Швейцарский обязательственный закон - Предисловие

Предисловие Для меня огромное удовольствие представить Вам неофициальный перевод Швейцарского обязательственного закона на русский язык. С формальной точки зрения Швейцарский обязательственный закон является пятой частью Швейцарского гражданского кодекса (части 1–4 содержат положения о лицах, семье, наследовании и праве собственности), регулирует договорные, коммерческие, корпоративные отношения и ценные бумаги и таким образом занимает центральное место в системе швейцарского частного права. Мы надеемся, что этот перевод откроет российскому юридическому сообществу доступ к Швейцарскому обязательственному закону и поможет дальнейшему укреплению экономических и интеллектуальных связей между Российской Федерацией и Швейцарией. У Швейцарского обязательственного закона богатая история. Полномочия по регулированию отношений частного права не всегда относились к компетенции основанной в 1848 году Швейцарской конфедерации. Изначально торговля регулировалась обычным правом, а в некоторых кантонах – ранними кодифицированными законами, принятыми под влиянием законодательства сопредельных стран (в первую очередь Франции и Германии). Во второй половине XIX столетия такое положение дел перестало отвечать потребностям страны с быстро растущей экономикой, промышленностью и инфраструктурой; в 1868 году Ассоциация Швейцарских Юристов, которой на тот момент исполнилось семь лет, обратилась с петицией о предоставлении федеральному государству законодательных полномочий по вопросам коммерческого права, в 1874 году было утверждено соответствующее изменение Конституции и уже в 1883 году вступил в силу первый Обязательственный кодекс (традиционное название в переводе на русский язык – Швейцарский обязательственный закон, сокращенно ШОЗ), регулировавший право собственности, договорные и корпоративные отношения и ценные бумаги. Отец этого документа Вальтер Мунцингер черпал вдохновение из Французского Гражданского кодекса (1804 г.), австрийского Общего гражданского кодекса (1811 г.), Гражданского кодекса кантона Цюрих (1853–1855 гг.) и Дрезденского проекта Германского торгового уложения III

Предисловие Пьера Хельга, Посла Швейцарии в Российской Федерации

(1866 г.). Таким образом, Швейцарский обязательственный закон стал частью многовековой традиции европейского гражданского права, восходящей ко временам древнего Рима. В 1898 году в Конституцию Швейцарии были внесены изменения, направленные на дальнейшее расширение полномочий федерального государства в сфере гражданского права. Вслед за этим в 1907 году был принят Швейцарский гражданский кодекс, а в 1911 году – новый Швейцарский обязательственный закон. Его основным автором был Ойген Хубер. Швейцарский обязательственный закон в редакции 1911 года, вступивший в силу с 1 января 1912 года, то есть сто лет назад, не внес революционных изменений в договорное право и остался близок кодификации 1883 года. Разделы о корпоративном праве и ценных бумагах были включены практически в неизменном виде и подверглись пересмотру только в 1936 году, когда в состав обязательственного закона вошел, в частности, Единообразный закон о простых и переводных векселях. Последующие изменения относились к отдельным аспектам регулирования (например, защите прав потребителей) или затрагивали отдельные разделы закона (трудовой договор, договор аренды, итп.) и отражали потребности и экономические проблемы соответствующих исторических периодов. Последние изменения касаются обществ с ограниченной ответственностью и регулирования коммерческих книг и аудита. Швейцарский обязательственный закон представляет собой первую кодификацию правовых норм Швейцарской Конфедерации и на тот момент считался очень передовым. ШОЗ повлиял на последующие кодификации в других странах, и его влияние ощущалось вплоть до Китая. В 1926 году Турция даже приняла оба швейцарских кодекса практически целиком. Швейцарский обязательственный закон вызывал – и до сих пор вызывает – восхищение своей законодательной техникой и простотой языка. Идея авторов ШОЗ заключалась в том, чтобы его могли понимать все швейцарские граждане. Даже читатели русского перевода смогут отличить последующие изменения в ШОЗ, просто сравнив качество языка и редакции в разных его разделах. Как и всё законодательство Швейцарии, Швейцарский обязательственный закон был принят на трех государственных языках – немецком, французском и итальянском, причем тексты на всех трех языках имеют равную юридическую силу. Подобно Гражданскому кодексу Российской Федерации, Швейцарский обязательственный закон следует принципу единого кодекса, регулирующего как сделки между физическими лицами, так и отношения между IV

