

O art. 79 do CPM, dispondo de forma unificada sobre o concurso material e formal de crimes, estatui que quando o agente, mediante uma só ou mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas. E prossegue dizendo que se as penas cominadas para os crimes concorrentes são da mesma espécie; a pena única é a soma de todas e, se de espécies diferentes, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, ressalvado o disposto no art. 58.

O art. 80 do CPM trata de crime continuado, e determina que se aplique a regra do art. 79 quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e pelas condições de tempo, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro.

Exercício 23.

Acerca do concurso de crimes no CPM, é correto afirmar: a) Que a pena sempre será unificada por exasperação. b) Que a pena sempre será unificada por cúmulo material. c) Que o tratamento do concurso material e formal vem em apenas um dispositivo do Código. d) Se as penas cominadas para os crimes concorrentes são da mesma espécie, a pena única é a mais grave, mas com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves. e) Se as penas cominadas para os crimes concorrentes são de espécies diferentes, a pena única é a soma de todas.

4. Crime Continuado e Tentativas 4.1 Apresentação

Direito Penal Militar

Esta unidade abordará o crime continuado e a tentativa no CPM.

4.2 Síntese O art. 79 do CPM determina que quando o agente, mediante uma só, ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, as penas privativas de liberdade devem ser unificadas.

O crime continuado está disciplinado no CPM pelo art. 80 que dispõe ser crime continuado aquele em que o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser considerados como continuação do primeiro, previsão análoga àquela do art. 71 do Código Penal comum.

Os requisitos do crime continuado, portanto, são: I – pluralidade de crimes de mesma espécie: no Código Penal comum, tem-se entendido que não há necessidade de ser o mesmo crime, em razão da expressão constante do tipo penal específico que ao falar da unificação da pena dispõe que “aplica-se-lhe a mais grave das penas”. No CPM, como não há essa regra, seria conveniente também postular a mesma compreensão, mas não há construções robustas nesse sentido; II – condições objetivas semelhantes: devem ser praticados em condições semelhantes de tempo (tem-se entendido que o tempo de 30 dias entre os crimes dá ensejo à continuidade delitiva), lugar (entre cidades próximas, pode-se falar em crime continuado) e modo de execução (o modo de execução deve ser idêntico); II – unidade de desígnios: existem três teorias em relação a este requisito. A primeira é a teoria subjetiva. Por ela, conforme nos ensina Guilherme Nucci, a unidade de desígnios é o único requisito a ser demonstrado para o reconhecimento do crime continuado, prescindindo-se dos demais; se o agente não o demonstrar, não haverá o fenômeno em estudo; pouco utilizada, porquanto a demonstração da unidade de propósito é muito difícil. Há também a teoria objetiva: aqui, a vontade do sujeito é irrelevante, ou seja, não há necessidade de o agente ter vontade de aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior, sendo prescindível a demonstração da unidade de desígnios. E a mistura das duas é chamada teoria objetivo-subjetiva. Por essa teoria, além das circunstâncias objetivas semelhantes, há necessidade da presença de um elemento subjetivo, ou seja, da vontade de o agente aproveitar-se das mesmas circunstâncias deixadas pelo crime anterior, em uma unidade de propósitos.

Parece mais adequada, concordando com Nucci (p. 459), a terceira teoria, porquanto levaria a uma distinção clara entre o concurso material e o crime continuado. Contudo, o mesmo autor identifica que o nosso Código Penal comum, e podemos afirmar que nosso CPM também no art. 80, à letra da lei, adotou a teoria objetiva, já que o art. 71 não menciona a unidade de desígnios.

O parágrafo único do art. 80 exclui o crime continuado quando se trata de fatos ofensivos de bens jurídicos inerentes à pessoa, salvo se as ações ou omissões sucessivas são dirigidas contra a mesma vítima, impossibilitando, assim, uma disciplina de crime continuado quando doloso contra vítimas diferentes, ao contrário do Código Penal comum.

Direito Penal Militar

43

44 Todavia, ainda que se possa reconhecer certa semelhança entre a conceituação do crime continuado nos dois Códigos Penais, o CPM dispõe a regra de seu art. 79 para a unificação de pena no crime continuado, ou seja, possibilita tanto o cúmulo material, se os crimes possuírem penas de mesma espécie, como a exasperação, se de espécies diferentes, claro, respeitando o limite imposto pelo art. 58 do CPM. Assim, tomando um exemplo, se um Policial Militar desejar difamar uma mulher, também Policial Militar, e decidir mandá-la cartas injuriosas, num total de 60 cartas, considerando a pena máxima de seis meses de detenção para cada crime, poderá ser condenado à pena de 10 anos de detenção, em observância ao limite do art. 58 para essa espécie de pena.

A regra é tão severa e injusta em relação ao Código Penal comum, que a jurisprudência tem admitido a aplicação do art. 71 daquele Código em substituição ao art. 80 do CPM, consagrando-se, como regra a exasperação e não o cúmulo material.

De acordo com o art. 30 do CPM, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a pena do crime consumado.

Exercício

Direito Penal Militar

24.

Acerca do crime continuado no CPM, é correto afirmar: a) Que a pena sempre será unificada por exasperação, não havendo limites para o quantum da pena final. b) Não existe essa figura no CPM. c) Que a pena sempre será unificada por exasperação, limitando-se ao disposto no art. 58 do CPM. d) Que a pena sempre será unificada por cúmulo material, limitando-se ao disposto no art. 58 do CPM. e) Que a pena sempre será unificada apenas com a pena de um dos crimes.

Capítulo 7

Punibilidade, Efeitos da Condenação e Ação Penal Militar

1. Causas de Extinção da Punibilidade 1.1 Apresentação Esta unidade abordará a extinção da punibilidade.

1.2 Síntese Punibilidade seria a presença dos elementos para que um fato possa ser punido.

O art. 123 do Código Penal Militar enumera como causas que extinguem a punibilidade: a morte do agente, a anistia ou indulto, a abolitio criminis, a prescrição, a reabilitação e o ressarcimento do dano no peculato culposo.

Morte do agente: essa causa de extinção da punibilidade alinha-se ao princípio de que a morte apaga tudo (mors ominia solvit), o que foi, em certa proporção, enunciado pela Constituição Federal ao dispor no art. 5º, XLV,

46 que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido. A extinção da punibilidade somente será reconhecida pelo Juiz se houver prova da morte do agente, ou seja, a certidão de óbito juntada aos autos.

A anistia consiste no esquecimento do crime ou dos crimes, por alguma razão de interesse do Estado, como a não conveniência em se reprimir mais um crime político em razão da mudança de orientação política de um país.

Como efeito jurídico-penal, os fatos deixam de existir, somente tendo relevo para os efeitos extrapenais como o dever de reparação do dano, bem como um interesse histórico. A anistia é alcançada por vontade do Congresso Nacional, nos termos do art. 48, VIII, da CF e, se antes da sentença, atingirá também os efeitos extrapenais. A Lei nº 12.192/2010 descreve a anistia aos militares que reivindicaram melhoria salarial, alcançou a transgressão disciplinar, concedendo a anistia.

O indulto é uma forma de clemência soberana destinada à pessoa determinada e não a fato de competência do presidente da República, podendo ser coletivo ou individual (graça).

A abolitio criminis está expressa no art. 123, III, do CPM, estendendo-se a todos os codelinquentes. Essa previsão também é expressa no art. 2º, do CPM, prevendo que ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil. Essa causa de extinção de punibilidade pode ser aplicada pelo juiz do processo, em qualquer fase, ou pelo juiz da execução penal, se já houver sentença condenatória definitiva e atingirá apenas os efeitos penais da condenação.

Exercício

Direito Penal Militar

25.

Acerca das causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar: a) Que o CPM não prevê expressamente a graça como forma de extinção da punibilidade. b) Que a morte extingue apenas a punibilidade se o fato ainda não for objeto de sentença transitada em julgado. c) A anistia é concedida pelo presidente da República. d) O indulto é concedido pelo Congresso Nacional. e) Para o reconhecimento da morte do agente, basta que seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão compareça na Justiça Militar e declare essa condição.

47

2. Reabilitação e Ressarcimento de Dano no Peculato Culposo 2.1 Apresentação Esta unidade continuará abordando a extinção da punibilidade.

A prescrição consiste na perda do jus puniendi (ou do jus punitionis, no caso de incidir sobre a pretensão executória da pena) do Estado em razão de sua inércia em satisfazê-la durante os prazos estipulados pela lei. Configura-se em direito subjetivo do autor do fato, já que é instituto de direito material e não processual. A prescrição pode atingir a pretensão punitiva e pretensão executória da pena aplicada.

A prescrição da pretensão punitiva importa na perda pelo Estado do direito de punir em razão de não tê-lo exercido em prazo fixado por lei, no art. 125 do CPM, ou seja, em razão do decurso de tempo, o Poder Judiciário não pode julgar a lide e aplicar a sanção penal. O maior prazo prescricional do Brasil está no referido artigo do CPM, que é de 30 anos em relação à pena de morte, de 20 anos se o máximo da pena for superior a 12, em 16 anos se o máximo da pena for superior a oito e não exceder a 12, em doze anos se o máximo da pena for superior a 4 e não exceder a 8, em oito anos se o máximo da pena for superior a 2 e não exceder a 4, em 4 anos se o máximo da pena for igual a um ano ou, sendo superior, não exceder a 2, e em 2 anos se o máximo da pena for inferior um ano.

Para o crime de deserção, embora sua prescrição com base na pena cominada seja de 4 anos, o art. 132 dispõe que mesmo que decorrido tal prazo, a prescrição só extinguirá a punibilidade quando o desertor atingir a idade de quarenta e cinco anos, e, se oficial, a de sessenta.

Para os crimes cuja pena máxima seja reforma ou suspensão do exercício do posto, graduação, cargo ou função, a prescrição será de 4 anos, conforme o art. 127 do CPM. O art. 130 do CPM prevê a imprescritibilidade das penas acessórias, o que nos parece inconstitucional.

Também há no CPM a previsão da prescrição retroativa, expressa no § 1º do art. 125 que dispõe que sobrevindo sentença condenatória, de que somente o réu tenha recorrido, a prescrição passa a regular-se pela pena imposta, e deve

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

48 ser logo declarada, sem prejuízo do andamento do recurso se, entre a última causa interruptiva do curso da prescrição e a sentença, já decorreu tempo suficiente. Neste caso, toma-se por base a aplicação concreta da pena e não a cominação abstrata do preceito secundário do delito.

Os prazos prescricionais são reduzidos de metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 ou maior de 70 anos, disposição que não foi alterada pela nova disciplina do Código Civil no que concerne à capacidade.

A prescrição da pretensão executória da pena aplicada ocorre quando o Estado, apesar de já haver sancionado o delito, não leva a execução da pena a efeito, em um determinado espaço temporal. Por ocorrer somente com a condenação efetiva a uma pena, a prescrição da pretensão executória somente toma corpo após o trânsito em julgado da sentença.

A reabilitação, prevista de forma detalhada no art. 134 do CPM, significa ter cumprido todas as condições da sentença, demonstrando assim a recuperação do autor do fato criminoso, alcançando quaisquer penas impostas por sentença definitiva. Para ser requerida, há a necessidade da presença dos requisitos do artigo supracitado.

A reparação do dano no peculato culposo trata-se de verdadeira hipótese específica de arrependimento posterior, gerando a extinção da punibilidade, se executado antes da sentença condenatória irrecorrível. Caso o ressarcimento seja posterior à sentença condenatória irrecorrível, haverá apenas uma causa especial de diminuição de pena, já que a segunda parte do art. 303, § 4º, permite a redução da pena imposta de metade.

Há a hipótese da prescrição ficta que ocorre quando o promotor, ao verificar que ocorrerá a prescrição, deixa de denunciar.

Exercício

Direito Penal Militar

26.

Acerca das causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar: a) Que o CPM não prevê expressamente uma reparação do dano como causa de extinção da punibilidade. b) Que a prescrição no CPM somente pode ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença. c) A reabilitação no CPM é causa de extinção da punibilidade. d) A prescrição da pretensão punitiva de crime apenado com pena de suspensão do exercício do posto, se dará em 8 anos. e) A deserção é crime imprescritível.

49

3. Efeitos da Condenação 3.1 Apresentação Esta unidade abordará os efeitos da condenação.

3.2 Síntese

Exercício 27.

Acerca dos efeitos da condenação no CPM, é correto afirmar: a) Que se confundem com as penas acessórias. b) Um dos efeitos da condenação é o de tornar certa a obrigação de reparar o dano resultante do crime.

Direito Penal Militar

O CPM mantém em seu corpo as penas principais em seu art. 55, as penas acessórias, com seu rol previsto, nos arts. 98 e seguintes, e os efeitos da condenação, estes previstos no art. 109 do CPM. Uma pena acessória depende de uma pena principal. Na Justiça Militar, todos os crimes são julgados por conselhos de justiça, podendo ser permanentes ou especiais. Alguns crimes são julgados apenas pelo juiz, que são os crimes praticados contra civis.

De acordo com o art. 142, § 3º, incisos VI e VII, da Constituição, o oficial só perde o posto ou a patente, se for considerado indigno ou incompatível para com o Oficialato, pelo tribunal competente.

Ademais, segundo a Constituição, a pena acessória é aplicada em segunda instância, deixando de ser uma pena acessória, e se tornando efeitos da condenação.

A condenação transitada em julgado torna certa a obrigação de reparar o dano resultante do crime, bem como a perda do produto do crime ou de qualquer valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática (art. 109 do CPM).

As penas acessórias consistem na suspensão do poder pátrio familiar e suspensão dos direitos políticos do condenado, mas, segundo a Constituição, enquanto durarem os efeitos da condenação, haverá uma suspensão dos direitos políticos, sejam eles passivos ou ativos.

A condenação transitada em julgado importa na perda, em favor da Fazenda Nacional, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito e do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a sua prática.

50 c) Não há efeitos da condenação expressos no CPM. d) A condenação transitada em julgado importa na perda, em favor da Fazenda Nacional, apenas dos objetos do crime. e) A condenação transitada em julgado não importa na perda, em favor da Fazenda Nacional, dos instrumentos do crime.

4. Medidas de Segurança – Ação Penal Militar 4.1 Apresentação Nesta unidade, abordaremos a ação penal militar.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese As medidas de segurança podem ser pessoais (aplicadas aos inimputáveis) ou não pessoais. As pessoais podem ser detentivas ou não detentivas (ex.: suspensão da CNH, exílio local e proibição de frequentar determinados lugares), patrimoniais (ex.: interdição do estabelecimento e confisco). As detentivas consistem em internação em manicômio judiciário e internação em estabelecimento psiquiátrico anexo ao manicômio judiciário ou ao estabelecimento penal.

A ação penal no CPM está prevista nos arts. 121 e 122, dispositivos que nos levam à conclusão de que todos os crimes militares são de ação penal pública incondicionada (mesmo os crimes contra a honra), com a possibilidade, é claro, de ação penal privada subsidiária da pública.

Em regra, são de ação pública incondicionada, mas há crimes que exigem requisição do Ministro da Defesa e dos Ministros das Forças Militares, tornando-se crimes de ação penal pública condicionada.

Nos crimes previstos nos arts. 136 a 141, quando o agente for militar ou assemelhado, figura inexistente na atual realidade normativa de nosso País, a ação penal dependerá de requisição do ministério militar a que estiver afeto o sujeito ativo. Contudo, como hoje não temos mais os Ministros do Exército, da Marinha e da Aeronáutica, entendemos que tal requisição deva partir do Ministro da Defesa. No caso de sujeito ativo civil, no crime do art. 141 do CPM, a ação penal condiciona-se à existência de requisição do Ministro da Justiça.

A ação penal pública não existe na ação penal militar, exceto a subsidiária da pública (art. 5º, LXIX).

51

Exercício Acerca da ação penal militar, é correto afirmar. a) À luz do CPM, todos os crimes militares privada. b) À luz do CPM, todos os crimes militares pública condicionada. c) À luz do CPM, todos os crimes militares pública incondicionada. d) À luz do CPM, todos os crimes militares pública. e) À luz do CPM, todos os crimes militares privada exclusiva.

são de ação penal são de ação penal são de ação penal são de ação penal são de ação penal

Direito Penal Militar

28.

Capítulo 8

Crimes contra a Segurança Externa, Autoridade e Disciplina

1. Crimes contra a Segurança Externa do País – Introdução – Parte I 1.1 Apresentação Esta unidade abordará a hostilidade a país estrangeiro, provocação a país estrangeiro, ato de jurisdição indevida, violação de território estrangeiro, entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra e entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil.

1.2 Síntese A hostilidade contra país estrangeiro está prevista no art. 136 do CPM, e tem como objetividade jurídica a segurança externa do País.

O sujeito ativo do delito é o militar da ativa, e o sujeito passivo, o Estado.

Tal crime tem como elemento objetivo a prática de qualquer ato hostil contra país estrangeiro.

O ato de hostilidade consiste em inimizade, agressividade, ser pouco acolhedor, adverso, desfavorável.

Necessário que o ato em questão tenha o potencial de colocar o nosso País em risco de guerra, o que mostra o grau lesivo da hostilidade perpetrada. Não é necessário que ela ocorra, mas é imprescindível que haja o perigo real de sua ocorrência, tanto que, se houver ruptura de relações diplomáticas, retaliação ou até mesmo a guerra, o legislador considerou tais circunstâncias como qualificadoras.

A guerra consiste em luta armada ferida entre dois ou mais Estados para solução de conflito havido entre eles, que não se tenha podido resolver por outro meio.

O crime se qualifica caso resulte, do ato de hostilidade, rompimento de relações diplomáticas ou declaração de guerra. Tem como elemento subjetivo só o dolo. Consuma-se com a prática do ato pelo autor, desde que demonstradamente capaz de levar o País à guerra, independentemente de esse resultado sobrevir. Admite a forma tentada.

Trata-se de um crime propriamente militar, em que a ação penal exige requisição do Ministro da Defesa.

Há também o crime de provocação a país estrangeiro do art. 137 do CPM. Tem como objetividade jurídica a segurança externa do país.

Tem como sujeito ativo o militar da ativa, e como sujeito passivo o Estado.

Possui como elemento objetivo a tipificação semelhante à do delito anterior, mas inverte-se a polaridade. No crime do art. 136, o militar brasileiro praticava hostilidade ao país estrangeiro e, agora, é o país estrangeiro que declara guerra ou pratica hostilidade contra o Brasil, motivado pela provocação do militar brasileiro que, não necessariamente, praticou atos previstos no delito anterior (hostis).

Tem como elemento subjetivo apenas o dolo.

O delito se consuma quando o autor realiza a provocação, materializada por uma conduta, exigindo-se o efetivo dano na segurança externa, pela declaração de guerra ou prática de hostilidade contra o Brasil, ou a intervenção do país estrangeiro em questão que respeite a soberania nacional (crime de dano).

Admite-se a forma tentada.

Trata-se de um crime propriamente militar em que a ação penal exige a representação do Ministro da Defesa.

Devemos mencionar também o crime de ato de jurisdição indevida (art.

138 do CPM), que tem como objetividade jurídica a segurança externa do país, e como sujeito ativo o militar da ativa e sujeito passivo o Estado.

Direito Penal Militar

53

Direito Penal Militar

54 Os elementos objetivos ocorrem quando o militar pratica ato indevido de jurisdição de país estrangeiro, ou seja, ato determinado por um juiz estrangeiro em processo que tramite na justiça estrangeira. Poderia ainda o autor não chegar a praticar o ato, mas tão somente favorecer sua prática, o que já caracterizaria o tipo. Esse ato deve ser praticado em território brasileiro.

Território brasileiro consiste em todo espaço onde se exerce a soberania do Estado, compreendendo o espaço territorial delimitado pelas fronteiras do país, sem solução de continuidade, inclusive rios, lagos e mares interiores, bem como as ilhas e outras porções de terra separadas do solo principal, o mar territorial e o espaço aéreo.

Mar territorial, nos termos da Lei nº 8.617/1993, compreende uma faixa de doze milhas marítimas de largura, medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental e insular, tal como indicada nas cartas náuticas de grande escala, reconhecidas oficialmente no Brasil.

Deve-se somar a previsão do art. 7º do CPM que traz o conceito de território nacional por extensão, na seguinte conformidade: para os efeitos da lei penal militar, consideram-se como extensão do território nacional as aeronaves e os navios brasileiros, onde quer que se encontrem, sob comando militar ou militarmente utilizados ou ocupados por ordem legal de autoridade competente, ainda que de propriedade privada (§ 1º), é também aplicável a lei penal militar ao crime praticado a bordo de aeronaves ou navios estrangeiros, desde que em lugar sujeito à administração militar, e o crime atente contra as instituições militares.

Como elemento subjetivo só se admite o dolo.

A consumação ocorre com a prática do ato decorrente da decisão do juiz estrangeiro, ou concorre para sua prática, independentemente de uma efetiva lesão à segurança nacional, ou mesmo da demonstração do risco a ela, presumindo-se, pela inobservância da soberania, o risco indesejado. Admite-se a tentativa e se trata de um crime propriamente militar.

Na ação penal, exige-se representação do Ministro da Defesa.

Há também o crime de violação de território estrangeiro, previsto no art.

139 do CPM. Tem como objetividade jurídica a segurança externa do país.

São sujeitos do delito o militar da ativa (ativo) e o Estado (passivo).

Ocorre quando o militar entra, sem autorização, em território estrangeiro para praticar ato decorrente da decisão de um juiz brasileiro, invertendo-se a previsão do tipo anterior.

O delito exige o ingresso em território estrangeiro, o que significa dizer que não estará configurado o crime em caso de prática em território internacional (seja terrestre, marítimo ou aéreo).

Só admite o dolo específico (elemento subjetivo específico do injusto).

Consuma-se o crime com a entrada do autor com a finalidade já expressa, sendo irrelevante para a caracterização do delito se ele conseguiu ou não realizar o ato a que se propôs. Admite-se tentativa e trata-se de um crime propriamente militar em que a ação penal exige representação do Ministro da Defesa.

O entendimento para empenhar o Brasil à neutralidade ou à guerra (art.

140) tem como objetividade jurídica a segurança externa do país. Tem como sujeito ativo o militar da ativa, e como sujeito passivo o Estado.

O militar busca, em nome do Brasil, utilizando-se de representatividade que não recebeu e nem lhe foi delegada, entender-se com país estrangeiro para levar a Nação à guerra ou à neutralidade (indiferença em relação à contenda entre nações ou à questão em que se veja obrigada a decidir).

Guerra: vide comentário ao art. 136.

Só admite o dolo específico (hoje, elemento subjetivo específico do injusto).

Consuma-se quando o autor pratica qualquer ato que denote sua tentativa de entender-se com o país estrangeiro com o fim já apontado, independentemente do resultado advindo ou da demonstração de potencial risco à segurança externa do País.

Não admite a forma tentada e trata-se de um crime propriamente militar em que a ação penal exige representação do Ministro da Defesa.

Há também o entendimento para gerar conflito ou divergência com o Brasil previsto no art. 141 do CPM, que tem como objetivo a segurança externa do país e possui como sujeito ativo qualquer pessoa, e como sujeito passivo o Estado.

O autor entra em entendimento, acerta-se, combina, fecha questão, tanto podendo ser com país estrangeiro, como com organização (pública ou privada) que nele exista, com o fito de gerar conflito (contestação profunda que implica em adoção de medidas de retaliação ou até mesmo a guerra, quando o crime se qualificará pelo resultado) ou divergência de caráter internacional entre o Brasil e qualquer outro país (discussão de interesses), ou lhes perturbar as relações diplomáticas (atrapalhando a tranquilidade e a estabilidade das duas nações).

Pode ser qualificado pelo resultado, quando a conduta (o entendimento) proporciona a efetiva quebra de relações diplomáticas entre as nações e ainda com mais rigor a que proporciona a guerra entre as duas nações.

Guerra: vide comentário ao art. 136.

Só admite o dolo específico (hoje, elemento subjetivo específico do injusto).

Consuma-se quando o autor entra em entendimento com o país ou a organização com o fim específico já discutido, mesmo que o intento não se realize, e sem carecer de demonstração de potencial risco à segurança externa do País.

Admite-se tentativa e consiste em um crime impropriamente militar.

A ação penal exige representação do Ministro da Defesa, se o sujeito ativo for militar, e requisição do Ministro da Justiça, se o sujeito ativo for civil (art.

122 do CPM).

Direito Penal Militar

55

56

Exercício 29.

Sobre o crime de hostilidade a país estrangeiro, é incorreto afirmar: a) O sujeito ativo deve ser militar da ativa. b) Possui a forma culposa. c) A ação penal somente se desenvolve mediante requisição do Ministro da Defesa. d) O civil pode ser coautor do crime. e) Pode ser perpetrado em tempo de paz.

2. Crimes contra a Segurança Externa do País – Parte II 2.1 Apresentação Esta unidade abordará a tentativa contra a soberania do Brasil, consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem, revelação de notícia, informação ou documento, turbação de objeto ou documento, penetração com o fim de espionagem, desenho ou levantamento de plano ou planta de local militar ou de engenho de guerra e sobrevoo em local interdito.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese O crime de tentativa contra a soberania do Brasil, previsto no art. 142 do com, tem como objetividade jurídica a segurança externa do país.

Tem como sujeito ativo qualquer pessoa e como sujeito passivo o Estado.

O autor é punido pela tentativa de uma das três condutas relacionadas no tipo: I – tenta submeter o país, no total ou parte dele (região, estado, município, vilarejo) a mando, domínio, autoridade de país estrangeiro, ou seja, tenta criar espaço geográfico brasileiro onde o próprio Brasil perderia a soberania, o domínio, entregando-o a outro país; II – tenta desmembrar, separar, destacar área geográfica, utilizando-se para tal de luta armada ou perturbações graves da ordem pública vigente, orquestradas no sentido de fazer com que o Estado Brasileiro perca o controle sobre a região. A tentativa, aqui, se inclina para a secessão do território nacional, não importando se a porção seccionada politicamente forme ou não um novo

Estado. Caso a tentativa seja não apenas a de desagregar o Estado Brasileiro, mas submetê-lo ao julgo estrangeiro, teremos a hipótese do inciso I e não do inciso II; III – tenta, como no inciso I, obstar o poder soberano do Brasil sobre determinada região, mas, em vez de lhe entregar a mando de país estrangeiro, a área é internacionalizada, ou seja, passa a ser domínio de um grupo de países ou de todos os países.

Os três incisos somente compreendem atos comissivos, não sendo possível a omissão própria pelo fato de ser a conduta nuclear uma tentativa.

A pena para os “cabeças” é maior do que a cominada aos demais agentes, ou seja, o preceito secundário consigna a pena de reclusão, de quinze a trinta anos, para os cabeças; e de dez a vinte anos, para os demais agentes.

Só admite o dolo específico (elemento subjetivo específico do injusto).

O delito se consuma quando o autor tenta qualquer das condutas aqui descritas, ou seja, pratica qualquer ato buscando o alcance delas.

Não admite tentativa e é crime impropriamente militar e sua ação penal é pública incondicionada.

O crime de consecução de notícia, informação ou documento para fim de espionagem, previsto no art. 143 do CPM, também tem como objetividade jurídica segurança externa do país. Tem como sujeito ativo qualquer pessoa e como sujeito passivo o Estado.

O núcleo da conduta descrita no caput é “conseguir” notícia, informação ou documento que são restritos a poucas pessoas, evidentemente, por questão de ofício, visto que tratam de assunto relacionado à segurança externa.

Espionagem “é o ato do indivíduo que, clandestinamente, colhe ou procura colher dados, informações ou documentos sobre os segredos políticos ou recursos militares de um Estado para, com a intenção de causar-lhe dano, divulgá-los ou comunicá-los a outro Estado” (José da Silva Loureiro Neto).

Forma qualificada é a conduta que gera resultado, ou seja, compromete a preparação ou o bom emprego (eficiência) de meios bélicos (“poderio de fogo”) do Brasil ao mesmo passo que quando o autor faz o dado conseguido chegar à autoridade estrangeira (inciso I).

No inciso II, em que há uma nova tipificação, pune-se o autor que promove (dá impulso, põe em execução) ou mantém (dá continuidade a trabalho já existente) atividade (ação) ou serviço (estrutura para a ação) de espionagem em território nacional.

