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L’ouvrage s’adresse à tous ceux qui passent et exécutent des contrats de la commande publique, entités et pouvoirs adjudicateurs, entrepreneurs, fournisseurs, prestataires ou délégataires de service public, ainsi qu’à leurs conseils. Chercheurs et étudiants de Master y trouveront aussi un support précieux pour leurs travaux et pour la préparation des concours, notamment d’avocat ou de magistrat administratif.

Sommaire

Olivier Guézou

Le droit de la commande publique connaît une profonde mutation que l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics symbolise bien. Cette évolution des sources, des notions, des catégories et du fond du droit entre en résonnance avec celle d’un contentieux des contrats administratifs dont l’architecture a été, en quelques années seulement, totalement repensée. La logique des recours, les raisonnements suivis et l’office du juge permettent désormais de mieux tenir compte de la richesse de ces contrats particuliers dont la dimension économique se combine avec l’action publique et l’intérêt général. Le requérant est placé au cœur de l’action, le contrat étant le point de basculement chronologique d’une logique de protection à une autre. Aux concurrents évincés, la passation et son impact sur le contrat, selon une dynamique de liberté d’accès au marché économique. Aux parties, le contrat et son exécution, selon une approche centrée sur la protection des consentements et la loyauté contractuelle. Aux autres tiers enfin, des considérations variées d’intérêt général (environnement, finances locales, service public, etc.) justifiant l’existence d’un contentieux administratif d’un troisième type, encadré et aménagé. Mais le contentieux de droit commun ne peut pas tout et les spécificités des contrats de la commande publique imposent la protection de l’ordre public économique et de la probité, selon une logique répressive sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles et le délit pénal de « favoritisme ». Le Traité de contentieux de la commande publique respecte cette architecture nouvelle et combine une étude précise des règles applicables avec la mise en perspective des logiques générales qui les orientent. Il offre ainsi au lecteur un accès simplifié à l’information en lui permettant d’entrer dans la partie qui le concerne plus directement, selon qu’il agit en tant que concurrent évincé (Partie 1), partie au contrat (Partie 2) ou qu’il est intéressé par un autre contentieux (Partie 3).

Traité de contentieux de la commande publique

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

Traité de contentieux de la commande publique Olivier Guézou

Olivier Guézou est professeur de droit public à l’Université de Versailles – Saint-Quentin, directeur du Master de « Droit administratif – Droit immobilier public » et directeur scientifique de Droit des marchés publics aux éditions du Moniteur.

Partie 1. Les recours des concurrents évincés : 1. Les référés précontractuels et contractuels – 2. Le recours en contestation de la validité du contrat – 3. La responsabilité délictuelle. Partie 2. Les recours des parties : 4. Le recours en contestation de la validité du contrat – 5. La responsabilité contractuelle – 6. La responsabilité biennale ou décennale. Partie 3. Les autres recours : 7. Les autres contentieux administratifs – 8. Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles – 9. Le contentieux pénal du « favoritisme ».

ISSN 2261-3749 ISBN 978-2-281-13086-7

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Sommaire Introduction général......................................................................................................... 13

Partie 1

35

Les recours des concurrents évincés Chapitre 1

Les référés précontractuels et contractuels............................................................ 37

Chapitre 2

Le recours en contestation de la validité du contrat.............................................. 113

Chapitre 3

La responsabilité délictuelle ....................................................................................... 171

Partie 2

213

Les recours des parties Chapitre 4

Le recours en contestation de la validité du contrat.............................................. 215

Chapitre 5

La responsabilité contractuelle................................................................................... 305

Chapitre 6

La responsabilité biennale ou décennale.................................................................. 395

Partie 3

443

Les autres recours Chapitre 7

Les autres contentieux administratifs........................................................................ 445

Chapitre 8

Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles................................................. 485

Chapitre 9

Le contentieux pénal du « favoritisme ».................................................................... 575

Bibliographie générale................................................................................................... 613 Index................................................................................................................................... 621 Table des matières........................................................................................................... 633

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Chapitre 5

La responsabilité contractuelle L’action en responsabilité contractuelle présente certaines caractéristiques propres (5.1) et suppose, pour prospérer, l’identification d’un fait générateur de responsabilité (5.2) et la démonstration d’un préjudice réparable (5.3).

5.1

L’action

L’action en responsabilité contractuelle est définie par son champ d’application (5.1.1) et les conditions de sa mise en œuvre (5.1.2).

5.1.1

Le champ d’application

Le champ d’application de l’action en responsabilité contractuelle est marqué par un double principe d’exclusivité : elle n’est ouverte qu’aux parties à un contrat légal en cours (5.1.1.1), et ces parties ne peuvent pas exercer une action en responsabilité sur un autre fondement (5.1.1.2). 5.1.1.1

Une action réservée aux parties à un contrat légal en cours

Dans les contrats de la commande publique, l’entité ou le pouvoir adjudicateur et l’opérateur économique s’obligent réciproquement l’un envers l’autre. La responsabilité contractuelle vient sanctionner le non-respect de ces obligations. Mais pour qu’elle puisse être engagée, encore faut-il que ces obligations soient applicables, ce qui suppose que le contrat soit légal et en cours d’exécution. Cette règle générale (5.1.1.1.1) doit être articulée avec la réception pour les contrats de travaux (5.1.1.1.2) et avec l’admission pour les contrats de fournitures et services (5.1.1.1.3). 5.1.1.1.1 La règle générale La responsabilité contractuelle suppose l’existence d’un contrat (1) légal (2) en cours d’exécution (3). 1. L’existence d’un contrat

Sans contrat, en dehors d’un contrat existant ou au-delà du montant prévu par celui-ci, la responsabilité ne peut pas être contractuelle(1). Elle ne l’est pas non plus lorsque le contrat n’est qu’un simple projet qui n’a pas encore été effectivement conclu, fut-il autorisé par une délibération de l’assemblée délibérante(2). De même, l’apparence de contrat ne suffit pas et un acte unilatéral « déguisé » en contrat conserve sa nature d’acte unilatéral(3) et ne saurait donc donner lieu à responsabilité contractuelle.

(1) Une indemnisation des dépenses utiles sera possible sur le terrain de l’enrichissement sans cause. V. 4.3.2.2. (2) CE 22 janvier 2007, Société Ficogest, req. n° 271962, inédit au recueil Lebon. (3) CE Section 23 juin 1995, Ministre de la culture et de la francophonie, req. n° 161311, Lebon. 305

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Traité de contentieux de la commande publique

En outre, la responsabilité contractuelle est réservée aux relations entre les parties au contrat. Elle est donc incompatible avec le recours intenté par un tiers, y compris contre l’une des parties à un contrat (a), mais aussi avec le recours intenté par l’une des parties à l’encontre d’un tiers (b). a. L’incompatibilité avec le recours intenté par un tiers

Le principe fondamental de l’effet relatif des contrats(4) induit que les tiers ne peuvent pas se fonder sur le contrat pour tenter d’obtenir la mise en cause de la responsabilité contractuelle de l’une des parties(5). Peu importe que le tiers soit lui-même par ailleurs cocontractant de l’administration, il ne peut invoquer la responsabilité contractuelle attachée à un contrat auquel il n’est pas partie(6). Par exemple, si deux entreprises sont liées à un acheteur public par deux contrats distincts, la responsabilité contractuelle de ce dernier ne peut être recherchée par chaque entreprise que pour son contrat propre(7). De même, l’entreprise locataire d’un immeuble, tiers au contrat de construction de celui-ci, est « sans qualité pour mettre elle-même en cause » la responsabilité contractuelle du maître d’ouvrage délégué, de l’architecte, du bureau d’études et des entrepreneurs(8). Remarque Tiers et chaîne de contrats En cas de chaîne de contrats, la solution reste identique. Ainsi, selon le Conseil d’État, la personne liée par contrat à une personne ellemême partie à un contrat administratif est un tiers par rapport à ce contrat. Elle ne peut donc pas se prévaloir de ses stipulations dans le cadre d’une action en responsabilité quasi délictuelle à l’encontre des parties. Elle ne peut pas invoquer la faute consistant à ne pas avoir respecté le contrat (CE Section 11 juillet 2011, Mme Gilles, req. n° 339409, Lebon ; concl. Boulouis BJCP septembre 2011, p. 341 et RJEP 2012, p. 40 AJDA 2011, p. 1949, chr. X. Domino ; JCP A 23 avril 2012, p. 44, J. Bousquet et N. Harket ; JCP G 10 octobre 2011, p. 1816, E. Derouesné et L.-X. Simonel ; Contrats et marchés publics octobre 2011, p. 39, G. Eckert ; RFDA 2012, p. 692, L. Janicot ; Contrats et marchés publics décembre 2012, p. 39, M. Le Coq ; Dalloz 8 mars 2012, p. 653, G. Viney). En revanche, il existe deux exceptions permettant aux tiers d’invoquer une faute contractuelle en cas de stipulations pour autrui et d’action oblique. Pour les contrats de droit privé, la Cour de cassation retient une solution différente en considérant que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice » (Cass. Ass. pl. 6 octobre 2006, req. n° 05-13255, Bull. ass. plén. n° 9 ; Dalloz 2006, p. 2825, G. Viney. Voir en outre, compétence du juge judiciaire lorsque la faute contractuelle consiste dans la violation d’un contrat de droit privé auquel le requérant n’est pas partie : TC 22 janvier 2001, CH de Montpellier, req. n° 03196, Lebon). Sous-traitants Le sous-traitant ne peut pas attaquer le maître de l’ouvrage sur le terrain de la responsabilité contractuelle, mais il peut le faire sur le terrain délictuel (CE 7 novembre 1980, SA Schmid-Valenciennes, req. n° 12060, Lebon). De même, le maître d’ouvrage pourra mettre en cause la responsabilité contractuelle de l’entreprise principale qui est responsable du fait du sous-traitant, et non directement celle du soustraitant (CE 12 janvier 1994, Société d’équipement du Poitou, req. n° 70954, tables Lebon ; le mandataire solidaire est responsable contractuellement vis-à-vis du maître de l’ouvrage de ses propres fautes, mais aussi des désordres imputables à d’autres entreprises du groupement ainsi qu’à leurs sous-traitants).

(4) Article 1165 du Code civil. (5) CE 23 juin 1976, Latty, req. nos 95896 et 95919, Lebon ; CE 8 décembre 1976, Société Travaux Hydrauliques et Entreprises générales, req. n° 98646, Tables du Lebon – CE 17 février 1978, Société Compagnie française d’Entreprise, req. nos 99193 et 99436, Lebon. (6) En revanche, si la passation ou l’exécution d’un contrat cause un préjudice à un tiers, il peut, en tout état de cause, en demander réparation à l’une des parties sur le terrain de la responsabilité délictuelle. (7) CE Section 30 janvier 1981, SARL Gallego Frères et Compagnie, req. n° 15351, Lebon. (8) CE 30 décembre 1998, Société Laitière de Bellevue req. n° 150297, Tables du Lebon. 306

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Chapitre 5 – La responsabilité contractuelle

b. L’incompatibilité avec le recours contre un tiers

Parallèlement, l’action de l’une des parties dirigée contre un tiers ne peut être considérée comme une action en responsabilité contractuelle de ce dernier, qu’il s’agisse d’un conseiller technique ou d’un dirigeant du cocontractant(9) ou de l’un de ses fournisseurs désignés spécifiquement dans le marché(10). La même logique conduit à considérer que, faute de contrat, la responsabilité contractuelle du soustraitant ne peut pas être recherchée par la personne publique qui ne peut attaquer sur ce terrain que l’entreprise principale(11). En revanche, si un tiers est subrogé dans les droits de l’une des parties, il peut, au même titre que la partie en question, se fonder sur le terrain de la responsabilité contractuelle et saisir le juge administratif(12). 2. Un contrat légal

La responsabilité contractuelle suppose l’existence d’un contrat administratif légal. En effet, l’illégalité du contrat administratif devrait l’empêcher, en principe, de fonder des obligations. Toutefois, en pratique, la nature contractuelle de l’acte et ses liens avec l’intérêt général conduisent le juge administratif à tenter de sauver le contrat. Le juge administratif considère que l’exigence de loyauté interdit à l’une des parties au contrat d’invoquer le vice qui l’entache si elle en est à l’origine ou si elle ne pouvait ignorer ce vice qu’elle a accepté en signant et/ou exécutant le contrat(13). Seule l’annulation du contrat conduit à considérer qu’il disparaît rétroactivement, de même que les obligations et la responsabilité contractuelles. Remarque Anéantissement du contrat et réparation En cas d’annulation du contrat, la responsabilité contractuelle ne peut plus être invoquée (les garanties légales attachées au contrat non plus, v. 6.2.1.1.1, spéc. 1, b ). En revanche, l’ancien cocontractant n’est pas privé de toute possibilité d’obtenir réparation du préjudice subi. Il peut se placer sur le terrain de l’enrichissement sans cause pour obtenir le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à l’autre partie, et compléter sa demande sur le terrain de la responsabilité délictuelle, en invoquant la faute consistant à avoir signé un contrat illégal pour obtenir réparation de tout ou partie de son manque à gagner (sur ces actions et notamment les limites quant au préjudice susceptible d’être invoqué, voir 4.3.2.1.2, spéc. 1).