Предисловие Пьера Хельга, Посла Швейцарии в Российской Федерации

предпринимателями (торговое право). Основные части ШОЗ на удивление успешно вынесли испытание временем и ныне действуют в своей первоначальной редакции, что служит подтверждением качества этого закона. Многие несущественные ошибки, недосмотры и неточности были исправлены судебной практикой и правовой доктриной. Даже сегодня, в век Интернета и сделок он-лайн, ШОЗ обеспечивает адекватное регулирование. Центральное место в ШОЗ отведено принципу «автономии воли». Автономия воли означает свободу физических лиц и корпораций договариваться об условиях взаимоотношений по своему свободному усмотрению и без вмешательства государства. Согласно этому принципу, право задает лишь рамки для сделок, не навязывая обязательные условия. Многие последующие изменения были приняты уже из соображений защиты слабейшей стороны сделки (например, работника или арендатора) и для этого были введены многочисленные императивные нормы. Наш опыт показывает, что далеко не все эти императивные нормы оказались благоприятными как для рынка в целом, так и для сторон, интересы которых они призваны защищать. Тем не менее, и в Швейцарии ощущается растущее регуляторное давление, и не в последнюю очередь под влиянием англо-американской правоприменительной практики, права Европейского Сообщества, обычаев международной торговли и вообще разных лоббирующих групп. Эти влияния можно ощутить и в современном Швейцарском обязательственном законе, например, в последней редакции закона об аудиторских проверках хозяйственных обществ. В швейцарской правовой традиции ревизионные проверки всегда были инструментом защиты кредиторов, в контексте же современного регулирования они воспринимаются скорее как инструмент для защиты акционера, что характерно для США. В сносках на полях этого раздела ШОЗ впервые открыто используется английский термин (“review”). Благодаря принятию своего гражданского кодекса Россия остается в той же правовой традиции, что и Швейцария. Она подвержена тем же современным влияниям и давлениям со стороны иностранных правовых систем и политических властей. В этой связи я убежден, что настоящий перевод Швейцарского обязательственного закона послужит не только для справок, но также даст российским юристам лучшее представление о правовых концепциях и теориях, лежащих и в основе российского частного права, а также продемонстрирует им разные инструменты и приемы, которые можно применять для регулирования челоV

Предисловие Пьера Хельга, Посла Швейцарии в Российской Федерации

веческой жизни и торговли в различных ситуациях и в разные времена. Благодаря своей давней истории Швейцарский обязательственный закон не в последнюю очередь свидетельствует о том, что законодатели тоже совершают ошибки, что новое законодательство не всегда лучше старого и что политические приоритеты нормативного регулирования со временем меняются. Я желаю Вам плодотворно использовать эту работу.

Пьер Хельг, Посол Швейцарии в Российской Федерации

VI

Preface It is an immense pleasure for me to present this unofficial translation of the Swiss Code of Obligations into the Russian language. The Swiss Code of Obligations, technically the Fifth Part of the Swiss Civil Code (Parts I–IV concern persons, family, inheritance and property law), regulates contractual, commercial, corporate and securities law and is thus a central piece of Swiss private law and of the Swiss legal system. We hope that this translation will render the Swiss Code of Obligations accessible to the Russian legal community and help further strengthen the economic and intellectual ties between the Russian Federation and Switzerland.

The Swiss Code of Obligations has a long history. The Swiss Confederation, founded in 1848, did not always have the authority to regulate private law.