O inciso III, em que também há uma nova tipificação, pune o autor que usa ou concorre para que outro use meio de comunicação (rádio, televisão, internet, etc.) na divulgação de algo que coloque ou possa colocar em perigo a segurança externa do país, evidentemente pelas proporções que tais meios de comunicação alcançam.

Direito Penal Militar

57

Direito Penal Militar

58 Admite o dolo específico (caput e inciso I), dolo genérico (incisos II e III) e a culpa (de acordo com o § 2º, mas apenas para o caput e inciso I).

Consuma-se quando o autor consegue a notícia, informação ou o documento sigiloso (caput).

Na primeira parte da figura trazida pelo inciso I do § 1º, quando ocorrer o comprometimento da preparação ou a eficiência bélica do Estado Brasileiro, exigir-se-á, portanto, a demonstração desse comprometimento, ainda que não signifique efetiva lesão à segurança externa (crime perigo concreto).

Na segunda parte do dispositivo, quando o dado conseguido é fornecido a estrangeiro (autoridade ou não), configura-se em crime de perigo abstrato.

Na previsão do inciso II, quando o autor promove ou mantém (por qualquer ato, gesto ou palavra) atividade ou serviço de espionagem, não se exige, embora esse seja o fim perseguido pelo autor, a demonstração potencial do risco pela espionagem (crime de perigo abstrato).

No inciso III, quando o autor ou terceiro usa meio de comunicação para pôr em risco a segurança externa, exige-se que se demonstre a exposição da segurança externa a perigo (crime de perigo concreto).

A tentativa é impossível no caso do inciso I do § 1º e na forma culposa. É um crime impropriamente militar, com Ação Penal Pública incondicionada.

Há também o crime de revelação de notícia, informação ou documento do art. 144 do CPM, que continua sendo a segurança externa do País.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, civil ou militar, e o sujeito passivo, o titular dos bens jurídicos aviltados é o país (Estado).

O núcleo da conduta é “revelar” (dar conhecimento, mostrar) e aqui o autor revela notícia (informal e de credibilidade menor), informação (pode ser formal e tem maior credibilidade) ou documento (segundo Mirabete, “toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica” – neste caso, o documento pode ser público ou particular) que era sigiloso e, portanto, restrito ao mínimo imprescindível de pessoas que precisam dele conhecer.

O objeto do delito (notícia, informação ou documento), além de sigiloso, deve referir-se à segurança externa do país, o que ataca a objetividade jurídica do tipo.

O legislador qualificou o delito, se a conduta buscar a espionagem, no § 1º, ou ainda se comprometer a preparação (estudo, fabricação, testes, armazenamento de armas, munições, engenhos de guerra motomecanizados, etc.) ou o bom emprego (eficiência) das forças do país.

Admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de revelar o que é sigiloso. O § 1º traz um elemento subjetivo especial do tipo (dolo específico), pois aponta que a conduta deve ter o propósito de espionagem.

Há, ademais, a modalidade culposa prevista no § 3º, aplicável ao tipo simples e às formas qualificadas dos parágrafos.

O delito se consuma quando o autor torna público o teor do documento, informação ou notícia que era sigilosa, presumindo-se o risco à segurança externa (crime de perigo abstrato).

Na modalidade do § 2º, exige-se a demonstração do risco à segurança externa pelo comprometimento da preparação ou da eficiência bélica do País (crime de perigo concreto).

A tentativa será possível somente no caso em que a revelação se der de forma escrita e por dolo, sendo interceptada antes de chegar ao seu destino, como se pode verificar, por exemplo, na transmissão por e-mail.

Pela teoria clássica, é crime impropriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada, porquanto não abrangido pelo disposto no art. 122 do Código Penal Militar. É importante mencionar também o crime de turbação de objeto ou documento (art. 145), que tem por objetividade jurídica a segurança externa do País.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, civil ou militar, e o sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, o país, o Estado.

Os núcleos de conduta são “suprimir” (extinguir, eliminar, fazer desaparecer), subtrair (surrupiar, afanar, tirar à socapa de onde deveria estar), deturpar (desfigurar), alterar (modificar, no todo ou em parte), desviar (tirar da rota que deveria seguir).

A conduta criminosa recai sobre “objeto” ou “documento”, desde que concernentes à segurança externa do País.

Por objeto, deve-se compreender qualquer coisa móvel, capaz de ser suprimida, subtraída, deturpada, etc. Já “documento” deve ser compreendido, como já anotamos, como “toda a peça escrita que condensa graficamente o pensamento de alguém, podendo provar um fato ou a realização de algum ato dotado de significação ou relevância jurídica”. Aqui, também, entendemos como possível postular que o documento objeto da ação pode ser público ou particular.

O legislador, qual em tipos anteriores, pune com maior rigor (qualificadora) a conduta que comprometer o bom emprego (eficiência) de armas, munições, engenhos de guerra motomecanizados, etc. ou ainda a segurança externa do país que, em verdade, é a própria objetividade jurídica do delito.

Admite o dolo, assim como a culpa, essa última expressa no § 2º.

O delito se consuma quando o autor pratica qualquer dos verbos expressos no tipo, ou seja, quando suprime, subtrai, deturpa, altera ou desvia objeto ou documento, presumindo-se o perigo à lesão à segurança externa do país (crime de perigo abstrato).

Direito Penal Militar

59

60 Na modalidade do § 1º, exige-se a demonstração do risco à segurança externa pelo comprometimento da preparação ou da eficiência bélica do País (crime de perigo concreto). É admissível a tentativa em todas as condutas, a exceção da modalidade culposa, desde que seja claro o fim a que se propôs o agente e ele vem a ser interrompido durante a prática dos atos de execução. Por exemplo, o agente é surpreendido ateando fogo em recipiente que contenha documentos referentes à segurança externa, mas terceiro consegue extinguir o fogo antes que ele atinja qualquer dos papéis em questão.

Pela teoria clássica, é um crime impropriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada, porquanto não abrangido pelo disposto no art. 122 do Código Penal Militar.

Exercício

Direito Penal Militar

30.

(Juiz Auditor da Justiça Militar da União/2007) I – No crime de tentativa contra a soberania do Brasil a pena de reclusão de quinze a trinta anos, para os cabeças, é aplicada podendo ser diminuída de um a dois terços.

II – Quando, por ineficácia absoluta do meio empregado ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime, a pena aplicada será sempre diminuída de um a dois terços.

III – Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica culposamente.

IV – Nos crimes em que há violação do dever militar, o agente não pode invocar coação irresistível de qualquer espécie.

V – O Código Penal Militar brasileiro em sua parte geral define com precisão, em quatro artigos meramente explicativos, o que sejam o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito.

Com referência às proposições acima, pode-se afirmar que: a) todas estão corretas. b) todas estão erradas. c) a primeira, terceira e quinta estão erradas, e a segunda e quarta estão corretas. d) a primeira, terceira e quinta estão corretas, e a segunda e quarta estão erradas.

61

3. Crimes contra a Segurança Externa do País – Parte III 3.1 Apresentação Esta unidade abordará o motim e a revolta.

Há também o crime de penetração com o fim de espionagem do art. 146 do CPM, e tem como objetividade jurídica a segurança externa do País.

Possui como sujeito ativo qualquer pessoa, civil ou militar, e como sujeito passivo o país (Estado), titular do bem jurídico aviltado.

O núcleo da conduta é “penetrar”, entrar, transpor local sob sujeito à administração militar, ou centro industrial (de construção ou fabricação) sob fiscalização militar.

A lesão à objetividade existe porque tal entrada ocorre sem licença (autorização de quem tenha poder de decisão no local), clandestinamente (às escondidas ou por passagem que não seja regular) ou sob falso pretexto (iludindo aquele que guarda o local com artifício ou ardil que lhe permita a entrada).

Toda essa articulação se presta exclusivamente para colher informação destinada a país estrangeiro ou a agente seu, configurando-se ato de espionagem, que define o nomen juris (penetração com o fim de espionagem).

Deve-se ter muito cuidado na análise do presente delito para que não seja ele confundido com o crime de “ingresso clandestino” grafado no art. 302 do Código Penal Militar, que assim dispõe: “penetrar em fortaleza, quartel, estabelecimento militar, navio, aeronave, hangar ou em outro lugar sujeito à administração militar, por onde seja defeso ou não haja passagem regular, ou iludindo a vigilância da sentinela ou de vigia.”

O legislador, no parágrafo único, pune também aquele que entra, sem autorização, munido de máquina fotográfica ou aparelho similar (filmadora, scanner e, na atualidade, até alguns modelos de aparelhos de telefonia celular que transmitem imagens) em locais dessa ordem.

Exige o elemento subjetivo específico do injusto (antigo dolo específico), caracterizado pela intenção, a vontade livre e consciente de entrar em local que lhe era defeso, com o fim de colher informação para país estrangeiro ou agente dele, ou ainda de artifício para a captação de imagens.

O delito se consuma quando o autor penetra em local em que não deveria estar, mesmo que não consiga qualquer informação ou a captação de imagens.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese

Direito Penal Militar

62 Impossível a tentativa, pois ou se entra ou não em local proibido (crime unissubsistente).

Pela teoria clássica, trata-se de crime impropriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada, porquanto não abrangido pelo disposto no art. 122 do Código Penal Militar.

Há o crime de desenho ou levantamento de plano ou planta de local militar ou de engenho de guerra (art. 147), que também tem como objetividade jurídica a segurança externa do país.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, civil ou militar, e o sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, como nos delitos anteriores, é o país.

A primeira conduta nuclear é “fazer” desenho, significando o ato de reproduzir por traços uma imagem. O tracejamento pode ser por meio mecânico ou virtual, como o traço em hardwares (palm tops, lap tops, etc.).

Também configura-se em conduta nuclear o “levantamento” de imagens (planos e plantas de fortificação, etc.). Levantamento aqui tem o sentido de obtenção, de descoberta de modo que se possa utilizar a posteriori.

Por fim, a reprodução do plano ou das plantas também pode se dar pela captação de imagens por máquinas fotográficas, filmadoras, scanners, enfim, todo e qualquer equipamento que capte com fidelidade a imagem.

As condutas nucleares devem recair sobre planos de construção ou sobre plantas de execução de fortificação, de quartel, de fábrica, de arsenal, de hangar ou de aeródromo, ou de navio, de aeronave ou de engenho de guerra motomecanizado, utilizados (prontos, construídos) ou em construção sob administração ou fiscalização (a serviço e, mesmo não sendo de propriedade militar, estar sob o controle dela) militar.

“Fortificação” é compreendida como a construção destinada à defesa de um local, uma praça, uma cidade, etc. “Quartel” deve ser tomado como o edifício onde está estacionado de maneira permanente (“aquartelado”) um contingente de militares (regimento, batalhão, grupo, etc.). A elementar “fábrica” compreende o parque industrial em que se processa a transformação de matéria-prima em produto para o emprego bélico. “Arsenal” é o local, o estabelecimento onde se fabricam e guardam armas, munições e petrechos de guerra. “Hangar” é a construção destinada a abrigar, no caso do tipo em estudo, aeronaves. “Aeródromo” é a superfície destinada ao pouso e à decolagem de aeronaves. “Navio”, conforme expõe o § 3º, do art. 7º, do próprio Código Penal Militar, é toda embarcação sob comando militar. “Aeronave” deve ser compreendida como todo qualquer aparelho, com a função de transporte pessoal ou material, capaz de se sustentar e se conduzir no ar. Por fim, “engenho de guerra motomecanizado” é a máquina, aparelho ou mecanismo com emprego bélico, destinado a potencializar a capacidade de emprego em terra de uma força militar, seja pelo aumento da velocidade de emprego, seja pelo aumento do poder de fogo, ou mesmo com incremento de ambos, a exemplo dos carros de combate.

O delito em estudo, convém ressaltar, é dotado de subsidiariedade expressa, conforme se verifica no preceito secundário ao cominar pena de reclusão, até quatro anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Só admite o dolo, neste caso, sem a indicação de finalidade.

O delito se consuma quando o autor confecciona o desenho, fotografa ou filma o objeto do delito ou ainda levanta seu plano ou planta.

Possível, exceto nos casos em que a conduta se exaura em si mesma, como a fotografia e a filmagem do objeto.

Pela teoria clássica, é crime impropriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada, porquanto não abrangido pelo disposto no art. 122 do Código Penal Militar.

Há também o sobrevoo em local interdito (art. 148), que também possui como objetividade jurídica a segurança externa do país.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, civil ou militar, e o sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, é o país.

A conduta é “sobrevoar”, ou seja, pairar ou se deslocar (por ar) por cima de local que foi declarado interdito, proibido, restrito.

Para subsumir o fato, basta que o autor, de qualquer forma (avião, planador, ultraleve, balão, paraquedas, etc.), passe por sobre ou paire sobre local cujo espaço aéreo foi proibido ou restrito.

O art. 15 do Código Brasileiro de Aeronáutica (Lei nº 7.565, de 19 de dezembro de 1986) dispõe que, por questão de segurança da navegação aérea ou por interesse público, é facultado fixar zonas em que se proíbe ou restringe o tráfego aéreo, estabelecer rotas de entrada ou saída, suspender total ou parcialmente o tráfego, assim como o uso de determinada aeronave, ou a realização de certos serviços aéreos.

A interdição, no caso do tipo em estudo, deve se dar por interesse público, por conta de estar se protegendo situação ou circunstância que não se deseja, por motivos de segurança nacional, que seja do conhecimento de outras pessoas que não aquelas que, por força de ofício, têm conhecimento da informação.

Dessa forma, aquele que sobrevoa local interdito por razão de segurança do tráfego aéreo não estará praticando o delito em apreço, vez que o bem jurídico tutelado não está sendo ofendido.

Só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de sobrevoar local que não poderia.

O delito se consuma quando o autor penetra em espaço aéreo que não lhe era permitido.

Não é possível em vista de ser delito unissubsistente, de ação única, de mera conduta, ou seja, ou se entra ou não em espaço aéreo defeso.

Pela teoria clássica, é um crime impropriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada, porquanto não abrangido pelo disposto no art. 122 do Código Penal Militar.

Direito Penal Militar

63

Direito Penal Militar

64 Um dos crimes contra a disciplina é o motim, previsto no art. 149 do CPM. Tem como objetividade jurídica a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo os militares da ativa, em número mínimo de 2 (crime plurissubjetivo). Lembra-se da inexistência do “assemelhado” em nosso Direito, observação que valerá para os demais crimes que contenham essa possibilidade. E como sujeito passivo, a Instituição Militar.

Como elementos objetivos, o tipo penal apresenta quatro possibilidades, descritas nos incisos do art. 149 do CPM. Primeira parte do inciso I: os militares agem contra a ordem recebida de superior implicando em postura ativa (modalidade comissiva), em que os autores fazem algo contrário ao que deveriam, por força de ordem de superior, ordem essa que pode ser escrita ou verbal.

Segunda parte do inciso I: prevê-se a situação em que os autores negam o cumprimento à ordem superior, ou seja, adotam postura passiva em relação ao assunto da ordem (modalidade omissiva). Nesse caso, a negativa pode ser expressa (anuncia-se a intenção de não fazer ou se pratica algo quando a determinação impunha o inverso) ou tácita (silêncio em face da obrigação de fazer algo).

Inciso II: contém a situação em que os autores recusam-se a obedecer a superior no momento em que estão agindo contrário à ordem ou praticando violência (física e não moral), contra a pessoa ou contra a coisa, sendo digno de nota que se militares estão praticando violência, evidentemente, agem contra a ordem, exceto se estiverem escudados por excludentes de ilicitude. Assim, os autores já estão na prática ilegal quando sofrem a intervenção de superior que tenta resgatar a normalidade, oportunidade em que esse interventor não é acatado.

Inciso III: os militares assentem, concordam, consentem, anuem com a recusa conjunta de obediência ou com a resistência ou com a violência. Não são os “cabeças” (definidos no art. 53, §§ 4º e 5º, do CPM), mas sim os que aderem àqueles, aliando-se ao grupo, fortalecendo-o quantitativamente, o que certamente gera efeito na “agremiação” dos que ainda não se definiram em relação ao motim.

Inciso IV: os autores se manifestam ocupando quartel, fortaleza, arsenal, fábrica ou estabelecimento militar, em sua totalidade ou em parte, hangar, aeródromo ou aeronave, navio ou viatura militar, elementos que já foram estudados quando comentamos o art. 147 do CPM. No crime de motim, a pena dos “cabeças” é majorada de um terço, cumprindo esclarecer que a definição de “cabeças” está nos §§ 4º e 5º, do art. 53 do CPM, já estudada na Parte Geral.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de macular a autoridade e a disciplina militares.

65

Exercício 31.

(Ministério Público Militar/2005) Em relação a crimes militares, assinale a alternativa correta: a) O crime de Revolta é o Motim armado, sendo a existência de armas o único e essencial ponto de distinção entre os dois crimes.

Direito Penal Militar

Nas modalidades do inciso IV que tiverem por fim a prática de ação militar ou de violência, deverá se verificar o elemento subjetivo especial do tipo (antigo dolo específico).

Consuma-se com a ação ou omissão contrária à ordem, com a negativa de obediência, com o consentimento diante do ato delituoso do grupo, com a ocupação delituosa do quartel (sentido amplo) ou da viatura militar. É possível a tentativa nas formas comissivas, exceto no anúncio verbal do não cumprimento da ordem e na mera anuência do inciso III, por se tratar formas unissubsistentes.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de revolta está previsto no art. 149, parágrafo único.

A análise pormenorizada desse delito (objetividade jurídica, sujeito ativo, etc.) é idêntica àquela conferida ao crime de motim.

A revolta, nome dado ao motim qualificado pela presença de armas, passa a existir, tecnicamente, quando, em meio ao grupo de amotinados, existirem dois agentes, pelo menos, que estejam armados. Nota-se que o verbo nuclear é utilizado no plural (“estavam”), o que conduz à interpretação de que se apenas um dos agentes estiver armado, o delito de motim não se qualificará como revolta.

Para que se verifique a presente qualificadora basta que os militares do Estado estejam armados, ainda que não as utilize efetivamente, podendo estar em punho, no coldre, por sobre as vestes, etc., sendo necessário, no entanto, que os militares conheçam a condição de estar armado dos demais, ou, do contrário, aqueles que ignorarem a presença de armas, responderão pelo tipo base (motim).

A conjunção “estavam armados” conduz à concepção de “arma” em sentido lato, ou seja, não se deve compreender obrigatoriamente a arma própria (objeto idealizado e produzido para servir como instrumento de agressão física), aceitando-se também a arma imprópria (qualquer outro objeto que tem outra finalidade, mas que pode ser usado como instrumento de agressão – pé de mesa, tijolos, pedras, paus, etc.) para que se qualifique o motim.

Assim como no motim, a pena dos “cabeças” é majorada, cumprindo esclarecer que a definição de “cabeças” está nos §§ 4º e 5º, do art. 53 do CPM, já estudada na Parte Geral.

66 b) No crime de Conspiração, punem-se os atos preparatórios que constituem sua conduta típica. A delação espontânea, a ele associada, tem o efeito de reduzir a pena, e não de isentar o agente da mesma. c) No crime de Desrespeito a Superior, cogita-se do critério ratione loci. É necessário que o desrespeito, além de ser perpetrado diante de outro militar – de qualquer posto ou graduação – ocorra em local sob administração militar. d) No crime de Incitamento, o sujeito ativo só pode ser militar.

4. Crimes contra a Autoridade e a Disciplina Militar – Arts. 150 ao 152 do CPM 4.1 Apresentação Nesta unidade, serão estudados os crimes contra a autoridade dos arts.

150 a 152 do CPM.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese Há o crime de organização de grupo para a prática de violência (art. 150).

Tem objetividade jurídica, disciplina militar e a autoridade militar.

O sujeito ativo são os militares da ativa, em número mínimo de 2 (crime plurissubjetivo). E o sujeito passivo, a Instituição Militar.

O delito em estudo, como o de motim, é de coautoria necessária. Significa dizer que implica na reunião de militares (pelo menos dois deles) que, movidos pelos mesmos propósitos, praticam atos de violência (física) contra a pessoa ou coisa, desde que portando – não necessariamente empregando – armamento ou material bélico, elemento típico do crime.

A expressão “armamento ou material bélico” não autoriza concluir como subsumida, pelo tipo em estudo, a violência perpetrada pelo grupo com toda e qualquer arma imprópria, já que vale para o tipo penal, tanto expressamente como por conceituação do que seja “material bélico”, a expressão “armamento”, substantivo que deve ser compreendido em sua conotação restrita, significando, nos dizeres de Plácido e Silva o “equipamento de armas com que se guarnece ou de que se supre força militar organizada, a fim de que se ponha em condições de cumprir sua finalidade, nos casos em que se faça necessária a sua interferência”.

Em sentido contrário, postula Célio Lobão para quem “apesar de o conceito de material bélico englobar armamento, essa última expressão vem empregada com a finalidade de incluir outras espécies de arma, como as impróprias, tais como pau, facas, revólver de uso pessoal do militar, pedaço de ferro etc., que não são material bélico”. Com a devida vênia, nos parece que, ao atrelar o armamento ou o material bélico à propriedade militar, ainda que censurável a redação, o tipo, além de excluir a maioria dos instrumentos que poderiam servir de arma imprópria, exclui também as armas próprias não pertencentes à força militar, não se enquadrando no tipo penal, portanto, o armamento particular.

Não é necessário que todos portem armamento ou material bélico, mas sim que o grupo tenha sob seu controle um dos instrumentos enquadrados nas expressões armamento ou material bélico, desde que de propriedade militar, fará que o tipo seja satisfeito.

O elemento subjetivo é o dolo, a vontade livre e consciente de macular a autoridade e a disciplina militares por meio de atos de violência física contra a pessoa ou coisa, conhecendo a circunstância de estarem, pelo menos por um dos consortes, munidos de armamento ou de material bélico.

Os elementos típicos permitem a conclusão por delito material, significando dizer que o crime se consuma com a efetiva prática do ato de violência contra a pessoa ou a coisa.

A tentativa é admitida, e trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Outro crime é a omissão de lealdade militar (art. 151 do CPM) Tem como objetividade jurídica a autoridade e a disciplina militares.

O sujeito ativo é o militar da ativa, federal ou dos Estados, tratando-se de crime monossubjetivo. O sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, ou seja, a própria Instituição Militar.

O tipo objetivo é constituído por duas condutas omissivas.

Na primeira parte, o militar fica sabendo (seja por qual meio for) do planejamento do motim ou revolta e silencia, deixando de avisar seu superior acerca disso. Necessário se destacar que se a participação (comunicação) for extemporânea, impossibilitando que a autoridade tome qualquer medida para impedir o levante, o crime estará configurado.

Na segunda parte, o militar não sabe do ato delituoso que se planejou, mas está presente quando o amotinamento ou a revolta são deflagrados. Militar que é conhecedor de seus deveres de ofício abandona a norma e deixa de promover a prisão dos envolvidos e/ou deixa de tomar qualquer providência para fazer cessar as ações do grupo de rebeldes (acionar o superior hierárquico, acionar tropa especializada, etc.).

Como elemento subjetivo, só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de se omitir em face da eclosão criminosa de terceiros.

Direito Penal Militar

67

Direito Penal Militar

68 O crime se consuma quando o autor, sabendo do delito (motim ou revolta) que se planejou, deixa de comunicá-lo a seu superior ou, ainda, na segunda modalidade, quando não utiliza os meios de que dispõe para impedir o delito, estando presente quando de sua deflagração.

A tentativa não é possível em vista de a conduta ser omissiva, excluindo-lhe, portanto, a relevância jurídica.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal deste delito é pública incondicionada.

O crime de conspiração está previsto no art. 152 do CPM. Os bens jurídicos protegidos são a disciplina militar e a autoridade militar.

Tem como sujeito ativo os militares da ativa, em número mínimo de 2 (crime plurissubjetivo), e como sujeito passivo, a Instituição Militar.

O núcleo do tipo é “concertar”, ou seja, entrar em acordo, ajustar, pactuar, cotejar, harmonizar. Aqui, os militares se ajustam para a prática das modalidades delituosas do art. 149, a saber, o motim e a revolta. É a combinação, o preparo do motim, qualificado ou não.

Não caracteriza o delito em estudo a mera conversa sobre o assunto ou manifestação de insatisfação, mas sim a determinação, com atos preparatórios para o delito (reunião, planejamento, etc.).

O tipo em estudo, em seu parágrafo único, dispõe que é isento de pena aquele que, antes da execução do crime e quando era ainda possível evitar-lhe as consequências, denuncia o ajuste de que participou. Trata-se de uma escusa absolutória que leva à extinção da punibilidade.

Como elemento subjetivo, só se admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de concertarem-se os militares, porém, com o fim certo de praticar o crime de motim (elemento subjetivo especial do injusto ou antigo dolo é específico).

O delito se consuma quando os autores se reúnem conscientes da finalidade daquele encontro.

Não se exige resultado de qualquer ordem, bastando que o grupo se forme com o escopo de prática futura de motim (ou de revolta).

Não é possível a tentativa em vista de que é delito de consumação instantânea.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal deste delito é pública incondicionada.

69

5. Crimes contra a Autoridade e a Disciplina Militar – Arts. 157 a 159 do CPM 5.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos em primeiro lugar do desrespeito a superior, a símbolo nacional ou à farda.

O crime de violência contra superior está previsto no art. 157 do CPM, e tem como objetividade jurídica a autoridade do superior atingido e a disciplina militar.

O sujeito ativo é o inferior hierárquico ou funcional (este por compreensão do art. 24 do Código Penal Militar), o que restringe o cometimento do delito ao militar, federal ou dos Estados, mas, agora, pela não utilização da palavra “militar”, abre-se a sujeição ativa também para militar inativo, ainda que haja discordância doutrinária a esse respeito, como a de Célio Lobão.

O sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar e, como sujeito passivo mediato, o próprio superior agredido.

O conceito de “superior”, já estudamos na interpretação autêntica, possui duas compreensões: hierárquica e funcional, não sendo necessários maiores comentários.

O tipo diz praticar violência contra superior. Violência consiste na força física empregada, no caso, contra o corpo do superior. Trata-se da vis corporalis, quando o agente utiliza o próprio corpo, ou da vis physica, quando o agente utiliza-se de um instrumento para praticar a violência.

Não há que se falar na ocorrência do delito quando a violência é praticada contra coisa, como atingir o veículo no qual encontra-se o superior.

Segundo Célio Lobão, se configura violência contra superior o ato de cuspir sobre o superior, conduta que poderá caracterizar outros delitos, como o desrespeito a superior (art. 160 do CPM) ou mesmo o desacato a superior (art. 298 do CPM).

Não se exige o resultado lesão corporal, mas, em ele ocorrendo, o crime poderá ingressar naquilo que a lei intitulou, de forma equivocada, de formas qualificadas.

A primeira delas, grafada no § 1º, consiste em uma forma qualificada, em que o superior agredido é o Comandante da Unidade Militar a que pertence o autor do fato.

Direito Penal Militar

5.2 Síntese

Direito Penal Militar

70 Unidade, na compreensão penal militar, deve ser entendida como a fração de tropa com autonomia de emprego em nível de Batalhão, no mínimo (ou equivalente como Regimento de Cavalaria, Grupamento de Bombeiros, Grupo de Artilharia, etc.).

Por força do art. 23 do CPM, equipara-se ao comandante, para o efeito da aplicação da lei penal militar, toda autoridade com função de direção, o que estende a compreensão acima para os Diretores de Órgãos de Apoio ou de Serviços, desde que possuam a chamada autonomia mínima de emprego.

Outro motivo para qualificar o delito, ainda no § 1º, é o fato de o superior atingido ser Oficial-General. Nas Forças Armadas, esse é o maior círculo nas três Forças. Os Oficiais-Generais, em tempo de paz e em ordem crescente, são: na Marinha de Guerra do Brasil, o Contra-Almirante, o Vice-Almirante e o Almirante de Esquadra; no Exército Brasileiro, o General de Brigada, o General de Divisão e o General de Exército, na Força Aérea Brasileira, o Brigadeiro, o Major-Brigadeiro e o Tenente-Brigadeiro. Em tempo de guerra, ainda há a possibilidade de postos superiores aos consignados: na Marinha, o Almirante, no Exército, o Marechal, na Aeronáutica, o Marechal do Ar. A outra espécie das chamadas “formas qualificadas”, prevista no § 2º, é, em verdade, uma majorante ou causa especial de aumento de pena. Segundo ela, a pena será aumentada de um terço se houver o uso de arma. A arma aqui, de se notar, pode ser própria ou imprópria, mas deverá ser utilizada na prática da violência, não bastando que o militar agressor a porte ou a utilize como objeto potencializador de uma grave ameaça. A razão para essa majorante é simples e repousa no fato de que a arma aumenta o potencial ofensivo do autor em desfavor do ofendido, acentuando-se, pois, a reprovação da conduta.