(9) CE 17 novembre 1967, Société des ateliers de construction Nicou et Compagnie, req. n° 60938, Lebon ; AJDA 1968, p. 309, concl. Dutheillet de Lamothe ; RDP 1968 p. 401, M. Waline : lorsqu’une commune signe des contrats avec deux sociétés et qu’un architecte « n’est intervenu qu’en tant que conseiller technique de la première de ces deux sociétés et directeur de la seconde […] il ne s’est trouvé à aucun moment, en ce qui concerne les deux chantiers dont s’agit, lié à la ville par un contrat conclu à titre personnel » et sa responsabilité contractuelle ne peut donc pas être engagée par la commune. (10) CE 15 décembre 1971, req. n° 78469, Sieur Commoy, Lebon. (11) CE 2 février 1979, Société Entreprise Roul, req. n° 01647, Tables du Lebon – CE 6 mars 1987, OPHLM de Chatillon-sousBagneux, req. n° 37731, Tables du Lebon – CE 22 juin 1984, Société des grands travaux de Marseille, req. nos 45724 et 45727, Tables du Lebon – CE 12 juillet 1995, req. n° 118640, Chemetov et Deroche, Tables du Lebon. (12) CE 3 novembre 2006, Consorts Soria et Société Betom Ingénierie, req. n° 256547, Tables du Lebon ; RDI mai 2007, p. 289, F. Moderne ; Contrats et marchés publics janvier 2007, comm. 10, p. 24, J.-P. Pietri. (13) Sur la question, v.. 4.1.2.1.1 et 4.1.2.2.2. 307

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Traité de contentieux de la commande publique

3. Un contrat en cours a. Avant la conclusion du contrat

Le concurrent évincé lors de la procédure de passation d’un contrat public ne peut invoquer une quelconque responsabilité contractuelle de l’entité ou du pouvoir adjudicateur, qui ne peut pas davantage lui reprocher son comportement sur ce terrain. Dans cette hypothèse, la responsabilité ne peut être qu’extracontractuelle(14). b. Après la disparition du contrat

Le contrat peut s’achever par son échéance, sa résiliation unilatérale ou conventionnelle, ou encore du fait de la décision du juge administratif qui prononce son anéantissement (résiliation ou annulation)(15). Après l’extinction des obligations contractuelles, toute responsabilité contractuelle est donc inconcevable. Simplement, si des prestations ont tout de même été exécutées au-delà du terme du contrat, il est éventuellement possible d’obtenir le remboursement des dépenses utiles sur le terrain de l’enrichissement sans cause et du préjudice subi sur le terrain délictuel(16). Toutefois, la responsabilité contractuelle peut être invoquée même si le dommage se manifeste après la fin du contrat, dès lors qu’il trouve son origine dans son exécution. Une entreprise peut donc commettre « une faute contractuelle de nature à engager sa responsabilité, nonobstant la circonstance qu’au moment du dommage, le contrat était expiré »(17). Par exemple, « la résiliation d’un marché ne fait pas obstacle par principe à l’application de pénalités de retard », car l’application de la clause les prévoyant trouve sa cause juridique dans l’exécution même du contrat(18). De même, certaines clauses peuvent prévoir que la responsabilité contractuelle pourra être invoquée postérieurement à la réception et à l’expiration du contrat(19). Dans ce cas, et sans qu’il ne soit besoin de faire appel à la garantie de parfait achèvement, la responsabilité, bien que postérieure à la réception, est tout de même contractuelle(20). Remarque Responsabilité contractuelle du maître d’œuvre et disparition du contrat avec l’entrepreneur En cas d’anéantissement du contrat avec l’entreprise principale, le contrat avec le maître d’œuvre demeure et la responsabilité contractuelle de ce dernier peut donc toujours être engagée (CE 29 septembre 1993, MM X et Y, req. n° 58392, inédit au Lebon).

5.1.1.1.2 Les contrats de travaux En matière de travaux, la réception (1) conduit au déclenchement des garanties post contractuelles biennale et décennale(21). Elle n’interdit toutefois pas toute responsabilité contractuelle sur le

(14) Sur cette responsabilité v. 2.3.3 et 3.1. (15) Sur la fin du contrat, v. le dossier « l’extinction des rapports contractuels », CP-ACCP avril 2015. (16) CE 23 février 1983, Ministre de l’Education, req. n° 24479, Tables du Lebon. (17) CE 11 juillet 2008, OPDHLM du Var et Generali France, req. n° 285651, inédit au Lebon. (18) CE 17 décembre 2008, Syndicat intercommunal de Superbagnères, req. n° 296819, inédit au Lebon. (19) CE 21 novembre 2007, Société IBM-France, req. n° 262908, Tables du Lebon ; concl. N. Boulouis BJCP février 2008, p. 17 ; JCP A 28 janvier 2008, p. 23, F. Linditch ; Contrats et marchés publics janvier 2008, p. 20, J.-P. Pietri : contrat prévoyant la destruction des progiciels dans le mois suivant sa date d’échéance. (20) CAA Douai, 23 juin 2010, Commune de Sallarmines, req. n° 08DA01485, inédit au Lebon. (21) V. 6.1.1.2.1 et 6.2.2.1. 308

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Chapitre 5 – La responsabilité contractuelle

fondement du droit commun en cas de réserve (2), au titre de la garantie de parfait achèvement (3) ou encore sur le fondement de la fraude ou du dol (4). 1. La réception a. Réception expresse et réception tacite

La réception est définie par l’article 1792-6 du Code civil comme « l’acte par lequel le maître de l’ouvrage déclare accepter l’ouvrage avec ou sans réserves », formulation reprise dans les marchés publics de travaux par le Conseil d’État et le CCAG-Travaux(22). La réception, qui est en principe expresse et contradictoire, prend effet « à la date fixée pour l’achèvement des travaux »(23). Elle vaut pour tous les participants à l’opération même si elle n’est prononcée qu’à l’égard de l’entrepreneur(24). Comme elle déclenche les opérations qui vont aboutir au paiement du solde du marché(25) et les délais des garanties de parfait achèvement, de bon fonctionnement et décennale, elle doit intervenir dès que l’ouvrage est en état d’être réceptionné(26). Le « refus abusif de prononcer la réception » engage la responsabilité contractuelle de la personne publique(27). Afin de protéger l’entreprise, la réception peut même être considérée comme acquise tacitement dans deux hypothèses, la première d’origine jurisprudentielle et la seconde posée par le CCAG-Travaux. Remarque Réception imposée par le juge Lorsque le maître d’ouvrage refuse abusivement de prononcer la réception ou ne déclenche pas la réception – ce qui revient au même –, elle peut néanmoins être acquise par l’entreprise. À côté de la réception tacite qui consiste à établir que les parties ont entendu réceptionner l’ouvrage sans le faire formellement, la réception peut également être imposée par le juge qui fixe lui-même une date valant réception et déclenchant les garanties post-contractuelles. Dans les deux cas, il faut que l’ouvrage, dont la personne publique a pris possession, soit achevé ou au moins en état d’être réceptionné.

b. La réception tacite par prise de possession et « commune intention des parties »

Pour qu’il y ait réception tacite, outre la prise de possession de l’ouvrage par la personne publique, le juge doit établir la « commune intention des parties » de procéder à cette réception en utilisant divers indices, comme la faible importance des travaux de finition restant à exécuter. De même, le règlement du solde du marché permet d’établir « la commune intention des parties […] de procéder à la réception des travaux qui doit être réputée prononcée du fait du silence de la personne responsable du marché et de la prise de possession de l’ouvrage »(28).

(22) Par ex. CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur-Mer, req. n° 264490, Lebon ; concl. N. Boulouis, BJCP juin 2007, p. 215 et obs. C. Maugüé ; AJDA 2007, p. 1011, chr. F. Lénica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 724, F. Moderne ; Contrats et marchés publics juin 2007, comm. 173, p. 19, J.-P. Piétri. V. les articles 41 et s. des CCAG-Travaux 1976 et 2009 modifié. (23) Article 41.3 du CCAG-Travaux 2009 modifié. (24) CE Section 25 avril 1969, Derobert, req. n° 72747, Lebon. (25) C’est à compter de la réception que l’entreprise doit adresser son projet de décompte final à la personne publique. (26) CE Section 19 novembre 1971, SNC, req. n° 73664, Lebon ; AJDA 1972, p. 237, concl. Rougevin-Baville : « les malfaçons […] étaient de trop peu d’importance pour que l’office public […] pût valablement refuser de recevoir définitivement les travaux ». (27) CE 23 février 1983, Ministre de l’éducation, req. n° 24479, Tables du Lebon. (28) CAA Nancy, 28 septembre 2006, req. n° 04NC00682, inédit au Lebon. 309

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Traité de contentieux de la commande publique

Jurisprudence Conditions : prise de possession, ouvrage en état d’être réceptionné et commune intention des parties CE 28 décembre 2001, Compagnie des Signaux, req. n° 204245, inédit au Lebon ; Contrats et marchés publics mars 2012, p. 16, F. Olivier : « sauf stipulations contraires du marché, la prise de possession de l’ouvrage ne peut valoir réception définitive qu’à la condition d’une part, que l’ouvrage soit achevé ou en état d’être définitivement réceptionné et que, d’autre part, la commune intention des parties ait bien été de réceptionner définitivement l’ouvrage » (même formulation, par ex. CAA Marseille 20 février 2014, Société Cegelec Sud-Est, req. n° 10MA01359, inédit au Lebon). V. aussi CE 17 mars 1999, Société d’Équipement de Toulouse Midi-Pyrénées, req. n° 156210, tables du Lebon. Commune intention mainlevée d’une caution et règlement du solde CE 11 juillet 1990, OPHLM de la ville de Dijon req. n° 88631, inédit au Lebon : « l’office avait pris possession de l’ouvrage, […] il avait soldé le compte de l’entreprise et donné mainlevée de la caution bancaire à l’entreprise […] et avait réglé le solde des honoraires des architectes […] que la commune intention des parties était, dans les circonstances de l’affaire, et en l’absence de dispositions expresses, de procéder ainsi à la réception définitive de l’ouvrage ». Absence de commune intention de réceptionner CE 11 février 1991, Département des Ardennes, req. n° 82896, tables du Lebon, p. 1051 : si le maître de l’ouvrage « doit être regardé comme ayant pris possession des ouvrages principaux le 1er juillet 1982, date à laquelle la base de Bairon a été ouverte au public, il ne ressort pas de l’instruction que, compte tenu notamment de l’importance des travaux de finition ou de reprise de malfaçons qui demeuraient à exécuter, les parties aient eu la commune intention de procéder à cette date à une réception tacite qu’il ne ressort pas davantage de l’instruction qu’elles aient eu ultérieurement cette intention qu’aucune réception n’étant ainsi intervenue la responsabilité des constructeurs ne pouvait pas être recherchée sur le fondement des principes dont s’inspirent les articles 1792 et 2270 du Code civil ». Utilisation de l’ouvrage CE 11 juillet 1986, Ville Castres, req. n° 64607, tables du Lebon : « le pont […] a été ouvert à la circulation […] que, dans ces conditions et en l’absence de stipulation contraire du marché, c’est à partir de cette date qu’a commencé à courir le délai de garantie décennale ». Pour comp. à propos de la date d’achèvement des travaux (pénalités de retard) CE 16 mai 2012, CA Rouen-Elbeuf-Austreberthe, req. n° 345137, tables du Lebon : « qu’en retenant que l’ensemble des travaux pouvait être considéré comme achevé le 9 février 2001, au motif que, nonobstant une réception ultérieure d’autres lots, cette date correspondait à la prise de possession de l’ouvrage, sans rechercher s’il résultait de la commune intention des parties de fixer l’achèvement de l’ensemble des travaux à cette date, la cour a commis une erreur de droit ».

c. La réception tacite par application du CCAG-Travaux

Le CCAG-Travaux de 1976 doit être distingué sur ce point de celui de 2009 modifié en 2014. Sous l’empire du CCAG-Travaux 1976, la personne responsable du marché doit notifier sa décision quant à la réception (décision prononçant ou non la réception, éventuellement avec réserves), dans les quarante-cinq jours suivant la date du procès-verbal des opérations préalables. L’article 41.3 précise qu’en cas de non-respect de ce délai « les propositions du maître d’œuvre sont considérées comme acceptées » et la réception est donc réputée prononcée. Toutefois, alors même que le délai aurait expiré, la réception ne peut être acquise si la personne publique a manifesté « clairement et publiquement » une volonté contraire(29). En effet, si l’article 41.3 « prévoit une réception tacite des ouvrages à compter de la date d’établissement du procès-verbal, celle-ci n’est présumée avoir été prononcée qu’au terme d’une procédure contradictoire précisément organisée, ne laissant aucun doute sur la commune intention des parties de procéder à la réception, éventuellement partielle, des travaux, et d’une durée

(29) CE 6 février 2009, Société Jacques Rougerie, req. n° 294214, Tables du Lebon ; RFDA 2009, p. 474, F. Moderne ; Contrats et marchés publics mars 2009, comm. 83, p. 25, J.-P. Piétri. 310

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Chapitre 5 – La responsabilité contractuelle

suffisante pour permettre au maître d’ouvrage, en concertation avec le maître d’œuvre, de mesurer la portée de la décision qu’il doit prendre »(30). Le CCAG-Travaux 2009 offre la possibilité à l’entreprise de déclencher un délai de trente jours au terme duquel la réception est réputée acquise. Ainsi, lorsque le maître d’œuvre n’a pas arrêté la date des opérations de réception dans les délais prévus au contrat, l’entreprise peut demander au représentant du pouvoir adjudicateur de le faire(31). Ce dernier doit alors organiser ces opérations préalables « au plus tard, dans les trente jours qui suivent la réception de la lettre adressée par le titulaire »(32). S’il ne le fait pas, « la réception des travaux est réputée acquise à l’expiration du délai de trente jours susmentionné »(33). Bibliographie Sur le CCAG-Travaux M. Berbari, CCAG des marchés publics, Ed. Le Moniteur, coll Moniteur référence, quatre mises à jour par an ; « L’affaire n’est pas banale… ou comment ne pas être payé d’un marché exécuté », CP-ACCP avril 2015, p. 61. B.-M. Bloch, CCAG – Travaux : Texte annoté, Ed. Berger-Levrault, Coll. Les Codes, 2015, 4e éd., 266 p. P. Boudrand, Pratique du CCAG-Travaux, Ed. Le Moniteur, coll. Pratique du droit, 2014, 4e éd., 408 p. A. Caston, F.-X. Ajaccio, R. Porte et M. Tendeiro, Traité de la responsabilité des constructeurs, Ed. Le Moniteur, coll référence juridique, 7e éd, 2013, 955 p. M. Chachereau, « La prise en compte des intérêts du titulaire du marché de travaux par la réforme du CCAG Travaux », CP-ACCP juin 2014 p. 64. N. Charrel, « CCAG-Travaux commenté », Ed. Le Moniteur, coll. Code, 3e éd. 2014, 576 p. M. Karpenschif et W. Salamand, « CCAG Travaux : une réforme entre progrès et régression », Contrats et marchés publics mars 2010, p. 7. P. de Lescure, « Réception de travaux et achèvement de l’ouvrage », RDI novembre 2009, p. 578. F. Stéphan, « Le CCAG-Travaux 2009 quelles nouveautés ?», RDI avril 2010, p. 184. P. Terneyre, point-clé VI.100, sur la réception, in Droit des marchés publics, préc. P. Tifine, « Les effets de la réception et de l’établissement du décompte général définitif dans le cadre des marchés publics de travaux », CP-ACCP avril 2015, p. 52. V. le Dossier « CCAG-Travaux 2009 », CP-ACCP décembre 2009.