Initially commercial matters were regulated by common law and, in some cantons, by early codified laws influenced by the legislation of adjoining countries (mainly France and Germany). In the later part of the 19th century this situation did no longer respond to the needs of a country with a rapidly growing economy, industry and infrastructure; in 1868, the seven-year old Swiss Lawyers’ Association adopted a petition to grant the federal State legislative authority on matters of commercial law, the relevant constitutional amendment was approved in 1874 already and a first Code of Obligations comprising property, contract, corporate and securities law entered into force as early as 1883. Its father, Walther Munzinger, inspired himself from the French Civil Code (1804), the Austrian General Civil Code (1811), the Civil Code of Zurich (1853-1855) and the Dresdner Draft to a German Code of Obligations (1866).

The Swiss Code of Obligations is thus part of the European civil law tradition going back to Roman times.

In 1898 the Swiss Constitution was further amended to give the federal State broader authority in the area of civil law. The enactment of the Swiss Civil Code followed in 1907, and the new Swiss Code of Obligations in 1911. Its main author was Eugen Huber. The 1911 Swiss Code of Obligations, which became effective on 1st January 1912 or, in other words, exactly one century ago, did not, however, revolutionize contract law, but remained close to the 1883 codification. The sections on corporate and securities law were integrated practically without amendments and revised only in 1936, with the inclusion, in particular, of the Uniform Law on Bills of Exchange and Promissory Notes.

Later amendments to the Code concern particular aspects (e.g. consumer protection) or sections (employment contract, lease contract, etc.) and reflect VII

Preface of Pierre Helg, Ambassador of Switzerland to the Russian Federation

the preoccupations and economic problems of the relevant historical periods.

The latest major revisions concern limited liability companies and the regulation of commercial books and corporate audits.

The Code of Obligations represents the first codification of the Swiss Confederation and was considered very modern at the time. It influenced later codifications as far away as China. In 1926 Turkey even adopted the Swiss Civil Code and Code of Obligations practically in their entirety. The Swiss Code of Obligations was – and still is – much admired for its legislative technique and simple language. Its authors had the ambition to make the Code readable for all citizens. Readers even of the Russian translation will be able to discern later additions to the Code simply by comparing the quality of the language and the law in different sections. Like all Swiss legislation, the Code of Obligations was drafted in the three national languages – German, French and Italian, and all language versions have the same force. The Swiss Code follows – like the Russian Civil Code – the principle of a single code regulating both transactions between private individuals and commercial law. Major parts of the Code have withstood time surprisingly well and survive in their initial wording, which is further proof of the quality of this law. Many smaller errors, oversights and uncertainties have been corrected by court precedents and legal doctrine. The Code offers adequate regulation even in today’s age of the internet and on-line transactions.

The principle of “private autonomy” is central to the Code. Private autonomy means the liberty of individuals and corporations to agree on the terms of their relationship at their free discretion and without State interference. Pursuant to this principle the law must offer only the framework for transactions and not impose compulsory rules. Many later additions were, however, motivated by the wish to protect the weaker party to the transaction (e.g. the employee or lessee) and introduced numerous compulsory provisions. Our experience shows that not all of these compulsory rules have been beneficial to the market and to the parties they were supposed to protect. However, regulatory pressure continues to increase in Switzerland as elsewhere, last but not least under the influence of Anglo-American legal practices, European Community law, international trading usages and lobbies in general. These influences can be felt in today’s Code of Obligations, for instance in the recent revision of the law on corporate audits. In the Swiss tradition audits were an instrument to protect the creditors, today’s regulation perceives them rather from the perspective of the shareholder, which is typical for the American tradition. The marginal notes in the section on corporate audits also for the first time openly use English terminology (“review”).

