Les nouvelles concessions de service public - Enjeux et conséquences

LES ESSENTIELS

Les nouvelles concessions de service public Enjeux et conséquences

Les nouvelles concessions de service public

Depuis le 1 avril 2016, un nouveau cadre réglementaire s'applique pour les délégations de service public (DSP) : pour le mettre en œuvre, les collectivités doivent désormais se référer au Code général des collectivités territoriales, à la loi Sapin, à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et au décret n° 2016-86 du 1er février 2016. Comment passer, suivre, faire évoluer une délégation de service public en respectant cette nouvelle réglementation ? er

Cet « Essentiel » s'adresse aux agents des collectivités de France métropolitaine qui connaissent la loi Sapin et souhaitent mettre à jour leur pratique.

Les auteurs leur livrent ici les clefs de la pratique de la DSP conforme à la réglementation européenne transposée.

Enjeux et conséquences

Spécialiste de l'ingénierie financière des DSP, Élodie Parier conseille les décideurs publics depuis 2003. Le volet « gestion active de la DSP » fait partie de ses axes de prédilection : elle publie sur ce thème une newsletter régulière et anime des formations dédiées aux agents des collectivités chargés de contrôler les DSP. Elle dirige le cabinet Adexel. Vous pouvez la suivre sur LinkedIn pour rester informé sur la gestion active des DSP. Avocate depuis 2005, Solmaz Ranjineh a rejoint le cabinet Cloix & Mendès-Gil après avoir exercé en cabinet d'avocats, au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Titulaire de la mention de spécialisation en droit public, elle intervient sur l'environnement et les problèmes juridiques rencontrés par les structures locales, aussi bien sur le plan de la légalité que sur celui du fonctionnement interne.

LES ESSENTIELS boutique.territorial.fr ISSN : 2553-5803 ISBN :978-2-8186-1819-6 © peapop/adobeStock.com

Les nouvelles concessions de service public

À partir de la lecture exhaustive des textes et de l'expérience de dizaines de DSP comme conseils auprès des collectivités, ils signent un guide opérationnel qui permettra au lecteur une intégration immédiate de la réglementation dans sa pratique. Cette deuxième édition prend en compte l’ensemble les mises à jour qui ont eu lieu jusqu’en avril 2021.

Avocat depuis 1995, Pierre-Manuel Cloix a fondé le cabinet Cloix & Mendès-Gil dont il dirige le pôle public, intervenant en droit public et privé des affaires. Spécialiste du droit public, il accompagne les projets des personnes publiques et défend leurs intérêts depuis près de vingt ans, en conseil comme en contentieux.

LES ESSENTIELS

2e édition

Pierre-Manuel Cloix

Avocat à la cour, spécialiste en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

Élodie Parier

Spécialiste de l'ingénierie financière des DSP, cabinet conseil Adexel

Solmaz Ranjineh

Avocat à la cour, spécialiste en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

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Les nouvelles concessions de service public

Depuis le 1 avril 2016, un nouveau cadre réglementaire s'applique pour les délégations de service public (DSP) : pour le mettre en œuvre, les collectivités doivent désormais se référer au Code général des collectivités territoriales, à la loi Sapin, à l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et au décret n° 2016-86 du 1er février 2016. Comment passer, suivre, faire évoluer une délégation de service public en respectant cette nouvelle réglementation ? er

Cet « Essentiel » s'adresse aux agents des collectivités de France métropolitaine qui connaissent la loi Sapin et souhaitent mettre à jour leur pratique.

Les auteurs leur livrent ici les clefs de la pratique de la DSP conforme à la réglementation européenne transposée.

Enjeux et conséquences

Spécialiste de l'ingénierie financière des DSP, Élodie Parier conseille les décideurs publics depuis 2003. Le volet « gestion active de la DSP » fait partie de ses axes de prédilection : elle publie sur ce thème une newsletter régulière et anime des formations dédiées aux agents des collectivités chargés de contrôler les DSP. Elle dirige le cabinet Adexel. Vous pouvez la suivre sur LinkedIn pour rester informé sur la gestion active des DSP. Avocate depuis 2005, Solmaz Ranjineh a rejoint le cabinet Cloix & Mendès-Gil après avoir exercé en cabinet d'avocats, au Conseil d'État et à la Cour de cassation. Titulaire de la mention de spécialisation en droit public, elle intervient sur l'environnement et les problèmes juridiques rencontrés par les structures locales, aussi bien sur le plan de la légalité que sur celui du fonctionnement interne.