2. Réception et responsabilité contractuelle « classique » a. L’absence de réception et la réception avec réserve

La réception est l’acte qui symbolise le mieux la fin du contrat et la bascule en dehors du monde de la responsabilité contractuelle. Dès lors, en l’absence de réception ou en cas de réception avec réserves, il n’a pas été mis fin aux rapports contractuels et, entre les parties, seule la responsabilité contractuelle peut être engagée.

(30) CAA Nancy 18 juin 2009, Société DTP Terrassement, req. n° 07NC01026, inédit au Lebon ; Contrats et marchés publics octobre 2009, comm. 324, F. Llorens : la signature par l’entrepreneur du procès-verbal constitue une formalité substantielle et le délai de quarante-cinq jours dont dispose le maître d’ouvrage pour prononcer la réception ne peut commencer à courir qu’à compter de cette signature. (31) Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. (32) Article 41.1.2 CCAG-Travaux 2009. (33) Article 41.1.3 CCAG-Travaux 2009. 311

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Traité de contentieux de la commande publique

Jurisprudence Absence ou refus de réception CE 20 janvier 1982, SA Geep-Industries req. n° 11418, tables du Lebon : « la réception définitive de l’ouvrage n’ayant pas été expressément prononcée et ne pouvant non plus être regardée comme acquise, seule la responsabilité contractuelle de Geep-Industries pouvait être mise en jeu ». CE 8 novembre 2000, Régie immobilière de la Ville de Paris, req. n° 193355, tables Lebon ; Contrats et marchés publics, janvier 2001, p. 22, P. Soler-Couteaux : le refus de réception conduit à considérer qu’il « n’avait pas été mis fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les maîtres d’œuvre de ces deux lots » (responsabilité contractuelle). V. aussi CE 23 janvier 1981, Coudert et autre, req n° 97392, Lebon. Réserves CE 16 janvier 2012, Commune Château d’Oléron, req. n° 352122, tables du Lebon, concl. N. Boulouis, BJCP mai 2012, p. 166 ;RDI avril 2012, p. 231, B. Delaunay ; JCP G 30 janvier 2012, p. 204, L. Erstein : « lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs ne se poursuivent qu’au titre des travaux ou des parties de l’ouvrage ayant fait l’objet des réserves ». CAA Marseille 20 février 2014, Société Cegelec Sud-Est, req. n° 10MA01359, inédit au Lebon : « en l’absence de stipulations particulières prévues par les documents contractuels, lorsque la réception est prononcée avec réserves, les rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs se poursuivent au titre des travaux ou des parties de l’ouvrage ayant fait l’objet des réserves […] contrairement à ce que soutient la société Cegelec, les manquements reprochés à l’origine des désordres en cause, objet de réserves dont il est constant qu’elles n’ont pas été levées, sont de nature à engager la responsabilité contractuelle du constructeur que par suite, le moyen tiré de ce qu’il appartenait au centre hospitalier d’engager la garantie biennale de bon fonctionnement doit être écarté ».

Il s’agit là d’une survie normale du contrat, à distinguer de l’hypothèse de prolongation des relations contractuelles pendant la phase de garantie de parfait achèvement(34). Remarque Délai pour remédier aux désordres ayant fait l’objet de réserves et pouvoir de la personne publique Selon l’article 41. 6. du CCAG-Travaux 2009 modifié, l’entreprise doit remédier aux désordres ayant fait l’objet de réserves « dans le délai fixé par le représentant du pouvoir adjudicateur ou, en l’absence d’un tel délai, trois mois avant l’expiration du délai de garantie » de parfait achèvement. Le contrat demeure applicable pour ces travaux, de même que les pouvoirs de la personne publique contractante. Aussi, si l’entreprise ne remplit pas ses obligations, le maître de l’ouvrage peut utiliser son pouvoir de sanction coercitive et faire exécuter les travaux correspondant aux frais et risques du titulaire, après mise en demeure demeurée infructueuse. Réserves non levées et expiration du délai de garantie En cas de désordres ayant fait l’objet de réserves, la responsabilité demeure contractuelle tant qu’elles ne sont pas explicitement levées, même après l’expiration du délai de la garantie de parfait achèvement (y compris si la personne publique a omis de prolonger ce délai, car cette omission ne vaut pas réception de l’ouvrage). En effet, « les relations contractuelles entre le responsable du marché et l’entrepreneur se poursuivent non seulement pendant le délai de garantie, mais encore jusqu’à ce qu’aient été expressément levées les réserves exprimées lors de la réception » (CE 26 janvier 2007, Société Mas, req. n° 264306, tables du Lebon ; concl. N. Boulouis, BJCP juin 2007, p. 199 ; Contrats et marchés publics mars 2007, p. 24, J.-P. Pietri). V. aussi CAA Marseille 20 février 2014, Société Cegelec Sud-Est, req. n° 10MA01359, inédit au Lebon : « la société soutient que dès lors que le délai de garantie de parfait achèvement n’ayant fait l’objet d’aucune prolongation est expiré, les réserves doivent être regardées comme ayant été levées par le centre hospitalier de Martigues que, toutefois, dès lors qu’à la date alléguée du 31 novembre 1999, la réception de l’ouvrage n’était pas intervenue, la société Cegelec ne peut utilement se prévaloir de la garantie de parfait achèvement qui s’étend à la reprise des désordres ayant fait l’objet de réserves dans le procès-verbal de réception que, par suite, le moyen tiré de l’application des stipulations des articles 44-1 et 44-2 du CCAG-Travaux ne peut qu’être écarté ».

(34) CE 26 janvier 2007, Société Mas, req. n° 264306, v. l’encart « Remarque » ; sur la garantie de parfait achèvement, v. 3° ci-dessous. 312

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Chapitre 5 – La responsabilité contractuelle

b. La réception sans réserve et « la réalisation de l’ouvrage »

Par une formule devenue classique, le juge administratif considère que la réception sans réserve « met fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage »(35). Dès lors, la responsabilité contractuelle de droit commun ne peut plus être invoquée(36). Il s’agit même là d’un moyen d’ordre public que le juge doit soulever d’office(37). Toutefois, la responsabilité contractuelle peut tout de même être recherchée lorsque la réception sans réserve a été obtenue « par des manœuvres dolosives » du cocontractant ou par « un comportement fautif qui, par sa nature et sa gravité, serait assimilable à une fraude ou à un dol » (38) (voir le 4° ci-dessous). Jurisprudence Jurisprudence de principe CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur-Mer CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur-Mer, req. n° 264490, Lebon ; concl. N. Boulouis, BJCP juin 2007, p. 215 et obs. C. Maugüé ; AJDA 2007, p. 1011, chr. F. Lénica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 724, F. Moderne ; Contrats et marchés publics juin 2007, comm. 173, p. 19, J.-P. Pietri : la réception « met fin aux rapports contractuels entre le maître de l’ouvrage et les constructeurs en ce qui concerne la réalisation de l’ouvrage que si elle interdit, par conséquent, au maître de l’ouvrage d’invoquer, après qu’elle a été prononcée, et sous réserve de la garantie de parfait achèvement, des désordres apparents causés à l’ouvrage ou des désordres causés aux tiers, dont il est alors réputé avoir renoncé à demander la réparation, elle ne met fin aux obligations contractuelles des constructeurs que dans cette seule mesure ». V. aussi CE 16 janvier 2012, Commune Château d’Oléron, req. n° 352122, préc. – CE 20 mars 2013, CH de Versailles, req. n° 357636, tables du Lebon ; Contrats et marchés publics 2013, comm. 135, P. Devillers. La réception sans réserve a « pour effet de mettre fin à l’ensemble des rapports contractuels nés du marché » CE 30 janvier 1995, SARL Epojet, req. n° 94426 et 94708, tables du Lebon ; RDI 1995, p. 321, F. Llorens et P. Terneyre : « cette réception définitive ayant eu pour effet de mettre fin aux rapports contractuels nés du marché passé le 30 avril 1975, le maître de l’ouvrage ne pouvait plus, à ladite date, rechercher la responsabilité de la société requérante en raison de manquements que celle-ci aurait commis dans l’exécution de ses obligations contractuelles ». Formulation classique CE 21 octobre 1983, Société ViaFrance, req. n° 25775, tables du Lebon ; CE 20 décembre 1985, BERIM, req. n° 40656 et 42903, tables du Lebon ; CE 29 avril 1987 SIEPARG, req. n° 69391, Lebon ; CE 22 mai 1996, SNC Campenon-Bernard, req. n° 130095, inédit au Lebon ; CE 20 mai 1994, Commune de Condom, req. n° 129405, tables du Lebon ; V aussi CE Section 4 juillet 1980, SA Forrer et Compagnie, req. n° 03433, Lebon ; CE 25 juillet 1980, Ville de Saint-Ouen-L’Aumône, req. n° 10253, Lebon. La responsabilité contractuelle peut jouer au-delà de la réception lorsque le contrat le prévoit explicitement. CE 28 avril 1997, Entreprise Quillery et Compagnie, req. n° 148477, Lebon : « la Cour n’a commis aucune erreur de droit en admettant la possibilité pour le maître de l’ouvrage d’invoquer les stipulations contractuelles de l’article V-14 du cahier des prescriptions spéciales instituant une garantie contractuelle de dix ans pour certains travaux d’étanchéité [… elle] a procédé à une appréciation souveraine de la commune intention des parties et des faits de l’espèce, sans les dénaturer, en estimant que le maître de l’ouvrage, lorsqu’il a procédé à la réception définitive des travaux, n’a pas entendu renoncer à la garantie spéciale instituée par les stipulations contractuelles susmentionnées ».

(35) CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur– Mer, req. n° 264490, v. l’encart « Jurisprudence ». (36) V. la réserve de la garantie de parfait achèvement, ci-dessous 3. (37) CE 31 mars 1989, Commune du Chesnay, req. n° 83583, Tables du Lebon : « il appartenait aux premiers juges de soulever d’office le moyen, qui est d’ordre public, selon lequel la garantie contractuelle ne peut être invoquée après la réception définitive des travaux ». (38) CE 21 décembre 2007, Communauté de communes de l’Ouest de la plaine de France, req. n° 254235, inédit au Lebon. 313

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Traité de contentieux de la commande publique

c. La réception et « les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché »

Si la réception sans réserve de l’ouvrage atteste de sa bonne réalisation – justifiant la fin de la responsabilité contractuelle sur ce terrain – elle « demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, [...] seule l’intervention du décompte général et définitif du marché [ayant] pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation »(39). À l’inverse, le décompte peut avoir un impact sur les conséquences de la réception. En effet, si les réserves émises lors de la réception ne sont pas reprises dans le décompte général, le caractère définitif de celui-ci empêche par la suite de tenir compte des sommes correspondant à la levée de ces réserves. La responsabilité contractuelle initialement maintenue grâce aux réserves disparaît en raison du caractère définitif du décompte(40). La solution est applicable, y compris si un contentieux a déjà été engagé et est toujours pendant à propos des désordres concernés(41). En pratique, c’est donc avec le caractère définitif du décompte général, bien davantage qu’avec la réception, que les rapports contractuels prennent fin. Jurisprudence Jurisprudence de principe CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur-Mer CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur-Mer, req. n° 264490, Lebon ; concl. N. Boulouis, BJCP juin 2007, p. 215 et obs. C. Maugüé ; AJDA 2007, p. 1011, chr. F. Lénica et J. Boucher ; RFDA 2007, p. 724, F. Moderne ;Contrats et marchés publics juin 2007, comm. 173, p. 19, J.-P. Pietri : « Considérant que […] la réception demeure, par elle-même, sans effet sur les droits et obligations financiers nés de l’exécution du marché, à raison notamment de retards ou de travaux supplémentaires, dont la détermination intervient définitivement lors de l’établissement du solde du décompte définitif que seule l’intervention du décompte général et définitif du marché a pour conséquence d’interdire au maître de l’ouvrage toute réclamation à cet égard ». V. aussi CAA Paris 7 juin 2010, Aymeric A et autres, req. n° 08PA06018, Lebon ; non mentionné sur Légifrance – CE 20 mars 2013, CH de Versailles, req. n° 357636, tables du Lebon ; Contrats et marchés publics 2013, comm. 135, P. Devillers. Décompte non définitif et délai de la responsabilité contractuelle CE 14 mai 2008, OPAC de la Seine-Maritime, req. n° 295253, inédit au recueil Lebon ; Contrats et marchés publics octobre 2014, p. 7, P. Devillers : « tant qu’aucun décompte général et définitif n’est intervenu, la responsabilité contractuelle des cocontractants de l’administration peut être recherchée à raison des dommages nés de l’exécution du contrat qu’aucune règle applicable en droit public n’a pour effet de limiter à dix ans le délai dans lequel cette responsabilité est susceptible d’être recherchée » [décision antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile]. Décompte définitif et réserves non reprises dans ce décompte CE 20 mars 2013, CH de Versailles, req. n° 357636, tables du Lebon ; Contrats et marchés publics 2013, comm. 135, P. Devillers : « si le maître d’ouvrage notifie le décompte général d’un marché public de travaux alors même que des réserves relatives à l’état de l’ouvrage achevé n’ont pas été levées et qu’il n’est pas fait état des sommes correspondant à la réalisation des travaux nécessaires à la levée des réserves au sein de ce décompte, le caractère définitif de ce dernier a pour effet de lui interdire toute réclamation correspondant à ces sommes, même si un litige est en cours devant le juge administratif ». Cas particulier CE 6 novembre 2013, Région Auvergne, req. n° 361837, tables du Lebon ; concl. G. Pellissier, BJCP janvier 2014, p. 25 et RJEP mai 2014, p. 24 JCP A 22 septembre 2014, p. 41, M. Fayat ; RDI mars 2014, p. 164, A. Galland ; Contrats et marchés publics janvier 2014, p. 24, P. Rees : le maître d’ouvrage ne peut pas réclamer à l’entreprise « au titre de leurs relations contractuelles, des sommes dont il n’a

(39) CE Section 6 avril 2007, CHG de Boulogne-sur– Mer, req. n° 264490, préc. – CE 8 juin 2005, Ville de Caen, req. n° 261478, préc. (40) CAA Lyon 19 avril 2007, Groupement d’entreprises Fileppi-Biasini-Lefevre et autres, req. n° 03LY01540, Tables du Lebon – CAA Bordeaux 2 septembre 2010, Compagnie GAN, req. n° 08BX0019, inédit au Lebon. (41) CE 20 mars 2013, CH de Versailles, req. n° 357636, v. l’encart « Jurisprudence ». Voir aussi CE 6 novembre 2013 Région Auvergne req. n° 361837, v. l’encart « Jurisprudence ». 314

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Chapitre 5 – La responsabilité contractuelle

pas fait état dans le décompte, nonobstant l’engagement antérieur d’une procédure juridictionnelle ou l’existence d’une contestation par le titulaire d’une partie des sommes inscrites au décompte général [… sauf] s’il existe un lien entre les sommes réclamées par le maître d’ouvrage et celles à l’égard desquelles le titulaire a émis des réserves ».

Remarque Le décompte général et définitif n’est pas une obligation et ses caractères ne sont pas d’ordre public Selon la formule consacrée par la jurisprudence, « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution de ce marché est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs »(42). La question du caractère obligatoire de l’établissement de ce décompte et de ses caractéristiques (un décompte général et définitif) se posait. D’autant que par le passé, dans le considérant de principe cité ci-dessus, le juge avait utilisé initialement le verbe « devoir » à la place du verbe « être »(43). Désormais, il est acquis que l’établissement d’un tel décompte n’est pas obligatoire et ni son caractère général ni son caractère définitif ne sont d’ordre public (CE 3 novembre 2014, Société Bancillon BTP, req. n° 372040, tables du Lebon : « si les parties à un marché public de travaux peuvent convenir que l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution de ce marché est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs, elles n’y sont pas tenues […] dès lors, ni le caractère unique et exhaustif d’un tel compte ni son caractère définitif, qui ne sont pas d’ordre public, ne peuvent être opposés d’office par le juge aux prétentions d’une partie »).

d. Réception et maître d’œuvre

La situation du maître d’œuvre mérite d’être traitée séparément, car il revêt une double casquette. Il est d’abord l’un des constructeurs du contrat de travaux et en tant que tel, sa responsabilité contractuelle relative à la réalisation des travaux s’arrête avec la réception de l’ouvrage. Mais le maître d’œuvre a également un rôle important d’assistance du maître de l’ouvrage pour les opérations de réception. Il doit notamment rendre un avis qui, s’il ne lie pas le maître de l’ouvrage, doit attirer son attention sur d’éventuels désordres de l’ouvrage justifiant que les travaux fassent l’objet de réserves lors de la réception. Les manquements commis par le maître d’œuvre dans ce rôle de conseil du maître de l’ouvrage sont des fautes contractuelles(44). La même solution est applicable que le vice soit ou non apparent lors de la réception, dès lors que le maître d’œuvre avait connaissance des désordres en question lors de l’exécution du contrat(45).

(42) Formule utilisée à compter de CE 12 mai 1982, Société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône, req. n° 14735, Lebon. Reprise à l’identique par la jurisprudence ultérieure, v. par exemple : CE 21 juin 1999, Banque populaire de Bretagne-Atlantique, req. n° 151917, Lebon ; concl. H. Savoie, BJCP novembre 1999, p. 590 – CE 2 avril 2004, Société Imhoff, req. n° 257392, Lebon ; concl. D. Piveteau, BJCP juillet 2004, p. 306 ; Contrats et marchés publics juin 2004, p. 26, J.-P. Pietri. (43) CE Section 28 janvier 1977, Ministre de l’économie et des finances (Société Heurtey), req. n° 99449, Lebon : « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché de l’État doit être compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l’établissement du décompte définitif, détermine leurs droits et obligations définitifs ». (44) CE 5 mars 1993, Ventura, req. n° 110580, Tables du Lebon ; D. 1994. SC 86, P. Terneyre – CE 9 juillet 2010, Commune de Lorry-les-Metz, v. l’encart « Jurisprudence » – CE 11 février 2015, Commune de Sarrebourg, req. n° 372492, inédit au Lebon: Malgré la réception, le moyen tiré de la faute contractuelle du maître d’œuvre consistant à avoir violé son devoir de conseil lors de la réception est opérant. (45) CE 28 janvier 2011, Société Cabinet d’Études Marc Merlin, req. n° 330693, Tables du Lebon ; concl. N. Boulouis, BJCP mars 2011, p. 90 ; Gazette Palais 20 mai 2011, p. 46, J. Bain-Thouverez ; Contrats et marchés publics mars 2011, p. 21, P. Devillers. 315

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Table des matières Sommaire.......................................................................................................................... 11 Introduction général......................................................................................................... 13

Partie 1

35

Les recours des concurrents évincés Chapitre 1

Les référés précontractuels et contractuels............................................................ 37 1.1 L’action .................................................................................................................... 37 1.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 37 1.1.1.1 L’articulation entre les référés précontractuels et contractuels............................. 37

1.1.1.1.1 La complémentarité ....................................................................................... 37 1. Synergie : vers l’efficacité des recours.................................................................. 37 2. Points communs et différences........................................................................... 39

1.1.1.1.2 La subsidiarité du référé contractuel................................................................. 40 1. Principe....................................................................................................... 40 2. Exceptions à l’absence de cumul......................................................................... 40 1.1.1.2 Le domaine des référés précontractuels et contractuels ..................................... 42

1.1.1.2.1 Les contrats................................................................................................... 43 1. Définition .................................................................................................... 43 2. Typologie .................................................................................................... 45

1.1.1.2.2 Les procédures.............................................................................................. 47 1. En référé précontractuel : toutes les procédures...................................................... 47 2. En référé contractuel : des procédures exclues........................................................ 48

1.1.2 La mise en œuvre................................................................................................ 50 1.1.2.1 Le requérant.................................................................................................. 51

1.1.2.1.1 L’intérêt......................................................................................................... 51 1. L’intérêt à conclure soi-même le contrat................................................................ 51 2. Entreprise candidate et non candidate.................................................................. 51 3. Cocontractant public et attributaire...................................................................... 53 4. L’intérêt à entrer au capital de la SEM à opération unique.......................................... 53

1.1.2.1.2 La lésion........................................................................................................ 54 1. Notion......................................................................................................... 54 2. Lésion potentielle........................................................................................... 54 3. Lésion et manquement..................................................................................... 55 633


Traité des beaux commerciaux

1.1.2.1.3 L’État............................................................................................................. 55 1. Référés précontractuels et contractuels : le représentant de l’État ................................ 55 2. Référés précontractuels : l’État sur notification de la Commission européenne................. 56 1.1.2.2 Le moment et le délai du recours..................................................................... 56

1.1.2.2.1 En référé précontractuel.................................................................................. 56 1. Des pouvoirs réservés à la situation antérieure à la conclusion .................................. 56 2. La notion de conclusion................................................................................... 57 3. L’absence d’appréciation de la régularité de la conclusion.......................................... 57 4. L’impact du moment de la conclusion du contrat..................................................... 58 5. Le remède au dessaisissement .......................................................................... 59

1.1.2.2.2 En référé contractuel....................................................................................... 61 1. Une fois le contrat conclu................................................................................. 61 2. Le délai de prescription.................................................................................... 61 1.1.2.3 Autres questions ........................................................................................... 62

1.1.2.3.1 La compétence .............................................................................................. 62 1. Matérielle..................................................................................................... 62 2. Territoriale.................................................................................................... 63 3. Le magistrat ................................................................................................. 63

1.1.2.3.2 La requête..................................................................................................... 64 1. Le ministère d’avocat....................................................................................... 64 2. La notification de la requête de référé précontractuel................................................ 65

1.1.2.3.3 L’instance...................................................................................................... 65 1. Les règles applicables...................................................................................... 65 2. Une procédure contradictoire ............................................................................ 66 3. L’audience publique......................................................................................... 68 4. La clôture de l’instruction................................................................................. 68

1.1.2.3.4 L’ordonnance................................................................................................. 69 1. Le double encadrement de l’ordonnance de référé précontractuel................................. 69 2. Le délai maximum imposé à l’ordonnance de référé contractuel................................... 69

1.1.2.3.5 Les voies de recours....................................................................................... 70 1. Le recours en cassation.................................................................................... 70 2. L’appel en cas d’astreinte définitive (entités adjudicatrices)......................................... 70

1.2

Le manquement........................................................................................................ 71

1.2.1 En référé précontractuel...................................................................................... 71 1.2.1.1 Notion........................................................................................................... 71

1.2.1.1.1 Le manquement............................................................................................. 71 1. La forme ...................................................................................................... 71 2. Un manquement du cocontractant public pour le contrat concerné............................... 72 3. Le requérant face au manquement : la jurisprudence Smirgeomes ............................... 75

1.2.1.1.2 Obligations de publicité et de mise en concurrence ........................................... 78 1. Obligations nationales ou européennes, dispositions écrites et principes fondamentaux.... 78 2. Publicité et mise en concurrence........................................................................ 78 1.2.1.2 Typologie....................................................................................................... 79

1.2.1.2.1 L’organisation générale et le choix de la procédure............................................. 79

634


Table des matières

1. Le choix du type de contrat et de procédure........................................................... 79 2. L’organisation de la procédure............................................................................ 80 3. Le déroulement de la procédure.......................................................................... 81

1.2.1.2.2 La publicité.................................................................................................... 82 1. Contenu....................................................................................................... 82 2. Supports ..................................................................................................... 84 3. Délais ......................................................................................................... 84

1.2.1.2.3 Les candidatures............................................................................................ 84 1. Les interdictions de soumissionner..................................................................... 84 2. Les capacités................................................................................................. 85 3. Candidatures et offres...................................................................................... 86

1.2.1.2.4 Les offres...................................................................................................... 86 1. Les critères de choix....................................................................................... 86 2. Les offres elles-mêmes.................................................................................... 89

1.2.1.2.5 Information des entreprises évincées et délai de suspension (stand still).............. 90

1.2.2 En référé contractuel............................................................................................ 91 1.2.2.1 Notion........................................................................................................... 91

1.2.2.1.1 Les textes...................................................................................................... 91 1.2.2.1.2 Référé contractuel et jurisprudence Smirgeomes............................................... 92 1.2.2.2 Typologie....................................................................................................... 93

1.2.2.2.1 Le défaut de publicité...................................................................................... 93 1.2.2.2.2 La remise en concurrence .............................................................................. 94 1.2.2.2.3 La signature intempestive du contrat................................................................ 94 1. Le non-respect du délai avant signature (délai de suspension).................................... 94 2. Le non-respect de l’interdiction de signer le contrat (saisine du juge)........................... 96

1.3

Les pouvoirs du juge ............................................................................................... 97

1.3.1 Le juge des référés précontractuels................................................................. 97 1.3.1.1 Pouvoirs adjudicateurs ................................................................................... 97

1.3.1.1.1 L’office du juge............................................................................................... 97 1. Un juge des référés hors du commun................................................................... 97 2. La plénitude de juridiction................................................................................ 97

1.3.1.1.2 Typologie ...................................................................................................... 98 1. Les pouvoirs d’injonction et de suspension........................................................... 98 2. Le pouvoir d’anéantissement.............................................................................. 100 3. Le cumul de différentes mesures......................................................................... 101 1.3.1.2 Entités adjudicatrices...................................................................................... 102

1.3.1.2.1 Le pouvoir d’injonction assorti d’une astreinte................................................... 102 1. L’injonction .................................................................................................. 102 2. L’astreinte .................................................................................................... 102