Conforme inteligência do § 3º do art. 157, a pena será afetada também no caso de a lesão corporal resultar da violência. Em verdade, trata-se de uma regra que objetiva o concurso formal dos crimes de violência contra superior e o de lesão corporal, vez que a ação atinge bens jurídicos diversos tutelados por dispositivos diferentes. A exemplo do que ocorre com o art. 153, aqui também parece haver uma regra própria, diversa daquela estipulada pelo art. 79 do CPM, impondo sempre o cúmulo material, ainda que se trate de espécies diversas, o que deflui da análise da palavra “além”, que indica soma, afastando-se, pois, a exasperação.

A morte resultante da violência também qualifica o delito, nos termos do § 4º, elevando os limites, mínimo e máximo, para os mesmos cominados para o homicídio qualificado (art. 205, § 2º, do CPM). Não se trata de regra de concurso de crimes, mas de qualificadora. Interessante notar que não se fala aqui, como, aliás, também no caso do resultado “lesão corporal”, em crime preterdoloso, cuja possibilidade será estudada quando da análise do art. 159 do CPM. Há, sim, dolo no antecedente e dolo no consequente,

descrevendo, pois, uma progressão criminosa em que o agente, primeiro, desejou meramente agredir o superior e, posteriormente, decidiu dar cabo de sua vida.

Haverá, por fim, causa especial de aumento de pena e não qualificadora, segundo o § 5º do artigo estudado, se o crime ocorrer em serviço. Serviço, aqui, deve ser entendido de forma ampla, segundo a qual estará em serviço o militar que esteja desempenhando funções em sua Corporação, ainda que em caráter precário sem escala de serviço, mas por adesão, em face de uma situação repentina que o chame a atuar. Para o tipo penal, tanto faz estar em serviço o autor, o ofendido, ou ambos, pois o fato em questão prejudicará o serviço em qualquer dessas hipóteses, sem contar a eventual presença de outros militares, o que faria a repercussão do evento ser maior, promovendo danos mais sensíveis à disciplina e à autoridade.

O tipo penal em estudo só admite o dolo como elemento subjetivo.

A condição de superior deve ser conhecida pelo agente ou, de outra forma, não haverá conformação típica subjetiva, desconstituindo-se esta infração, por ausência do elemento subjetivo (inciso I do art. 47 do CPM).

O mesmo art. 47 do CPM possui outra causa excludente do elemento subjetivo, especificamente em seu inciso II que dispõe não se configurar em elementar do tipo a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa à agressão.

Não há que se reconhecer também o elemento subjetivo quando o agressor busca atingir a pessoa e não a figura do superior. Assim, por exemplo, inexiste dolo de violência contra superior no ato de o pai, Soldado PM, agredir o filho, Aspirante a Oficial PM, com ânimo de correção; da mesma forma, na agressão entre cônjuges, em que, por motivos afetos à relação conjugal, o subordinado (marido) agride o superior (esposa).

A embriaguez voluntária não afasta o elemento subjetivo do tipo em estudo.

O delito se consuma quando o autor atinge fisicamente o superior, seja direta ou indiretamente.

A tentativa é possível no caso em que o agente investe contra a vítima, mas circunstâncias alheias a sua vontade o impedem de atingi-la.

Trata-se de um crime propriamente militar, com a ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de violência contra militar (art. 158), que também tem como objetividade jurídica a autoridade e a disciplina militares.

O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo é titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar e o próprio militar, nas funções enumeradas pelo tipo, agredido que é vítima secundária (ofendido) ou ainda sujeito passivo mediato.

Direito Penal Militar

71

Direito Penal Militar

72 No tipo ora estudado, qualquer pessoa pode praticar a conduta nuclear que, mais uma vez, refere-se à violência, sendo, portanto, válidas as construções consignadas no art. 157 do CPM. A conduta violenta é direcionada contra o militar de serviço, nas funções grafadas no tipo penal, ou seja, contra oficial de dia, de serviço, ou de quarto, ou contra sentinela, vigia ou plantão.

Por “Oficial de Dia” deve-se compreender o Oficial que desempenhe a função de gerenciamento de uma Unidade Militar, mormente fora de horários de expediente, em que dito Oficial personifica o próprio Comandante da Unidade. É ele, em suma, responsável pela manutenção das atividades cotidianas de um quartel no que concerne à segurança, ao arranchamento, ao recebimento de gêneros, ao controle de acesso de pessoas à Unidade, etc.

Por Oficial de Serviço deve-se compreender toda e qualquer função do serviço da caserna conferida a Oficial, a exemplo de Oficial de Comunicação Social, mormente em ações cívico-sociais, o Comandante de Linha de Fogo em exercício de tiro, o Oficial de Comunicações, o Comandante de Força Patrulha (conhecido por CFP) no serviço de policiamento ostensivo das Polícias Militares, o Oficial de Área na nobre atividade de extinção de incêndios dos Corpos de Bombeiros Militares, o Comandante de Subunidade (Companhia), o Médico de Dia, etc.

Também consigna o tipo penal a figura, como ofendido, do Oficial de Quarto, que se traduz por aquele que possui uma incumbência específica de vigilância, ainda que não esteja na função de Oficial de Dia, ou em qualquer outra função de serviço, que o caracterize como Oficial de Serviço.

Buscou a lei tutelar algumas funções desempenhadas por Praças, especificamente aquelas dotadas de certa autoridade, vez que é ela a autoridade militar, uma faceta do escopo protetor da norma estudada. Assim, também, haverá o delito se houver prática de violência contra sentinela, vigia ou plantão.

Sentinela é aquele militar que guarda determinado local com ou sem arma, em posto fixo ou móvel. A principal sentinela é aquela alocada no portão de entrada das Unidades, local denominado Portão das Armas, o que gerou a designação dessa sentinela como Sentinela das Armas. As demais sentinelas são denominadas Sentinelas Cobertas.

Vigia exerce uma função de proteção, porém, não de um local, podendo ser fixo ou móvel, mas de uma situação que pode se desdobrar em um único ambiente ou ganhar outras locações.

Também em função de vigilância, o Plantão compõe a segurança das Subunidades incorporadas a uma Unidade (não destacada e não independente), sem a limitação de postos, todavia, com a restrição às instalações de uma Companhia, Esquadrão, Subgrupamento de Bombeiros, etc.

O delito em estudo, como no crime anterior, sob a rubrica equivocada de “formas qualificadas”, prevê uma forma qualificada, outra causa especial de aumento de pena e uma regra expressa para o concurso de crimes. Faremos breves anotações acerca das “formas qualificadas”, rogando ao estudioso que verifique os comentários apostos no art. 157.

O § 1º traz a mesma majorante do § 2º do art. 157, segundo a qual a pena será aumentada de um terço se houver o uso de arma (própria ou imprópria), que deverá ser efetivamente utilizada na prática da violência.

Qual o § 3º do art. 157, o § 2º do art. 158 dispõe que haverá concurso formal de crimes no caso de lesão corporal resultar da violência, exigindo-se também o cúmulo material de penas.

Por fim, resultando a morte do ofendido em razão da violência, havendo dolo em ambos, prática da violência e o atingimento do resultado letal, o delito será, nos termos do § 3º, qualificado com pena de reclusão de doze a trinta anos.

Da mesma forma que no delito anterior, o tipo penal estudado só admite o dolo como elemento subjetivo.

A condição do militar de serviço deve ser conhecida pelo agente.

A exclusão do elemento subjetivo prevista no art. 47, II, também se aplica, de forma expressa, ao tipo penal militar em estudo.

Também, aqui, a agressão que não vise a figura do militar de serviço (Oficial de Dia, Sentinela, etc.), não preencherá a tipicidade subjetiva do delito, podendo haver, todavia, subsunção em outro delito militar.

Por fim, também com muito acerto, tem se decidido que a embriaguez voluntária não afasta o elemento subjetivo do tipo em estudo.

O delito se consuma quando o autor atinge fisicamente o ofendido, seja direta ou indiretamente, pela utilização de objetos. É possível a tentativa no caso em que o agente investe contra o ofendido, mas circunstâncias alheias a sua vontade o impedem de atingi-lo.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O preterdolo está previsto no art. 159 do CPM. Aqui se abranda o rigor da punição daquele que tinha, sim, a intenção de agredir, o dolo de atacar fisicamente o superior hierárquico ou o militar em serviço, entretanto, a apuração demonstra que ele, autor, não queria o resultado lesão corporal ou morte (dolo direto) e nem assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).

Dessa forma, como reconhecimento de que o dolo do agente se restringiu à investida e não ao resultado, o legislador concedeu a aplicação da pena do crime contra a pessoa diminuída pela metade.

Direito Penal Militar

73

74 Um ponto que merece detida atenção é a definição de qual pena deve ser diminuída de metade, a pena do crime (homicídio ou lesão corporal) doloso ou culposo.

Haverá, por imposição legal das figuras precedentes, o concurso formal com o cúmulo material de penas, ainda que de espécie diferentes. Ocorre que a pena do crime resultante da violência deverá ser diminuída da metade, sendo coerente que se entenda correta a redução do preceito secundário dos tipos dolosos.

Exercício 32.

Sobre o crime de violência contra superior, é correto afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) Somente pode ser praticado com arma de fogo. c) Para a consumação do delito, é necessário que reste lesão no ofendido. d) Somente pode ser perpetrado em serviço. e) Pode ser perpetrado em qualquer lugar.

6. Desrespeito a Superior, a Símbolo Nacional ou à Farda 6.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos da insubordinação.

Direito Penal Militar

6.2 Síntese Há o crime de desrespeito a superior do art. 160 do CPM, que tem como objetividade jurídica a autoridade militar e a disciplina militar.

O sujeito ativo é inferior hierárquico ou funcional (este por compreensão do art. 24 do CPM).

O sujeito passivo é a Instituição Militar e o próprio superior desrespeitado (sujeito passivo mediato).

Célio Lobão entende somente ser possível figurar nos polos ativo e passivo deste delito o “militar”, isso na compreensão do art. 22 do CPM, afastando-se, portanto, a sujeição ativa, ou passiva mediata, por militar inativo.

Já foi vista em outros delitos a compreensão de superior.

Desrespeitar consiste na falta de consideração, de respeito, de acatamento, o que pode ser realizado por meio de palavras, de gritos, de desenhos, de escritos, de imitação e até de caricaturas.

Exige o tipo penal que o desrespeito seja praticado diante de outro militar.

Há autores que defendem a tese de que não é necessário que o militar que presencie o fato perceba o desrespeito, visão que não parece ser a mais adequada, pois, se o tipo exige a presença de outro militar é porque o desrespeito deve ser percebido por terceiro para que sobrevenha lesão à autoridade e à disciplina ou, do contrário, o bem jurídico não será aviltado nem ameaçado.

Não há necessidade, por outro lado, que o observador esteja no mesmo ambiente, bastando que apreenda o desrespeito perpetrado.

Célio Lobão reconhece o delito quando transmitido por rádio ou qualquer outro meio de emissão de voz ou imagem, mas destaca ser indispensável o direcionamento para o local em que a voz seja ouvida ou a imagem seja vista pelo ofendido e por outro militar.

O delito de desrespeito é um delito subsidiário, isso de forma expressa, como se denota do texto do preceito secundário (se o fato não constitui crime mais grave).

O crime em estudo possui uma causa especial de aumento de pena se praticado contra o Comandante da Unidade a que pertence o agente, Oficial-General, Oficial de Dia, de Serviço ou de Quarto, todas elas figuras explicadas nos comentários aos arts. 157 e 158, para onde remetemos o leitor.

Só se admite o dolo como elemento subjetivo, devendo-se observar o art.

47, e seus incisos. A embriaguez voluntária não afasta o elemento subjetivo.

O delito se consuma quando o autor ofende a vítima secundária.

A tentativa é hipoteticamente possível, exceto se perpetrada por gesto, por imitação, palavra ou qualquer outro meio que se exaure em si mesmo.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Devemos mencionar também o crime de desrespeito a símbolo nacional (art. 161 do CPM).

A objetividade jurídica é a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo o militar da ativa e como sujeito passivo a Instituição Militar.

Elementos objetivos: desrespeitar significa ultrajar, ofender, injuriar, insultar, aviltar, vilipendiar, menosprezar, faltar com o respeito, podendo ser praticado por palavras, gestos, desenhos, escritos, etc.

O desrespeito deve recair sobre os símbolos nacionais que, segundo o art. l3, § 1º, da CF, são a Bandeira, o Hino, as Armas e o Selo Nacionais.

Direito Penal Militar

75

Direito Penal Militar

76 Por interpretação restritiva da lei penal militar, estão fora do tipo estudado os símbolos dos Estados-Membros, porquanto fala-se em “símbolo nacional”. É imprescindível que o presente delito ocorra diante de tropa ou em lugar sob a Administração Militar.

Por “tropa” deve-se entender a reunião de, ao menos, dois militares devidamente comandados por um terceiro, compreensão esta que, por falta de expressa interpretação da lei penal militar, busca-se no Regulamento de Continências (R-Cont), especificamente em seu art. 44.

Ainda no que tange à compreensão da expressão “diante de tropa”, exige-se que haja a percepção do ultraje ao Símbolo Nacional por parte do efetivo formado.

Alternativamente, embora sem a presença de tropa, o crime também pode ocorrer se o desrespeito se der em local sujeito à Administração Militar, expressão já explorada quando estudamos a Parte Geral do Código Penal Militar.

Como elemento subjetivo só é admitido o dolo.

O delito se consuma quando o autor pratica o ato de desrespeito ao símbolo nacional. É possível a tentativa, exceto se praticado por gesto, palavra ou qualquer outra conduta instantânea.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime do despojamento desprezível do art. 162 tem como objetividade jurídica a disciplina militar.

O sujeito ativo é o militar (da ativa ou inativo), e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

Despojar-se é retirar de si, despir-se. O tipo exige que a conduta do militar seja direcionada a seu uniforme, a seu distintivo, etc., não comportando a possibilidade de um terceiro praticar o ato em um militar.

Exige o tipo, ademais, que esse despojamento ocorra por menosprezo ou vilipêndio.

Menosprezo é a falta de estima, de apreço, o desdém para com o uniforme, a condecoração, a insígnia ou o distintivo.

Vilipêndio é o ato de tornar o uniforme, a condecoração, a insígnia ou o distintivo em algo vil, rebaixado, indigno.

Uniforme é o conjunto de peças de vestimenta que compõem a identidade visual de uma força militar. O conjunto de peças pode variar de instituição para instituição e, dentro de uma mesma instituição, pode variar de acordo com o órgão ou ocasião.

Condecorações são distinções honoríficas ou recompensas por algum serviço prestado ou ato praticado, com que se agracia alguém, a exemplo das

77 medalhas. A descrição típica exige que a condecoração seja militar, não se estendendo às condecorações civis.

Insígnia é o símbolo que representa o posto ou a graduação do militar, bem como a arma ou o serviço a que está vinculado (quadros de saúde, combatente, auxiliar, especialista, arma de Artilharia, etc.).

Distintivo é o símbolo que representa curso frequentado pelo militar, a Unidade em que ele está lotado, a função que ocupa (como os alamares), etc.

Há uma majorante do delito, aumentando-se a pena da metade, se a conduta ocorrer na presença de tropa ou em local público.

O conceito de tropa já foi explicado no estudo do delito anterior.

A expressão em público deve ser compreendida como o espaço aberto exposto ao público em geral, sendo necessário que alguém perceba o fato para que o crime ocorra.

Só admite a modalidade dolosa como elemento subjetivo, com direcionamento ao menosprezo ou ao vilipêndio do uniforme, condecoração, insígnia ou distintivo.

O delito se consuma quando o autor arranca, por menosprezo (desdém, falta de consideração, falta de estima) ou por vilipêndio (repulsa, asco, indignidade), no todo ou em parte, uniforme, condecoração militar, insígnia ou distintivo que ele próprio ostenta. É possível a tentativa somente quando o autor anuncia sua intenção, tenta despojar-se, mas é impedido por terceiro.

Consiste em um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

33.

Sobre o crime de despojamento desprezível, é correto afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) Que a conduta pode ser praticada por um terceiro, militar ou não, que despoja um outro militar de seu uniforme. c) Que a conduta pode ser praticada por um terceiro, desde que militar, que despoja um outro militar de seu uniforme. d) Que pode ser praticado por culpa. e) O sujeito ativo somente pode ser um militar.

Direito Penal Militar

Exercício

78

7. Insubordinação 7.1 Apresentação Nesta unidade, será abordada a insubordinação.

Direito Penal Militar

7.2 Síntese Há o crime de recusa de obediência do art. 163 do CPM, que tem como objetividade jurídica a autoridade militar e a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo o inferior hierárquico ou funcional, e como sujeito passivo a Instituição Militar e o superior como sujeito passivo mediato.

Lembrar-se da visão de Célio Lobão que entende que somente o militar em serviço ativo poderia perpetrar este delito.

O conceito de superior já foi discutido exaustivamente.

Recusar é negar acatamento, obediência à ordem superior, o que pode se materializar por uma conduta omissiva (simplesmente permanecer inerte sem acatar o que lhe foi determinado) ou comissiva (agindo de forma contrária ao determinado, fazer quando o superior manda não fazer), apesar de a doutrina tradicional admitir apenas a modalidade omissiva.

No que concerne à compreensão de ordem, cumpre consignar a não adoção pelo Código Penal Militar do princípio da obediência cega. É dizer que não há obrigação, portanto, descaracterizando o delito, de o subordinado cumprir uma ordem ilegal emitida pelo superior. A essa compreensão se chega pela análise do que dispõe o § 2º do art. 38 do CPM, in verbis: “Se a ordem do superior tem por objeto a prática de ato manifestamente criminoso, ou há excesso nos atos ou na forma da execução, é punível também o inferior.”

A ordem, como ato administrativo em que se constitui, deve possuir seus requisitos de validade, a saber, emitida por autoridade competente, ter por finalidade o bem comum, obedecer à forma prescrita pela lei, ter como nascedouro um motivo relevante e adequado e versar sobre objeto lícito e possível.

O tipo em estudo consigna ordem sobre assunto ou matéria de serviço, ou relativamente a dever imposto em lei, regulamento ou instrução.

Só admite o dolo como elemento subjetivo, com a observação do art. 47 e seus incisos.

O delito se consuma quando o autor recusa obediência à ordem, seja por ação ou omissão.

Não é possível a tentativa, em razão de o crime ser crime unissubsistente.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de oposição à ordem de sentinela está previsto no art. 164 do CPM, e tem como objetividade jurídica a autoridade militar e a disciplina militar.

Possui como sujeito ativo qualquer pessoa, e como sujeito passivo a Instituição Militar e a Sentinela.

O núcleo da conduta é “opor”, obstar, contrariar, interromper, impedir.

O alvo da oposição é a ordem da Sentinela, cuja definição já foi vista no estudo do art. 158 do CPM. A oposição à ordem pode se dar por palavras, por gestos, por comportamento comissivo ou omissivo que permitam a qualquer um entender que o autor não se curvará à determinação recebida.

O delito estudado possui uma relação de subsidiariedade expressa com outros delitos (“se o fato não constitui crime mais grave”). Desse modo, se a oposição for, por exemplo, com a prática de grave ameaça, o delito do art. 164 será absorvido, por ser subsidiário, pelo delito de resistência, previsto no art. 177 do CPM. Da mesma forma, se, para se opor à ordem, o autor pratica violência contra a Sentinela, há de prevalecer o delito de violência contra militar de serviço, previsto no art. 158 do CPM. Só admite o dolo como elemento subjetivo, com a observação do inciso II do art. 47 do CPM. O delito se consuma quando o autor se opõe, seja da forma que for, à ordem da Sentinela.

Não é possível a tentativa por ser crime unissubsistente.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de reunião ilícita está previsto no art. 165 do CPM, e tem como objetividade jurídica a disciplina militar e a autoridade militar.

O sujeito ativo é qualquer pessoa (tomar parte para discutir ato de superior, somente o militar). O sujeito passivo é a Instituição Militar.

Os núcleos do tipo são “promover” e “tomar parte”.

Promover significa organizar, acionar, convocar ou mobilizar outras pessoas, tornando a reunião real para, no caso do tipo, discutir os assuntos grafados (ato de superior ou assunto atinente à disciplina). Essa compreensão afasta o delito se houver o convite recusado pelo convidado, porquanto a reunião não foi promovida.

Tomar parte significa participar, estar presente de forma engajada.

A reunião se configurará, em face da ausência de disposição em sentido contrário, com a participação de, no mínimo, dois militares.

Direito Penal Militar

79

Direito Penal Militar

80 Ato de superior deve ser compreendido como qualquer atitude, no bojo das relações afetas ao serviço, que contenha decisão, deliberação, opinião, etc., podendo ser este ato praticado gestualmente, por escrito, por palavras ou outras formas.

A expressão “superior” já foi explorada anteriormente.

Além do ato de superior, a reunião também pode versar sobre assunto atinente à disciplina. Essa expressão é muito ampla, mas é certo que o cerne da questão continua sendo o choque, o desrespeito, a afronta dos mesmos bens por aquela discussão, que deve possuir cunho negativo.

Só admite o dolo como elemento subjetivo, mas com um fim específico: discutir ato de superior ou assunto afeto à disciplina, configurando-se um elemento subjetivo específico do tipo penal (antigo dolo específico).

O delito se consuma quando a reunião acontece, pois, até que isso aconteça, não há falar em “promover”, já que não existiu, nem em “tomar parte”, pelo mesmo motivo.

Não se exige, no entanto, que ocorra a efetiva discussão dos assuntos grafados no tipo.

Não cabe a tentativa em nenhuma das previsões, por se configurar delito unissubsistente.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de publicação ou crítica indevida (art. 166 do CPM), que tem como objetividade jurídica a disciplina militar e a autoridade de quem o praticou o ato criticado.

O sujeito ativo é o militar da ativa, e o sujeito passivo a Instituição Militar e o praticante do ato criticado (sujeito passivo mediato).

As condutas nucleares são publicar e criticar.

Publicar é tornar público, levar a conhecimento, o que pode ser de viva voz, por escrito, diretamente ou por meio qualquer como televisão jornal, e-mail, etc.

Irrelevante para o crime sob exame se o público que poderia ser alcançado pelo ato de publicação é composto de civis (público externo) ou de militares (público interno).

A publicação, para ser delituosa, pressupõe a ausência de licença, de autorização de autoridade competente, reconhecendo-se, aqui, um elemento normativo do tipo, em que o aplicador do Direito Penal Militar deverá investigar muito bem tal elemento e, somente o confirmando, concluir pela perfeita subsunção.

O objeto da publicação é o ato ou documento oficial.

O ato oficial, para Célio Lobão, consiste na declaração verbal ou escrita, de autoridade militar, relativa a assunto atinente às instituições militares.

81

Exercício 34.

Em relação ao crime de recusa de obediência, é correto afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) O sujeito ativo pode ser qualquer militar. c) O sujeito ativo pode ser somente o civil.

Direito Penal Militar

Documento, para o mesmo autor (2004: p. 222), traduz-se por qualquer objeto hábil para transmitir uma ideia, um pensamento, por meio de escrita, desenho, número, figura geométrica, fita de vídeo, disquete de computador, etc., devendo ganhar o adjetivo de oficial, ou seja, também, como no ato oficial, tratar de assunto atinente às instituições militares. É possível concluir pela exigência típica de que o ato ou documento oficial versem sobre assunto atinente às instituições militares, isso com foco no estudo dos bens jurídicos tutelados.

A segunda possibilidade é a de criticar publicamente, sendo pertinente também lembrar aqui que a crítica positiva não ameaçará os bens tutelados e, por consequência, não se bastará ao preenchimento do tipo penal estudado.

A crítica, para ser delituosa, recairá sobre três objetos, a saber: o ato de superior, o assunto atinente à disciplina e a resolução do governo.

O ato de superior e o assunto atinente à disciplina já foram explorados nos comentários do tipo penal anterior.

Resolução, segundo Hely Lopes Meirelles, é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.

Como elemento subjetivo, só admite o dolo.

O delito se consuma quando ocorre a publicação do ato ou documento em questão, sendo indiferente para o tipo estudado que alguém tenha acesso à publicação (crime de perigo abstrato).

Na modalidade de se fazer crítica, o crime se consuma com a externalização do pensamento crítico, desde que publicamente, exigindo-se, porém, nesta modalidade, que pessoas apreendam as críticas publicadas (crime de perigo concreto).

A tentativa é admissível nos casos em que se tomam todas as providências para se efetivar a publicação e ela acaba por não acontecer por fatores alheios à vontade do autor. No caso específico da crítica, é inadmissível por se tratar de modalidade unissubsistente.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

82 d) O sujeito pode ser apenas o militar inferior hierárquico. e) O sujeito ativo pode ser apenas o militar inferior hierárquico ou funcional.

8. Usurpação, Excesso ou Abuso de Autoridade 8.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos da usurpação, do abuso ou do excesso de autoridade.

Direito Penal Militar

8.2 Síntese Há o crime de uso indevido por militar de uniforme, distintivo ou insígnia (art. 171) que tem como objetividade jurídica a disciplina militar e a autoridade militar.

O sujeito ativo é o militar da ativa (federal ou estadual), e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

O núcleo da conduta é “usar”, que significa utilizar, vestir-se com uniforme, distintivo ou insígnia de posto ou graduação superior.

Exige-se que a utilização seja em público, pois a utilização de uniforme ou de suas peças e distintivos de forma velada, às escondidas, com o fim único de analisar-se diante de um espelho, por exemplo, não afronta os valores tutelados, estando ausente, ademais, o elemento subjetivo exigido pelo tipo em estudo.

O uso deve ser indevido, ou seja, em desconformidade com os regulamentos e ordens vigentes e estar desabrigado pela autorização superior.

Os elementos típicos uniforme, distintivo ou insígnia de posto ou graduação superior já foram analisados quando do estudo do delito de despojamento desprezível (art. 162 do CPM).

Só admite o dolo como elemento subjetivo, que será afastado quando houver animus jocandi.

O delito se consuma quando o autor usa a peça (própria de superior) a que não faz jus, bastando a demonstração de que sua conduta era capaz de confundir os que com ele eventualmente interagissem (crime de perigo concreto).

Não é possível a tentativa em vista de ser crime unissubsistente.

Trata-se de crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de uso indevido de uniforme, distintivo ou insígnia militar por qualquer pessoa (art. 172 do CPM), que tem como objetividade jurídica a autoridade militar e a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo qualquer pessoa (se civil, no âmbito estadual, não praticará crime militar e sim contravenção penal do art. 46 do Decreto-lei nº 3.688, de 03/10/1941) e como sujeito passivo a Instituição Militar.

A descrição da conduta é idêntica à do delito anterior, diferindo apenas no fato de que naquele a conduta recai sobre uniforme, distintivo ou insígnia próprios de superior, enquanto nesta a utilização pode recair sobre qualquer uniforme, insígnia ou distintivo, excetuando-se, obviamente, aquele referente a um superior, quando haveria subsunção pelo tipo precedente.

Só admite o dolo como elemento subjetivo, que será excluído quando houver animus jocandi.

O delito se consuma quando o autor usa o uniforme, distintivo ou insígnia a que não faz jus, bastando, como no tipo anterior, a demonstração de que sua conduta era capaz de confundir os que com ele eventualmente interagissem (crime de perigo concreto).

A tentativa não é possível em vista de ser delito unissubsistente.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de rigor excessivo, previsto no art. 173 do CPM, tem como objetividade jurídica a autoridade militar e a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo o superior, hierárquico ou funcional (nos termos do art. 24 do CPM), exigindo-se ainda que esse superior tenha ascendência disciplinar que resulte em poder de punir um subordinado e, como sujeito passivo, a Instituição Militar e o militar punido (sujeito passivo mediato).

O núcleo da conduta é “exceder”, que significa passar do limite legal, ultrapassar a possibilidade técnica trazida pela lei ou regulamento.

Em razão de o excesso se verificar no ato de punir, o autor deve ser necessariamente alguém que possua atribuição para punir seus subordinados no campo disciplinar, circunstância delimitada por lei ou regulamento fomentado por uma lei.