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Les nouvelles concessions de service public

À partir de la lecture exhaustive des textes et de l'expérience de dizaines de DSP comme conseils auprès des collectivités, ils signent un guide opérationnel qui permettra au lecteur une intégration immédiate de la réglementation dans sa pratique. Cette deuxième édition prend en compte l’ensemble les mises à jour qui ont eu lieu jusqu’en avril 2021.

Avocat depuis 1995, Pierre-Manuel Cloix a fondé le cabinet Cloix & Mendès-Gil dont il dirige le pôle public, intervenant en droit public et privé des affaires. Spécialiste du droit public, il accompagne les projets des personnes publiques et défend leurs intérêts depuis près de vingt ans, en conseil comme en contentieux.

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Pierre-Manuel Cloix

Avocat à la cour, spécialiste en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

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Pierre-Manuel Cloix

Avocat à la cour, spécialiste en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

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Spécialiste de l’ingénierie financière des DSP, cabinet conseil Adexel

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Avocat à la cour, spécialiste en droit public, cabinet Cloix & Mendès-Gil

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© Territorial, Voiron - CS 70215 - 38501 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 ISBN : 978-2-8186-1819-6 – ISBN version numérique : 978-2-8186-1820-2 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Mai 2021 Dépôt légal à parution

Sommaire Préface . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7 Préambule . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.9

Partie 1

La DSP est morte, vive la DSP !

Chapitre I Le socle historique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 A - La loi Sapin et la directive communautaire 93/37 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 1. Avant la loi Sapin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 2. La loi Sapin et son interprétation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.14 3. La procédure de délégation de service public de la loi Sapin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 4. Une prise en compte initialement très partielle de la délégation de service public par le droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15

B - Les réglementations sectorielles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 1. Au niveau interne. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16 2. Au niveau communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16

A - La transposition de la directive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 B - La loi Sapin modifiée et codifiée : l’apport du Code de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18

Partie 2

La nouvelle définition de la DSP Chapitre I L’esprit de la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 A - Le risque d’exploitation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35

Sommaire

Les nouvelles concessions de service public

Chapitre II Les compléments apportés par la directive européenne de 2014 . . . . . . . . . . . . . . . . p.17

3

B - Déterminer et faire évoluer la valeur du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 1. De quelle valeur parle-t-on ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.37 2. Comment l’évaluer ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38

Chapitre II L’objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.45

A - Service et travaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 B - Service et service public. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 C - Exclusions sectorielles (eau, transports, services sociaux, seuils) ?. . . . . . . . . . . . . . . p.46

Chapitre III Les parties au contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 A - Pouvoirs adjudicateurs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 B - Entités adjudicatrices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 C - Secteurs concernés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.48

Chapitre IV Les exclusions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A - Les conventions entre personnes publiques. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B - Les quasi-régies. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C - Les droits exclusifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

D - La suite d’une procédure infructueuse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.49 p.49 p.49 p.50 p.50

Chapitre V La durée du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51

Partie 3

Les points forts de la passation du contrat

Les nouvelles concessions de service public

Chapitre I Les procédures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55

4

A - Selon le seuil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 B - Selon l’objet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.56

Chapitre II Déroulement de la procédure normale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57 A - La définition renforcée du besoin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57 B - La décision de recourir à la DSP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.58 C - L’organisation de la procédure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.58 1. Accroissement du formalisme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La dématérialisation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Les documents de la consultation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sommaire

p.58 p.58 p.59

D - La publicité préalable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 E - Les candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 1. Le délai de réception. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 2. Le contenu des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 3. Le jugement des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61

F - Les offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 G - La négociation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 H - L’attribution – le choix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 1. Les critères de choix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La notification des rejets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.63 p.64

Partie 4

Un cadre pour la gestion contractuelle Chapitre I Transparence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 A - Vis-à-vis de l’autorité concédante : le rapport annuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 B - Vis-à-vis des usagers : l’accès aux données essentielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68