1.3.1.2.2 Le pouvoir de suspension................................................................................ 103 1.3.1.2.3 Le bilan positif .............................................................................................. 103

1.3.2 Le juge des référés contractuels....................................................................... 104 1.3.2.1 L’office du juge............................................................................................... 104

1.3.2.1.1 La protection  ................................................................................................. 104 635


Traité de contentieux de la commande publique

1.3.2.1.2 L’étendue  ...................................................................................................... 104 1. Sur demande ou d’office................................................................................... 104 2. Encadrement ................................................................................................ 105 1.3.2.2 Typologie....................................................................................................... 105

1.3.2.2.1 La nullité/annulation........................................................................................ 105 1. Une obligation variable.................................................................................... 105 2. L’annulation avec effet différé............................................................................. 106 3. La réserve des raisons impérieuses d’intérêt général................................................ 106

1.3.2.2.2 Les autres pouvoirs ....................................................................................... 107 1. Trois catégories de pouvoirs.............................................................................. 107 2. L’encadrement particulier des pénalités financières.................................................. 107

Chapitre 2

Le recours en contestation de la validité du contrat.............................................. 113 2.1 L’action..................................................................................................................... 113 2.1.1 Le champ d’application ...................................................................................... 113 2.1.1.1 L’apparition du recours................................................................................... 113

2.1.1.1.1 Le commencement : la jurisprudence « Tropic »................................................ 113 2.1.1.1.2 De « Tropic » à « Tarn-et-Garonne »................................................................. 114 2.1.1.1.3 L’entrée en vigueur des nouveaux recours......................................................... 116 1. Une logique de sécurité juridique et de modulation.................................................. 116 2. L’entrée en vigueur du recours « Tropic » ............................................................. 118 3. L’entrée en vigueur du recours « Tarn-et-Garonne » ................................................ 119 2.1.1.2 L’articulation avec les autres recours................................................................ 123

2.1.1.2.1 Le recours pour excès de pouvoir.................................................................... 123 1. Avant la jurisprudence « Tropic »....................................................................... 123 2. La jurisprudence « Tropic ».............................................................................. 123 3. La jurisprudence « Tarn-et-Garonne ».................................................................. 125

2.1.1.2.2 Les autres actions.......................................................................................... 126 1. Référés précontractuel et contractuel.................................................................... 126 2. Indemnisation................................................................................................ 127 3. Droit des pratiques anticoncurrentielles................................................................ 128

2.1.2 La mise en œuvre................................................................................................ 128 2.1.2.1 L’acte............................................................................................................ 129

2.1.2.1.1 Les contrats administratifs.............................................................................. 129 1. De « Tropic » à « Tarn-et-Garonne » : l’extension indirecte des contrats visés ............... 129 2. Contrats administratifs particuliers ..................................................................... 130

2.1.2.1.2 Les clauses.................................................................................................... 130 1. La clause divisible du contrat............................................................................. 131 2. La clause indivisible du contrat.......................................................................... 131 2.1.2.2 Le requérant.................................................................................................. 131

2.1.2.2.1 La condition générale de recevabilité................................................................ 131 1 Tout tiers (dont les concurrents évincés)................................................................ 131 2 La lésion de ses intérêts.................................................................................... 132

2.1.2.2.2 Le concurrent évincé....................................................................................... 133 636


Table des matières

1. Un tiers singulier............................................................................................ 133 2. Le « concurrent évincé » et celui « qui aurait eu intérêt à conclure le contrat »............... 135 3. L’élément clé de la participation à la procédure....................................................... 136 2.1.2.3 Le délai ........................................................................................................ 138

2.1.2.3.1 La durée........................................................................................................ 138 1. Principe....................................................................................................... 138 2. Cas particuliers.............................................................................................. 139

2.1.2.3.2 Le point de départ ......................................................................................... 141 1. Des formes et supports appropriés...................................................................... 142 2. La « conclusion du contrat » et les « modalités de consultation »............................... 143 3. L’absence de « mesures de publicité appropriées ».................................................. 145 2.1.2.4 Précisions complémentaires............................................................................ 145

2.1.2.4.1 La compétence............................................................................................... 145 1. Matérielle..................................................................................................... 145 2. Territoriale.................................................................................................... 146

2.1.2.4.2 Autres conditions de recevabilité ..................................................................... 146 2.1.2.4.3 Le référé suspension ...................................................................................... 146 1 Un recours en annulation ou en réformation contre une décision administrative .............. 147 2 Conditions.................................................................................................... 147

2.2

Les vices de validité ................................................................................................ 149

2.2.1 Notion...................................................................................................................... 149 2.2.1.1 Le vice et la validité ....................................................................................... 149

2.2.1.1.1 La notion de vice............................................................................................ 149 2.2.1.1.2 La notion de validité........................................................................................ 150 2.2.1.2 Vice et contrat................................................................................................ 150

2.2.1.2.1 Le vice de la validité du contrat........................................................................ 150 2.2.1.2.2 L’ambivalence du contrat administratif.............................................................. 151 2.2.1.3 Vice et requérant : les moyens opérants............................................................ 151

2.2.1.3.1 Des « vices en rapport direct avec l’intérêt lésé dont ils se prévalent » ................ 152 2.2.1.3.2 Des vices d’une gravité telle que le juge devrait les relever d’office ...................... 153

2.2.2 Typologie ............................................................................................................... 154 2.2.2.1 Le droit de la commande publique ................................................................... 154 2.2.2.2 Les documents de la consultation.................................................................... 154

2.3

Les pouvoirs du juge................................................................................................ 155

2.3.1 La survie du contrat............................................................................................. 156 2.3.1.1 Sans régularisation......................................................................................... 156 2.3.1.2 Sous condition de régularisation...................................................................... 156

2.3.1.2.1 Mesure générale ou déterminée....................................................................... 156 2.3.1.2.2 Le délai de régularisation................................................................................. 157 2.3.1.2.3 Les vices concernés........................................................................................ 157

2.3.2 L’anéantissement du contrat............................................................................... 158 2.3.2.1 La réserve d’intérêt général.............................................................................. 158

2.3.2.1.1 Logique générale............................................................................................ 158 1. Délimitation.................................................................................................. 158 637


Traité de contentieux de la commande publique

2. Incitation...................................................................................................... 159

2.3.2.1.2 Mise en œuvre .............................................................................................. 159 1. Exemples ..................................................................................................... 159 2. La sévérité du juge.......................................................................................... 160 2.3.2.2 La résiliation juridictionnelle............................................................................ 161

2.3.2.2.1 Caractéristiques générales............................................................................... 161 2.3.2.2.2 Conditions..................................................................................................... 162 2.3.2.3 L’annulation .................................................................................................. 163

2.3.2.3.1 Caractéristiques générales............................................................................... 163 1. Rétroactivité.................................................................................................. 163 2. Annulation totale ou partielle............................................................................. 163 3. Effets différés ................................................................................................ 164

2.3.2.3.2 Hypothèses d’annulation................................................................................. 164 1 Le contenu illicite............................................................................................ 164 2 Le « vice de consentement ».............................................................................. 164 3 « Le vice d’une particulière gravité… »................................................................. 165

2.3.2.3.3 Conséquences................................................................................................ 166

2.3.3 L’indemnisation...................................................................................................... 166

Chapitre 3

La responsabilité délictuelle ....................................................................................... 171 3.1 L’action..................................................................................................................... 171 3.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 171 3.1.1.1 Le terrain de responsabilité ............................................................................. 171

3.1.1.1.1 L’éviction non fautive...................................................................................... 171 3.1.1.1.2 L’éviction fautive ............................................................................................ 173 3.1.1.2 Les recours en responsabilité et en contestation de la validité du contrat ............. 173

3.1.1.2.1 La coexistence .............................................................................................. 173 3.1.1.2.2 Un mode de raisonnement similaire.................................................................. 174

3.1.2 La mise en œuvre................................................................................................ 175 3.1.2.1 Les sommes demandées ................................................................................ 175

3.1.2.1.1 Les dommages-intérêts................................................................................... 175 1. L’obligation de chiffrer le préjudice ..................................................................... 175 2. Le référé provision.......................................................................................... 176 3. La TVA......................................................................................................... 176

3.1.2.1.2 Les autres sommes........................................................................................ 177 1. Les intérêts................................................................................................... 177 2. Les frais et dépens.......................................................................................... 180 3.1.2.2 Les autres conditions...................................................................................... 181

3.1.2.2.1 L’absence de délai spécifique et la règle de la décision préalable ......................... 181 3.1.2.2.2 La prescription quadriennale des dettes publiques............................................. 184 1. Point de départ et durée................................................................................... 184 3. Suspension .................................................................................................. 186

3.1.2.2.3 Précisions complémentaires............................................................................ 186 1. La compétence .............................................................................................. 186 638


Table des matières

2. Le ministère d’avocat....................................................................................... 187

3.2

Le fait générateur..................................................................................................... 187

3.2.1 La faute................................................................................................................... 187 3.2.1.1 Caractères..................................................................................................... 187

3.2.1.1.1 Faute et obligation.......................................................................................... 188 3.2.1.1.2 Faute personnelle et faute de service................................................................ 188 1. Éviction et faute de service................................................................................ 188 2. Éviction et faute personnelle.............................................................................. 189 3.2.1.2 Typologie....................................................................................................... 191

3.2.1.2.1 L’éviction ...................................................................................................... 191 3.2.1.2.2 L’attribution................................................................................................... 192 3.2.1.2.3 La procédure ................................................................................................. 192

3.2.2 La cause de l’éviction.......................................................................................... 193 3.2.2.1 Le lien de causalité......................................................................................... 193 3.2.2.2 Les causes d’exonération ............................................................................... 194

3.3

Le préjudice réparable.............................................................................................. 194

3.3.1 Une logique spécifique........................................................................................ 195 3.3.1.1 Certitude du préjudice et chance d’obtenir le contrat.......................................... 195 3.3.1.2 Variation de l’indemnisation............................................................................. 195

3.3.2 L’indemnisation des frais exposés..................................................................... 197 3.3.2.1 Hypothèse : l’entreprise non dépourvue de toute chance d’emporter le contrat...... 197

3.3.2.1.1 L’appréciation de la situation de l’entreprise....................................................... 197 1. L’entreprise dépourvue de toute chance d’obtenir le contrat........................................ 198 2. L’entreprise ayant des chances sérieuses d’obtenir le contrat...................................... 199

3.3.2.1.2 Typologie ...................................................................................................... 199 1. L’expérience de l’entreprise et ses garanties........................................................... 199 2. La place de l’entreprise dans la procédure et/ou par rapport aux autres offres................. 200 3.3.2.2 Indemnisation : les frais ................................................................................. 201

3.3.2.2.1 L’absence de frais........................................................................................... 201 3.3.2.2.2 La justification des frais.................................................................................. 201

3.3.3 L’indemnisation du manque à gagner............................................................... 202 3.3.3.1 Hypothèse : l’entreprise ayant des chances sérieuses d’emporter le contrat.......... 202

3.3.3.1.1 Le moment de l’éviction.................................................................................. 203 1. En l’absence d’offre......................................................................................... 203 2. Après l’offre .................................................................................................. 203

3.3.3.1.2 L’offre en elle-même....................................................................................... 204 3.3.3.1.3 L’offre dans la concurrence ............................................................................. 204 1. La place de la candidature ou de l’offre................................................................. 204 2. Un attributaire à la candidature irrecevable ou à l’offre non-conforme ........................... 205 3. Le marché de référence.................................................................................... 206 3.3.3.2 Indemnisation : le manque à gagner................................................................. 206

..............................................................................................................206

3.3.3.2.1 La notion : marge ou bénéfice nets................................................................... 207 3.3.3.2.2 L’évaluation ................................................................................................... 208 639


Traité de contentieux de la commande publique

1. Les documents et calculs spécifiques................................................................... 208 2. Le bénéfice « normal ».................................................................................... 209 3. Les expertises................................................................................................ 209

3.3.3.2.3 Les autres frais et préjudices........................................................................... 210 1. Les frais de présentation et la quote-part des frais généraux....................................... 210 2. L’impact de l’éviction sur d’autres contrats............................................................. 210 3. Le préjudice commercial................................................................................... 211

Partie 2

213

Les recours des parties Chapitre 4

Le recours en contestation de la validité du contrat.............................................. 215 4.1 L’action..................................................................................................................... 215 4.1.1 Le champ d’application ...................................................................................... 215 4.1.1.1 L’apparition du recours................................................................................... 215

4.1.1.1.1 De la nullité à la contestation de validité............................................................ 215 1. Les limites du recours en déclaration de nullité...................................................... 215 2. L’émergence d’un recours en contestation de la validité du contrat ouvert aux parties ....... 216

4.1.1.1.2 L’entrée en vigueur du nouveau recours........................................................... 217 1. Contestation de la validité du contrat .................................................................. 217 2. Contestation de la résiliation et reprise des relations contractuelles.............................. 218 4.1.1.2 Le domaine du recours................................................................................... 218

4.1.1.2.1 Action : la contestation directe......................................................................... 219 4.1.1.2.2 Exception : le litige à l’occasion de l’exécution du contrat.................................... 219 4.1.1.2.3 Décision de résiliation et reprise des relations contractuelles............................... 219

4.1.2 La mise en œuvre................................................................................................ 220 4.1.2.1 La contestation directe du contrat.................................................................... 221

4.1.2.1.1 Le caractère invocable de l’irrégularité.............................................................. 221 4.1.2.1.2 La poursuite de l’exécution du contrat ............................................................. 222 4.1.2.1.3 Le choix entre résiliation et annulation.............................................................. 222 1. La résiliation................................................................................................. 222 2. L’annulation.................................................................................................. 222