O excesso pode se verificar de três formas: I – impondo ao subordinado uma sanção não prevista no Regulamento Disciplinar; II – imposição de condições subumanas no período de execução da sanção disciplinar com limitação de locomoção; III – ofender o subordinado por palavras (impropérios), atos (gestos ofensivos) ou escrito, isso tanto no documento formal de punição (geralmente, chamada de planilha de enquadramento disciplinar, nota de corretivo ou nota de punição), ao motivar sua decisão.

Direito Penal Militar

83

Direito Penal Militar

84 O crime em estudo é subsidiário, sendo absorvido por delito mais grave se verificado, conforme se denota da análise do preceito secundário que consigna a expressão se o fato não constitui crime mais grave.

Só admite o dolo como elemento subjetivo.

O delito se consuma quando o autor publica a punição indevida ou quando ofende seu subordinado por palavra ou ato ou, ainda, quando lhe impõe o cumprimento do corretivo em local incompatível à sobrevivência humana digna. É possível a tentativa na primeira modalidade, no caso de a infração ter sido praticada por escrito, enviada à publicação e interceptada por motivos alheios à vontade do acusado ou, ainda, no caso de o rigor excessivo ter sido determinado, mas impedido no momento da execução.

Trata-se de um crime propriamente militar e com ação penal deste delito é pública incondicionada.

Outro crime é a violência contra inferior (art. 175 do CPM).

A objetividade jurídica é a autoridade militar e a disciplina militar.

Tem como sujeito ativo o superior hierárquico ou funcional, e como sujeito passivo a Instituição Militar e o subordinado vítima da violência (sujeito passivo mediato).

A conduta cinge-se à prática de violência contra inferior hierárquico ou funcional.

Violência para o tipo em estudo significa a agressão de ordem exclusivamente física.

Caso resulte da agressão lesão corporal ou mesmo a morte do sujeito passivo mediato, teremos o cúmulo material das penas do crime em estudo com as referentes aos crimes contra a pessoa.

Aplicam-se aqui os comentários feitos ao art. 159, uma vez que, por imposição do parágrafo único do art. 175, aquele dispositivo deve, quando for o caso, ser atendido.

O art. 42 do CPM exclui o crime quando o “comandante de navio, aeronave ou praça de guerra, na iminência de perigo ou grave calamidade, compele os subalternos, por meios violentos, a executar serviços e manobras urgentes, para salvar a unidade ou vidas, ou evitar o desânimo, o terror, a desordem, a rendição, a revolta ou o saque”. A exclusão da antijuridicidade aqui está calcada na iminência de perigo ou grave calamidade.

Como elemento subjetivo só admite o dolo.

A condição de inferior deve ser conhecida pelo agente (art. 47, I, do CPM).

Não se configura elementar do tipo “a qualidade de superior ou a de inferior, a de oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou a de sentinela, vigia, ou plantão, quando a ação é praticada em repulsa a agressão” (art. 47, II, do CPM).

O delito se consuma quando o autor atinge o subordinado fisicamente.

A tentativa é possível no caso de o autor investir fisicamente contra seu subordinado, sendo impedido por um terceiro.

85 Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal é pública incondicionada.

Há também o crime de ofensa aviltante a inferior (art. 176 do CPM).

A autoridade e disciplina militares, bem como a integridade física do ofendido, acrescida de sua honra.

Possui como sujeito ativo superior hierárquico ou funcional.

O sujeito passivo é a Instituição Militar e o inferior atingido (sujeito passivo mediato).

A conduta em si é idêntica àquela tipificada no delito de violência contra inferior, mas aqui o tipo de agressão é humilhante, afronta a honra do ofendido, inferioriza, desvaloriza, ataca a dignidade (atributos morais) e/ou o decoro (atributos físicos e intelectuais), além de lhe atingir a integridade física. É irrelevante o local dos fatos e se as partes estão ou não uniformizadas.

Por fim, no caso de resultar lesão corporal ou morte, os parâmetros para a caracterização do delito com a consequente imposição da pena obedecerão aos moldes da violência contra inferior, conforme dispõe o parágrafo único do art.

176 do CPM. Só admite o dolo específico (hoje elemento subjetivo específico do tipo) para a configuração do crime, consubstanciado na vontade de humilhar, aviltar pela agressão e de direcionar essa agressão contra um inferior.

O delito se consuma quando o autor atinge o subordinado fisicamente por conduta que ofenda o inferior.

A tentativa é possível no caso do autor investir fisicamente contra seu subordinado e ser impedido por terceiro.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 35.

(Defensoria Pública da União/2007) De acordo com o CPM, é vedada a concessão de suspensão condicional da pena no crime de violência contra inferior.

9.1 Apresentação Nesta unidade, será estudado o crime de insubmissão.

Direito Penal Militar

9. Insubmissão

86

Direito Penal Militar

9.2 Síntese O crime de insubmissão está previsto no art. 183 do CPM. O delito em estudo, embora inaugure o capítulo dos crimes contra o serviço e o dever militares, tutela apenas o serviço militar, uma vez que aquele que é convocado não está ainda atado ao dever militar.

Possui como sujeito ativo o civil convocado a prestar serviço militar que, de acordo com a Lei do Serviço Militar (Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964), é a pessoa selecionada para a convocação e designada para a incorporação ou matrícula em organização militar, devendo apresentar-se no prazo que lhe for fixado, figura somente existente nas Forças Armadas, o que torna o crime inexistente no âmbito das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares.

O sujeito passivo é a Instituição Militar (Forças Armadas).

O delito em estudo visa alcançar o civil que, convocado, busca escapar da prestação do serviço militar, iniciado com o ato de incorporação ou de matrícula.

O serviço militar no Brasil, nos termos do caput do art. 143 da CF, é obrigatório, segundo os parâmetros dados por lei específica, qual seja, a Lei do Serviço Militar.

São duas as condutas reprimidas pelo tipo. A primeira delas é deixar de se apresentar e a segunda é ausentar-se.

Na primeira possibilidade, o autor, convocado para incorporação à Força, deixa de se apresentar à Instituição Militar no prazo que lhe foi determinado.

Já na segunda, ele se apresenta à Força no prazo determinado, mas, em seguida, ausenta-se antes da formalização de sua incorporação.

No § 1º do artigo em estudo, consagrou-se um caso assimilado, dispondo que incorrerá na mesma pena aquele que, dispensado temporariamente da incorporação, deixa de se apresentar, findo o prazo de licenciamento.

O § 2º, por fim, do dispositivo em estudo prevê minoração da pena em um terço, com base na ignorância ou errada compreensão dos atos da convocação militar, quando escusáveis ou quando há o arrependimento posterior do agente que se apresenta voluntariamente dentro do prazo de um ano, contado do último dia marcado para a apresentação. No primeiro caso, vemos a plena materialização do princípio de que a ignorância da lei é inescusável, não se afastando a culpabilidade do agente.

Como elemento subjetivo só admite o dolo.

O delito se consuma quando o autor deixa de comparecer à Instituição Militar no limite do tempo que lhe foi concedido para tal ou quando se ausenta, tendo já se apresentado para a incorporação que ainda não foi oficializada.

Não é possível a tentativa em vista de a conduta ser omissiva (1ª hipótese) e de mera conduta (2ª hipótese).

87 Trata-se de um crime propriamente militar, por exceção à regra da teoria clássica, com fundamento no disposto no art. 464, § 2º, do CPPM. A ação penal deste delito é pública incondicionada, mas havendo necessidade de prévia incorporação do insubmisso para que se possa desencadear a ação penal (condição de procedibilidade).

Exercício Sobre o crime de insubmissão, é correto afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) O sujeito ativo pode ser apenas um militar. c) O sujeito ativo pode ser apenas o civil convocado à prestação do serviço militar obrigatório. d) Consiste na ausência ilegal do militar por mais de 8 dias. e) Consiste na ausência ilegal do militar por mais de 30 dias.

Direito Penal Militar

36.

Capítulo 9

Crimes contra o Dever e o Serviço Militar

1. Deserção 1.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos da deserção.

1.2 Síntese O crime de deserção está previsto no art. 187 do CPM. Tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

Possui como sujeito ativo o militar da ativa (federal ou estadual), e como sujeito passivo a Instituição Militar.

A conduta nuclear é “ausentar-se”, que significa afastar-se, furtar-se de estar no lugar em que devia por imposição do dever e do serviço militar, obrigação constituída sob a forma de escala ou sob forma de ordem específica. O afastamento deve ser injustificado, sem licença de quem de direito (elemento normativo).

A ausência do militar deve-se dar por um período superior a oito dias. Até o oitavo dia, o militar não estará em prática delitiva, mas apenas em conduta caracterizadora de transgressão disciplinar. Por não restar nenhuma consequência penal militar ao autor, denomina-se o período em foco ausência ilegal ou, mais propriamente, período ou prazo de graça e o militar que se encontra nessa situação é conhecido como ausente ou emansor.

Delito de mera conduta, cuja detecção deve seguir as disposições do art.

451 do CPPM, com a confecção de toda a documentação própria, que deverá constar do procedimento apuratório, o procedimento de deserção.

A interrupção do período de graça, em regra, somente se dará com a presença física do ausente na organização militar em que serve. Não há interrupção da contagem, por exemplo, quando o emansor entra em contato por telefone (e-mail, etc.) com sua Unidade, conforme já decidiu o Superior Tribunal Militar, em sede da Correição Parcial nº 2002.01.049010-0-RJ, julgada em 13 de junho de 2002, sob relatoria do Ministro Expedito Hermes Rego Miranda.

Da mesma forma, não estará afastado o delito quando, sem motivo relevante, o ausente se apresenta em órgão diverso daquele em que serve, conforme também já decidiu o Superior Tribunal Militar, na Apelação nº 2003.01.049515-2, oriunda do Rio Grande do Sul e julgada, sob relatoria do Ministro Marcus Herndl, em 7 de maio de 2004.

Tem-se entendido, jurisprudencialmente, possível o concurso material de crimes entre a deserção e o abandono de posto (STM, Apelação nº 2000.01.048617-8-RS, Rel. Min. Domingos Alfredo Silva, Rev. Min. Aldo da Silva Fagundes, j. 13/03/2001).

A pena para o delito em estudo é de detenção de seis meses a dois anos, com agravamento se o autor for Oficial. Na ausência de um quantum a ser agravado, lança-se mão do disposto no art. 73 do CPM. Só admite forma dolosa como elemento subjetivo.

O delito se consuma quando se completar mais que oito dias inteiros. A consumação é materializada por um documento chamado “Termo de Deserção”, configurando-se em um crime permanente (vide arts. 243 e 452 do CPPM).

Por ser crime unissubsistente, a tentativa é impossível.

O crime é propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de casos assimilados previsto no art. 188 do CPM. Tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

Tem como sujeito ativo o militar da ativa (federal ou estadual) e, como sujeito passivo, a Instituição Militar.

Aproveitam-se aqui alguns elementos objetivos consignados no art. 187, mas distinções devem ser feitas.

Direito Penal Militar

89

Direito Penal Militar

90 A principal diferença entre os dois tipos penais está no fato de que a deserção prevista no artigo anterior tem como termo inicial a falta ao serviço e a agora estudada, em especial nos incisos I a III, o termo inicial de contagem é o não retorno de qualquer afastamento regulamentar (por término do período ou por cassação), após cumprimento de pena ou após a decretação de estado de sítio ou guerra.

No inciso I, o militar legalmente afastado não se apresenta no lugar designado dentro de oito dias, findo o prazo de trânsito ou férias.

Trânsito: afastamento legal do militar que, em razão de classificação em outra unidade, deve se deslocar para a assunção de seu novo encargo (vide como exemplo o art. 64, IV, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980).

Férias: regular afastamento daquele que, após período aquisitivo, faz jus ao direito constitucional grafado no inciso XVII do art. 7º da CF, ratificado pelo inciso VIII do § 3º do art. 142, também da Lei Maior.

No inciso II, o militar legalmente afastado deixa de se apresentar à autoridade competente, dentro do prazo de oito dias, contados daquele em que termina ou é cassada a licença ou agregação ou em que é declarado o estado de sítio ou de guerra.

Licença: autorização para afastamento total do serviço, em caráter temporário, concedida ao militar, obedecidas as disposições legais e regulamentares (vide art. 67 Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980).

Agregação: situação na qual o militar da ativa deixa de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo, Quadro, Arma ou Serviço, nela permanecendo sem número (art. 80 da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980).

No inciso em estudo, ademais, temos a circunstância de suspensão de afastamento regular em caso de estado de sítio ou de estado de guerra declarados.

Estado de sítio, para Alexandre de Moraes, corresponde à suspensão temporária e localizada de garantias constitucionais, apresentando maior gravidade do que o Estado de defesa e obrigatoriamente o presidente da República deverá solicitar autorização da maioria absoluta dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para decretá-lo. A previsão do estado de sítio está nos arts. 137 e seguintes da CF. Nessa situação de excepcionalidade, uma vez decretado o estado de sítio, o militar deve retornar imediatamente ao quartel, sob pena de início, à 00h00min do dia subsequente à decretação, de contagem de ausência ilegal. Ainda que não haja em cada Instituição Militar norma específica sobre o retorno após o estado de sítio, tal obrigação se infere da previsão do art. 188, II, do CPM. A declaração de guerra também impõe a obrigação de retorno imediato do militar licenciado, de folga, etc. à caserna, sob pena de início, à 00h00min do dia subsequente à declaração, de contagem de ausência ilegal. Importante lembrar que a competência para declarar a guerra ou celebrar a paz é conferida à União (art. 21, II, da CF), sendo o representante dotado constitucionalmente

desse poder o presidente da República (nos termos do art. 84, XIX e XX, da Constituição Cidadã), após a autorização do Congresso Nacional (competência exclusiva), nos termos do art. 49, II, da Lei Maior.

Autoridade competente: presente no inciso II do art. 188, aplicável a todas as possibilidades do inciso, é elemento normativo a ser aferido pelo aplicador do Direito Penal Militar.

No inciso III, o militar, tendo cumprido uma pena por crime (comum ou militar), deixa de se apresentar, dentro do prazo de oito dias, na unidade em que serve. Deve-se ter em mente que não se trata de término de período em prisão provisória, mas de período de cumprimento de pena, com decisão transitada em julgado onde conste condenação por ilícito penal comum ou militar.

A contagem do octídio também é muito simples, iniciando-se a ausência à 00h00min do dia seguinte ao último dia de afastamento regular do militar.

Nota-se que, diferentemente do art. 187, nos incisos I a III, a lei fala em oito dias e não mais que oito; portanto, o primeiro dia em que o militar deveria estar no quartel já é o primeiro de ausência ilegal.

No inciso IV, o militar, para se furtar da prontidão para emprego, cria (promove, proporciona) ou simula (finge, disfarça) incapacidade (física ou mental) para passar para a inatividade (no caso do militar de carreira) ou ser excluído do serviço ativo (aquele que cumpre serviço militar obrigatório). Repare-se que, nessa modalidade, não há contagem do octídio legal, constituindo-se em uma espécie de deserção imediata, sem prazo de graça.

Por fim, vejamos a atenuante e agravante especial, que também se prestam para o artigo anterior.

“Art. 189. Nos crimes dos arts. 187 e 188, I, II e III: Atenuante especial I — se o agente se apresenta voluntariamente dentro em oito dias após a consumação do crime, a pena é diminuída de metade; e de um terço, se de mais de oito dias e até sessenta; Agravante especial II — se a deserção ocorre em unidade estacionada em fronteira ou país estrangeiro, a pena é agravada de um terço.”

A atenuante beneficia o desertor que se apresenta por sua livre e espontânea vontade no prazo de até oito ou de até sessenta dias contados do dia em que passou a essa condição, ou seja, em que se configurou a deserção.

A agravante pune com maior rigor o fato de a deserção se dar em unidade militar sediada na fronteira, por ser ponto estrategicamente sensível.

Somente admite modalidade dolosa, dando-se especial atenção ao inciso IV em que se exige um elemento subjetivo especial do tipo (antigo dolo específico), caracterizado pela ação de simulação ou geração de incapacidade voluntária e com o escopo de alcançar a inatividade ou exclusão do serviço ativo.

Direito Penal Militar

91

92 No caso dos incisos I a III, a consumação se dá quando se completarem mais que oito dias inteiros, a contar dos fatos consignados pelos incisos. No inciso IV, o delito se consuma com o alcance da exclusão do serviço ativo ou com a reforma do militar.

A tentativa é possível apenas na modalidade do inciso IV. Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 37.

Sobre o crime de deserção, é correto afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) O crime estará consumado a partir da zero hora do nono dia a contar do início da contagem de ausência ilegal. c) Encontra-se entre os crimes contra a disciplina militar. d) O crime estará consumado a partir da vigésima quarta hora do nono dia a contar do início da contagem de ausência ilegal. e) O crime estará consumado a partir da vigésima quarta hora do oitavo dia a contar do início da contagem de ausência ilegal.

2. Deserção Especial, Conserto para Deserção e Deserção por Evasão ou Fuga 2.1 Apresentação Nesta unidade, continuaremos tratando da deserção.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese O crime da deserção especial está previsto no art. 190 do CPM e tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

O sujeito ativo é o militar da ativa (federal ou estadual), e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

Essa modalidade de deserção não possui período de graça, ou seja, não se exige o octídio prévio antes da configuração do delito. Ela ocorre no momento da partida da aeronave, do navio ou deslocamento de unidade ou tropa terrestre que o militar compõe ou em que esteja alocado para o auxílio no cumprimento de missão daquele efetivo, sem que ele se apresente nesse momento.

A expressão nuclear “deixar de se apresentar” significa não estar presente, estar ausente nos momentos indicados pelo tipo penal.

Navio e aeronave são elementos já estudados na aula do art. 147 do CPM. Partida é a saída da aeronave ou do navio do lugar em que se encontram para outro local, em cumprimento de missão específica.

Deslocamento de unidade ou de força é o movimento dessas frações, a pé ou com o auxílio de viaturas ou carros de combate.

Unidade é a fração de tropa com autonomia de emprego em nível de Batalhão, no mínimo (ou equivalente como Regimento de Cavalaria, Grupamento de Bombeiros, Grupo de Artilharia, etc.). Todavia, o tipo penal utilizou outra expressão para ser mais abrangente, a saber, a palavra força que, para o tipo em estudo, compreenderá frações menores que um Batalhão, como Companhias, Pelotões, etc.

Deve-se notar que no preceito secundário do tipo penal analisado menciona-se pena apenas para o desertor que se apresenta, esquecendo-se o legislador daquele que é capturado. Necessário entender, no entanto, que, por aplicação do princípio da razoabilidade, o capturado deve também sofrer as consequências penais do presente delito.

O § 3º, finalmente, dispõe sobre uma circunstância especial de aumento de pena, em que a pena será aumentada de um terço, se o autor for sargento, subtenente ou suboficial, e de metade, se oficial.

Só admite modalidade dolosa como elemento subjetivo.

O delito se consuma no momento da partida da aeronave ou do deslocamento da tropa, estando ausente o militar engajado.

A tentativa é impossível (crime unissubsistente).

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de concerto para deserção, previsto no art. 191 do CPM, que também tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

Tem como sujeito ativo e por se tratar de crime plurissubjetivo, exige que existam, ao menos, dois militares da ativa para que seja possível o cometimento do delito e, tem como sujeito passivo, a Instituição Militar.

Aqui os militares combinam, acertam-se, anuem, organizam a deserção a ser deflagrada, ajustando uma “deserção coletiva”.

A pena cominada possui duas possibilidades, dependendo do fato de a deserção se consumar ou não.

Caso a deserção, a posteriori, não se configure, a pena será de três meses a um ano de detenção (art. 191, I, do CPM). Caso o militar se apresente ou seja localizado no período de graça, será esta a modalidade a ser considerada, já que a deserção não se consumou.

Direito Penal Militar

93

Direito Penal Militar

94 Caso se verifique a deserção posteriormente (chamada de modalidade complexa), a pena será de reclusão de dois a quatro anos (art. 191, II, do CPM), portanto, em uma reprovação muito mais elevada. Necessário se faz, entretanto, que ao menos dois militares desertem para que esta modalidade se aperfeiçoe.

Neste caso, como postula o Célio Lobão, que chama essa modalidade de deserção mediante concerto, os militares, além do delito de concerto para deserção, responderão pelo de deserção em si, em concurso material de delitos.

O objeto do ajuste poderá ser qualquer modalidade de deserção, ou seja, a do tipo simples do art. 187, aquela dos casos assimilados do art. 188, a deserção especial do art. 190 e, até mesmo, a deserção por evasão ou fuga.

Como elemento subjetivo só admite modalidade dolosa.

O delito se consuma quando os autores, reunidos, entram em combinação sobre a deserção, isso na forma básica do inciso I. No caso da modalidade complexa, o delito se consuma com a configuração de uma das modalidades de deserção por dois ou mais militares.

Impossível é a tentativa (delito unissubsistente). É um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de deserção por evasão ou fuga está previsto no art. 192 do CPM, e também tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

O sujeito ativo é o militar da ativa (federal ou estadual). Esse militar deve estar sob poder de escolta, em cumprimento de detenção (disciplinar) ou de prisão, ou então ter praticado um delito anterior de cuja responsabilidade pretende furtar-se pela fuga e deserção posterior. E o sujeito passivo é a Instituição Militar.

A primeira conduta nuclear é “evadir-se”, que significa desvencilhar-se, livrar-se. Nesse caso, o militar está sob guarda de uma escolta ou de segurança em estabelecimento onde cumpre prisão ou medida disciplinar.

Em segundo núcleo do tipo, temos o termo “fugir”, que significa furtar-se.

Nessa modalidade, não há tutela sobre o fugitivo que, após cometer o delito precedente e sem que esteja sob custódia de autoridade, desaparece para evitar justamente a prisão.

Escolta consiste em um militar ou grupo de militares com missão específica de prover a custódia de preso (prisão por crime ou prisão civil) ou de militar submetido à medida disciplinar (detenção, prisão, permanência disciplinar, etc.).

Recinto de detenção é o ambiente físico em que o militar cumpre medida disciplinar, punição efetiva ou cautelar (como o recolhimento disciplinar), restritiva ou privativa de liberdade.

Recinto de prisão é o ambiente físico em que o militar cumpre prisão motivada por um delito (comum ou militar) ou prisão civil, podendo ser um quartel, um presídio militar, enfim, o lugar determinado pelo juízo da execução.

95 Por fim, também serve como referência para o início da contagem do prazo de graça a fuga em seguida à prática de crime para evitar prisão. O crime praticado pode ser comum ou militar.

Como nos demais casos em que se faz a contagem do prazo de graça, neste delito, o início da contagem se dará à 00h00min do dia subsequente ao da fuga ou evasão.

Só admite modalidade dolosa como elemento subjetivo.

O delito se consuma quando se completarem mais que oito dias inteiros.

Por se tratar de crime unissubsistente, a tentativa é impossível. É um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 38.

Sobre o crime de concerto para deserção, é correto afirmar: a) No que concerne à sujeição ativa, é um crime plurissubsistente. b) No que concerne à sujeição ativa, é um crime plurissubjetivo. c) Para sua configuração, necessariamente, deve ter a configuração da deserção em momento posterior ao concerto. d) Trata-se, no CPM, de um crime contra a disciplina militar. e) Não é um crime de concurso necessário.

3. Favorecimento ao Desertor, Omissão de Oficial e Abandono de Posto 3.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de favorecimento a desertor, omissão de oficial e abandono de posto.

O crime de favorecimento ao desertor está previsto no art. 193 do CPM. Tem como objetividade jurídica o serviço militar.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, e o sujeito passivo a Instituição Militar.

A conduta nuclear é dar asilo, significando dar guarida, abrigo, ao desertor para que se furte da obrigação de desenvolver o serviço militar.

Também comete o delito aquele que toma o desertor como seu serviçal, ou seja, que lhe dá serviço, emprega-o.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese

Direito Penal Militar

96 Por fim, outra forma de perpetração do delito cinge-se na ação daquele que proporciona ou facilita transporte ou meio que oculte o desertor. Na modalidade proporcionar, o agente, diretamente, fornece o meio de transporte ou meio de ocultação para o desertor. Já na modalidade facilitar, o agente pode fornecer o auxílio por qualquer forma, inclusive com a interação de terceiro que não saiba das circunstâncias envolvidas no fato.

Em todas as modalidades, o autor sabe ou tem razão para saber que aquele a quem presta auxílio é um desertor (em qualquer das formas de deserção, não se incluindo o concerto para deserção do inciso I do art. 191, já que o tipo fala em desertor) que deve ser capturado e responder por seu delito.

O parágrafo único do artigo em relevo promove a isenção de pena se o favorecedor é ascendente, a exemplo dos pais, descendente, a exemplo do filho, cônjuge (marido ou esposa) ou irmão do desertor, configurando-se em escusa absolutória.

O delito admite a modalidade dolosa, quando o agente sabe da condição de desertor do favorecido, ou culposa, quando desconhece essa condição tendo razão para conhecê-la.

Consuma-se quando o autor esconde ou proporciona, facilita a ocultação ou transporte do militar envolvido na deserção ou no concerto seguido de deserção; consuma-se ainda quando o autor toma o desertor, a seu serviço, dando-lhe ocupação.

A tentativa não é possível, pela alternatividade das hipóteses nucleares.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

O crime de omissão de Oficial (art. 194 do CPM) também tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

O sujeito ativo é o militar, federal ou dos Estados, desde que seja Oficial. E sujeito passivo é a Instituição Militar.

O Oficial deixa de tomar providências em face do fato de ter entre seus comandados um desertor, sabendo dessa condição ou devendo saber.

Deixar de proceder contra é toda e qualquer omissão do Oficial comandante que possa retardar ou obstar a captura do desertor (vide art. 243 do CPPM).

Saber implica conhecer a situação e o caráter ilícito da conduta do desertor. Já a expressão devendo saber importa no fato de que o autor desconheça a situação da pessoa que auxilia, mas poderia conhecê-la em vista, por exemplo, do comportamento do beneficiado, ou de qualquer outro sinal que denote sua situação de clandestinidade.

O delito admite a modalidade dolosa, quando o agente sabe da condição de desertor do favorecido, ou culposa, quando desconhece essa condição, embora devesse conhecê-la.

Consuma-se quando o autor deixa de proceder à captura do desertor que está entre os seus comandados.

A tentativa não é possível, em vista de a conduta ser omissiva.

Trata-se de um crime propriamente militar, com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime abandono de posto (art. 195 do CPM), que tem como objetividade jurídica o dever e o serviço militares.

Tem como sujeito ativo o militar da ativa (federal ou estadual), e como sujeito passivo a Instituição Militar.

Abandonar núcleo do tipo significa deixar, desincumbir-se do posto no qual presta serviço, lugar em que o presta ou o serviço prestado em si, desde que não haja autorização de autoridade competente nesse sentido.

Posto: local certo e determinado, fixo ou não (se não for fixo deve ter percurso demarcado e limitado), em que se cumpre determinada missão, seja de vigilância, controle, segurança (cercanias da Unidade militar), seja de guarda (de local de crime ou de custódia de presos), ou qualquer outra afeta à Força Militar.

Lugar de serviço: área geográfica delimitada, maior que o posto, a qual impede que o militar possa lhe dar cobertura permanente, embora não afaste a missão de vigilância ou guarda.

Pode ocorrer que a atividade desempenhada pelo militar não tenha uma delimitação espacial ou, se o tiver, essa limitação não é tão importante para o desempenho da função confiada ao militar. Nesse caso, poderemos ter o abandono de serviço.

No caso específico do abandono de posto ou de lugar de serviço, é irrelevante o tempo de abandono do posto (ou lugar de serviço), podendo se dar por breve espaço de tempo ou por um tempo longo.

A jurisprudência tem entendido que a manutenção da vigilância sobre o posto ou local de serviço é critério hábil a afastar o crime, isso em razão de afastar o próprio elemento subjetivo.

Só admite modalidade dolosa como elemento subjetivo.

O delito se consuma quando o autor se afastar de seu posto, deixar o lugar em que devia, por imposição de sua função, permanecer, ou, ainda, no momento em que interrompe a atividade que desempenhava em serviço. Não há a necessidade de que haja uma lesão demonstrada aos bens jurídicos tutelados, presumindo-se tal lesão (crime de perigo abstrato).

A tentativa não é possível por ser delito unissubsistente.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 39.