Chapitre II Mutabilité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

1. Une modification prévue initialement (article R.3135-1 du Code de la commande publique). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 2. Travaux ou services nécessaires (articles R.3135-2 et 3 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.74 3. Circonstances imprévues (article R.3135-5 du Code de la commande publique). . . . . . . p.74 4. Le changement d’opérateur (article R.3135-6 du Code de la commande publique) . . . p.74 5. La modification non substantielle (article R.3135-7 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75 6. Les modifications en dessous des seuils (article R.3135-8 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75

C - Procédure de passation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75

Chapitre III Indemnisation en cas de résiliation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 Chapitre IV Le recours à la sous-traitance. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.79

Sommaire

Les nouvelles concessions de service public

A - Nouvelles règles d’avenant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 B - Les différentes hypothèses de modifications autorisées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73

5

Annexes p.83

Annexe II Le cadre type d’avis de publicité « cas général ». . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.85

Les nouvelles concessions de service public

Annexe I Webographie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

Sommaire

Préface À première vue, la directive européenne 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession n’a pas, au-delà d’une nouvelle dénomination des contrats, modifié significativement les principes de la délégation de service public tels qu’ils avaient été formalisés en France par la loi dite « Sapin » du 29 janvier 1993, complétée sur quelques points par des textes législatifs ultérieurs comme la loi « Murcef » du 11 décembre 2001.

Pourtant, cette directive européenne a conduit les autorités françaises à revisiter entièrement les textes concernant les contrats de ce type : ils ont été presque intégralement réécrits par une ordonnance et son décret d’application publiés au début de l’année 2016.

Et les changements importants ne se limitent pas à la définition de la notion de délégation de service public. Ils affectent également, entre autres : a) la procédure de passation des contrats : - l’autorité organisatrice doit désormais déterminer la valeur du contrat, ce qui est totalement nouveau ; - elle doit aussi hiérarchiser les critères de sélection des offres ; b) l’exécution des contrats : les règles relatives aux avenants sont complètement modifiées par les articles 36 et 37 du décret du 1er février 2016, et les nouvelles règles sont d’application immédiate, y compris pour les contrats antérieurs au décret.

Les praticiens des délégations de service public et des autres types de contrats concernés (concessions de travaux) ont donc besoin d’une analyse précise des nouveaux textes afin d’en connaître toutes les conséquences et de les intégrer dans leurs procédures. L’ouvrage sur « les nouvelles concessions de service public » répond à cet objectif.

Michel DESMARS, chef du département Eau et assainissement de la FNCC.

Préface

Les nouvelles concessions de service public

Les délégations de service public deviennent une sous-catégorie des contrats de concession, correspondant aux contrats externalisant la gestion d’un service public et impliquant obligatoirement un risque supporté par le délégataire au titre de la gestion qu’il assure, ainsi qu’une exposition aux aléas du marché qui ne doit pas être purement nominale ou négligeable.

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Préambule L’ordonnance n° 2016-065 du 29 janvier 2016, complétée par le décret n° 2016-086 du 1er février 2016, a transposé la directive européenne 2014/23/UE dite Concessions en droit français. Ce faisant, elle unifiait le droit applicable aux contrats de type concessif : de travaux, de services et de services publics.

L’ordonnance et de décret de 2016 entérinaient des pratiques déjà bien maîtrisées par l’application de la loi Sapin de 2013, ou loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, à laquelle le droit communautaire empruntait quelques caractéristiques fondamentales, comme le recours à la négociation.

Le praticien de ces contrats retrouvera donc ses repères comme fil rouge des obligations qui s’imposent désormais à toutes les concessions.

Il n’en reste pas moins que de nombreux points sont précisés, y compris pour les délégation de service public (ci-après DSP), tels que : - le champ d’application ; - les points forts de la passation du contrat ; - les modalités de gestion contractuelle en phase d’exécution.

L’empreinte du droit communautaire marque plus directement ce nouveau droit des concessions : par un nouveau vocabulaire, par un rapprochement avec les marchés publics et par, en filigrane, une conception plus neutre de la concession de service public.

Après bientôt trente de pratique d’influence communautaire et de codification quel nouveau cadre ces textes imposent-ils pour la mise en œuvre d’une DSP ?

Cet ouvrage s’adresse à toute personne qui a déjà mis en œuvre une DSP ou envisage de le faire et souhaite actualiser sa connaissance réglementaire pour leur passation, leur gestion et leurs évolutions.