4.1.2.1.4 Précisions complémentaires............................................................................ 224 1. La compétence............................................................................................... 224 2. La recevabilité............................................................................................... 225 3. Le ministère d’avocat et la production de l’acte attaqué............................................. 228 4. Le référé suspension....................................................................................... 229 4.1.2.2 La contestation du contrat à l’occasion d’un litige relatif à son exécution ............. 229

4.1.2.2.1 Précisions préalables...................................................................................... 229 1. Délai .......................................................................................................... 229 2. Office du juge................................................................................................ 230

4.1.2.2.2 Le principe : l’application du contrat................................................................. 230 640


Table des matières

1. Loyauté et application du contrat........................................................................ 230 2. Loyauté et manquements aux règles de passation ................................................... 230

4.1.2.2.3 L’exception : le contrat écarté .......................................................................... 231 1. Le caractère illicite du contenu du contrat............................................................. 232 2. Les vices d’une particulière gravité...................................................................... 232 4.1.2.3 La contestation de la résiliation du contrat .......................................................... 234

4.1.2.3.1 Conditions .................................................................................................... 234 1. L’acte attaqué et le requérant.............................................................................. 234 2. Délai de recours............................................................................................. 235 3. Référé suspension.......................................................................................... 236

4.1.2.3.2 Office du juge................................................................................................. 238 1. Le choix entre la reprise des relations contractuelles et l’indemnisation......................... 238 2. Le cumul possible entre reprise des relations contractuelles et indemnisation................. 239

4.2

Les vices de validité................................................................................................. 239

4.2.1 Le contenu du contrat.......................................................................................... 239 4.2.1.1 L’impact du vice............................................................................................. 239 4.2.1.2 Typologie ...................................................................................................... 240

4.2.1.2.1 La cause et/ou l’objet du contrat...................................................................... 240 1. La cause...................................................................................................... 240 2. L’objet déterminé ou déterminable....................................................................... 241

4.2.1.2.2 Les stipulations contractuelles......................................................................... 242 1. Protection des prérogatives publiques.................................................................. 242 2. Autres exemples............................................................................................. 243

4.2.2 La passation du contrat....................................................................................... 243 4.2.2.1 L’impact du vice............................................................................................. 244

4.2.2.1.1 L’exigence de loyauté...................................................................................... 244 4.2.2.1.2 Les autres limites........................................................................................... 244 1. Recours direct contre le contrat.......................................................................... 244 2. Litige relatif à l’exécution du contrat..................................................................... 245 4.2.2.2 Typologie....................................................................................................... 245

4.2.2.2.1 Le consentement............................................................................................ 245 1. Les conditions du consentement ........................................................................ 245 2. Les vices du Code civil ................................................................................... 246

4.2.2.2.2 La publicité et la mise en concurrence ............................................................. 247 1. L’absence de mise en concurrence préalable.......................................................... 247 2. Le favoritisme................................................................................................ 248 3. L’information................................................................................................. 250 4. La procédure choisie....................................................................................... 250 5. Les offres..................................................................................................... 251

4.2.2.2.3 Les autres règles de passation ........................................................................ 252 1. La compétence............................................................................................... 252 2. Les délibérations............................................................................................ 253

4.3

Les conséquences de l’anéantissement du contrat................................................. 254

4.3.1 Le rétablissement de la situation antérieure................................................... 254 641


Traité de contentieux de la commande publique

4.3.1.1 L’absence d’effet juridique du contrat................................................................ 254

4.3.1.1.1 Les clauses et obligations contractuelles........................................................... 255 1. L’absence d’obligation née du contrat................................................................... 255 2. L’inapplication des prix, taux contractuels et pénalités .............................................. 255

4.3.1.1.2 Les responsabilités et garanties....................................................................... 256 1. La responsabilité contractuelle........................................................................... 256 2. Les garanties................................................................................................. 256

4.3.1.1.3 Le sort des actes procédant du contrat............................................................. 256 1. Actes procédant directement du contrat ................................................................ 256 2. Actes induits par le contrat................................................................................ 258 4.3.1.2 La remise des choses en l’état ........................................................................ 258

4.3.1.2.1 Les restitutions.............................................................................................. 258 4.3.1.2.2 La récupération des sommes versées ou dues................................................... 258 1. L’action en répétition de l’indu............................................................................ 258 2. L’état exécutoire.............................................................................................. 259 3. La contraction des dépenses et des recettes........................................................... 259

4.3.2 Les conséquences indemnitaires de l’anéantissement du contrat ............ 259 4.3.2.1 Règles générales ............................................................................................. 260

4.3.2.1.1 L’unité du contentieux de l’indemnisation ......................................................... 260 1. La cause de l’absence de contrat......................................................................... 260 2. La victime : l’opérateur économique ou le cocontractant public................................... 261 3. Les règles de procédure et de compétence............................................................ 261

4.3.2.1.2 Les fondements de l’indemnisation.................................................................. 262 1. Les fondements extra contractuels de l’action......................................................... 262 2. Cas particulier : de la responsabilité contractuelle à la responsabilité extracontractuelle .... 262 4.3.2.2 L’enrichissement sans cause.............................................................................. 264

4.3.2.2.1 Les caractères de la responsabilité .................................................................. 264 1. Une responsabilité quasi contractuelle................................................................. 264 2. Une responsabilité objective.............................................................................. 265 3. Une responsabilité qui n’est pas d’ordre public....................................................... 265

4.3.2.2.2 Les conditions de la responsabilité .................................................................. 266 1. L’enrichissement ............................................................................................ 266 2. L’assentiment de l’enrichi.................................................................................. 267 3. L’absence de cause et la faute de l’appauvri............................................................ 267 4. Une subsidiarité nuancée.................................................................................. 268

4.3.2.2.3 L’indemnisation des dépenses utiles................................................................. 268 1. Notion......................................................................................................... 268 2. Catégories ................................................................................................... 269 3. Les notions de « prix du marché » et de « rémunération que le marché aurait procurée ».. 271 4. Dépenses utiles et TVA..................................................................................... 272

4.3.2.2.4 La faute de la victime...................................................................................... 272 1. L’hypothèse du contrat nul ou annulé................................................................... 273 2. L’hypothèse de l’absence de contrat..................................................................... 274 4.3.2.3 La responsabilité pour faute ............................................................................ 276 642


Table des matières

4.3.2.3.1 La faute ........................................................................................................ 276 1. Les illégalités fautives ..................................................................................... 276 2. Les comportements fautifs................................................................................ 277

4.3.2.3.2 Le préjudice................................................................................................... 279 1. La consistance du préjudice.............................................................................. 279 2. L’encadrement de l’indemnisation........................................................................ 281

4.3.2.3.3 La faute de la victime...................................................................................... 282 1. La nature de l’illégalité .................................................................................... 283 2. Les caractéristiques et le comportement de la victime............................................... 283

4.3.3 La transaction ....................................................................................................... 285 4.3.3.1 Transaction et contrats administratifs............................................................... 285

4.3.3.1.1 La transaction, contrat administratif................................................................. 285 1. Un contrat.................................................................................................... 285 2. Un contrat administratif.................................................................................... 288

4.3.3.1.2 La transaction dans les contrats de la commande publique ................................ 290 1. Transaction et absence de contrat ou contrat anéanti................................................ 291 2. Transaction et exécution du contrat ..................................................................... 292 4.3.3.2 Transaction et juge administratif ...................................................................... 292

4.3.3.2.1 L’intervention du juge administratif .................................................................. 292 1. Le juge administratif de l’homologation................................................................ 292 2. Le juge administratif de « droit commun »............................................................ 294

4.3.3.2.2 Les pouvoirs du juge administratif.................................................................... 296 1. La décision du juge administratif de l’homologation................................................. 297 2. Transaction et office du juge administratif du contrat................................................ 299

Chapitre 5

La responsabilité contractuelle................................................................................... 305 5.1 L’action..................................................................................................................... 305 5.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 305 5.1.1.1 Une action réservée aux parties à un contrat légal en cours................................ 305

5.1.1.1.1 La règle générale ........................................................................................... 305 1. L’existence d’un contrat ................................................................................... 305 2. Un contrat légal ............................................................................................. 307 3. Un contrat en cours ........................................................................................ 308

5.1.1.1.2 Les contrats de travaux................................................................................... 308 1. La réception.................................................................................................. 309 2. Réception et responsabilité contractuelle « classique »............................................. 311 3. Réception et garantie de parfait achèvement .......................................................... 316 4. Réception et responsabilité contractuelle pour fraude ou dol...................................... 318

5.1.1.1.3 Les contrats de fournitures ou de services........................................................ 319 1. La décision d’admission................................................................................... 319 2. Admission et garantie...................................................................................... 321 3. La garantie des vices cachés ............................................................................. 321 5.1.1.2 La primauté de la responsabilité contractuelle ................................................... 322

5.1.1.2.1 L’exclusion des autres responsabilités............................................................... 322 643


Traité de contentieux de la commande publique

5.1.1.2.2 L’impact contentieux de la primauté de la responsabilité contractuelle.................. 323 1. Primauté et requête......................................................................................... 323 2. Primauté et compétence juridictionnelle................................................................ 324

5.1.2 La mise en œuvre................................................................................................ 325 5.1.2.1 La personne poursuivie .................................................................................. 325

5.1.2.1.1 L’opérateur économique.................................................................................. 325 1. Le contrat unique............................................................................................ 325 2. La cotraitance................................................................................................ 325 3. La pluralité de contrats sans groupement ............................................................. 327 4. La cession de contrat....................................................................................... 328

5.1.2.1.2 Le cocontractant public................................................................................... 328 1. La transmission du contrat et la dissolution du cocontractant public............................ 328 2. La présence d’une personne publique par transparence............................................. 329 3. Les éléments sans conséquence......................................................................... 330 5.1.2.2 Les autres conditions ..................................................................................... 330

5.1.2.2.1 La compétence............................................................................................... 331 1. Matérielle..................................................................................................... 331 2. Territoriale.................................................................................................... 331 3. Collégialité ou juge unique............................................................................... 332

5.1.2.2.2 La recevabilité du recours ............................................................................... 332 1. La prescription............................................................................................... 332 2. Décision préalable et délai de recours.................................................................. 333

5.1.2.2.3 La règle de la jurisprudence Préfet de l’Eure...................................................... 334 5.1.2.3 Les sommes demandées................................................................................. 335

5.1.2.3.1 Les dommages-intérêts................................................................................... 335 1. L’obligation de chiffrer le préjudice...................................................................... 335 2. Le référé provision.......................................................................................... 335

5.1.2.3.2 Les autres sommes........................................................................................ 336 1. Les intérêts................................................................................................... 336 2. Les frais et dépens.......................................................................................... 337

5.1.3 Le précontentieux et les modes alternatifs de règlement des litiges......... 337 5.1.3.1 Le recours administratif préalable .................................................................... 338

5.1.3.1.1 Hypothèse générale........................................................................................ 338 1. Les caractéristiques du recours.......................................................................... 338 2. Un recours facultatif ou obligatoire...................................................................... 339

5.1.3.1.2 L’article 50 du CCAG-Travaux........................................................................... 340 1. La logique de règlement des différends : le recours préalable obligatoire....................... 341 2. L’établissement et la contestation du décompte général............................................. 342 c. La contestation du décompte général................................................................... 343 5.1.3.2 L’intervention d’un tiers conciliation et arbitrage................................................ 344

5.1.3.2.1 Le règlement non juridictionnel : la conciliation.................................................. 344 1. La logique générale de conciliation..................................................................... 344 2. Les comités consultatifs de règlement amiable des différends ou des litiges (CCRA)......... 345

5.1.3.2.2 Le règlement juridictionnel : l’arbitrage ............................................................ 347 644


Table des matières

1. L’encadrement du recours à l’arbitrage ................................................................. 347 2. Le régime de l’arbitrage.................................................................................... 349

5.2

Le fait générateur..................................................................................................... 352

5.2.1 Le cocontractant public........................................................................................ 352 5.2.1.1 Les fautes ..................................................................................................... 352

5.2.1.1.1 La notion de la faute....................................................................................... 352 1. Nature ........................................................................................................ 352 2. Gravité ........................................................................................................ 352

5.2.1.1.2 L’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat............................................. 353 1. Le renoncement à tout ou partie du contrat............................................................ 353 2. Le non-respect des clauses financières................................................................. 354 3. Autres exemples............................................................................................. 357

5.2.1.1.3 L’utilisation irrégulière de ses pouvoirs ............................................................ 359 1. Le pouvoir de sanction..................................................................................... 359 2. Les autres pouvoirs......................................................................................... 361 5.2.1.2 Les faits non fautifs ....................................................................................... 363

5.2.1.2.1 En qualité de cocontractant ............................................................................ 364 1. L’usage régulier de ses pouvoirs par le cocontractant public....................................... 364 2. L’imprévision et les sujétions techniques imprévues ................................................ 365

5.2.1.2.2 En qualité de Puissance publique : le fait du Prince............................................ 368 1. L’auteur de l’acte............................................................................................. 369 2. Les autres conditions....................................................................................... 369

5.2.2 L’opérateur économique...................................................................................... 370 5.2.2.1 La nature de la faute....................................................................................... 370 5.2.2.2 Typologie des principales fautes....................................................................... 371

5.2.2.2.1 Le non-respect de l’obligation d’exécution ........................................................ 371 1. L’obligation d’exécution et de bonne exécution technique.......................................... 371 2. L’obligation d’exécution personnelle..................................................................... 374

5.2.2.2.2 Le non-respect des délais contractuels............................................................. 374 1. Les pénalités de retard..................................................................................... 374 2. Le contrôle des pénalités de retard...................................................................... 375