(Ministério Público Militar/2005) Em relação ao crime de abandono de posto, é correto afirmar que:

Direito Penal Militar

97

98 a) É um crime de perigo abstrato, uma vez que se consuma com a simples criação do perigo para o bem jurídico protegido, sem produzir um dano efetivo. O perigo abstrato é presumido juris et de jure, uma vez que não precisa ser provado, pois a lei contenta-se com a simples prática da ação que pressupõe perigosa. b) A alegação do diminuto lapso temporal de afastamento do posto tem o condão de elidir a ocorrência do crime. c) É necessário, para sua configuração, que, durante o período de afastamento do militar, ocorram fatos lesivos à OM, que poderiam ser evitados ou, ao menos, atenuados, mediante a sua intervenção. d) Não há distinção entre posto e lugar de serviço. Ambos configuram um local amplo, onde o militar deve permanecer no exercício de qualquer função militar.

4. Descumprimento de Missão, Retenção Indevida e Omissão de Eficiência da Força 4.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de descumprimento de missão, retenção indevida e de omissão de eficiência da força.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese Há o crime de descumprimento de missão previsto no art. 196 do CPM. O tipo em estudo tutela o serviço e o dever militares.

Tem como sujeito ativo o militar, federal ou dos Estados, e como sujeito passivo, o titular dos bens jurídicos aviltados, que é a própria Instituição Militar.

Trata-se de delito omissivo próprio em que o autor não cumpre missão que lhe foi determinada. Também há consignar que o crime estudado é de perigo e não de dano.

O delito ora em estudo possui circunstâncias especiais de aumento de pena, punindo com maior rigor o autor Oficial ou, ainda, aquele que esteja na função de comando, isso porque, se a missão foi designada ao Oficial ou ao comandante (seja de que grau for), é porque sua complexidade é maior e o seu descumprimento importará em risco ou até em dano muito maior. Além disso, e como não poderia deixar de ser, tanto o Oficial quanto o comandante de qualquer fração de tropa são referências a seus subordinados, e um desvio de conduta dessa ordem tem efeito extremamente pernicioso em uma tropa militar.

Por fim, frise-se que o crime em questão é subsidiário (expressamente), como se verifica no preceito secundário do art. 196.

O tipo base e seus §§ 1º e 2º são modalidades dolosas, ou seja, exigem a intenção, a vontade livre e consciente de descumprir a missão. O crime comporta também a modalidade culposa, exposta no § 3º do artigo em estudo.

O delito se consuma com a inércia do autor no momento limite em que deveria cumprir a missão que lhe foi confiada.

Não é possível a tentativa em vista de a conduta ser omissiva.

Trata-se de um crime propriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada.

Há também o crime de retenção indevida (art. 197), onde se tutela o serviço e o dever militares.

O sujeito ativo é o militar, federal ou dos Estados, desde que seja Oficial, e o sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

A conduta nuclear é “deixar de restituir”, que significa não devolver, ou seja, neste delito, o Oficial deixa, dolosamente, de passar àquele, que o substitui na função que até então ocupava qualquer material inerente à atividade de que se despede.

Essa negativa implica manter consigo o veículo da informação e, por consequência, o poder sobre ela.

O parágrafo único prevê a forma qualificada do delito, com limites de pena maiores, quando o objeto, plano, carta, cifra, código ou documento envolvem ou constituem segredo relativo à segurança nacional.

Por derradeiro, anote-se que estamos tratando de crime de perigo e não de dano, sendo irrelevante se a omissão provocou ou não desdobramentos.

Só admite o dolo como elemento subjetivo, a intenção, a vontade livre e consciente de reter consigo os objetos do delito.

O delito se consuma quando o autor deixa a função que ocupava sem entregar ao seu sucessor o objeto, plano, carta, cifra, código ou documento ou, ainda, quando nega expressamente tal entrega mediante exigência, ainda que não esteja deixando a função.

Não é possível a tentativa por se tratar de delito omissivo.

Trata-se de um crime propriamente militar, e a ação penal deste delito é pública incondicionada.

Deve-se mencionar também o crime de omissão de eficiência da força (art.

198 do CPM).

Tutela este tipo penal, igualmente às previsões anteriores, o serviço e o dever militares.

O sujeito ativo é o Comandante de força, e o sujeito passivo, o titular dos bens jurídicos aviltados, a própria Instituição Militar.

No delito em estudo, o Oficial Comandante, seja de que fração de tropa for (Pelotão, Companhia, Batalhão, etc.), deixa de tomar providências no sentido

Direito Penal Militar

99

100 de manter seus subordinados treinados para a ação necessária no desempenho do mister daquele efetivo, não os adestrando para o emprego pessoal ou para a utilização dos meios materiais. De forma alternativa, poderá incorrer neste delito aquele que não busca fomentar os recursos materiais necessários ao eficiente desempenho do contingente sob seu comando.

Só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de manter seus subordinados ineficientes ou alheios aos materiais e equipamentos disponíveis.

O delito se consuma quando o autor deixa de determinar ou providenciar instrução com seus subordinados acerca do preparo pessoal ou de determinado material.

Evidentemente, é difícil a mensuração dessa circunstância, motivo pelo qual, muitas vezes, ela só é percebida quando há a necessidade de efetivo emprego da tropa adestrada, não se mostrando ela eficiente.

Não é possível no nosso entendimento em vista de a conduta ser omissiva.

Célio Lobão, no entanto, admite a tentativa no caso de o Comandante, dolosamente, manter sua tropa sem instrução acerca de determinado material e, portanto, ineficiente, sendo que seus subordinados, às escondidas, treinam o efetivo, restando-lhe somente a tentativa. É um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 40.

Sobre o crime de descumprimento de missão, é correto afirmar: a) Trata-se de crime plurissubjetivo. b) Trata-se de crime de concurso necessário. c) A sujeição ativa somente pode recair sobre um civil. d) A sujeição ativa pode recair sobre qualquer pessoa. e) A sujeição ativa somente pode recair sobre um militar

5. Omissão de Providências para Evitar Danos, Omissão de Providências para Salvar Comandados e Omissão de Socorro Direito Penal Militar

5.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de omissão de providências para evitar danos, omissão de providências para salvar comandados e omissão de socorro.

101

O crime de omissão de providências para evitar danos (art. 199 do CPM) tutela o dever e o serviço militar.

O sujeito ativo é o militar, federal ou dos Estados, que esteja investido da função de comandante de navio, aeronave, engenho de guerra motomecanizado ou instalação militar, seja Oficial ou Praça, e o sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

Neste delito, o Comandante (de Área, Batalhão, Companhia, Pelotão, Grupo, etc.) deixa de se empenhar, mostra-se indiferente ou não se dedica integralmente a salvar os materiais ou instalações que estão sob seu comando. Em outros termos, o Comandante deixa de agir, quando devia, para evitar perda (extravio, desaparecimento), destruição (quebra, rompimento que prejudica total ou parcialmente a finalidade do objeto) ou inutilização (a coisa permanece intacta, mas não se presta mais ao fim para o qual foi produzida).

O objeto da proteção ora cobrada (objeto do crime) é constituído pelas instalações militares (sede de quartéis, em qualquer nível), navio (qualquer embarcação militar, nos termos do art. 7º, § 3º, do CPM), aeronave ou engenho de guerra motomecanizado (carros de combate, canhões autopropulsados), sendo imprescindível que qualquer deles esteja em perigo. Esse perigo pode ser decorrente de incêndios, de fenômenos naturais (maremoto, terremoto, enchente, etc.), encalhe, naufrágio, queda e outros de natureza semelhante.

Admite o dolo como elemento subjetivo, a vontade livre e consciente ou, ainda, a assunção de risco de se abster.

O crime comporta também a modalidade culposa, exposta no parágrafo único.

O delito se consuma quando o autor deixa de tomar providência, estando diante do evento.

Não é possível a tentativa em vista de a conduta ser omissiva.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de omissão de providências para salvar comandados (art. 200 do CPM). Este delito tutela o dever militar.

O sujeito ativo é o militar, federal ou dos Estados, que esteja investido da função de comandante de navio, aeronave ou instalação militar, seja Oficial ou Praça.

O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

O presente artigo difere do delito anterior no que concerne ao objeto a ser protegido. Se no disposto no art. 199 a proteção recaía sobre coisas, aqui a omissão do Comandante se dá em relação à proteção de pessoas sob seu comando.

Direito Penal Militar

5.2 Síntese

Direito Penal Militar

102 Como responsável por todos os seus subordinados, estando todos em situação de perigo, ele deve se empenhar, com todas as suas forças, para salvá-los, dando-lhes, ainda, o direito de precedência, pois ele, na função que ocupa, não pode invocar o estado de necessidade uma vez que tem o dever de enfrentar (arrostar) o perigo, conforme reza o art. 43 do CPM. O enunciado no presente artigo não pode funcionar como sentença impositiva de suicídio para o Comandante. Em outros termos, o que se impõe é que ele se empenhe ao máximo para salvar seus comandados, obviamente, aqueles que possam ser salvos. O fato de um, ou até vários, comandados não poderem ser resgatados não obriga o Comandante a permanecer na embarcação (aeronave ou quartel) até a morte.

Como limita o tipo penal, trata-se de Comandante de navio, o que se conclui pela expressão “sair de bordo”, aeronave ou qualquer quartel ou sede militar, alcançando até mesmo a sede de um destacamento.

Por ser de fácil compreensão, o tipo grafa que os subordinados devem estar sob perigo trazido por incêndio, naufrágio, encalhe e colisão, porém, não esgota as possibilidades de sinistros, admitindo, também, perigos semelhantes.

Admite o dolo, a vontade livre e consciente ou, ainda, a assunção do risco de se abster.

O crime comporta ainda a modalidade culposa, exposta no parágrafo único.

O delito se consuma quando o autor deixa de tomar providência, estando diante do evento.

Não é possível a tentativa em vista de a conduta ser omissiva.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Há também o crime de omissão de socorro (art. 201 do CPM). Este delito tutela o dever militar.

O sujeito ativo é o Comandante, seja de qual infração for; portanto, não se exige apenas a qualidade de militar, mas ainda que esse militar esteja na função de comandante, neste caso, Oficial.

O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a própria Instituição Militar.

Neste crime, o Comandante (de Área, Batalhão, Companhia, Pelotão, navio, aeronave, etc.) toma conhecimento de que um navio ou aeronave está em perigo ou ainda recebe pedido de socorro de náufragos (os que estão na água abandonados à própria sorte), não prestando o devido socorro.

Destaque-se que o delito de mesmo nome que vem capitulado no art. 135 do CP comum tem definição diversa e bem mais abrangente, incluindo a criança abandonada ou extraviada, a pessoa inválida, ferida, desamparada ou em grave ou iminente perigo. Essa identidade quanto ao nomen juris e diversidade de descrição merece atenção para que não haja confusão por parte do aplicador

103 do Direito, uma vez que essas “outras vítimas” arroladas pela legislação penal comum são atípicas, desprotegidas pelo respectivo tipo penal castrense.

Só admite o dolo, como elemento subjetivo a intenção, a vontade livre e consciente de não prestar socorro, conhecendo o perigo ou o pedido de socorro.

O delito se consuma quando o autor, conhecedor da situação de risco e, devendo prestar o socorro, deixa de fazê-lo.

Não é possível a tentativa em vista de a conduta ser omissiva.

Trata-se de um crime propriamente militar.

A ação penal deste delito é pública incondicionada.

Exercício 41.

Sobre o crime de omissão de socorro, é correto afirmar: a) Trata-se de crime plurissubjetivo. b) Trata-se de crime de concurso necessário. c) A sujeição ativa somente pode recair sobre um civil. d) A sujeição ativa pode recair sobre qualquer militar. e) A sujeição ativa somente pode recair sobre um militar que esteja na função de comandante.

6. Embriaguez no Serviço 6.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos apenas do crime de embriaguez em serviço.

O crime de embriaguez em serviço está previsto no art. 202 do CPM, e tem como objetividade jurídica o dever e o serviço militares.

O sujeito ativo é o militar da ativa (federal ou estadual), e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

A conduta é embriagar-se, estando o autor em serviço ou, ainda, apresentar-se embriagado para iniciar o serviço. Dessa forma, o autor, livremente, deve ingerir, autoadministrar, substância que o conduza ao estado de embriaguez, a exemplo do álcool. Exclui-se a ingestão ou administração de substância, contra a vontade do agente, mediante emprego de força, a exemplo do trote.

Direito Penal Militar

6.2 Síntese

104 É fundamental à detecção do delito que se constate o estado de embriaguez, o que ocorrerá, em regra, pela atuação de profissionais da área médica, que realizarão perícia no militar supostamente embriagado; perícia essa que poderá ser feita com o fornecimento voluntário de material orgânico, como o sangue, por exemplo, ou por observação de sinais visíveis de embriaguez. À exceção, entendemos ser possível a ocorrência do delito sem que haja laudo constatando a embriaguez, mas com testemunhas a suprir tal ausência.

No entanto, essa possibilidade limita-se à instauração de inquérito policial militar, deixando ao livre convencimento do MP, em primeiro momento, e, finalmente, dos integrantes do Conselho de Justiça, a constatação da embriaguez com base na prova testemunhal.

Só admite modalidade dolosa como elemento subjetivo.

Ocorre a consumação quando o autor alcança o estado de embriaguez, mensurado por avaliação médica (clínica ou laboratorial) ou por provas testemunhais.

A tentativa não é possível, em vista de ser crime instantâneo.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 42.

Sobre o crime de embriaguez em serviço, é correto afirmar: a) O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa. b) Somente ocorre fora do quartel. c) Consiste apenas na ação de ingerir bebida alcoólica durante o serviço. d) Pode ocorrer por outras substâncias que causem embriaguez, além do álcool. e) Aquele que se apresenta alcoolizado para prestar o serviço comete este delito.

7. Dormir no Serviço

Direito Penal Militar

7.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos apenas do crime de dormir em serviço.

7.2 Síntese O crime de dormir em serviço (art. 203 do CPM) tem como objetividade jurídica o dever e o serviço militares.

105 O sujeito ativo é o militar da ativa (federal ou estadual), e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

O verbo nuclear do chamado delito do sono é dormir, que significa desligar-se do que se passa à sua volta, perder a noção do ambiente que o envolve, seja por pouco tempo (cochilo), seja por longa duração (sono profundo).

Inicialmente, o tipo aponta a conduta criminosa do Oficial que dorme estando de quarto ou de ronda, ou em situação equivalente, logo, em exercício de atividade que implique vigilância.

Oficial de Quarto é aquele que possui uma incumbência específica de vigilância por um período determinado, designado como quarto de serviço.

Oficial de Ronda é toda e qualquer função do serviço próprio das Forças Militares, que tenham como missão a execução de rondas de vigilância.

No Oficial de Quarto, há o limite temporal, ou seja, durante o espaço de tempo de determinação de atividade de vigilância. Já no Oficial de Ronda, a sua compreensão encontra parâmetros na atividade desenvolvida, de ronda, de fiscalização do efetivo sob seu comando.

Para Praças, o CPM também enumera as funções em que o delito pode ocorrer, a saber, a função de sentinela, vigia, plantão às máquinas, ao leme, de ronda, figuras já vistas quando do estudo do art. 158, ou em qualquer serviço de natureza semelhante.

O tipo em estudo permite a interpretação analógica, não esgotando o rol de funções em que dormir em serviço configurar-se-á crime.

Só admite a modalidade dolosa como elemento subjetivo.

Consuma-se quando o autor adormece, ou seja, perde a consciência daquilo que se passa à sua volta, desliga-se da realidade que o cerca, independentemente do tempo de duração.

A tentativa é inadmissível por ser crime unissubsistente. É um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

43.

Sobre o crime de dormir em serviço, é incorreto afirmar: a) Também é conhecido como “delito do sono”. b) Somente pode ser praticado por militar em serviço em algumas funções descritas no tipo penal militar. c) Pode ocorrer em qualquer serviço desempenhado pela Instituição Militar. d) Trata-se de crime monossubjetivo. e) Somente admite a forma dolosa.

Direito Penal Militar

Exercício

106

8. Exercício de Comércio por Oficial 8.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos apenas do crime de exercício de comércio por Oficial.

Direito Penal Militar

8.2 Síntese O crime de exercício de comércio por oficial está previsto no art. 204 do CPM, e tem como objetividade jurídica o serviço militar e o dever militar.

O sujeito ativo é o Oficial da ativa, de Força Militar Federal ou Estadual, e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

O delito em relevo possui três hipóteses nucleares de sua prática: comerciar, tomar parte na administração ou gerência de sociedade comercial, ou dela ser sócio ou participar, exceto como acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada. Essas hipóteses, no entanto, podem ser polarizadas em prática de comércio (comerciar) e vinculação à sociedade comercial (tomar parte na administração ou ser sócio).

A primeira hipótese cinge-se ao ato de comerciar, que pode ser definido como a compra e venda, reiteradamente, com finalidade de lucro, ou mesmo a intermediação de mercadorias ou de bens e serviços feita pelo militar detentor de posto (Oficial). Não há, ademais, a necessidade de que o militar seja definido como comerciante nos termos das antigas disposições do Código Comercial, seja regular ou de fato, tampouco de que as transações comerciais sejam registradas por documentos.

No caso das duas hipóteses restantes, atreladas às sociedades comerciais, há discussão de sua permanência em face do Novo Código Civil, havendo a tendência majoritária em manter a compreensão do delito como ocorria antes, firmando a existência dessas modalidades em razão de os conceitos utilizados pelo delito em foco calcarem-se em concepções próprias do Direito Penal Militar, e não em definições atreladas aos Direito Comercial ou Civil.

Partindo-se do pressuposto de que as formas atreladas às sociedades comerciais estão intactas, passemos a comentar alguns de seus elementos. O segundo núcleo é tomar parte, que significa encetar atos em nome da sociedade comercial. Assim, para os que admitem a persistência dessa modalidade, bastaria prova de que o Oficial representou a sociedade em algum ato, como fotos e diplomas conferidos à sociedade figurando o autor como o seu representante.

107 Na terceira e última modalidade, o Oficial figura como sócio ou participa da sociedade comercial. Sob o alerta de que entendemos que essa modalidade sucumbiu em face do Novo Código Civil, teríamos o delito do que possui seu nome no contrato social da sociedade comercial ou que pratique atos de direção, de gerência, enfim, com poder de mando, na sociedade comercial.

Essa modalidade possui uma exceção para aquele que é acionista ou cotista em sociedade anônima, ou por cotas de responsabilidade limitada.

Só admite modalidade dolosa como elemento subjetivo.

Consuma-se quando o autor comercia (em uma acepção genérica, não atrelada à lei comercial) de forma reiterada ou, para os que admitem essas modalidades, quando registrar o contrato social com seu nome figurando como sócio ou ainda praticar qualquer ato como administrador ou gerente.

Não é possível a tentativa em vista de ser delito unissubsistente.

Trata-se de um crime propriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício Sobre o crime capitulado no art. 204 do CPM, é correto afirmar: a) Trata-se de crime plurissubjetivo. b) O sujeito ativo somente pode ser oficial. c) Trata-se de crime de concurso necessário. d) O ato de comércio deve, para configurar o delito, obrigatoriamente ser praticado no interior do quartel. e) Possui pena privativa de liberdade.

Direito Penal Militar

44.

Capítulo 10

Crimes contra a Pessoa

1. Homicídio 1.1 Apresentação Nesta unidade, estudaremos o crime de homicídio, apenas em seus aspectos diferentes do Código Penal comum.

1.2 Síntese O homicídio pode ser: doloso contra civil, perdão judicial e confronto com os crimes de trânsito (art. 205).

O homicídio está capitulado no art. 205 do CPM de forma idêntica ao Código Penal comum, em que está previsto no art. 121, inclusive com a mesma pena de reclusão de 6 a 20 anos.

O art. 205 trata do homicídio doloso apenas, já que o culposo está em tipo penal diverso, o art. 206, diferindo do CP que coloca a modalidade culposa

como um parágrafo do art. 121, o § 3º, havendo diferença também nas penas, já que o homicídio culposo no CPM possui pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, enquanto no CP, a pena é de detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.

Também são idênticas as previsões nos códigos citados para o homicídio privilegiado, constante no § 1º dos dois artigos, ou seja, a pena poderá ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) se o agente cometer o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima.

No homicídio qualificado, no entanto, constante do § 2º dos artigos, há algumas diferenças, a saber: I – o motivo fútil constante do inciso II do § 2º do art. 121 no CP está no inciso I do § 2º do art. 205 do CPM, havendo simples inversão. O inciso II do § 2º do art. 205 do CPM qualifica o homicídio por ser praticado mediante paga ou promessa de recompensa, por cupidez, para excitar ou saciar desejos sexuais, ou por outro motivo torpe. No CP, a correspondência está no inciso I, porém, somente menciona a qualificadora mediante paga ou promessa de recompensa, não grafando expressamente a cupidez e a excitação ou para saciar desejos sexuais; em verdade, essa divergência literal não traz consequências muito diferentes para o delito num e noutro código, já que aqui se aplica a interpretação analógica, posto que os dois dispositivos possuem a expressão “ou outro motivo torpe”, ou seja, praticar o homicídio por cupidez, que se traduz por uma cobiça (especialmente de bens materiais), uma ambição, ou para ter excitação ou saciar desejo sexual são motivos torpes, ou seja, que causam repugnância, também qualificando o homicídio no Código Penal comum, em face da expressão destacada que permite complementar o tipo penal na aplicação ao caso concreto; II – o inciso III do dispositivo estudado do CPM qualifica o homicídio quando praticado com emprego de veneno, asfixia, tortura, fogo, explosivo, ou qualquer outro meio dissimulado ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum, devendo-se notar que aqui também é possível a interpretação analógica; basicamente esses modos de cometimento do crime estão previstos também no CP, contudo, naquele código, o meio dissimulado está no inciso IV, com a expressão “mediante dissimulação”, bem como grafa a expressão ou “outro meio insidioso”, que no CPM está no inciso IV, havendo novamente uma inversão.

As expressões “cruel” e “perigo comum” estão nos dois códigos, no inciso III. Insidioso é aquilo que parece benigno, mas pode ser ou tornar-se grave e perigoso; portanto, parece ter acertado o CPM ao colocar essa forma de execução como gênero das espécies emboscada, traição no inciso IV do § 2º do art. 205, e não o CP que o colocou ao lado da asfixia, da tortura, etc. Também acertou o CPM ao alocar a dissimulação ao lado do emprego de veneno, posto que essa forma de execução, de fato, pode ser dissimulada, ou seja, disfarçada, velada, sem que a vítima perceba;

Direito Penal Militar

109

Direito Penal Militar

110 III – no inciso IV do § 2º do art. 205 do CPM, o homicídio qualifica-se quando praticado à traição, de emboscada, com surpresa ou mediante outro recurso insidioso, que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, situações muito próximas ao CP, com as ressalvas feitas acima; IV – no inciso V do § 2º do art. 205 do CPM, o homicídio qualifica-se quando praticado para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime, encontrando idêntica previsão no inciso V do § 2º do art. 121 do CP; V – finalmente, o CPM possui uma qualificadora que o CP não possui, já que no inciso VI do § 2º do art. 205 do CPM, o homicídio será qualificado quando praticado prevalecendo-se o agente da situação de serviço.

A pena do homicídio qualificado no CPM é a mesma do CP, ou seja, reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

O homicídio, para ser enquadrado como crime militar, deve estar subsumido em uma das hipóteses do art. 9º do CPM; por exemplo, quando praticado de militar da ativa contra militar na mesma situação, conforme a alínea “a”, do inciso II, do art. 9º. Ocorre que, como já vimos, se este fato for doloso e a vítima for civil, apesar de ser um crime militar, será julgado pelo Tribunal do Júri, isto apenas em relação ao crime militar na esfera estadual, posto que o STM entende que o parágrafo único do mesmo artigo, que deslocou a competência para a justiça comum, é inconstitucional.

No que concerne à causa especial de aumento de pena para o homicídio culposo, ela está prevista no § 1º do art. 206 do CPM, dispondo que a pena poderá ser agravada se o crime resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixar de prestar imediato socorro à vítima. Há regra semelhante no Código Penal comum, no § 4º do art. 121, que dispõe que, no homicídio culposo, a pena será aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resultar de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixar de prestar imediato socorro à vítima. Nota-se que o CPM não prevê o quantum do aumento de pena, quando deveremos aplicar a regra do art.

73 do CPM que dispõe que quando a lei determina a agravação ou atenuação da pena sem mencionar o quantum , deve o juiz fixá-lo entre 1/5 ( um quinto) e 1/3 (um terço), guardados os limites da pena cominada ao crime. Dessa forma, o aumento de pena do homicídio culposo no CPM, por inobservância de regra técnica, pode ser menor que no CP, por exemplo, em 1/5 (um quinto).

Há também outra forma de aumento de pena no homicídio culposo do CP que não há no CPM, também prevista no § 4º do art. 121, qual seja, quando o agente não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Aqui também a pena pode ser aumentada em 1/3 (um terço).

Ainda, no homicídio culposo, o CPM prevê, no § 2º do art. 206, uma situação em que pode haver a chamada multiplicidade de vítimas, dispondo que se, em consequência de uma só ação ou omissão culposa, ocorrer morte de mais de uma pessoa ou também lesões corporais em outras pessoas, a pena será aumentada de 1/6 (um sexto) até ½ (metade). No CP, essa situação seria solucionada não pela Parte Especial, mas pela Parte Geral na regra do concurso formal de crimes do art. 70.

O CP prevê ainda uma causa especial de aumento de pena para o homicídio doloso que não há no CPM. Trata-se da última parte do § 4º do art. 121 que dispõe que sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime for praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos. Nota-se que a redação desse dispositivo foi dada pelo Estatuto do Idoso, Lei nº 10.741/2003, que não alterou o CPM. Por fim, o CP prevê para o homicídio culposo a figura do perdão judicial, dispondo no § 5º do art. 121 que, na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

Essa figura não existe expressamente no CPM, havendo resistência em sua aplicação por analogia in bonam partem.

Nesse sentido, vide o acórdão proferido na Apelação nº 1999.01.048242-3, UF: SP, julgada em 26/08/1999, sob relatoria do Ministro Germano Arnoldi Pedrozo, do Superior Tribunal Militar, com a seguinte ementa: “Apelação. Lesão culposa. Perdão Judicial. Inaplicabilidade. Age com imprudência o militar que ao fazer demonstração de arma de fogo municiada, manuseia-a sem o dever de cuidado e observância às regras exigidas, causando lesão em companheiro de farda, ainda mais em se tratando de militar experiente com armamento militar. A aplicação subsidiária do perdão judicial importa em extinção da punibilidade, hipótese não prevista no elenco constante do art.

123 do CPM. Apelo improvido. Decisão unânime.”

Em decisão mais recente, o STM confirmou essa visão ao julgar a Apelação nº 2005.01.050089-8/DF, em 28/03/2006, sob relatoria do Ministro Flávio Flores da Cunha Bierrenbach, cuja ementa assim dispõe: “Apelação – Homicídio Culposo. Disparo Acidental. Fato Típico e Ilícito.

Culpabilidade Presente. Exigibilidade de Conduta Diversa. Autoria e Materialidade Provadas. Perdão Judicial. Inaplicabilidade. Figura Estranha Ao Direito Penal Militar.

1 – Recurso defensivo contra decisão do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 11ª Circunscrição Judiciária Militar, que condenou soldado do Exército à pena de 01 ano de prisão, como incurso no art. 206 do Código Penal Militar, com benefício do “sursis” pelo prazo de 02 anos;

Direito Penal Militar

111

112 2 – Militar vítima de homicídio culposo, decorrente de disparo acidental resultante de demonstração de procedimentos de segurança; 3 – O agente do crime praticou ação voluntária, que deu causa a resultado lesivo não querido, mas previsível e evitável. Declarou em juízo que tinha consciência das possibilidades de disparo de uma arma carregada e municiada; 4 – Agente imputável, conhecedor do caráter ilícito da conduta, sendo-lhe exigível comportamento conforme o direito. Culpabilidade presente; 5 – Não há possibilidade de aplicação do perdão judicial ao presente caso, por tratar-se de figura estranha ao direito penal militar; 6 – Apelo improvido. Sentença mantida. Decisão unânime.”

Embora já se tenha reconhecido o perdão judicial em alguns casos, a visão majoritária é a do seu não cabimento no crime militar de homicídio e de lesão corporal culposos.