Préambule

Les nouvelles concessions de service public

Ces modifications sont restées toutefois à mi-chemin : la DSP restait régie par des dispositions spécifiques du CGCT, mais également par la nouvelle ordonnance et son décret d’application.

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La DSP est morte, vive la DSP !

Chapitre I

Le socle historique A-L a loi Sapin et la directive communautaire 93/37 1. A vant la loi Sapin Dans le cadre d’une approche contemporaine, la naissance de la notion de convention de délégation de service public apparaît avec la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dans un contexte où il était urgent de moraliser ou en tout cas d’encadrer la passation de contrats généralement de forte valeur, tout en laissant à l’autorité concédante une grande latitude d’appréciation dans le choix de celui qui gérerait – parfois pour des dizaines d’années – son service public : il fallait concilier la mise en concurrence et la liberté de choix ou l’intuitu personae.

Mais, bien évidemment, cette pratique contractuelle consistant à confier à un tiers, généralement une personne privée, le soin d’investir et/ou de gérer le service public est bien plus ancienne et l’on en trouve de lointains échos avec les concessions de postes à chevaux, de mines ou de constructions de canaux et de chemins de fer. e

On distinguait alors quatre grands types de contrats (qui, bien souvent, n’étaient pas en réalité aussi purs que cela) : - la concession où le concessionnaire avance les frais de premier établissement et exploite à ses risques et périls les ouvrages et le service et se rémunère en percevant des redevances sur les usagers ; - l ’affermage : à la différence de la concession, le fermier ne supporte pas les coûts de premier établissement ou les gros investissements ; - la régie intéressée : la collectivité confie l’exploitation du service à un régisseur, et couvre les coûts d’exploitation, une part des recettes servant à la rémunération du régisseur ; - l a gérance : la collectivité confie le service mais assume les charges et les bénéfices, le gérant ayant droit à une rémunération forfaitaire.

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Sur le plan contractuel, la doctrine juridique a établi dès la fin du xix siècle une catégorisation de ces contrats, selon (déjà) les modalités de financement et de rémunération du cocontractant de l’administration.

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Attention au vocabulaire : on retrouve aujourd’hui l’emploi de ces différentes notions, forgées par la pratique et la doctrine juridique, mais il s’agit souvent d’habitudes de langage. Il faut rappeler que, dorénavant, il existe : les concessions de service, de service public et, en plus, pour les collectivités territoriales, les conventions de délégation de service public.

En 1993, la loi Sapin crée un encadrement de la procédure de passation, mais ne donne pas de définition de la convention de délégation de service public : elle applique un régime, alors qu’en principe, pour déterminer si un régime est applicable, il faut d’abord déterminer la nature du contrat..

Avant 1993, la question était relativement simple en matière de qualification des contrats d’un point de vue pratique : le contrat était ou non un marché public. S’il l’était, il fallait appliquer le Code des marchés publics, sinon, le mode de passation était libre.

À partir de 1993, deux régimes coexistent : MP et DSP. Il faut choisir entre deux modes de passation. Se pose dès lors la question de savoir si le législateur a voulu totalement modifier la répartition des champs d’application respectifs de ces deux notions. Après tout, dès lors que l’objet du contrat était de confier à un tiers la gestion d’un service public, il eut été logique de recourir uniquement à la DSP. Les incertitudes n’ont pas duré très longtemps, puisque la jurisprudence puis la loi sont venues affiner la nouvelle notion… sans vraiment faciliter la distinction entre les deux types de contrats.

2. L a loi Sapin et son interprétation a) L ’apport de la jurisprudence « Préfet des Bouches-du-Rhône » et de la loi Murcef Par un arrêt du 15 avril 1996, « Préfet des Bouches-du-Rhône », le Conseil d’État va indiquer que la qualification de convention de délégation de service public s’applique aux contrats ayant, bien sûr, pour objet la gestion d’un service public, mais également dans lesquels la rémunération du cocontractant est « substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation ».

Cette position sera confirmée par la loi Murcef n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, modifiant l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 : Les nouvelles concessions de service public

Loi Murcef du 11 décembre 2001, modifiant l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. »

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Après plusieurs années de discussions contentieuses, la jurisprudence s’est stabilisée autour de la démonstration de l’existence d’un risque d’exploitation porté par le délégataire (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, req. n° 291794).