VIII

Preface of Pierre Helg, Ambassador of Switzerland to the Russian Federation

Thanks to the adoption of its new Civil Code Russia remains in the same legal tradition as Switzerland. It is also exposed to the same contemporary influences and pressures originating from foreign laws and foreign powers. In this context I hope and believe that this translation of the Swiss Code of Obligations will serve not only as a work of reference, but will also give Russian lawyers a better understanding of the legal concepts and theories underlying Russian private law and show the variety of options and techniques which can be adopted to regulate human life and trade in different situations and at various times.

The Code can also demonstrate, on the example of Switzerland, how political priorities translate into legislation and how specific problems have been solved.

Thanks to its long history the Code shows, last but not least, that that legislators also make mistakes, that new legislation is not always an improvement on older rules and that legislative priorities change over the time.

I wish you a fruitful use of this work.

Pierre Helg, Ambassador of Switzerland to the Russian Federation

IX

Вместо вступления Я хочу поздравить коллег, которые перевели Швейцарский обязательственный закон на русский язык. Это огромная, сложная и ответственная работа. Перевод юридической терминологии всегда очень труден, так как ее нюансы меняются в зависимости от законодательства и судебной практики. Тот же термин может означать различные вещи в Швейцарии и России. Я это хорошо знаю, поскольку, помимо адвокатской практики, я 47 лет был в Женеве присяжным переводчиком на русский и с русского языка. Двадцать лет тому назад мы с моими женевскими партнерами открыли в Москве юридическую фирму Secretan Troyanov & Associés, в которой начинали свою профессиональную карьеру авторы перевода; сегодня они продолжают начатое нами дело как Секретан Троянов Шер СА. Для меня лично, как для потомка русских эмигрантов, родившегося и воспитанного за границей, встреча с Россией была историческим событием. К этому времени я уже тридцать лет занимался в Женеве адвокатской практикой. Нужно сказать, что при открытии нашей фирмы в Москве в 1992 году условия работы были спартанскими: полное отсутствие в магазинах канцтоваров, не было нормальной телефонной связи с заграницей. Приходилось импровизировать. Со временем в новой России сложилась новая законодательная и судебная система. И меня как швейцарского адвоката часто поражает непредсказуемость этой системы. Швейцария, безусловно, является правовым государством. Поэтому можно в определенной степени предсказать, какое решение суд может принять по тому или иному делу. Суд, конечно, свободен в своих решениях, он не связан прецедентами и иногда суды пересматривают свои позиции и меняют их в зависимости от изменений экономических и социальных условий. Но главное то, что суд независим от политической власти, от правительства, он руководствуется только законом и принимает иногда решения вопреки воле правительства. Собственно говоря, этим и определяется правовое государство. Суд может ошибаться, но для этого существуют апелляция и кассация. С годами швейцарские суды выработали целую систему прецедентов, которая восполняет законодательX

Вместо вступления

ство, хотя и не является обязательной для судов. Постепенно парламент учитывает эти прецеденты в процессе законотворчества. Таким образом складывается гармоничное сотрудничество этих двух ветвей власти. Все это не значит, что Швейцария достигла в этой области совершенства. Совершенства в законотворчестве и судебной практике не может быть. Но совершенствовать эти системы можно и должно. Поскольку судебные дела становятся все сложнее, в частности из-за применения законодательства различных стран, различных языков, множества международных договоров и т.д., – возникла практика торгового арбитража, в рамках которого рассмотрение сложных дел поручается частным арбитрам – специалистам в данной области. Таким образом, судопроизводство осуществляется компетентными лицами, вне гласности, в более короткие сроки, чем в государственных судах. За последние годы разработана новая система разрешения коммерческих споров путем медиации. Таким образом, юридическая практика развивается и совершенствуется. В свою очередь этот процесс порождает соответствующие изменения в законодательстве. Когда я только начал работать адвокатом, добрую половину всех вопросов можно было решить, просто обратившись к тексту Швейцарского обязательственного закона. За время моей многолетней практики эта ситуация изменилась – обязательственный закон «оброс» судебными прецедентами, отражающими потребности момента, было принято множество других законов, регулирующих коммерческий оборот. Тем не менее, и сегодня Швейцарский обязательственный закон продолжает занимать среди них центральное место. За свою столетнюю историю Швейцарский обязательственный закон доказал свою жизнеспособность, судебная практика обеспечила надежность и стабильность применения его норм. Надеюсь, что этот перевод послужит ценным пособием для российских и швейцарских юристов при их совместной работе. Это еще один мост между нашими странами. Тихон И. Троянов, женевский адвокат, доктор юридических наук