Com relação ao homicídio culposo na condução de veículo automotor, já discorremos que a visão dominante é a de existência de crime militar, em detrimento da aplicação do Código de Trânsito Brasileiro, claro, desde que o fato seja enquadrado em uma das hipóteses do art. 9º do CPM.

Exercício 45.

Sobre o crime militar de homicídio, é correto afirmar: a) Em conflito aparente com o crime comum, sempre prevalecerá, qualquer que seja a condição, em face do princípio da especialidade. b) O sujeito ativo somente pode ser militar. c) Quando doloso contra um civil, será sempre de competência da justiça comum. d) Somente será crime militar quando for praticado contra outro militar. e) Possui a modalidade privilegiada, como no Código Penal comum.

Direito Penal Militar

2. Genocídio 2.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos apenas do crime de genocídio.

113

O crime de genocídio está previsto no art. 208 do CPM. Possui como objetividade jurídica a humanidade, porquanto se constitui em um crime que afeta os mais profundos sentimentos de desenvolvimento livre e digno da raça humana (vide no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 351.487/RR).

O sujeito ativo é o militar federal ou dos Estados, assim como o civil, esse último restrito, exclusivamente, à esfera federal. E, como sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, não é a pessoa e sim a coletividade, a própria raça humana.

Em primeira análise, quase todas as modalidades previstas no Código Penal Militar, no tipo base e nos casos assimilados, encontram similitude na Lei nº 2.889/1956 e no Estatuto de Roma, mesmo porque a origem dos três diplomas remonta à Convenção para Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio, de 1948, ratificada pelo Brasil, como dito, por meio do Decreto nº 30.822/1952.

Assim, o caput do art. 208 do CPM guarda semelhança com a letra “a” do art. 1º da Lei nº 2.889/1956 e com a letra “a” do art. 6º do Estatuto de Roma; o inciso I do parágrafo único do art. 208 do CPM guarda semelhança com a letra “b” do art. 1º da Lei nº 2.889/1956 e com a letra “b” do art. 6º do Estatuto de Roma; o inciso II do parágrafo único do art. 208 do CPM guarda semelhança com a letra “c” do art. 1º da Lei nº 2.889/1956 e com a letra “c” do art. 6º do Estatuto de Roma; o inciso IV do parágrafo único do art. 208 do CPM guarda semelhança com a letra “d” do art. 1º da Lei nº 2.889/1956 e com a letra “d” do art. 6º do Estatuto de Roma; o inciso V do parágrafo único do art. 208 do CPM guarda semelhança com a letra “e” do art. 1º da Lei nº 2.889/1956 e com a letra “e” do art. 6º do Estatuto de Roma. Apenas o inciso III do parágrafo único do art. 208 do CPM não encontra similar descrição típica nos outros diplomas.

O núcleo da conduta no caput do art. 208 é matar, ou seja, ceifar a vida, aqui se prestando as mesmas observações feitas para o delito de homicídio, apenas com a ressalva de que o fim do agente não é apenas causar a morte, mas exterminar grupo étnico, religioso, etc. Em outras palavras, o autor busca eliminar, por ações ou omissões (quando tinha o dever legal de agir), a vida das pessoas que compõem um grupo nacional (de determinada nacionalidade), étnico (fatores somáticos e culturais), religioso (crentes em um mesmo conjunto de signos e significantes com conotação imaterial, ligados a uma divindade) ou pertencente à determinada raça (conjunto de indivíduos que conservam, por disposição hereditária, caracteres semelhantes, biológicos e psicológicos, provenientes de um tronco comum), com o fim de destruí-lo, total ou parcialmente.

Destruição total consiste na completa eliminação do grupo, enquanto que a parcial pode encontrar-se na morte de alguns de seus integrantes. Nota-se, en-

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

Direito Penal Militar

114 tretanto, que a destruição não se constitui em elemento típico a ser preenchido para a consumação do delito, mas apenas revela o elemento subjetivo.

Nos casos assimilados do parágrafo único são enumeradas outras possibilidades próximas ao genocídio, que também podem ser compreendidas como genocídio por estarem no capítulo que possui esta rubrica, em que nem sempre se verificará diretamente o resultado morte. Todas elas, no entanto, têm o escopo de eliminação do grupo, seja fisicamente, seja culturalmente. Nestes casos, verifica-se potencial ofensivo minimizado, gerando com o consequente apenamento abrandado, sob a forma de privilégio, em que a pena do tipo-base, de reclusão de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos, é reduzida em seus limites para reclusão de 4 (quatro) a 15 (quinze) anos.

Vejamos, então, os casos assimilados.

Em primeiro plano, no inciso I, está a imposição de lesões graves aos membros do grupo em questão, consistindo em mutilações graves (ou gravíssimas), sempre com o escopo de destruir, total ou parcialmente, o grupo atacado. No que concerne à destruição total do grupo, é possível, por exemplo, impor lesões cerebrais intensas em todo o grupo, sem que isso ocasione a morte, com o objetivo de que aquele grupo, por perder sua capacidade de raciocínio, seja dizimado. A intenção de destruição parcial também pode ser verificada no caso de imposição de mutilações em alguns integrantes relevantes do grupo, de sorte que o grupo não seja dizimado, mas fique “acéfalo” e, portanto, seja facilmente subjugado.

No inciso II do parágrafo único do art. 208 do CPM, temos o caso assimilado em que o agente submete o grupo a condições de existência, físicas ou morais, capazes de ocasionar a eliminação de todos os seus membros ou parte deles. Embora a mutilação causadora de lesões não graves não esteja compreendida no inciso I, como visto acima, pode ela perfeitamente configurar hipótese deste inciso, consistindo em imposição de condições físicas capazes de ocasionar a eliminação, por exemplo, por infecções desenvolvidas no seio do grupo. Também são bons exemplos a submissão do grupo a condições tais que os impeçam de satisfazer condições básicas de subsistência, como negar alimentação, medidas de higiene, tratamento médico, etc.

O ato de forçar o grupo à sua dispersão também se configura, nos termos do inciso III do parágrafo único do art. 208 do CPM, em caso assimilado ao genocídio. Dispersar é a disjunção, a desconexão, a separação do grupo que perderá sua coesão e, em consequência, seus traços marcantes como comunidade.

No inciso IV do parágrafo único do art. 208 do CPM, temos como caso assimilado a imposição de medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo, ou seja, a adoção de medida que impeça a procriação e, por consequência, a sua perpetuação. Como exemplo, está a esterilização forçada de mulheres e/ou homens do grupo.

115 Finalmente, o inciso V do parágrafo único do art. 208 do CPM prevê uma espécie de genocídio cultural, em que o agente, embora não imponha sofrimentos extremos aos integrantes do grupo, efetua coativamente a transferência de crianças para outro grupo, sentenciando, assim a perpetuação dos traços culturais do grupo de origem.

O elemento subjetivo do genocídio é o dolo específico (elemento subjetivo do injusto) de destruir total ou parcialmente um grupo nacional, étnico, etc.

O delito se consuma com a morte (aqui valendo as observações afetas ao homicídio), lesão grave ou, evidente, gravíssima (comprovada por laudo direto ou indireto), imposição de condições desfavoráveis ao desenvolvimento ou à procriação ou a coação dos membros do grupo social perseguido, ainda que não haja efetivamente a destruição total ou parcial do grupo, elemento típico que apenas adjetiva o dolo da conduta.

A tentativa é possível sob as formas comissivas.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 46.

Sobre o crime militar de genocídio, é correto afirmar: a) Pode ser praticado por qualquer pessoa. b) Somente ocorre em tempo de guerra. c) Quando doloso contra um civil, será sempre de competência da justiça comum (Tribunal do Júri). d) Somente possui modalidade que atente contra a vida de um grupo. e) Possui apenas modalidade culposa.

3. Lesão Corporal 3.1 Apresentação

3.2 Síntese O crime de lesão corporal, sua “desclassificação” e confronto com os crimes de trânsito estão previstos no art. 209 do CPM.

Direito Penal Militar

Nesta unidade, trataremos apenas do crime de lesão corporal, nos aspectos diversos da legislação penal comum.

Direito Penal Militar

116 A lesão corporal dolosa possui idêntica definição típica no Código Penal Militar, em seu art. 209 e, no Código Penal comum, no art. 129. Todavia, algumas curiosidades devem ser assinaladas sobre o crime em foco no Código Penal Militar.

A lesão corporal grave, prevista nos incisos dos §§ 1º e 2º do art. 129, do com, está prevista nos §§ 1º e 2º do art. 209, na seguinte conformidade: I – a incapacidade para as ocupações habituais, por mais de 30 (trinta) dias, o perigo de vida e a debilidade permanente de membro, sentido ou função, que no CP podem ser punidas com reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, estão previstas no § 1º do art. 209 do CPM, com pena idêntica de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, muito embora, como já vimos, a pena mínima por não estar expressa no preceito secundário deve ser fixada com base no art. 58 do CPM; II – a lesão corporal que provoque aceleração de parto; no entanto, embora prevista no inciso IV do § 1º do art. 129 do CP, com pena de reclusão de 1 (um) a 5 (cinco) anos, no CPM não está prevista, ficando sem reprovação específica para a situação; III – a lesão corporal que resulte incapacidade permanente para o trabalho, enfermidade incurável, perda ou inutilização de membro, sentido ou função e deformidade permanente, previstas nos incisos I a IV do § 2º do art. 129 do CP, com pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, está prevista no § 2º do art.

209 do CPM, com pena idêntica de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, muito embora a deformidade no Código castrense não precise ser permanente, mas apenas duradoura; IV – a lesão corporal que provoque aborto prevista no inciso V do § 2º do art. 129 do CP, com pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, no CPM não está prevista, ficando sem reprovação específica para a situação.

O CPM não prevê as situações de aceleração de parto e de aborto porque quando do surgimento do Código, em 1969, era praticamente inexistente a figura da mulher no interior dos quartéis das Forças Armadas, levando o legislador a não vislumbrar essas possibilidades.

Deve-se lembrar de que os resultados provocados nos casos acima citados devem ser dolosos, e não culposos. Caso os resultados sejam atingidos culposamente, estaremos diante de um delito preterdoloso, previsto no § 3º do art. 209 do CPM, com pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos. Caso o resultado culposo, portanto, também um delito preterdoloso, seja a morte, a segunda parte do mesmo parágrafo, a pena será de reclusão de 1 (um) a 8 (oito) anos, cabendo esclarecer que a pena mínima, por não estar expressa no preceito secundário, deve ser fixada com base no art. 58 do CPM. Nota-se que no CP essa pena é bem maior, com reclusão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, nos termos do § 3º do art. 129.

No § 4º do art. 209, há também uma causa de diminuição de pena, consistente na possível diminuição de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço) da pena se o agente cometer o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida à injusta provocação da vítima.

No § 5º do art. 209, há outra causa de diminuição de pena quando, nas lesões leves, se estas forem recíprocas, não se sabendo qual dos contendores atacou primeiro, ou quando ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo anterior, o juiz pode diminuir a pena de 1 (um) a 2/3 (dois terços), havendo uma similitude ao previsto no § 5º do art. 129 do CP. No § 6º do art. 209, há uma questão expressa de aplicação do princípio da insignificância, ausente no CP, porquanto dispõe a lei que no caso de lesões levíssimas, o juiz pode considerar a infração como disciplinar. Em outras palavras, pela irrelevância penal da lesão provocada, não haverá crime, e sim apenas a transgressão disciplinar. Logicamente que se o sujeito ativo for um civil, não será possível a aplicação deste parágrafo, mas poderá haver a absolvição simplesmente por atipicidade do fato.

A lesão corporal culposa no CP está em um parágrafo do art. 129 (§ 6º), enquanto no CPM, trata-se de artigo autônomo, o art. 210. As penas são equiparadas, ou seja, em ambas as legislações, a pena é de detenção de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.

No CPM, existem apenas duas causas especiais de aumento de pena para a lesão corporal culposa. Vejamos: I – aquela prevista no § 1º do art. 210, que dispõe que a pena pode ser agravada se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, sendo essa agravação, nos termos do art. 73 do CPM, de um 1/5 (quinto) a 1/3 (um terço), guardados os limites da pena cominada ao crime; essa causa encontra correlata no § 7º do art. 129 do CP, fixando-se neste caso o aumento em apenas 1/3 (um terço); II – aquela prevista no § 2º do art. 210, que dispõe que se, em consequência de uma só ação ou omissão culposa, ocorrem lesões em várias pessoas, a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) até ½ (metade); regra não prevista no CP. O Código Penal comum prevê ainda outras circunstâncias que influenciam na pena, aumentando a reprovação à conduta, situações essas ausentes no CPM, a saber: I – no CP, no § 9º, do art. 129, se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; trata-se de uma qualificadora porquanto os limites da pena são alterados para detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos; a redação desta previsão foi dada pela Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, Lei

Direito Penal Militar

117

118 Maria da Penha, que não alterou o CPM; essa, na visão de muitos, é a prova de que a agressão entre cônjuges, sendo ambos militares, continua sendo crime militar sem a aplicação da Lei Maria da Penha, já que referida lei não acresceu dispositivo ao CPM; no Código Castrense, em sendo verificada uma lesão contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge, estaremos diante de uma circunstância agravante, prevista na letra “f”, do inciso II, do art. 70 do Código; II – também nos casos em que o CP prevê as causas de aumento de pena dos §§ 1º e 2º do art. 129, ou na lesão corporal com resultado morte, crime preterdoloso, sendo esse fato praticado contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena, nos termos do § 10 do art. 129, será aumentada em 1/3 (um terço); III – ainda na lesão corporal praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, a pena será aumentada de 1/3 (um terço) se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.

Finalmente, o § 8º, do art. 129, do CP, prevê uma hipótese de perdão judicial na lesão corporal culposa, não havendo essa previsão no CPM, sendo aplicados os comentários já feitos quando discorremos sobre esse mesmo instituto no homicídio culposo.

Exercício 47.

Sobre o crime militar de lesão corporal, é correto afirmar: a) Pode ser praticado apenas por militar. b) Somente ocorre em tempo de guerra. c) Quando doloso contra um civil, será sempre de competência da justiça comum (Tribunal do Júri). d) Possui a possibilidade de que o juiz considere a lesão levíssima como simples infração disciplinar. e) Possui apenas modalidade culposa.

Direito Penal Militar

4. Crimes contra a Honra 4.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos de alguns aspectos curiosos dos crimes contra a honra no CPM.

119

Em relação aos crimes contra a honra, previstos nos arts. 214 e seguintes do CPM, podemos notar pequenas diferenças nos tipos penais.

Não há no CPM a previsão de calúnia contra os mortos, como há no § 2º do art. 138 do CP. Na injúria, não há no CPM a forma qualificada por motivo racial, prevista no § 3º do art. 140 do CP, bem como não há a possibilidade prevista no § 1º do mesmo artigo, segundo a qual o juiz pode deixar de aplicar a pena quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria ou quando no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria.

Há também alguns aspectos próprios para o meio militar, como a o aumento de pena para a injúria, difamação ou calúnia praticada na presença de inferior do ofendido (inciso IV do art. 218 do CPM).

A principal diferença, no entanto, está na ação penal. Como sabemos, por previsão do art. 145 do CP, os crimes contra a honra são de ação penal privada.

No CPM, no entanto, seguindo a regra imposta pelo diploma, tais crimes são de ação penal pública incondicionada, impedindo-se, ademais, o instituto da retratação como causa de extinção da punibilidade, como ocorre no art. 143 do CP. O crime de ofensa às forças armadas, do art. 219, do CPM, também está incluso nos crimes contra a honra.

Tem como objetividade jurídica a honra objetiva, o crédito, a confiança e a imagem das Forças Armadas.

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, com a ressalva de que o civil somente poderá perpetrar este delito em âmbito da Justiça Militar da União, e como sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, a própria Instituição Militar.

O núcleo da conduta neste tipo penal, sem correspondente no Código Penal comum, é propalar, espalhar, fatos que o autor sabe serem inverídicos; fatos esses que têm o potencial de macular o prestígio, a confiança, a dignidade, o crédito que as Forças Armadas têm do público, seja ele interno (demais militares) ou externo (sociedade em geral).

Há o entendimento de que o tipo penal ao grafar a expressão “Forças Armadas” em letras minúsculas, autoriza a interpretação de que o tipo faz referência tanto às forças militares federais como às estaduais. Evidentemente, a expressão não poderia contemplar as “forças armadas civis” (Polícias Civis e Guardas Municipais), pois o Código Penal Militar tem, como objetivo maior, promover a regularidade do funcionamento das Instituições Militares, objetivo esse que sucumbiria se a força em questão fosse civil. Restaria, portanto, por essa visão, a subsunção da conduta com a ofensa às Forças Armadas (Marinha, Exército e Força Aérea) e às Polícias Militares.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese

120 No nosso entendimento, no entanto, preferimos restringir a compreensão apenas à Marinha de Guerra, ao Exército e à Força Aérea. Aprendemos desde cedo no Direito Penal que o tipo incriminador não deve como regra compreender técnicas que o tornem mais elástico, ou seja, em sentido figurado, a interpretação extensiva deve ser relegada ao último plano, com limites bem estritos, cingindo-se apenas em buscar aquilo que a lei penal desejou evidenciar por suas palavras, sem “esticar” demasiadamente o tipo penal.

O parágrafo único, do art. 219, do CPM, traz uma causa especial de aumento de pena, segundo a qual a pena será aumentada de 1/3 (um terço) se o crime for cometido pela imprensa, rádio ou televisão. Entendemos de fácil compreensão esta majorante, devendo-se apenas ressaltar que imprensa tem um sentido mais amplo, podendo ser aquela veiculada por meio físico ou mesmo virtual, como as páginas de jornais expostas na rede mundial de computador. Esta causa de aumento, ressalte-se, é pertinente pois, se para a propalação forem usados veículos de imprensa, o público potencialmente atingido é muito maior e a lesão à Instituição Militar também o será.

Não entendemos aplicável neste delito as disposições do art. 221 do CPM, já que o tipo penal fala em pedido de explicações por parte daquele que foi atingido pela ofensa, tratando-se, por certo de pessoa natural. Já em relação às disposições do art. 220, mormente no que concerne ao inciso III, possível a aplicação para este delito.

Só admite o dolo como elemento subjetivo, a intenção, a vontade livre e consciente de atacar a imagem da Instituição.

O delito se consuma quando os fatos divulgados chegam ao público.

A tentativa é possível no caso da propalação ser por escrito e não chegar aos destinatários.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício

Direito Penal Militar

48.

Sobre os crimes militares contra a honra, pode-se afirmar: a) O crime de ofensa às Forças Armadas pode ser praticado apenas por militar. b) O CPM não possui os crimes de injúria e difamação. c) O crime de ofensa às Forças Armadas pode ser praticado contra as forças auxiliares. d) A ação penal nos crimes contra a honra é pública incondicionada. e) A ação penal nos crimes contra a honra é privada, dependendo de queixa-crime.

121

5. Crimes de Desafio para Duelo e Violação de Recato 5.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de desafio para duelo e violação de recato.

O crime de desafio para duelo está previsto no art. 224 do CPM, e tem como objetividade jurídica a liberdade individual da pessoa, marcada pela lesão à autodeterminação com o constrangimento do desafio para o duelo.

O sujeito ativo do delito em foco, por restrição do próprio tipo penal, é apenas o militar, federal ou estadual.

O sujeito passivo, também por restrição do próprio tipo penal, é apenas o militar, federal ou estadual. Incluam-se aqui tanto o militar desafiado, como o desafiante; neste último caso, somente na modalidade de aceitar o desafio.

Sem par na legislação penal comum, o tipo penal estudado possui como primeira conduta nuclear desafiar, que significa chamar impetuosamente, invocar outro militar ao duelo. A outra conduta prevista no tipo penal, também nuclear, é aceitar o desafio formulado, que significa anuir, concordar com a prática do duelo.

O meio empregado pode ser por linguagem verbal oral, verbal escrita, carta, e-mail, gestual ou por outro meio que simbolize o desafio.

Duelo é o combate armado entre duas ou mais pessoas, sem que haja estratégia de cobertura e abrigo, ou seja, os participantes se expõem uns aos outros, confiando apenas na destreza própria e no mal preparo dos demais. A arma utilizada pode ser qualquer uma, a exemplo do revólver, pistola, espada, etc.

Só admite o dolo, a intenção, a vontade livre e consciente de desafiar ou a de aceitar o duelo.

O delito se consuma quando o autor se manifesta desafiando seu oponente.

Consuma-se, ainda, com a aceitação pelo segundo.

A tentativa é impossível na forma verbal oral, tanto no desafio como na aceitação. Possível, entretanto, quando o desafio é encaminhado por escrito e interceptado antes de alcançar o segundo militar.

Trata-se de um crime propriamente militar que se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Direito Penal Militar

5.2 Síntese

122 O crime de violação de recato (art. 229 do CPM) tem como objetividade jurídica a liberdade individual, caracterizada pela intimidade, pelo recato e pela inviolabilidade dos segredos de caráter particular o serviço militar.

Os sujeitos ativo e passivo são militares, federais ou dos Estados, consoante previsão do art. 231 do CPM. Núcleo do tipo é violar, macular, o direito ao recato pessoal, à intimidade, aos segredos pessoais; também atingir o direito ao resguardo das palavras que o autor não disser publicamente.

Esse acesso é promovido mediante a utilização de meio artificial e técnico como um microfone ou uma filmadora escondida.

O parágrafo único pune com a mesma pena aquele que divulga os fatos descobertos pela violação do recato.

O elemento subjetivo é o dolo.

A consumação se dá quando o autor consegue acesso àquilo que lhe era vedado ou restrito e, eventualmente, quando divulga a informação obtida.

A tentativa é possível quando o autor monta o aparato físico para promover a violação pretendida e é surpreendido por terceiros.

Trata-se de um crime propriamente militar de ação penal pública incondicionada.

Exercício 49.

Sobre o crime de desafio para duelo, pode-se afirmar: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) A arma empregada pode ser de qualquer natureza. c) O sujeito passivo pode ser qualquer pessoa. d) É um crime impropriamente militar. e) A ação penal neste crime é privada.

6. Estupro e Atentado Violento ao Pudor

Direito Penal Militar

6.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.

6.2 Síntese O crime de estupro está previsto no art. 232 do CPM, e tem como objetividade jurídica a liberdade sexual da mulher.

O sujeito ativo poderá ser apenas o homem, já que o estupro exige a conjunção carnal, e o sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, é a mulher, virgem ou deflorada, podendo inclusive ser prostituta.

Com descrição idêntica à antiga redação do art. 213 do CP, o tipo penal militar do delito de estupro tem por conduta nuclear o verbo “constranger”, ou seja, forçar, obrigar, subjugar a mulher, por ameaça ou violência, para tolerar a prática de conjunção carnal.

Embora a prova do estupro esteja ligada ao exame médico-legal na vagina do sujeito ativo – da qual se pode prescindir em alguns casos quando não resultem vestígio no corpo da vítima1 –, a violência empregada para subjugar a vítima não precisa causar lesão corporal, bastando que haja a violência física (vis corporalis). A grave ameaça empregada, por outro bordo, consiste em violência moral (vis compulsiva) caracterizada pela promessa de um mal justo ou injusto e grave; por exemplo, com o emprego de ameaça de morte por arma de fogo para chegar ao coito vaginal (mal injusto), ou o caso do policial militar que faz com que uma mulher se submeta à conjunção carnal para que não a prenda em uma hipótese respaldada pela lei (mal justo).

A violência deve ser dirigida à própria vítima, mas na grave ameaça o mal prometido deve chegar ao conhecimento da vítima, podendo, entretanto, ser a ela dirigido (direta) ou mesmo a terceiro (indireta), como o militar que, de serviço, ameaça matar o filho de uma mulher, para que esta ceda ao ato sexual.

Conjunção carnal, como já referido, significa a cópula vagínica (penetração do pênis na vagina, introductio penis in vaginam).

Mesmo com o consentimento do sujeito passivo, o constrangimento estará presente pela presunção da violência nos termos do art. 236 do CPM que assim dispõe: “Art. 236. Presume-se a violência, se a vítima: I – não é maior de quatorze anos, salvo fundada suposição contrária do agente; II – é doente ou deficiente mental, e o agente conhecia esta circunstância; III – não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

A pena será majorada entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço) (quantum obtido por aplicação do art. 78 do CPM), nos termos do art. 237 do CPM, se o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas constrangendo a vítima, bem como quando for praticado por oficial, ou por militar em serviço.

Obviamente, a incidência desta causa especial de aumento de pena, afastará a circunstância agravante idêntica (art. 70, II, l, do CPM).

O elemento subjetivo deste delito é o dolo, a vontade livre e consciente de buscar o coito vaginal (introductio penis intra vas).

1

Cf. GRECO, Rogério. Código Penal comentado. Niterói: Impetus, 2008. p. 910.

Direito Penal Militar

123

Direito Penal Militar

124 O delito se consuma com a introdução do pênis na vagina da vítima, como dito, ainda que de forma parcial.

A tentativa existe no caso em que há o constrangimento, mas o autor, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue realizar a penetração.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. Há também o crime de atentado violento ao pudor (art. 233 do CPM).

O delito em estudo protege a liberdade sexual da pessoa, o seu direito de dispor sexualmente do próprio corpo.

O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, poderá também ser qualquer pessoa.

Com descrição semelhante à antiga redação do art. 214 do CP, o tipo penal militar do delito de atentado violento ao pudor tem por conduta nuclear o verbo “constranger”, ou seja, forçar, obrigar, subjugar a pessoa, por ameaça ou violência, a presenciar, praticar ou permitir em si a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Embora a prova do atentado violento ao pudor também possa estar ligada ao exame médico-legal no sujeito ativo – como no coito anal, por exemplo, em alguns casos, esse exame é prescindível, por não comportar violência na prática do ato sexual em si, como na felação.

A violência empregada para subjugar a vítima, ademais, não precisa causar lesão corporal, bastando que haja a violência física (vis corporalis).

A grave ameaça empregada consiste em violência moral (vis compulsiva) caracterizada pela promessa de um mal justo ou injusto e grave, como com o emprego de ameaça de morte por arma de fogo para chegar ao coito anal (mal injusto), ou o caso do policial militar que faz com que um transexual pratique sexo oral para que não o prenda em uma hipótese respaldada pela lei (mal justo).

A violência deve ser dirigida à própria vítima, mas na grave ameaça o mal prometido deve chegar ao conhecimento da vítima, podendo, entretanto, ser a ela dirigido (direta) ou mesmo a terceiro (indireta), como o militar que, de serviço, ameaça matar o filho de uma mulher, para que esta ceda ao ato sexual (e. g. coito anal).

O ato praticado deve ser libidinoso e diverso da conjunção carnal, ou seja, o que visa ao prazer sexual.

O art. 233, do CPM, possui uma modalidade que não existia na antiga redação do art. 214 do CP, qual seja, a conduta nuclear de constranger alguém a presenciar a prática de ato libidinoso. Nesta modalidade, a vítima não interage com o sujeito ativo ou com terceiro, mas é forçada por violência ou grave ameaça a contemplar passivamente o ato praticado por terceiros.

125 Mesmo com o consentimento do sujeito passivo, o constrangimento estará presente pela presunção da violência nos termos do art. 236 do CPM que assim dispõe: “Art. 236. Presume-se a violência, se a vítima: I – não é maior de quatorze anos, salvo fundada suposição contrária do agente; II – é doente ou deficiente mental, e o agente conhecia esta circunstância; III – não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.”

O elemento subjetivo deste delito é o dolo, a vontade livre e consciente de buscar a prática de ato libidinoso diverso da introductio penis intra vas.

O delito se consuma com a prática do ato libidinoso, diverso da introdução do pênis na vagina da vítima, podendo se resumir no coito inter fermura, coito anal, beijo em órgão sexual, etc. Consuma-se ainda com a presença forçada do sujeito passivo, assistindo à prática do ato libidinoso.

Existe tentativa no caso em que há o constrangimento, mas o autor, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue fazer com que a vítima presencie ou participe (fazendo ou deixando que se faça consigo) do ato libidinoso.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 50.

Sobre os crimes militares de estupro e de atentado violento ao pudor, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Há presunção de violência quando o sujeito passivo for menor de 14 anos, configurando-se em presunção relativa. c) Os dois crimes foram unificados no CPM, possuindo apenas uma descrição típica. d) São crimes propriamente militares. e) A ação penal é privada.

7.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de corrupção de menores e pederastia ou outro ato de libidinagem.