Que retenir ?

Une définition historique : la notion de convention de DSP a une naissance chaotique, parcellaire : une pratique bien connue, un complément jurisprudentiel et textuel qui

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porte davantage sur la procédure à mettre en œuvre que sur la notion.

Une définition complexe : la référence à la rémunération du délégataire suppose pour chaque montage contractuel une analyse fine des recettes, de leur circuit, de leur importance et de leur variabilité.

b) L es constantes de la définition de la DSP Au final, à ce stade, une convention de DSP est : - un contrat ; - passé par une personne publique ; - ayant pour objet l’exploitation même d’un service public ; Il convient toujours de vérifier que l’activité est délégable. Certaines missions ne le sont pas : - la surveillance des élèves en matière de restauration scolaire (CE, Avis, 7 octobre

1984) ; - la délivrance d’actes d’urbanisme en matière de concession d’aménagement (CAA Paris, 13 juin 1989, Commune de Bois-d’Arcy). ceci est toujours vrai, même si la loi ELAN n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 permet de confier à des tiers l’analyse des demandes d’urbanisme).

- par lequel le délégataire tire de façon significative sa rémunération.

3. L a procédure de délégation de service public de la loi Sapin

En revanche, certains aspects de la procédure préservent le caractère personnel de la conclusion du contrat : - l’étape essentielle de la négociation, à la condition qu’elle soit menée de façon loyale avec tous les candidats ; - l’existence de critères de choix, mais qui n’ont pas à être hiérarchisés ou pondérés, laissant ainsi une plus grande latitude de choix.

4. U ne prise en compte initialement très partielle de la délégation de service public par le droit communautaire Sur le plan du droit communautaire, la directive 93/37 du 14 juin 1993, modifiant la directive de 1971 sur les marchés de travaux, imposait une nouvelle obligation de publicité concernant les concessions de travaux, c’est-à-dire les conventions dont l’objet est de construire un ouvrage ou un équipement en contrepartie d’un droit d’exploitation de l’ouvrage, assorti ou non d’un prix..

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La procédure de DSP est marquée principalement par un souci de transparence plus que de concurrence au sens strict : cette transparence se concrétise notamment par : - une nécessaire définition du besoin (les caractéristiques essentielles du futur contrat), arrêtée par l’assemblée délibérante de la collectivité ; - le choix de candidats par une commission spécifique ; - un avis de cette commission sur les offres ; - un vote final de l’assemblée délibérante sur le choix du délégataire proposé par l’exécutif, l’assemblée devant être également destinataire de l’avis initial de la commission.

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Cet encadrement a été reconduit par la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.

Ainsi, en partie, une délégation (concernant une concession) pouvait relever en droit interne du droit de la DSP, et en droit communautaire de la réglementation sur les marchés publics.

B - Les réglementations sectorielles On rappellera qu’en marge de la délégation de service public, certaines réglementations spécifiques étaient venues aménager la passation des contrats dans une optique proche de celle des délégations de service public.

1. A u niveau interne Les concessions d’aménagement sont définies par le Code de l’urbanisme comme des conventions confiant à un tiers la réalisation d’une opération d’aménagement, à la condition que le concessionnaire assume un risque d’exploitation. Le régime de passation est propre au Code de l’urbanisme.

Les concessions autoroutières sont définies à l’article 122-4 du Code de la voirie routière. Leur régime de passation répond à la fois à la loi Sapin (concernant les dispositions applicables à l’État) et au Code de la voirie routière.

2. A u niveau communautaire Au niveau communautaire, quelques règles sectorielles définissent à la marge des régimes de passation qui concernent les DSP : tel est le cas notamment dans le transport routier de personnes (règlement de 2007), le transport aérien, le transport maritime (règlement de 2012).

Les concessions de service n’étaient soumises, jusqu’à la directive 2014/23, qu’aux principes de libre circulation des marchandises, de liberté d’établissement et de libre prestation de service, ainsi qu’aux principes qui en découlent comme l’égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence.

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En revanche, aucune règle commune ne définissait précisément la notion et les modalités de mise en concurrence, ce qui pouvait engendrer des interprétations très différentes selon les États.

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