XI

Предисловие Н.Г. Вилковой В этом году исполнилось 100 лет со дня вступления в силу с 1 января 1912 г. Швейцарского обязательственного закона, принятого в 1911 г. Конец XIX – начало XX века ознаменовались значительными достижениями по кодификации в Европе гражданского законодательства, что было обусловлено потребностями развивающейся промышленности, сельского хозяйства и экономического взаимодействия экономик отдельных государств. Уже более полувека действовали Французский Гражданский (1804 г.) и Торговый (1807 г.) кодексы, Австрийский Общий гражданский кодекс (1811 г.), были приняты Германское гражданское и Германское торговое уложения (вступили в силу с 1 января 1900 г.), большая работа по созданию Гражданского уложения велась в России. Развитие кодификации гражданского законодательства в Швейцарии можно разделить на два этапа. Первый этап ознаменовался принятием в 1883 г. Швейцарского обязательственного закона, разработанного по инициативе Ассоциации Швейцарских Юристов. Второй этап был связан с расширением на основании Конституции Швейцарии 1898 г. компетенции федерального государства, в том числе к ведению центральной власти было отнесено принятие гражданского законодательства. В результате впервые на общегосударственном уровне в 1911 г. был принят Швейцарский обязательственный закон (далее – ШОЗ). Данный документ отвечал потребностям развивающейся промышленности и сельского хозяйства и содействовал экономическому развитию Швейцарии – одной из наиболее развитых в техническом и коммерческом отношении стран, что, в свою очередь, требовало адекватных решений по установлению, изменению и прекращению гражданских прав и обязанностей. О целостности ШОЗ и тщательности разработки отдельных его положений свидетельствует не только тот факт, что документ действует более 100 лет, но и его широкое применение в настоящее время в качестве применимого права в значительном числе международных контрактов, а также влияние ШОЗ на развитие законодательства ряда государств.

XII

Предисловие Н.Г. Вилковой

За прошедшее столетие произошли значительные изменения в сфере права собственности и договорного права, совершенствовалось корпоративное законодательство, возникли новые способы заключения договоров с использованием электронной подписи, новые виды договорных отношений и хозяйственных объединений предпринимателей, возникла потребность защиты наиболее слабой стороны в договоре. Соответствующие изменения были внесены в отдельные периоды в ШОЗ, однако незыблемыми остались основы обязательственных отношений, сохранившие свое значение и в настоящее время. Важно подчеркнуть следующие отличительные особенности ШОЗ: 1) разработка и принятие гражданского законодательства, начиная с Конституции 1898 г., относятся к ведению федерации. Можно констатировать, что в федеративных государствах Европы – Германии, Швейцарии, в нашей стране (в отличие от США) сложился единый подход, обеспечивающий единообразное регулирование отношений гражданского и коммерческого оборота; 2) гражданское законодательство стран Европы, начиная с Французского Гражданского кодекса (1804 г.), развивается с учетом Римского права, которым были заложены основные категории права собственности и договорного права, и сегодня обеспечивающие потребности движения товаров и капиталов; 3) ШОЗ оказал важное влияние на развитие законодательства ряда государств – Турции, Китая, Азербайджана; 4) ШОЗ широко используется российскими и зарубежными хозяйствующими субъектами в качестве применимого права в заключаемых ими международных контрактах, а также международными арбитрами при разрешении возникающих между указанными субъектами споров, в том числе при отсутствии согласования сторонами применимого права. Развитие производственно-экономических отношений по всему миру привело к возрастанию практики реализации международных коммерческих контрактов хозяйствующими субъектами различных государств. Необходимо отметить, что российские хозяйствующие субъекты только в последние четверть века стали полноправными участниками международных контрактов. В связи с расширением международной деловой активности российских предприятий можно выделить две основные сферы применения ими ШОЗ. Первая сфера затрагивает правовое регулирование договорных отношений из международных контрактов. Вследствие наличия в договорном XIII