Direito Penal Militar

7. Crimes Sexuais – Corrupção de Menores e Pederastia

126

Direito Penal Militar

7.2 Síntese O crime de corrupção de menores está previsto no art. 234 do CPM. O tipo penal em foco tutela a moral sexual da pessoa menor de 18 (dezoito) anos e maior de 14 (quatorze) anos.

O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, poderá ser qualquer pessoa, desde que possua idade compreendida entre 14 (quatorze) e 18 (dezoito) anos, desde que não esteja sexualmente corrompido.

O crime de corrupção de menores possuía previsão idêntica no art. 218 do Código Penal comum e no art. 234 do Código Penal Militar. Contudo, a Lei nº 12.015/2009 revogou o dispositivo do Código Penal comum, de sorte que hoje o crime de corrupção de menores apenas existe como crime militar.

A primeira conduta nuclear do art. 234 do CPM é “corromper” pessoa menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos de idade, pela prática com ela de ato de libidinagem. Pressupõe-se assentimento do sujeito passivo ou, do contrário, teremos outro crime sexual, como o estupro ou o atentado violento ao pudor.

Corromper significa depravar, perverter, viciar a pessoa em sentido sexual, o que se alcança por três meios de execução: prática de ato de libidinagem, induzindo-a a praticar tal ato ou induzindo-a a presenciar o ato de libidinagem.

Ato de libidinagem, sinônimo de ato libidinoso, deve ser entendido como aquele apto a aflorar o prazer sexual, a libido do sujeito passivo, incluindo-se aqui qualquer ato que possa satisfazer a lascívia do sujeito ativo, como a conjunção carnal, o coito anal, a felação, a carícia em órgãos sexuais, etc. Não entendemos que o beijo tenha essa aptidão, salvo se em zonas sexuais da vítima (seios e órgãos sexuais, por exemplo).

Na segunda hipótese, o sujeito ativo induz a vítima a praticar o ato libidinoso, ou seja, cria a ideia na cabeça da vítima, persuade, determina a vontade de prática do ato pela vítima, que assente e passa para uma conduta ativa, sob o enfoque sexual. Neste caso, a vítima poderá praticar o ato libidinoso com o próprio sujeito ativo ou com terceiro, que poderá ou não ser responsabilizado pelo delito.

Na terceira possibilidade, o sujeito ativo corrompe a vítima, induzindo-a a assistir diretamente (visualização presencial) a prática de ato libidinoso, que terá outros atores. Caso essa exposição seja por meio indireto (filme ou fotos), haverá crime do inciso I do art. 241-D do Estatuto da Criança e do Adolescente. Caso a exposição seja direta (visualização presencial) à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, mas a vítima tenha menos de 14 (quatorze) anos, teremos delito de atentado violento ao pudor (233 do CPM), pela presunção de violência, posto que no Código Penal castrense existe a modalida-

de de constranger a “presenciar” para esse crime. Caso a exposição seja direta (visualização presencial) à prática de conjunção carnal, e a vítima tenha menos de 14 (quatorze) anos, não teremos ato tipificado no Código Penal Castrense, mas a conduta será subsumida pelo art. 218-A do Código Penal comum com a redação dada pela Lei nº 12.015/2009 (crime de “satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”).

Também é conduta típica no crime em estudo o ato de “facilitar a corrupção” pelas três formas já estudadas, pela prática de ato de libidinagem com a vítima, pelo induzimento a que ela pratique esse ato ou pelo induzimento a que ela assista diretamente a prática de ato de libidinagem. Entendemos que a descrição típica do “facilitar” a corrupção, em verdade, não se configura em conduta autônoma, mas apenas uma técnica de transformar o crime em um crime de atentado.

A pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos (pena mínima obtida em função do art. 58 do CPM) será majorada entre 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço) (quantum obtido por aplicação do art. 78 do CPM), nos termos do art.

237 do CPM, se o crime for praticado com o concurso de duas ou mais pessoas corrompendo ou facilitando a corrupção da vítima, bem como quando for praticado por oficial, ou por militar em serviço. Obviamente, a incidência desta causa especial de aumento de pena afastará a circunstância agravante idêntica (art. 70, II, l, do CPM).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, a vontade livre e consciente de corromper ou facilitar a corrupção do menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos.

O delito se consuma com a presença, participação (ativa ou passiva) ou indução da vítima do ato libidinoso, o que corromperá ou facilitará a corrupção da vítima.

Entendemos possível a tentativa quando o sujeito ativo não pratica a conduta nuclear, por ter sido impedido por motivos alheios à sua vontade, já que, apesar de crime formal, em qualquer das modalidades, há possibilidade de fracionamento do processo executivo.

Tal crime é impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. Há também o crime de pederastia ou outro ato de libidinagem, previsto no art. 235 do CPM. Tem como objetividade jurídica a regularidade do funcionamento da Instituição Militar, a disciplina militar e a própria administração militar em face da liberdade sexual da pessoa.

O sujeito ativo é o militar da ativa, e o sujeito passivo é a Instituição Militar.

Direito Penal Militar

127

128 Núcleo, praticar (postura ativa) ou permitir que com ele se pratique (postura passiva).

Em ambos os casos, o militar se vê envolvido na prática de ato libidinoso, ou seja, ato que pretende saciar desejo sexual, portanto, variando desde o beijo lascivo até a conjunção carnal.

Elemento espacial é o lugar sob administração militar, já estudado acerca da alínea “b”, do inciso II, do art. 9º, do CPM. Tem como elemento subjetivo o dolo.

A consumação se dá com a prática do ato, seja o militar agente ou paciente da conduta libidinosa.

A tentativa não é possível por se tratar de delito de mera conduta (primeira parte) e omissivo (segunda parte).

Trata-se crime propriamente militar, com ação penal pública incondicionada.

Exercício 51.

Sobre o crime militar de pederastia ou outro ato de libidinagem, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) Trata-se de crime monossubjetivo. c) Para que o crime ocorra, é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à administração militar. d) Trata-se de crime contra a disciplina militar. e) A ação penal é privada.

8. Crimes de Ultraje Público ao Pudor, de Ato Obsceno e Escrito ou de Gesto Obsceno 8.1 Apresentação

Direito Penal Militar

Nesta unidade, trataremos dos crimes de ato obsceno e escrito ou objeto obsceno.

8.2 Síntese O crime de ato obsceno está previsto no art. 238 do CPM. O delito em foco tutela pudor público, a moral pública, que será violada se ocorrer a prática de ato obsceno.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa.

O sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, é a coletividade, a sociedade, representada pela(s) pessoa(s) que assistiu(ram) ao ato obsceno no interior de local sujeito à Administração Militar.

Com descrição típica próxima àquela do art. 233 do Código Penal comum, o tipo penal militar em estudo tem por conduta nuclear “praticar”, ou seja, executar, realizar o ato obsceno.

Ato obsceno é o ato que tenha característica sexual no sentido amplo, lesando o sentimento médio de pudor.

Como se percebe, o ato obsceno pode tanto ser praticado para satisfazer a luxúria do agente (denominado de real), como em tom de gracejo, desrespeito ao senso comum (denominado de simulado).

O local dos fatos tem que estar sujeito à Administração Militar, sob pena do delito passar a ser comum.

O parágrafo único do art. 238 do CPM traz uma causa especial de aumento de pena, segundo a qual a pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano será agravada se o autor for oficial, pois desse deve vir o exemplo de correição e é dele o dever de ofício de fiscalizar subordinados, ou se praticado por militar em serviço, já que é ele um mantenedor da ordem e pelo fato de seu envolvimento perturbar e prejudicar o serviço para o qual estava escalado. Como o dispositivo não possui o quantum de agravação, deve-se lançar mão do art. 73 do CPM, majorando-se a pena de 1/5 (um quinto) a 1/3 (um terço).

O crime em estudo somente é punível a título de dolo, mas não se exigindo que o agente queira ofender o pudor público, mas simplesmente queira praticar o ato considerado obsceno.

O delito se consuma com a prática do ato obsceno, não havendo necessidade de que alguém a presencie, bastando a possibilidade disso (crime de perigo abstrato).

Entendemos, apesar de opiniões diversas, que a tentativa é inadmissível, pois ou o sujeito pratica um ato que seja obsceno, e o crime estará consumado, ou não o pratica.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. O crime de escrito ou objeto obsceno (art. 239 do CPM) tutela pudor público, a moral pública, que será violada se ocorrer a produção, distribuição, venda etc. de escrito ou objeto obsceno.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, é a coletividade, a sociedade, representada pela(s) pessoa(s) que assistiu(ram) ao ato obsceno no interior de local sujeito à Administração Militar.

Direito Penal Militar

129

Direito Penal Militar

130 Com tipicidade aproximada àquela prevista no art. 234 do CP, o crime militar de escrito ou objeto obsceno é o que se denomina tipo misto alternativo, por conter em seu núcleo várias condutas incriminadas, de sorte que se o agente praticar mais de uma delas, responderá por apenas um delito.

As condutas nucleares são “produzir” (fabricar, manufaturar, a exemplo de tirar fotos obscenas no quartel), “distribuir” (entregar a alguém de forma definitiva), “vender” (entregar a alguém mediante retribuição, em regra, financeira, podendo haver lucro), “expor” à venda (exibir com o intuito de vender), “exibir” (apenas expor, sem haver a intenção de venda), “adquirir” (comprar ou receber gratuitamente) ou “ter” em depósito para o fim de venda, distribuição ou exibição (ter à disposição, sob custódia) o objeto ou escrito obsceno. De se notar que, no Código Penal Militar, são atípicas as condutas de importar ou exportar, não podendo, portanto, configurar o crime militar.

Obsceno é o objeto que, no senso médio, avilta a moral sob o enfoque sexual, configurando-se, portanto, em elemento de difícil apreensão.

Pela descrição do caput, conduta deve ser perpetrada em local sujeito à Administração Militar ou em qualquer lugar desde que se esteja em período de exercícios ou manobra.

Outro ponto de relevante discussão está na ocorrência ou não do delito em estudo quando o militar, em seu armário no interior do alojamento, tem em depósito objetos de cunho obsceno, a exemplo de revistas com fotos pornográficas, de nu artístico, etc. Entendemos que o delito, nesse caso, somente estará configurado se demonstrado o dolo de distribuir, vender ou exibir às pessoas tais objetos, já que é exigência típica essa intenção. De outro lado, quando o militar possuir os objetos em depósito apenas para seu deleite ou por ser colecionador, o crime não ocorrerá. Por óbvio, mesmo o colecionador se exibir, vender, etc. poderá praticar o delito, mas não simplesmente por ter em depósito no interior do quartel.

O elemento subjetivo deste crime é apenas o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enumeradas pelo tipo.

O delito se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas pelo tipo, bastando a potencialidade da ofensa ao pudor público, vez que se trata de crime de perigo abstrato.

Entende-se possível a forma tentada, como o caso em que o militar prepara toda a estrutura para a produção do objeto obsceno, iniciando a produção, porém, não a concretizando por motivos alheios à sua vontade (ex.: problemas com a máquina fotográfica).

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

131

Exercício Sobre o crime militar de ato obsceno, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra não é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Trata-se de crime contra a disciplina militar. e) A ação penal é privada.

Direito Penal Militar

52.

Capítulo 11

Crimes contra o Patrimônio e a Incolumidade Pública

1. Furto e Furto de Uso 1.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de furto e de furto de uso.

1.2 Síntese O crime de furto está previsto no art. 240 do CPM. O tipo penal em comento tutela patrimônio, podendo este pertencer a uma pessoa natural ou jurídica – neste caso, com as restrições que mencionaremos abaixo ao tratar da sujeição passiva.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo, titular do bem jurídico aviltado, é a pessoa (natural ou jurídica) atingida pela conduta.

Com descrição típica semelhante àquela do art. 155 do Código Penal comum, o tipo penal do crime militar de furto tem por conduta nuclear “sub-

trair”, ou seja, tirar, tomar, sacar sem o conhecimento e consentimento da vítima, invertendo-se a posse da coisa.

Essa subtração deve ter o propósito de permanecer com a coisa, ainda que temporariamente, ou entregá-la a outrem – obviamente não sendo a própria pessoa vítima da subtração. Não se configura o delito de furto, nessa linha, a subtração momentânea com o ânimo de devolução imediata, denominado furto de uso, fato atípico no Direito Penal comum e crime autônomo no Código Penal Militar, que veremos em seguida.

O objeto material do delito é coisa alheia móvel. Coisa móvel, no sentido que lhe emprega o Direito Penal, segue um conceito natural, diverso do Direito Civil, consistindo, ou seja, tudo aquilo passível de remoção. Cadáveres à disposição da família não podem ser objeto do furto, mas se à disposição de um hospital, para pesquisas, comportará a possibilidade de furto. Também não pode ser objeto de furto o ser humano vivo, cujo arrebatamento poderá significar outro delito, como o de sequestro (art. 225 do CPM).

Outra qualidade exigida da coisa é a de que ela seja alheia, não pertencente ao próprio agente. Assim, a res nullius (coisa de ninguém), a res derelicta (coisa abandonada) e a res commune omnion (coisa de uso de todos) não podem ser objeto material do delito de furto.

O § 1º do art. 240 prevê a figura do furto atenuado, dispondo que se “o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar”.

Em outra possibilidade do § 1º, o juiz poderá manter a pena na espécie detenção, porém, diminuindo-a de 1 (um) a 2/3 (dois terços), configurando-se em causa especial de diminuição de pena.

Como última possibilidade do § 1º, temos via ligada ao reconhecimento de não lesão ao bem jurídico, o que se tem entendido como manifestação legal do princípio da insignificância.

Para a aplicação do § 1º, há que se verificar dois elementos importantes: a primariedade do réu e o valor da res, que deve ser de pequeno valor.

No que concerne à coisa de pequeno valor, o próprio § 1º do art. 240 do CPM, in fine, objetiva sua compreensão, dispondo que se entende como de pequeno valor a coisa “que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país”.

O § 2º do art. 240 prevê outra causa especial de diminuição de pena, conhecido equivocadamente por furto privilegiado, aplicando-se a atenuação de 1 (um) a 2/3 (dois terços) quando “o criminoso, sendo primário, restitui a coisa ao seu dono ou repara o dano causado, antes de instaurada a ação penal”.

O § 3º do art. 240 do CPM dispõe que se equipara “à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico”. Com essa disposição,

Direito Penal Militar

133

Direito Penal Militar

134 surge a possibilidade de o delito ocorrer com a subtração não só de energia elétrica, mas também a solar, térmica, nuclear, sonora, eólica, hidráulica, etc.

No Código Penal Militar, há diversas formas qualificadas para o furto, no § 4º do art. 240.

Outra qualificadora está no § 5º do art. 240 do CPM, reconhecida quando o furto é cometido contra a Fazenda Nacional.

No caso da qualificadora do § 5º do art. 240 do CPM, a pena cominada ao crime será de reclusão de 2 (dois) a 6 (seis) anos, podendo também ser aplicadas as atenuantes dos §§ 1º e 2º do art. 240 do CPM, por força do disposto no § 7º do mesmo artigo.

O § 6º do art. 240 do CPM, finalmente, traz outras formas qualificadas do delito de furto.

No concurso de qualificadoras, deve prevalecer, obviamente, a mais grave delas. Assim, em um furto ocorrido à noite, onde seja subtraído material pertencente à Fazenda Nacional, prevalecerá a qualificadora do § 4º do art. 240 do CPM, podendo a pena-base ficar entre 2 (dois) a 8 (oito) anos de reclusão.

O delito de furto no Código Penal Militar somente pode ser praticado a título de dolo.

A par de várias teorias para a definição da consumação do furto (teorias da concretatio, illactio, amotio e ablatio), hoje, duas posições são discutidas.

A primeira posição, que mais nos apraz, sustenta que o furto se consuma com a posse mansa e pacífica da res furtiva, independente do local onde ela se encontre, sendo suficiente a tranquilidade do autor na inversão da posse, mesmo que efêmera.

De outro lado, há os que entendem que o furto se consuma com a retirada da res da esfera de posse e disponibilidade da vítima, ainda que o agente não tenha a posse tranquila.

A tentativa, como crime material e plurissubsistente, é perfeitamente possível, quando, por exemplo, o agente subtrai a coisa móvel, mas não chega, por motivos alheios à sua vontade, a ter a posse tranquila.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. O crime de furto de uso está previsto no art. 241, e tem como objetividade jurídica o patrimônio.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, e o sujeito passivo o titular dos bens jurídicos aviltados, pessoa natural ou jurídica.

Núcleo da conduta: “subtrair” coisa alheia móvel.

Todavia, diferentemente do furto (art. 240 do CPM), a coisa não será incorporada ao patrimônio do autor ou de terceiro, mas sim voltará a sua origem.

135 Até que a coisa seja recolocada, reposta, nas mesmas condições em que se encontrava, no local de onde foi subtraída, a conduta será caracterizada como furto, previsto no art. 240 do CPM. Como elemento subjetivo, há o dolo.

A consumação se dá com a devolução ou reposição da coisa subtraída.

A tentativa não é possível por se tratar de delito instantâneo.

Trata-se de um crime impropriamente militar com ação penal pública incondicionada.

Exercício 53.

Sobre o crime militar de furto de uso, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra não é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Não admite forma tentada. e) A ação penal é privada.

2. Roubo e Extorsão 2.1 Apresentação: Nesta unidade, trataremos dos crimes de roubo e extorsão.

O crime de roubo está previsto no art. 242 do CPM e tem como objetividade jurídica o patrimônio e também a integridade física, a saúde e a vida da pessoa, constituindo-se em um crime pluriofensivo.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo é o titular dos bens jurídicos aviltados, é a pessoa atingida pela conduta, seja ela proprietária da res, ou mesmo possuidor ou mero detentor que pode ter a integridade física, a vida ou a saúde aviltada.

Com descrição típica semelhante àquela do art. 157 do Código Penal comum, o tipo penal do crime militar de furto tem por conduta nuclear “subtrair”, ou seja, tirar, tomar, sacar, de forma diferente do furto, com o emprego de violência ou grave ameaça, alcançando a inversão de posse da coisa.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese

Direito Penal Militar

136 Essa subtração deve ter o propósito de permanecer com a coisa, ainda que temporariamente, ou entregá-la a outrem – obviamente, não sendo a própria pessoa vítima da subtração.

O objeto material do delito é coisa alheia móvel, já estudada no crime de furto. Também se considera objeto material do delito a pessoa natural contra a qual é praticada a violência ou a grave ameaça.

A violência ou a ameaça de sua prática podem ocorrer para possibilitar a subtração, ou seja, antes ou durante a subtração, ou mesmo após a subtração, com o escopo de assegurar a impunidade do delito (não ser identificado, não ser preso, conseguir fugir, etc.) ou a detenção da coisa para si ou para outrem (manter-se na posse dela e incorporá-la a seus pertences ou encaminhá-la a outrem). No primeiro caso, teremos o que se denomina roubo próprio, figura trazida pelo caput do art. 242 do CPM, como no caso em que o militar da ativa agride a outro militar na mesma situação subtraindo, ato contínuo, um objeto de valor. No segundo caso, denominado roubo impróprio, a previsão típica está no § 1º do art. 242 do CPM. O § 2º do art. 242 do CPM, apesar de trazer a rubrica de “roubo qualificado”, em verdade, constitui-se em causa especial de aumento de pena, sendo a pena do tipo base, fixada em reclusão de 4 (quatro) a 15 (quinze) anos, majorada em 1/3 (um terço) até a ½ (metade), pelas situações descritas no dispositivo.

O § 3º do art. 242 do CPM prevê o roubo em que a violência protagonizada pelo autor contra a vítima produz, dolosamente, a morte, modalidade qualificada que ganhou pela própria lei penal militar o nomen juris de latrocínio. Nota-se que essa rubrica não é utilizada expressamente pelo vigente Código Penal comum – devendo constar da apuração a comprovação da morte e a evidência de que foi ela provocada pela violência empregada pelo agente, fixando-se a pena em reclusão de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos.

O art. 247 do CPM prevê uma causa especial de aumento de pena para todos os crimes do Capítulo II do Título V, ou seja, o capítulo do roubo e da extorsão, consistente no fato de a violência ser praticada contra superior, ou militar de serviço, majoração que não possui quantum definido pela Parte Especial, devendo-se empregar o disposto no art. 73 do CPM, aumentando-se a pena de 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço).

Superior, na concepção que lhe dá o Código Penal Militar, compreende o superior hierárquico e o superior funcional, nos termos do art. 24 do CPM. No que concerne à majoração de militar de serviço, estará ela presente apenas quando o serviço desempenhado pela vítima não for de natureza militar, já que neste caso a majoração será específica, a saber, a constante do inciso IV do § 2º do art. 242 do CPM, acima já estudada.

O delito de roubo, na sua forma simples e qualificada (latrocínio), admite apenas a modalidade dolosa.

Com base no disposto no inciso VI do § 2º do art. 242 do CPM, deve-se reconhecer uma modalidade preterdolosa, caracterizada pela subtração dolosa e provocação de morte culposa, em que será incidente a causa especial de aumento de pena na proporção de trazida pela lei penal militar.

O delito se consuma com a posse mansa e pacífica da coisa subtraída, independente do local onde ela se encontre, sendo suficiente a tranquilidade do autor na inversão da posse, mesmo que efêmera.

No latrocínio, consuma-se com a morte da vítima, independente de a subtração patrimonial ter se efetivado, conforme prevê o § 3º do artigo. Dessa forma, podemos dizer que para o latrocínio existem as seguintes possibilidades: I – subtração consumada e morte consumada: latrocínio consumado; II – subtração tentada e morte consumada: embora haja polêmica no Direito Penal comum, o que se soluciona pela Súmula nº 610 do Supremo Tribunal Federal: “Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.”

No Direito Penal Militar, em face da disposição do § 3º do art. 242 do CPM (“...sendo irrelevante se a lesão patrimonial deixa de consumar-se”), haverá latrocínio consumado. Subtração consumada e morte tentada: latrocínio tentado. Subtração tentada e morte tentada: latrocínio tentado.

A tentativa do crime de roubo é possível, inclusive em sua forma qualificada (latrocínio), como acima verificado.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. O crime de extorsão está previsto no art. 243 do CPM, e tem como objetividade jurídica o patrimônio, a integridade física, a saúde e a vida da pessoa, constituindo-se também em um crime pluriofensivo.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo, titular dos bens jurídicos aviltados, é a pessoa atingida pela conduta, ou seja, a titular do patrimônio aviltado e ainda aquela que teve a integridade física, a vida ou a saúde aviltada, podendo, portanto, a sujeição passiva recair sobre uma ou mais pessoas.

O tipo do delito militar de extorsão tem por núcleo o verbo “obter”, que significa alcançar, receber, ter, pressupondo a conduta positiva da vítima que pratica (ou tolera a prática) algo que lesa seu patrimônio (ou de terceiro), ou mesmo se omite de praticar ato interessante ao seu patrimônio (ou de terceiro). Diferencia-se, portanto, do roubo em que o comportamento da vítima é indiferente, ou seja, a vítima não colabora com a atitude criminosa, mas apenas entrega a res em função violência ou ameaça ou, então, apenas é surpreendida pela conduta violenta que facilita o arrebatamento da coisa. Vale dizer, na

Direito Penal Militar

137

Direito Penal Militar

138 extorsão o agente não alcança seu intento sem o comportamento da vítima, enquanto que no roubo o agente pode alcançar sucesso em sua empreitada independentemente do comportamento do sujeito passivo.

O agente, para a configuração do delito de extorsão deve obter vantagem econômica indevida, ou seja, obtém dinheiro, bem, etc. ao qual não possui direito, não lhe é devido. Caso a vantagem seja devida, estará afastada a hipótese de extorsão, podendo estar presente o delito comum de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345 do CP); caso a vantagem não seja econômica, também estará afastada a hipótese de extorsão, podendo-se configurar outro delito, a exemplo da ameaça (art. 223 do CPM) ou constrangimento ilegal (art. 222 do CPM), ou até, em alguns casos pontuais, o delito de concussão (art.

305 do CPM).

Neste ponto, o delito militar de extorsão, ao exigir a efetiva obtenção da vantagem econômica para sua consumação (crime material), diferencia-se do crime comum de extorsão, previsto no vigente Código Penal comum, no art. 158, em que a conduta nuclear é “constranger” com o intuito de obter a vantagem indevida (delito formal). Todavia, deve-se registrar que a descrição típica contida no art. 243 do CPM é idêntica àquela constante no art. 169 do Decreto-lei nº 1.004, de 21 de outubro de 1969, o Código Penal comum de 1969, que foi revogado antes de sua entrada em vigor, levando a crer que se esse diploma vingasse efetivamente, o delito de extorsão simples nos dois Códigos Penais (comum e militar) seriam substancialmente iguais.

Por força do § 1º do art. 243 do CPM, as causas especiais de aumento de pena aplicadas ao roubo (art. 242, § 2º, do CPM) também se aplicam ao delito de extorsão, rotulando equivocadamente o CPM tal possibilidade de “forma qualificada” de extorsão, em que, em verdade, haverá majoração da pena de reclusão de 4 (quatro) a 15 (quinze) anos em um quantum que varia de 1/3 (um terço) até a metade.

Da mesma forma, o § 2º do art. 243 do CPM traslada a qualificadora do roubo, trazida pelo § 3º do art. 242 do CPM (latrocínio), para a extorsão simples, ou seja, no caso de a violência (afastando-se a de sua prática, como defendemos no roubo) resultar em morte de alguém, produzida dolosamente, a pena em abstrato será de reclusão, de 15 (quinze) a 30 (trinta) anos, sendo irrelevante se a lesão patrimonial deixa de consumar-se. Também é irrelevante se a morte é empreendida para assegurar a impunidade do crime ou para a efetiva obtenção da vantagem indevida. No caso de existirem mais de uma vítima dessa violência à pessoa, ocorrerá hipótese de concurso material ou formal de crimes. É possível, segundo entendemos, a aplicação das majorantes na forma de extorsão qualificada pela produção dolosa da morte do sujeito passivo (ou de outra pessoa, já que o tipo penal não restringe a que o resultado se produza sobre o titular do patrimônio aviltado).

O art. 247 do CPM prevê uma causa especial de aumento de pena para todos os crimes do Capítulo II do Título V, ou seja, o capítulo do roubo e da extorsão, consistente no fato de a violência ser praticada contra superior, ou militar de serviço, majoração que não possui quantum definido pela Parte Especial, devendo-se empregar o disposto no art. 73 do CPM, aumentando-se a pena de 1/5 (um quinto) e 1/3 (um terço).

Superior, na concepção que lhe dá o Código Penal Militar, compreende o superior hierárquico e o superior funcional, nos termos do art. 24 do CPM. No que concerne à majoração de militar de serviço, estará ela presente apenas quando o serviço desempenhado pela vítima não for de natureza militar, já que neste caso a majoração será específica, a saber, a constante do inciso IV do § 2º do art. 242 do CPM, aqui aplicada por força do § 1º do art. 243 do mesmo Codex.

O delito de extorsão, na sua forma simples e qualificada (art. 243, § 2º, CPM), admite apenas a modalidade dolosa, ou seja, a intenção, a vontade livre e consciente de obter a vantagem pecuniária indevida, com o emprego de violência ou de grave ameaça, exigindo-se, ainda, para a extorsão qualificada pelo resultado morte (decorrente apenas da violência), a intenção de causar esse resultado no sujeito passivo para assegurar a impunidade do crime, ou a efetiva obtenção da vantagem.

Com base no disposto no inciso VI do § 2º do art. 242 do CPM, aplicado à extorsão por força do § 1º do art. 243 do mesmo diploma, deve-se reconhecer uma modalidade preterdolosa, caracterizada pela obtenção de vantagem dolosa e provocação de morte culposa, em que será incidente a causa especial de aumento de pena na proporção de trazida pela lei penal militar.

O delito se consuma com a obtenção da vantagem indevida, com exceção da extorsão qualificada pelo resultado morte, que deve possuir, por tratar-se o crime militar de extorsão um crime material, conformação próxima à do latrocínio. Assim, a extorsão qualificada pela morte consuma-se com ocorrência desse evento, independente de a vantagem econômica indevida ter sido obtida, conforme prevê o § 3º do art. 242 do CPM, aplicado à extorsão por força do § 2º do art. 243 do mesmo diploma, podendo-se vislumbrar as seguintes possibilidades: I – obtenção de vantagem pecuniária indevida consumada e morte consumada: extorsão qualificada consumada; II – obtenção de vantagem pecuniária indevida tentada e morte consumada: extorsão qualificada consumada; III – obtenção de vantagem pecuniária indevida consumada e morte tentada: extorsão qualificada tentada; IV – obtenção de vantagem pecuniária indevida tentada e morte tentada: extorsão qualificada tentada.