5.2.2.2.3 Le non-respect de l’obligation de conseil .......................................................... 376

5.2.3 Les causes d’exonération .................................................................................. 376 5.2.3.1 Les clauses d’exonération................................................................................ 377 5.2.3.2 Les circonstances exonératoires....................................................................... 378

5.2.3.2.1 La force majeure............................................................................................ 378 1. Un événement indépendant des parties................................................................. 378 2. Un événement imprévisible............................................................................... 379 3. Un événement irrésistible.................................................................................. 380

5.2.3.2.2 La faute de la victime ..................................................................................... 381 5.2.3.2.3 Le fait du tiers................................................................................................ 382 1. Principe l’absence d’exonération......................................................................... 382 2. Cas particulier la substitution au fait du cocontractant.............................................. 383

5.3

Le préjudice réparable.............................................................................................. 383 645


Traité de contentieux de la commande publique

5.3.1 Les conditions de la réparation.......................................................................... 383 5.3.1.1 Les caractères du préjudice............................................................................. 383

5.3.1.1.1 Un préjudice certain........................................................................................ 384 5.3.1.1.2 Un préjudice spécial ....................................................................................... 385 5.3.1.2 La nature du préjudice ................................................................................... 385

5.3.1.2.1 Le préjudice matériel ...................................................................................... 386 5.3.1.2.2 Le préjudice moral.......................................................................................... 388 1. L’atteinte à la réputation professionnelle................................................................ 388 2. L’atteinte au droit moral sur une œuvre................................................................. 388

5.3.2 Les modalités de la réparation........................................................................... 389 5.3.2.1 La réparation en nature................................................................................... 389

5.3.2.1.1 Le cocontractant public................................................................................... 389 5.3.2.1.2 L’opérateur économique.................................................................................. 390 5.3.2.2 Les dommages-intérêts................................................................................... 390

Chapitre 6

La responsabilité biennale ou décennale.................................................................. 395 6.1 L’action..................................................................................................................... 395 6.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 395 6.1.1.1 L’une par rapport à l’autre................................................................................ 395

6.1.1.1.1 La communauté d’origine et de régime ............................................................ 395 6.1.1.1.2 Complémentarité et chevauchement................................................................. 397 6.1.1.2 Par rapport à la responsabilité contractuelle...................................................... 398

6.1.1.2.1 Les différences............................................................................................... 399 6.1.1.2.2 La combinaison.............................................................................................. 399

6.1.2 La mise en œuvre ............................................................................................... 400 6.1.2.1 La compétence............................................................................................... 400

6.1.2.1.1 Matérielle ...................................................................................................... 401 1. L’action en garantie décennale ou biennale............................................................ 401 2. Les recours « périphériques »........................................................................... 402

6.1.2.1.2 Territoriale..................................................................................................... 403 6.1.2.2 La recevabilité ............................................................................................... 403

6.1.2.2.1 Le requérant.................................................................................................. 403 1. Le maître de l’ouvrage...................................................................................... 403 2. Les ayants droit ............................................................................................. 403

6.1.2.2.2 Le délai d’action............................................................................................. 406 1. Point de départ et durée................................................................................... 406 2. La computation ............................................................................................. 407 3. L’interruption ................................................................................................ 408

6.1.2.2.3 La précision de la requête................................................................................ 410 1. Informations diverses et fondement de la requête.................................................... 411 2. La quantification du préjudice............................................................................ 411 3. Les autres sommes frais, dépens et intérêts........................................................... 412 6.1.2.3 Appel et cassation ......................................................................................... 412

6.1.2.3.1 L’appel ......................................................................................................... 412 646


Table des matières

1. Les règles de droit commun ............................................................................. 413 2. Causes juridiques et appel................................................................................ 413

6.1.2.3.2 La cassation................................................................................................... 414

6.2

Le fait générateur .................................................................................................... 414

6.2.1 Le responsable du désordre............................................................................... 415 6.2.1.1 Les débiteurs de l’obligation............................................................................ 415

6.2.1.1.1 Les constructeurs........................................................................................... 415 1. La personne liée au maître de l’ouvrage par un contrat de louage d’ouvrage.................... 415 2. Le mandataire ayant une mission assimilable à celle d’un locateur d’ouvrage.................. 417 3. Le vendeur de l’ouvrage qu’il a construit ou fait construire......................................... 417

6.2.1.1.2 Les fabricants................................................................................................ 418 6.2.1.2 L’exonération de responsabilité........................................................................ 419

6.2.1.2.1 Une présomption de responsabilité................................................................... 419 6.2.1.2.2 Les causes d’exonération ............................................................................... 420 1. La force majeure............................................................................................. 420 2. La faute de la victime....................................................................................... 421 6.2.1.3 La pluralité de constructeurs............................................................................ 422

6.2.1.3.1 L’imputabilité du désordre .............................................................................. 422 1. La mise hors de cause du constructeur................................................................. 422 2. L’imputabilité par catégorie de constructeurs ......................................................... 423

6.2.1.3.2 Le choix du maître de l’ouvrage....................................................................... 425 6.2.1.3.3 Les actions entre constructeurs....................................................................... 425 1. Distinction entre appel en garantie et action récursoire............................................. 425 2. Mise en œuvre............................................................................................... 426

6.2.2 L’apparition du désordre...................................................................................... 427 6.2.2.1 Après la réception........................................................................................... 428

6.2.2.1.1 Les vices non apparents à la réception ............................................................. 428 6.2.2.1.2 Les vices apparents à la réception ................................................................... 428 6.2.2.2 Pendant le délai d’épreuve............................................................................... 429

6.2.2.2.1 La notion d’apparition du désordre................................................................... 429 6.2.2.2.2 La durée du délai d’épreuve............................................................................. 430 6.2.2.2.3 Les conséquences de l’expiration du délai......................................................... 430

6.2.3 La nature du désordre......................................................................................... 431 6.2.3.1 La garantie décennale .................................................................................... 431

6.2.3.1.1 Les ouvrages concernés.................................................................................. 431 6.2.3.1.2 La gravité des désordres................................................................................. 432 1. La solidité de l’ouvrage.................................................................................... 433 2. La destination de l’ouvrage ............................................................................... 433 6.2.3.2 La garantie biennale de bon fonctionnement...................................................... 434

6.2.3.2.1 Les éléments d’équipements concernés............................................................ 434 6.2.3.2.2 Les vices de fonctionnement............................................................................ 435

6.3

Le préjudice réparable.............................................................................................. 435

6.3.1 La consistance du préjudice............................................................................... 435 6.3.1.1 Les désordres affectant l’ouvrage..................................................................... 435 647


Traité de contentieux de la commande publique

6.3.1.1.1 La remise en état............................................................................................ 435 1. Une réparation intégrale .................................................................................. 436 2. La date d’évaluation......................................................................................... 436 3. La TVA......................................................................................................... 437

6.3.1.1.2 La réduction de l’indemnisation ....................................................................... 437 1. La vétusté..................................................................................................... 437 2. La plus-value ................................................................................................ 438 6.3.1.2 Les troubles de jouissance.............................................................................. 439

6.3.2 La mise en œuvre de la réparation................................................................... 439 6.3.2.1 Les modalités de la réparation......................................................................... 439 6.3.2.2 La constatation et l’évaluation du préjudice.......................................................... 440

6.3.2.2.1 Les référés..................................................................................................... 440 1. Le référé constat............................................................................................. 440 2. Le référé instruction........................................................................................ 440

6.3.2.2.2 L’expertise..................................................................................................... 441

Partie 3

443

Les autres recours Chapitre 7

Les autres contentieux administratifs........................................................................ 445 7.1

Le recours en contestation de la validité du contrat................................................ 445

7.1.1 L’entrée en vigueur du recours « Tarn et Garonne » .................................... 445 7.1.1.1 Le représentant de l’État.................................................................................. 446

7.1.1.1.1 De l’excès de pouvoir à la plénitude de juridiction.............................................. 446 7.1.1.1.2 D’un recours en contestation de la validité à l’autre............................................ 446 7.1.1.2 Les autres tiers ............................................................................................. 447

7.1.2 L’impact de la qualité du tiers sur le recours................................................... 448 7.1.2.1 L’intérêt à agir ............................................................................................... 448

7.1.2.1.1 La généralité des tiers .................................................................................... 448 7.1.2.1.2 Les tiers privilégiés......................................................................................... 448 7.1.2.2 Les moyens opérants...................................................................................... 449

7.1.2.2.1 La généralité des tiers ................................................................................... 450 7.1.2.2.2 Les tiers privilégiés ........................................................................................ 450 7.1.2.3 L’indemnisation.............................................................................................. 451

7.2

Le recours pour excès de pouvoir............................................................................ 451

7.2.1 Contrats.................................................................................................................. 451 7.2.1.1 Principe......................................................................................................... 452 7.2.1.2 Exceptions .................................................................................................... 452

7.2.1.2.1 La nature de l’acte ......................................................................................... 452 1. Les clauses réglementaires................................................................................ 452 2. Le contrat avec un agent .................................................................................. 453

7.2.1.2.2 La qualité du requérant .................................................................................. 454 648


Table des matières

7.2.2 Actes de la passation détachables.................................................................... 454 7.2.2.1 L’ouverture du recours.................................................................................... 455

7.2.2.1.1 Contrats administratifs conclus avant le 4 avril 2014.......................................... 455 7.2.2.1.2 Contrats administratifs conclus après le 4 avril 2014 ......................................... 456 1. Trois actes indivisibles : choix du cocontractant, délibération autorisant la conclusion du contrat et décision de le signer.............................................................................. 456 2. Les autres actes détachables.............................................................................. 457 3. Les actes périphériques ou extracontractuels.......................................................... 459

7.2.2.1.3 Contrats de droit privé.................................................................................... 459 7.2.2.2 Le retentissement de l’annulation de l’acte détachable sur le contrat ................... 460

7.2.2.2.1 Évolution....................................................................................................... 460 7.2.2.2.2 Sur le contrat administratif ............................................................................. 461 7.2.2.2.3 Sur le contrat de droit privé............................................................................. 464

7.2.3 Actes d’exécution détachables ......................................................................... 465 7.2.4 Régime du recours .............................................................................................. 466 7.2.4.1 La recevabilité................................................................................................ 466

7.2.4.1.1 L’acte............................................................................................................ 467 7.2.4.1.2 Le requérant ................................................................................................. 467 1. Usagers ou contribuables................................................................................. 468 2. Groupements ................................................................................................ 469

7.2.4.1.3 Le délai......................................................................................................... 470 1. Point de départ et durée................................................................................... 470 2. Prorogation................................................................................................... 470 7.2.4.2 Les moyens................................................................................................... 471

7.2.4.2.1 Notion........................................................................................................... 471 1. Moyens de légalité.......................................................................................... 471 2. Moyens particuliers......................................................................................... 472

7.2.4.2.2 Typologie ...................................................................................................... 473 1. Légalité externe.............................................................................................. 473 2. Légalité interne.............................................................................................. 476 7.2.4.3 Le référé suspension....................................................................................... 478

7.2.4.3.1 Conditions de recevabilité................................................................................ 479 7.2.4.3.2 Conditions de fond......................................................................................... 480

Chapitre 8

Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles................................................. 485 8.1 L’action..................................................................................................................... 485 8.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 485 8.1.1.1 L’applicabilité................................................................................................. 485

8.1.1.1.1 Le critère de l’activité économique.................................................................... 485 1. Notion......................................................................................................... 485 2. Distinction applicabilité / compétence.................................................................. 486

8.1.1.1.2 Activités économiques et contrats de la commande publique ............................. 488 1. L’opérateur économique.................................................................................... 488 2. L’entité ou le pouvoir adjudicateur....................................................................... 489 649


Traité de contentieux de la commande publique

8.1.1.2 L’opposabilité ................................................................................................ 491

8.1.1.2.1 Mécanisme.................................................................................................... 491 1. Notion......................................................................................................... 491 2. Reconnaissance............................................................................................. 492

8.1.1.2.2 Typologie ...................................................................................................... 493 1. Favoriser ou imposer la mise en œuvre d’une pratique anticoncurrentielle..................... 493 2. Avaliser ou renforcer les effets d’une pratique anticoncurrentielle................................. 494

8.1.2 La mise en œuvre ............................................................................................... 496 8.1.2.1 L’établissement des pratiques anticoncurrentielles.............................................. 496

8.1.2.1.1 L’enquête....................................................................................................... 496 1. L’enquête simple............................................................................................. 497 2. L’enquête sous contrôle judiciaire....................................................................... 497

8.1.2.1.2 L’instruction .................................................................................................. 498 1. La notification des griefs.................................................................................. 498 2. Le rapport..................................................................................................... 500

8.1.2.1.3 Les preuves................................................................................................... 501 1. L’opposabilité des documents et déclarations......................................................... 501 2. La contribution des entreprises à la preuve............................................................ 502 3. Preuves et indices .......................................................................................... 504 8.1.2.2 La poursuite des pratiques anticoncurrentielles ................................................. 507

8.1.2.2.1 La saisine ..................................................................................................... 507 8.1.2.2.2 La prescription............................................................................................... 509 1. Le point de départ........................................................................................... 509 2. Les actes interruptifs ...................................................................................... 509 3. Les reprises successives et le délai limite............................................................. 511

8.1.2.2.3 Les recours.................................................................................................... 511 1. Devant la Cour d’appel de Paris.......................................................................... 512

8.2

Le fait générateur..................................................................................................... 514

8.2.1 Les ententes anticoncurrentielles...................................................................... 515 8.2.1.1 La notion d’entente illicite................................................................................ 515

8.2.1.1.1 Une concertation............................................................................................ 515 1. Forme indifférente........................................................................................... 515 2. Concours de volontés...................................................................................... 515