Предисловие Н.Г. Вилковой

праве любого государства императивных (и строго императивных) норм, от которых стороны международного контракта отступить не вправе, актуальным является определение обязательственного статута международного контракта, т.е. применимого к такому контракту права того или иного государства. Выбор права осуществляют либо стороны в контракте (данное правомочие сторон входит в пределы автономии сторон, закрепленной в ст. 1 ГК РФ и конкретизированной в ст. 1210 ГК РФ), либо, при отсутствии такого выбора, – международный арбитраж 1, если стороны согласовали в контракте арбитражную оговорку, или государственный арбитражный суд 2, при отсутствии арбитражной оговорки в контракте и отсутствии согласования обращения в международный коммерческий арбитраж в иной форме (в виде отдельной третейской записи или в виде подачи иска одной стороной и согласия другой стороны на разрешение спора таким путем). Обращение к отечественной и зарубежной договорной и арбитражной практике показывает, что согласование швейцарского права в качестве применимого к урегулированию прав и обязанностей сторон по международному контракту, достаточно часто. Это объясняется достоинствами ШОЗ, его четкими подходами к определению порядка исполнения и последствий неисполнения обязательств (действие обязательств в отношении третьих лиц, исчисление убытков и правил о договорной неустойке, регулирование оснований освобождения сторон от ответственности, переход права собственности на товар и др.). Вторая сфера затрагивает деятельность российских хозяйствующих субъектов на территории Швейцарии, которая оформляется путем создания юридического лица в организационно-правовой форме, допуска-

В соответствии со ст. 28 Законом РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» в отсутствие соглашения сторон арбитры определяют применимое право на основе коллизионных норм, которые они сочтут применимыми.

Государственные арбитражные суды РФ при разрешении споров из международных контрактов, во-первых, как и международные арбитражи применяют иностранное право на основании соглашения сторон в контракте и, во-вторых, при отсутствии такого выбора, – определяют применимое право в соответствии с коллизионными нормами ГК РФ. Это следует из предписаний п. 5 ст. 13 АПК РФ, согласно которому арбитражный суд в соответствии с международным договором Российской Федерации, федеральным законом, соглашением сторон, заключенным в соответствии с ними, применяет нормы иностранного права.

1

2

XIV

Предисловие Н.Г. Вилковой

емой ШОЗ. Личным законом юридических лиц с участием российского капитала является право Швейцарии, прежде всего ШОЗ. Данным законом определен порядок создания и функционирования шести видов объединений лиц и капиталов (в частности, хозяйственных товариществ и обществ), и его соблюдение является обязательным для указанных хозяйствующих субъектов. Ознакомление российских деловых и юридических кругов с первым переводом ШОЗ на русский язык имеет важное практическое значение. Данное издание займет свое почетное место в ряду переводов на русский язык актов гражданского законодательства Франции и Германии, Австрии и США. Использование ШОЗ в переводе на русский язык будет способствовать широкому распространению документа в современной юридической практике и возрастанию авторитета этого документа в договорной и арбитражной практике в Российской Федерации и в странах СНГ. Нина Григорьевна Вилкова, Заслуженный юрист РФ, профессор, доктор юридических наук, профессор кафедры международного частного права Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития РФ, член Президиума и арбитр МКАС при ТПП РФ, член МАС МТП

XV