Direito Penal Militar

139

140 A tentativa do crime de extorsão é possível, inclusive em sua forma qualificada, como acima verificado.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 54.

Sobre o crime militar de roubo, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra, é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à administração militar. d) Não admite forma tentada. e) Trata-se de crime pluriofensivo.

3. Crimes de Dano e Usura 3.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de dano e usura.

Direito Penal Militar

3.2 Síntese Os crimes de dano no CPM estão previstos nos arts. 259 e seguintes.

Discorreremos apenas sobre as curiosidades desse crime em comparação com o Código Penal comum.

O crime de dano está previsto no art. 163 do CP e no art. 259 do CPM, com semelhantes descrições típicas, havendo, no entanto, algumas modalidades específicas para o meio militar, como o dano em navio de guerra ou mercante em serviço militar.

O principal ponto a ser ressaltado neste crime, no entanto, está no elemento subjetivo, que no CP apenas pode ser preenchido pelo dolo, enquanto no CPM é possível, ao lado do dolo, a modalidade culposa.

Haverá, nos termos do art. 266 do CPM, a possibilidade de dano culposo no caso de dano em material ou aparelhamento de guerra (art. 262), dano em navio de guerra ou mercante em serviço militar (art. 263), dano em aparelhos e instalações de aviação e navais, e em estabelecimentos militares (art. 264) e

na modalidade de desaparecimento, consunção ou extravio (art. 265), quando a pena poderá ser de detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.

Assim, no Brasil, a figura do dano culposo existe em apenas duas legislações penais: no CPM, como vimos, e na Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que definiu os crimes ambientais, especificamente nos arts. 38, 38-A, 40, 49 e 62, da referida lei.

O crime de usura está previsto no art. 267 do CPM, e tem como objetividade jurídica o patrimônio.

O sujeito ativo do delito pode ser qualquer pessoa, e o sujeito passivo, o titular do bem jurídico aviltado, é a pessoa mutuária que se encontrava nas situações descritas no tipo penal.

O núcleo da conduta é obter, ou seja, conseguir por iniciativa da outra parte, ou estipular que significa fixar, por iniciativa pessoal taxa de juros excedente àquela fixada em lei, regulamento ou ato oficial. O autor, assim, contrata mútuo de dinheiro, mas com a percepção ou definição de juros excessivos, díspares daqueles fixados em ato oficial, podendo a estipulação ser em favor do próprio autor ou de terceiro.

Majoritariamente, tem-se tomado por parâmetro como norma fixadora de taxa de juros o Decreto nº 22.626, de 7 de abril de 1933, conhecido como “Lei de Usura”. Nessa linha, vide no Superior Tribunal Militar, a Apelação nº 2009.01.051531-3/RJ, julgada em 05/02/2010, tendo como relator o Ministro José Coêlho Ferreira.

O § 1º do art. 267 do CPM equipara a modalidade do caput à conduta da pessoa que recebe vencimento ou provento de outrem, ou permite que estes sejam recebidos, auferindo ou permitindo que outrem aufira proveito excedente a 3% (três por cento), desde que o fato seja praticado em repartição ou lugar sob a Administração Militar.

O § 2º do artigo em estudo traz uma causa especial de aumento de pena, aumentando a pena da usura se o autor for superior, em face de seu institucional e moral dever de funcionar como orientador seguro, conselheiro confiável de seus subordinados.

O mesmo gravame se impõe ao autor que é funcionário e praticou o delito no exercício da função, o que é compreensível em vista de ele ter maculado a responsabilidade e a confiança que lhe foram atribuídas ao assumir sua função.

Como não há o quantum dessa majoração de pena, deve-se utilizar o parâmetro do art. 73 do CPM. Neste crime, somente se consagra a modalidade dolosa como elemento subjetivo.

O delito se consuma com a obtenção ou com a estipulação do juro excessivo, ou com a obtenção de proveito superior a 3% (três por cento), na modalidade do § 1º do art. 267 do CPM.

Direito Penal Militar

141

142 Não se admite a tentativa por ser delito instantâneo.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 55.

Sobre o crime militar de usura, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime monossubjetivo. c) Para que o crime ocorra, não é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Admite forma tentada. e) A ação penal é privada.

4. Crimes contra a Incolumidade Pública, Tráfico ou Porte de Entorpecentes 4.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos do crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese O crime de tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância de efeito similar está previsto no art. 290 do CPM. Tem como objetividade jurídica em primeiro plano e, em segundo momento, a saúde da própria pessoa.

O sujeito ativo, nas figuras do caput e do inciso III do § 1º, poderá ser qualquer pessoa. Nas figuras dos incisos I e II do § 1º, o sujeito ativo somente poderá ser militar da ativa. Finalmente, na forma do § 2º, o sujeito ativo deverá ser farmacêutico, médico, dentista ou veterinário, não exigindo o tipo que se trate de militares.

O sujeito passivo é o titular do bem jurídico aviltado, é a sociedade, afetando-se, portanto, o próprio Estado.

O crime previsto no art. 290 do Código Penal castrense, em seu caput, condensa na mesma previsão o porte e o tráfico de substância entorpecente. Para compreender esse termo, deve-se lembrar que o tipo penal em estudo se trata

de uma norma penal em branco, complementado pelo disposto na Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, que traz o Regulamento Técnico sobre substâncias e medicamentos sujeitos a controle especial, de lavra do Secretário de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Trata-se de tipo penal alternativo misto, possuindo várias condutas nucleares, inclusive condutas que favoreçam o uso próprio e traz um conflito aparente com a Lei nº 11.343/2006.

Finalmente, em 11 de novembro de 2010, o Plenário do Supremo Tribunal Federal reafirmou seu entendimento no Habeas Corpus nº 103.684-DF no julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 94.685/CE, entendendo-se, mais uma vez, que a posse de reduzida quantidade de substância entorpecente por militar, para seu consumo, em unidade sob administração castrense, não permite a aplicação do chamado princípio da insignificância penal. Os Ministros entenderam, por maioria de votos, que seria inaplicável a tese da insignificância no âmbito das relações militares e ainda que a legislação especial – o Código Penal Militar – prevalece sobre a lei comum, a nova lei de tóxicos (Lei nº 11.343/2006), com arrimo na premissa de que as relações militares são dominadas pela disciplina e hierarquia.

Por fim, acerca das condutas nucleares do tipo penal, deve-se verificar que algumas modalidades presentes na legislação penal comum não se encontram na legislação penal militar, como o caso dos núcleos “importar” e “exportar”, casos em que, não sendo possível enquadrar em outro verbo nuclear, configurarão ilícito penal comum previsto na Lei nº 11.343/2006.

Destaque-se que na figura do caput há a necessidade de que a conduta seja praticada em local sujeito à Administração Militar.

O § 1º do art. 290 do CPM traz casos assimilados, impondo a mesma pena a condutas havidas mesmo em local não sujeito à Administração Militar.

O § 2º do art. 290 do CPM traz uma modalidade qualificada do delito, apenada com reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, no caso de o agente ser médico, veterinário, dentista ou farmacêutico. É somente o dolo, a vontade livre e consciente de praticar qualquer das condutas enunciadas pelo tipo, sendo importante a verificação do elemento subjetivo para a subsunção da conduta em traficância ou consumo.

O delito se consuma com a prática de qualquer das condutas descritas pelo tipo.

Regra geral, o crime em estudo admite a tentativa, muito embora seja de difícil ocorrência em razão de ser tipo alternativo misto.

Trata-se de um crime impropriamente militar, exceto nas condutas dos inciso I e II do § 1º do art. 290 do CPM. O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Direito Penal Militar

143

144

Exercício

Direito Penal Militar

56.

Sobre o crime militar do art. 290 do CPM, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra, sempre é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Trata-se de tipo alternativo misto, sendo difícil a verificação da forma tentada, embora teoricamente possível. e) A ação penal é privada.

Capítulo 12

Crimes contra a Administração Militar

1. Crimes contra a Administração – Peculato e Concussão 1.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de peculato e concussão.

1.2 Síntese O peculato está previsto no art. 303 do CPM, e tem como objetividade jurídica a administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

O sujeito ativo é o funcionário público (intraneus).

O sujeito passivo é o titular do bem jurídico aviltado, é o Estado pela Instituição Militar aviltada.

Direito Penal Militar

146 O crime de peculato apresenta algumas modalidades específicas: peculato-apropriação ou desvio (peculato próprio), peculato-furto (peculato impróprio), peculato culposo e o peculato mediante aproveitamento de erro de outrem, este capitulado no CPM no art. 304, porém, veremos apenas as três primeiras.

Iniciando pelo peculato próprio, temos por condutas nucleares o “apropriar-se” e “desviar”.

No caso da elementar “apropriar-se”, para ter sua conduta subsumida, o autor já deve ter, em razão do cargo ou comissão, a posse (ou detenção) desvigiada do objeto material, assenhorando-se dele, invertendo o título da posse, colocando-se como se dono fosse. Em outras palavras, qual ocorre no crime de apropriação indébita, o agente coloca-se como dono da coisa, que pode se configurar com o ato intencional de ir além das possibilidades inerentes à posse ou detenção, caracterizando o animus rem sibi habendi, por exemplo, consumindo, dando, vendendo, destruindo ou negando-se a devolver o objeto material do delito.

Trata-se, por natural, como objeto material deste delito, de coisa móvel, representado no tipo penal, exemplificativamente, por dinheiro (moeda em espécie) ou valor (títulos, notas promissórias, etc.), não importando se público ou particular.

Essa obtenção da posse, ademais, deve ser em razão do cargo, devendo haver uma íntima relação de causa e efeito entre o cargo e a posse.

O § 1º do art. 303 do Código Penal Militar traz uma causa especial de aumento de pena, segundo a qual a pena do crime [reclusão de 3 (três) a 15 (quinze) anos] será majorada em 1/3 (um terço) se o valor do objeto material desviado ou do qual o agente se apropriou for superior a 20 (vinte) vezes o valor do salário mínimo.

Ingressando agora no peculato impróprio, trazido pelo § 2º do CPM, também em se tratando de objeto material traduzido por dinheiro, valor ou bem, ou seja, coisa móvel, tem-se a modalidade de peculato-furto, cuja conduta nuclear é a subtração, ou seja, praticada pelo agente ou por ele facilitada.

Diferentemente do peculato próprio, no peculato impróprio, não se exige estrita relação de causa e efeito com a função, mas apenas uma facilidade dela decorrente (“valendo-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de militar ou de funcionário”), bastando que dela tenha se valido (tendo o acesso liberado ao local em razão dela, por exemplo) para subtrair ou contribuir para a subtração.

O objeto material do peculato impróprio é também dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, que não está na posse ou detenção do autor, ou, se o estiver, em uma posse vigiada.

O § 3º do art. 303 do CPM tipifica o peculato culposo, em que o funcionário público (civil ou militar) contribui para que outrem desvie ou subtraia bem móvel, ou dele se aproprie, contribuição esta que deve ser a título de culpa,

em especial a negligência. Necessário, obviamente, que o sujeito ativo tenha a posse ou detenção da coisa, ou sobre ela exerça controle em função de sua atividade inerente ao cargo.

Finalmente, o § 4º do art. 303 do CPM prevê uma causa de extinção da punibilidade e outra causa especial de diminuição de pena, aplicável apenas no peculato culposo. Consigna o dispositivo que se o autor reparar o dano antes do trânsito em julgado da sentença, sua punibilidade estará extinta. Caso o faça depois do trânsito em julgado, terá a pena que lhe foi imposta reduzida pela metade. Esse dispositivo só alcança ao autor do peculato culposo e não àquele que praticou o crime principal.

Nas modalidades descritas no caput, peculato próprio e impróprio, o elemento subjetivo é o dolo.

No caso da modalidade prevista no § 3º do art. 303 do CPM, tem-se por elemento subjetivo a culpa.

No peculato-apropriação, a consumação se dá quando o autor inverte a posse, portando-se como dono da coisa, negando-se a devolvê-la ou dispondo dela (dando, vendendo, etc.). No peculato-desvio, o crime se consuma quando o agente dá ao bem móvel destino diverso daquele que deveria.

Consuma-se o peculato-furto com a efetiva subtração pelo autor ou pelo terceiro para quem este contribuiu, exigindo-se posse mansa e pacífica da res furtiva, independente do local onde ela se encontre, sendo suficiente a tranquilidade do autor na inversão da posse, mesmo que efêmera.

Por fim, o peculato culposo consuma-se quando terceiro se apropria, desvia ou subtrai a coisa que estava sob posse ou detenção do autor.

As modalidades dolosas do peculato admitem a forma tentada, por se tratar de crime plurissubsistente.

Na modalidade culposa, a tentativa não é possível.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. O crime de concussão está previsto no art. 305 do CPM, e tem como objetividade jurídica administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

O sujeito ativo é o funcionário público (intraneus).

O sujeito passivo, titular do bem jurídico agredido, é o Estado pela Instituição Militar aviltada.

O núcleo da conduta no delito de concussão é “exigir”, ou seja, impor, decidir unilateralmente determinando ou ordenando que lhe seja dada vantagem indevida, sem a necessidade de uma contrapartida. Necessário que o delito, no entanto, seja calcado em uma exigência ligada à função do sujeito ativo, não carecendo estar no seu exercício, mas pelo menos atuando em razão dela.

Direito Penal Militar

147

148 Importante esclarecer que a exigência pode se dar de forma indireta ou indireta, o que deve ser compreendido, em cada caso, sob dois enfoques: no que concerne à pessoa que exige e no que se refere à forma de exigir.

O crime de concussão apenas é possível sob a forma dolosa.

O delito em estudo consuma-se com a perpetração da mera exigência, sendo a obtenção da vantagem o seu exaurimento (crime formal).

Entendemos perfeitamente possível a concussão sob a forma tentada.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 57.

Sobre o crime militar de concussão, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra, não é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Não admite forma tentada. e) A ação penal é privada.

2. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte I 2.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de corrupção passiva e corrupção ativa.

Direito Penal Militar

2.2 Síntese O crime de corrupção passiva está previsto no art. 308 do CPM, e tem como objetividade jurídica a administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

O sujeito ativo é o funcionário público (intraneus). O sujeito passivo é titular do bem jurídico agredido, é o Estado pela Instituição Militar aviltada.

No delito de corrupção passiva, há uma semelhança muito grande com o delito de concussão, diferenciando-se, basicamente, apenas pelos verbos nucleares da conduta, ou seja, enquanto na concussão se “exige”, na corrupção

passiva as condutas nucleares são “receber” vantagem indevida ou “aceitar” sua promessa. Nas demais elementares, a identidade é muito grande entre os dois tipos penais, porquanto se fala em “vantagem indevida” e em exercício ou em razão de uma função pública. O autor, em outros termos, em virtude da função que exerce na Administração Militar, recebe ou aceita a promessa de vantagem indevida.

O § 1º do art. 308 do CPM prevê o aumento da pena da modalidade do caput [reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos], em 1/3 (um terço), nos casos em que, fruto de recebimento da vantagem ou aceitação de sua promessa, o autor, pratica seu ato de ofício indevidamente (em desconformidade com a lei ou regulamentos), retarda sua execução ou deixa de praticá-la qualquer deles com infração a seu dever funcional, o que alguns intitulam corrupção passiva exaurida.

O § 2º do artigo em estudo traz um privilégio, cominando-se pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano se o agente pratica, deixa de praticar ou retarda o ato de ofício com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem. Trata-se da corrupção passiva privilegiada..

O delito de corrupção passiva somente admite como elemento subjetivo o dolo.

Consuma-se a modalidade do caput com o recebimento da vantagem (crime material) ou a simples aceitação de sua promessa (crime formal). Na forma prevista no § 2º, consuma-se o delito com a lesão ao dever de ofício, impulsionada pela influência de um terceiro.

Como iter criminis, pode ser fracionado, em especial, na modalidade de “receber”, a tentativa é juridicamente possível.

Trata-se de um crime impropriamente militar, que se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. O crime de corrupção ativa está previsto no art. 309 do CPM, e tem como objetividade jurídica a administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, e o sujeito passivo é titular do bem jurídico agredido, é o Estado pela Instituição Militar aviltada e, em segundo plano, o funcionário público, desde que, obviamente, não receba a vantagem indevida e nem aceite a sua promessa.

O núcleo do tipo penal da corrupção ativa é “dar”, “oferecer” ou “prometer” dinheiro ou vantagem indevida, com o fim específico de que aquele a quem se oferece, promete ou dê, atue com lesão ao seu dever de ofício.

O parágrafo único do art. 309 do CPM prevê o aumento de pena nos casos em que, fruto da entrega, oferta ou promessa da vantagem, o funcionário da Administração Militar pratica seu ato de ofício indevidamente (em desconformidade com a lei ou regulamentos), retarda sua execução ou deixa de praticá-lo; qualquer deles com infração a seu dever funcional. Em síntese, a reclusão

Direito Penal Militar

149

150 de 1 (um) a 8 (oito) anos (pena mínima definida de acordo com o art. 58 do CPM), por essa causa especial de aumento de pena, é majorada em 1/3 (um terço), justificando-se a pena mais severa em razão da postura indevida do funcionário que efetivamente rompe com seu dever de ofício por influência do sujeito ativo da corrupção ativa, que, dessa forma, terá maior reprovação.

O crime de corrupção ativa admite apenas a modalidade dolosa.

Consuma-se o delito em foco com a entrega, oferta ou promessa da vantagem indevida promovida pelo autor, não sendo necessário que a vantagem indevida efetivamente chegue às mãos do funcionário público.

A tentativa é possível nos casos em que a oferta ou promessa não chegue ao funcionário da Administração Militar por circunstâncias alheias à vontade do agente (crime plurissubsistente).

Trata-se de um crime impropriamente militar, e se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício 58.

Sobre o crime militar de corrupção passiva, pode-se afirmar: a) O sujeito ativo somente pode ser funcionário público. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra, é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à administração militar. d) Não admite forma tentada. e) A ação penal é privada.

3. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte II 3.1 Apresentação

Direito Penal Militar

Nesta unidade, trataremos dos crimes de prevaricação e não inclusão de nome em lista.

3.2 Síntese O crime de prevaricação está previsto no art. 319 do CPM, e tem como objetividade jurídica a administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

O sujeito ativo é o funcionário público (intraneus), e o sujeito passivo, o titular do bem jurídico agredido, é o Estado pela Instituição Militar aviltada.

O tipo penal em estudo tem como núcleos das condutas “retardar”, “deixar de praticar” ou “praticar”.

Retardar significa postergar, prolongar, estender o ato de que compete ao agente, além do necessário. Deixar de praticar, evidentemente, significa abster-se de praticar, não praticar o ato de ofício, consubstanciando-se em conduta omissiva própria. Finalmente, praticar, também muito óbvio, significa atuar, fazer, executar, colocar em marcha o ato de ofício, porém, com lesão à previsão legal. Pelo que se percebe, a prevaricação é delito que possui forma comissiva (in committendo), sob o modo praticar, mas também omissiva (in comittendo), sob as formas retardar ou deixar de praticar.

Em todas as formas enumeradas, menciona-se ato de ofício, ou seja, aquele que está na esfera de atribuição do agente.

O elemento subjetivo no delito de prevaricação é o dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de retardar, não praticar ou praticar contrário à lei o ato de ofício, mas com a qualificação de que essa conduta deve ser desenvolvida com o fim de satisfazer interesse ou sentimento pessoal (dolo específico ou elemento subjetivo especial do injusto).

O delito de prevaricação se consuma quando o autor deixa de praticar o que deveria fazer por força de seu ofício ou, ainda, quando consuma o ato após o termo final que lhe foi imposto ou quando o realiza no prazo, mas de forma indevida.

A forma tentada da prevaricação é possível na forma comissiva (praticar), todavia, impossível nas modalidades omissivas (retardar ou deixar de praticar).

Trata-se de um crime impropriamente militar, que se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. Há também o crime de não inclusão de nome em lista, previsto no art. 323 do CPM, que tem como objetividade jurídica a Administração Militar.

O sujeito ativo é qualquer pessoa, e o sujeito passivo é titular do bem jurídico aviltado, é Instituição Militar por meio de sua administração.

O núcleo da conduta é “deixar”, ou seja, conduta omissiva; o autor deixa de incluir nome em lista, em processo de alistamento ou convocação militar; a lista só pode estar relacionada a um desses dois processos, pois, caso contrário, haverá atipicidade para essa previsão. É a culpa, exclusivamente, na modalidade “negligência”.

O delito se consuma com a apresentação da lista ou relação de alistados ou convocados em que falta o nome de alguém que lá deveria constar.

A tentativa impossível, pois é delito omissivo.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Direito Penal Militar

151

152

Exercício 59.

Sobre o crime militar de prevaricação, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Exige um elemento subjetivo especial no tipo penal, caracterizado pela satisfação de interesse ou sentimento pessoal. c) Para que o crime ocorra, é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) Não admite forma tentada. e) A ação penal é privada.

4. Corrupção Ativa e Corrupção Passiva – Parte III 4.1 Apresentação Nesta unidade, trataremos dos crimes de inobservância de lei, regulamento ou instrução e patrocínio indébito.

Direito Penal Militar

4.2 Síntese O crime de inobservância de lei, regulamento ou instrução, está previsto no art. 324 do CPM, e tem como objetividade jurídica a administração militar.

O sujeito ativo é o funcionário público, e o sujeito passivo é a Instituição Militar por meio de sua administração.

O núcleo da conduta é “deixar”, ou seja, conduta omissiva; o autor deixa de observar, de cumprir, quando investido de função decorrente de cargo público, preceito legal; ocorre que o preceito deve estar contido em lei, regulamento ou instrução, sendo, portanto, uma norma penal em branco; entendemos que se o preceito estiver contido em outra forma de norma (Portaria, Regimento Interno, Manuais, etc.) haverá atipicidade em vista da interpretação em questão penal ser restritiva; não poderia ser recepcionado em sentido amplo, pois, se assim o fosse, o legislador não se preocuparia em mencionar três modalidades distintas (lei, regulamento e instrução). A omissão do funcionário, obrigatoriamente, deve lesar o bem jurídico tutelado, ou seja, prejudicar a administração militar, além de que esse é um dos elementos do tipo penal sob exame. A jurisprudência indica, como exemplo, militares que, deixando de observar regras afins, utilizam veículos oficiais para satisfação de interesses próprios prejudicando o Estado, seja em decorrência do gasto da viatura (combustível, pneus, óleo,

desgaste de uso), seja por não poder empregar aquele veículo em missão oficial pelo tempo em que está sendo indevidamente empregado. Aqui se invoca a mesma discussão suscitada na desobediência, ou seja, a partir de que ponto o descumprimento de uma norma legal deixa de ser tão somente uma transgressão disciplinar e passa a ser também um delito castrense; o termômetro aqui é dado pelo próprio tipo ao exigir a mácula, o efetivo prejuízo à administração militar, vez que somente com sua superveniência é que haverá crime.

O tipo em questão aceita o dolo quando pune o delito praticado por tolerância; essa expressão implica em condescendência, em aceitação, mesmo que não querida (dolo eventual), da conduta; pune-se também, mas com menor rigor, a culpa, exclusivamente, na modalidade “negligência”, mencionada na previsão de pena do delito.

O delito se consuma com a ocorrência de ato lesivo à administração militar, cuja causa direta foi a omissão de preceito previsto em lei regulamento ou instrução.

A tentativa é impossível, pois é um delito omissivo.

Trata-se de um crime impropriamente militar, que se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM. Há também o crime de patrocínio indébito do art. 334 do CPM, que tem como objetividade jurídica a administração militar, guardando sua moralidade, sua ordem administrativa.

Tem como sujeito ativo o funcionário público, e como sujeito passivo o titular do bem jurídico agredido, é o Estado pela Instituição Militar aviltada.

O núcleo da conduta do tipo penal do crime militar de patrocínio indébito, rotulado no Código Penal comum como “Advocacia Administrativa (art. 321), é “patrocinar”, ou seja, advogar, defender, pleitear, favorecer, ser patrono de um pleito particular perante a Administração Militar.

A atuação do sujeito ativo pode ser direta, por ele próprio, ou indireta, entenda-se, por interposta pessoa, em casos em que o funcionário público ou militar não desejem aparecer no patrocínio, utilizando-se do assim conhecido “testa de ferro”.

O que se patrocina é interesse privado.

O autor, ademais, deve atuar de forma que se valha da qualidade de funcionário ou de militar, ou seja, o desempenho de sua função deve lhe trazer facilidades de acesso, camaradagem ou influência de que goza entre seus colegas para o desencadeamento do pleito, não bastando, por exemplo, a facilidade decorrente do temor reverencial inerente à relação hierárquica.

Por fim, da análise do parágrafo único do art. 334 do CPM, extrai-se que o interesse pode até mesmo ser legítimo e ainda assim estar configurado o delito, posto que o citado parágrafo dispõe que haverá forma qualificada com pena de detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano quando o patrocínio de referir a interesse ilegítimo.

Direito Penal Militar

153

154 O crime de patrocínio indébito somente admite o dolo.

O delito de patrocínio indébito se consuma com a prática de qualquer ato como patrono, não sendo necessário que o interesse pleiteado seja alcançado.

Por se tratar de crime plurissubsistente, entende-se possível a tentativa.

Trata-se de um crime impropriamente militar.

O crime em estudo se processa mediante ação penal pública incondicionada, nos termos do art. 121 do CPM.

Exercício

Direito Penal Militar

60.

Sobre o crime militar de inobservância de lei, regulamento ou instrução, pode-se afirmar que: a) O sujeito ativo somente pode ser militar. b) Trata-se de crime plurissubjetivo. c) Para que o crime ocorra, é necessário que a conduta seja praticada em lugar sujeito à Administração Militar. d) A ação penal é privada. e) Admite formas dolosa e culposa.

155

Gabarito

6.

7.

8.

Letra A. Letra C. São os critérios biopsicológicos, previstos nos arts. 48 e 49 do Código Penal Militar.

9. Regra geral não, pois o conteúdo do art. 157 só existe no Código Penal Militar.

10. Há crime militar segundo a doutrina majoritária.

11. Sim, pois o militar estava em serviço.

12. Sim, uma vez que um inativo agrediu um patrimônio da Administração Militar.

13. Não, uma vez que a ilicitude está excluída, pelo parágrafo único do art. 42 do Código Penal Militar.

Direito Penal Militar

1. Segundo o dispositivo, não. “As medidas de segurança regem-se pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execução.” Por essa previsão, não se aplicaria às medidas de segurança alguns postulados consagrados, principalmente o da retroatividade da lei mais benéfica.

2. Não, pois homicídio é um crime impropriamente militar.

3. Sim, de acordo com o art. 157 do Código Penal Militar.

4. Não, de acordo com ao art. 9º, III, do Código Penal Militar.

5. O dolo. O erro do fato afasta o dolo, que, por sua vez, afasta a culpabilidade.

156

Direito Penal Militar

14. Letra C. 15. Responderão o superior e subordinado, de acordo com o art. 38, § 2º do Código Penal Militar.

16. Se ele queria praticar violência contra o superior, responde pelo delito, pois trata-se de erro de fato acidental, do caput do art. 37.

17. Letra B. 18. Correta.

19. Reincidente, de acordo com o art. 71 do Código Penal Militar.

20. Errada. O art. 88 não traz vedação ao art. 158 do Código Penal Militar.

21. Letra E. 22. Letra D. 23. Letra D. 24. Letra D. 25. Letra A. 26. Letra C. 27. Letra B. 28. Letra D. 29. Letra B. 30. Letra B. 31. Letra A. 32. Letra E. 33. Letra E.

34. Letra E. 35. Errada.

36. Letra C. 37. Letra B. 38. Letra B. 39. Letra A. 40. Letra E. 41. Letra E. 42. Letra D. 43. Letra C. 44. Letra B. 45. Letra E. 46. Letra A. 47. Letra D. 48. Letra D. 49. Letra B. 50. Letra B. 51. Letra C. 52. Letra A. 53. Letra D. 54. Letra E. 55. Letra B. 56. Letra D. 57. Letra C. 58. Letra A. 59. Letra B. 60. Letra E.