8.2.1.1.2 Une atteinte à la concurrence........................................................................... 516 1. Objet, effet, ou potentialité d’effet anticoncurrentiel.................................................. 516 2. Appréciation du caractère anticoncurrentiel dans les contrats publics........................... 518 3. Le seuil de sensibilité...................................................................................... 519 8.2.1.2 Les ententes non structurées organiquement..................................................... 520

8.2.1.2.1 Les échanges d’informations........................................................................... 520 1. Les échanges illicites....................................................................................... 520 2. La recherche de partenaires économiques............................................................. 522

8.2.1.2.2 Les offres de principe et lettres d’excuse........................................................... 523 8.2.1.2.3 Les offres de couverture.................................................................................. 524 8.2.1.2.4 Les accords de répartition............................................................................... 524 650


Table des matières

8.2.1.2.5 Les organisations professionnelles................................................................... 525 8.2.1.3 Ententes et groupements ................................................................................ 526

8.2.1.3.1 La constitution du groupement........................................................................ 527 1. L’absence d’illicéité de principe.......................................................................... 527 2. Une illicéité possible....................................................................................... 527

8.2.1.3.2 Le fonctionnement du groupement .................................................................. 529 8.2.1.4 Ententes et groupes de société ........................................................................ 531

8.2.1.4.1 L’imputabilité de l’entente avec une entreprise tierce .......................................... 531 1. Filiale ou société mère : le critère de l’autonomie.................................................... 531 2. L’appréciation de l’autonomie............................................................................. 532

8.2.1.4.2 La qualification d’entente entre entreprises d’un même groupe ........................... 532 1. En l’absence d’autonomie.................................................................................. 532 2. En cas d’autonomie......................................................................................... 534

8.2.2 Les abus de domination ..................................................................................... 535 8.2.2.1 Une position de domination............................................................................. 535

8.2.2.1.1 La position dominante, position de domination absolue...................................... 535 1. Notion......................................................................................................... 535 2. Caractérisation............................................................................................... 535

8.2.2.1.2 L’état de dépendance économique, position de domination relative...................... 536 1. Notion......................................................................................................... 536 2. Caractérisation............................................................................................... 537 8.2.2.2 Un abus......................................................................................................... 537 8.2.2.3 Une atteinte à la concurrence........................................................................... 538

8.2.3 Le rachat................................................................................................................ 538 8.2.3.1 Deux causes limitatives de rachat..................................................................... 539

8.2.3.1.1 Un texte législatif ou réglementaire pris pour son application.............................. 539 1. La nature du texte........................................................................................... 539 2. Un lien de causalité directe............................................................................... 539

8.2.3.1.2 Le progrès économique................................................................................... 540 8.2.3.2 Les circonstances non prises en compte........................................................... 541

8.3

Les sanctions........................................................................................................... 543

8.3.1 L’Autorité de la concurrence............................................................................... 543 8.3.1.1 Les sanctions pécuniaires................................................................................ 543

8.3.1.1.1 Le destinataire des sanctions........................................................................... 544 1. La survie de l’auteur ....................................................................................... 544 2. La fusion : disparition et transmission.................................................................. 544 3. Disparition et liquidation ................................................................................. 544

8.3.1.1.2 La détermination du « montant de base »......................................................... 545 1. Le choix du paramètre de référence .................................................................... 545 2. La gravité des faits et le dommage à l’économie : application d’un pourcentage............... 545 3. La durée de la pratique : application d’un coefficient................................................ 549

8.3.1.1.3 L’individualisation........................................................................................... 550 1. Les circonstances atténuantes / aggravantes.......................................................... 550 2. La situation de l’entreprise ............................................................................... 551 651


Traité de contentieux de la commande publique

3. La récidive.................................................................................................... 552

8.3.1.1.4 Le montant maximum..................................................................................... 553 8.3.1.1.5 La réduction .................................................................................................. 553 1. La clémence pour la participation à la preuve......................................................... 554 2. La non-contestation des griefs........................................................................... 555 3. L’ajustement à la capacité contributive de l’entreprise............................................... 557 8.3.1.2 Les autres sanctions....................................................................................... 558

8.3.1.2.1 Les mesures conservatoires............................................................................ 558 1. Conditions.................................................................................................... 559 2. Mesures ...................................................................................................... 559 3. Recours....................................................................................................... 559

8.3.1.2.2 .................................................................................................... Les engagements 559 8.3.1.2.3 Les injonctions............................................................................................... 560 8.3.1.2.4 La publication................................................................................................ 561 8.3.1.2.5 Les astreintes................................................................................................. 562

8.3.2 Les autres autorités et juridictions.................................................................... 563 8.3.2.1 Les sanctions spéciales................................................................................... 563

8.3.2.1.1 Les micro-pac................................................................................................ 563 1. Le champ d’application.................................................................................... 563 2. Les pouvoirs du ministre chargé de l’Économie...................................................... 564

8.3.2.1.2 Les sanctions pénales .................................................................................... 565 1. Conditions.................................................................................................... 565 2. Régime........................................................................................................ 567

8.3.2.1.3 La nullité spéciale .......................................................................................... 568 8.3.2.2 Les sanctions de droit commun....................................................................... 569

8.3.2.2.1 Recours de droit commun .............................................................................. 569 8.3.2.2.2 Dol et entente anticoncurrentielle..................................................................... 569

Chapitre 9

Le contentieux pénal du « favoritisme ».................................................................... 575 9.1 L’action..................................................................................................................... 575 9.1.1 Le champ d’application........................................................................................ 575 9.1.1.1 La nature du délit .......................................................................................... 575

9.1.1.1.1 Un manquement au devoir de probité............................................................... 575 9.1.1.1.2 L’institution d’un « délit obstacle » .................................................................. 576 9.1.1.2 Les contrats concernés .................................................................................. 577

9.1.1.2.1 Avant l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015............................................ 577 9.1.1.2.2 Après l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015............................................ 578

9.1.2 La mise en œuvre ............................................................................................... 578 9.1.2.1 Le juge ......................................................................................................... 578

9.1.2.1.1 La compétence............................................................................................... 579 1. Le tribunal correctionnel................................................................................... 579 2. Juge pénal et actes ou contrats administratifs......................................................... 579

9.1.2.1.2 La saisine...................................................................................................... 579 652


Table des matières

1. Les victimes.................................................................................................. 580 2. Juge d’instruction et Parquet.............................................................................. 581 3. Dénonciation et alerte...................................................................................... 581 9.1.2.2 La prescription .............................................................................................. 582

9.1.2.2.1 Le délai......................................................................................................... 582 9.1.2.2.2 L’interruption................................................................................................. 584 9.1.2.3 Les sanctions................................................................................................. 584

9.1.2.3.1 Les peines principales..................................................................................... 584 1. L’auteur principal et le complice.......................................................................... 584 2. Le receleur.................................................................................................... 586

9.1.2.3.2 Les peines complémentaires............................................................................ 587 1. La privation des droits civils, civiques et de famille.................................................. 587 2. L’exclusion des marchés publics ........................................................................ 587

9.2

Le fait générateur..................................................................................................... 588

9.2.1 Un avantage injustifié à autrui............................................................................ 589 9.2.1.1 L’avantage..................................................................................................... 589

9.2.1.1.1 La notion....................................................................................................... 589 9.2.1.1.2 Typologie....................................................................................................... 589 1. L’information privilégiée................................................................................... 589 2. La protection contre les concurrents.................................................................... 590 3. L’absence de sanction de la libre concurrence........................................................ 590 9.2.1.2 Le caractère injustifié de l’avantage.................................................................. 592

9.2.1.2.1 Existence ou recherche................................................................................... 592 9.2.1.2.2 Octroi ........................................................................................................... 592 9.2.1.3 Le bénéficiaire de l’avantage injustifié............................................................... 593

9.2.2 Un acte contraire à certaines dispositions....................................................... 593 9.2.2.1 La notion d’acte contraire................................................................................ 593 9.2.2.2 Les dispositions législatives et réglementaires concernées ................................. 594

9.2.2.2.1 Des dispositions précises ............................................................................... 594 1. Caractéristiques ............................................................................................ 594 2. Modifications ............................................................................................... 595

9.2.2.2.2 Des principes généraux................................................................................... 596 9.2.2.3 Typologie....................................................................................................... 597

9.2.2.3.1 Avant la passation ......................................................................................... 598 1. La définition des besoins.................................................................................. 598 2. La divulgation d’informations privilégiées.............................................................. 598 3. Le choix de la procédure.................................................................................. 599

9.2.2.3.2 Pendant la passation....................................................................................... 600 1. Critères........................................................................................................ 600 2. Admission des candidatures ou des offres............................................................. 601 3. Autres ......................................................................................................... 601

9.2.2.3.3 Après la passation.......................................................................................... 601 1. Avenants et modifications du contrat.................................................................... 601 2. Reconduction................................................................................................ 602 653


Traité de contentieux de la commande publique

9.2.3 L’intention................................................................................................................ 602 9.2.3.1 Le contenu .................................................................................................... 602 9.2.3.2 L’appréciation ................................................................................................ 603

9.3

Les personnes poursuivies...................................................................................... 604

9.3.1 L’auteur principal................................................................................................... 604 9.3.1.1 Les personnes physiques................................................................................ 604

9.3.1.1.1 Les catégories ............................................................................................... 604 1. Le texte........................................................................................................ 604 2. Exemples..................................................................................................... 605

9.3.1.1.2 Le pouvoir de décision ou l’intervention effective............................................... 606 1. La prise en compte de la réalité.......................................................................... 606 2. Les décisions collégiales.................................................................................. 606 9.3.1.2 Les personnes morales................................................................................... 607

9.3.1.2.1 Une responsabilité pénale de principe............................................................... 607 9.3.1.2.2 Une responsabilité pénale limitée..................................................................... 608 1. L’État .......................................................................................................... 608 2. Les collectivités territoriales et leurs groupements................................................... 608 3. Les personnes privées..................................................................................... 608

9.3.2 Le complice............................................................................................................ 609 9.3.2.1 La notion de complicité................................................................................... 609 9.3.2.2 Typologie des complices................................................................................. 609

9.3.3 Le receleur............................................................................................................. 610 9.3.3.1 La notion de recel........................................................................................... 610

9.3.3.1.1 La postériorité................................................................................................ 610 9.3.3.1.2 En connaissance de cause............................................................................... 610 9.3.3.1.3 Le produit d’un délit........................................................................................ 611 9.3.3.2 Typologie des receleurs................................................................................... 611

Bibliographie générale................................................................................................... 613 Index................................................................................................................................... 621

654


L’ouvrage s’adresse à tous ceux qui passent et exécutent des contrats de la commande publique, entités et pouvoirs adjudicateurs, entrepreneurs, fournisseurs, prestataires ou délégataires de service public, ainsi qu’à leurs conseils. Chercheurs et étudiants de Master y trouveront aussi un support précieux pour leurs travaux et pour la préparation des concours, notamment d’avocat ou de magistrat administratif.

Sommaire

Olivier Guézou

Le droit de la commande publique connaît une profonde mutation que l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics symbolise bien. Cette évolution des sources, des notions, des catégories et du fond du droit entre en résonnance avec celle d’un contentieux des contrats administratifs dont l’architecture a été, en quelques années seulement, totalement repensée. La logique des recours, les raisonnements suivis et l’office du juge permettent désormais de mieux tenir compte de la richesse de ces contrats particuliers dont la dimension économique se combine avec l’action publique et l’intérêt général. Le requérant est placé au cœur de l’action, le contrat étant le point de basculement chronologique d’une logique de protection à une autre. Aux concurrents évincés, la passation et son impact sur le contrat, selon une dynamique de liberté d’accès au marché économique. Aux parties, le contrat et son exécution, selon une approche centrée sur la protection des consentements et la loyauté contractuelle. Aux autres tiers enfin, des considérations variées d’intérêt général (environnement, finances locales, service public, etc.) justifiant l’existence d’un contentieux administratif d’un troisième type, encadré et aménagé. Mais le contentieux de droit commun ne peut pas tout et les spécificités des contrats de la commande publique imposent la protection de l’ordre public économique et de la probité, selon une logique répressive sanctionnant les pratiques anticoncurrentielles et le délit pénal de « favoritisme ». Le Traité de contentieux de la commande publique respecte cette architecture nouvelle et combine une étude précise des règles applicables avec la mise en perspective des logiques générales qui les orientent. Il offre ainsi au lecteur un accès simplifié à l’information en lui permettant d’entrer dans la partie qui le concerne plus directement, selon qu’il agit en tant que concurrent évincé (Partie 1), partie au contrat (Partie 2) ou qu’il est intéressé par un autre contentieux (Partie 3).

Traité de contentieux de la commande publique

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

R É F É R E N C E J U R I D I Q U E

Traité de contentieux de la commande publique Olivier Guézou

Olivier Guézou est professeur de droit public à l’Université de Versailles – Saint-Quentin, directeur du Master de « Droit administratif – Droit immobilier public » et directeur scientifique de Droit des marchés publics aux éditions du Moniteur.

Partie 1. Les recours des concurrents évincés : 1. Les référés précontractuels et contractuels – 2. Le recours en contestation de la validité du contrat – 3. La responsabilité délictuelle. Partie 2. Les recours des parties : 4. Le recours en contestation de la validité du contrat – 5. La responsabilité contractuelle – 6. La responsabilité biennale ou décennale. Partie 3. Les autres recours : 7. Les autres contentieux administratifs – 8. Le contentieux des pratiques anticoncurrentielles – 9. Le contentieux pénal du « favoritisme ».

ISSN 2261-3749 ISBN 978-2-281-13086-7

8715_couv_RJ_GUEZOU_couv.indd 1

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Traité de contentieux de la commande publique  
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