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La réglementation des contrats de concession

La réglementation des contrats de concession Illustré d'exemples pratiques et à jour du nouveau Code de la commande publique, cet ouvrage reprend la réglementation applicable aux contrats de concession pour chacune des étapes nécessaires à leur élaboration. Du choix de la concession comme mode de gestion à l'exécution du contrat, cet ouvrage se veut un véritable guide technique et juridique permettant à toute autorité concédante de mettre en place une concession avec pragmatisme et efficacité, et à tout candidat à une concession de mieux appréhender la procédure de mise en concurrence et les obligations contractuelles auxquelles il serait soumis en tant que concessionnaire. Cet ouvrage se veut un schéma directeur permettant à chaque autorité concédante de choisir le mode contractuel de la concession à l'aide d'une définition juridique précise et d'indicateurs de choix, d'appréhender son montage juridique et d'anticiper tous les problèmes pouvant survenir tant au moment de la passation que lors de son exécution. Il répondra à tous vos besoins juridiques en matière de concessions et vous guidera dans leur mise en place au regard du nouveau Code de la commande publique.

De formation universitaire en droit public, reçue au concours d'attaché territorial en 2003, Lucile Henriques a d'abord travaillé à Var Aménagement Développement (SEM) avant de rejoindre la mairie de Marseille puis celle de La Seyne-sur-Mer. Actuellement directrice de la commande publique à la mairie de Six-Fours-les-Plages et titulaire du grade de directeur territorial, elle travaille dans le domaine des concessions depuis plus de 15 ans. Après des études universitaires, Julien Piasecki s'est tourné vers la profession d'avocat. Il intervient également régulièrement dans la formation des collectivités et des institutionnels aux problématiques liées à la commande publique.

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[Dessin Une : Matthieu Méron] www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1559-1

La réglementation des contrats de concession

Il se différenciera des ouvrages universitaires par son caractère concret et technique, issu de la pratique quotidienne de ses auteurs.

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Lucile Henriques Julien Piasecki


La réglementation des contrats de concession

Lucile Henriques Directrice territoriale Julien Piasecki Docteur en droit public, avocat au barreau de Toulon

CS 70215 - 38501 Voiron Cedex Tél.: 04 76 65 87 17 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr

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Référence DE 846 Mai 2019


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Il est interdit de reproduire intégralement ou partiellement la présente publication sans autorisation du Centre Français d’exploitation du droit de Copie. CFC 20, rue des Grands-Augustins 75006 Paris. Tél. : 01 44 07 47 70

© Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1559-1 ISBN version numérique : 978-2-8186-1560-7 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2019 Dépôt légal à parution


Sommaire Introduction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7

Partie 1 Présentation générale et grands principes des concessions Chapitre I La qualification juridique de l’autorité concédante  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 A - La définition de la concession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 B - Un besoin de l’autorité concédante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15 C - Le droit d’exploiter un ouvrage, éventuellement assorti d’un prix. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16

Chapitre II Les contrats mixtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 A - Les contrats relevant à la fois d’une concession et d’un marché public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17 B - Contrats de la commande publique et autres contrats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.18

Chapitre III Les deux catégories de concessions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.19 A - La concession de travaux (article L.2111-2 du Code de la commande publique). . . . . . . . . . . . . p.19 B - La concession de services (article L.1121-3 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . p.19 C - Les indicateurs de choix de ce mode de gestion. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.21

Partie 2 La pratique de la rédaction du contrat Chapitre I La durée du contrat de concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 A - La règle générale et ses deux hypothèses. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.27 1. Une durée inférieure à cinq ans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Une durée supérieure à cinq ans. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. Domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Réglementation spécifique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Chapitre II La notion de travaux en concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29 A - Les principes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29 B - La répartition des travaux à la charge du concessionnaire et ceux restant à la charge du concédant. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.29 C - Les modalités de contrôle des travaux réalisés par le concessionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.30

Sommaire

La réglementation des contrats de concession

B - Durée limitée pour certaines activités . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.28

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Chapitre III Les biens objet de l’occupation du domaine par le concessionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.31 A - Les biens de retour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.32 B - Les biens de reprise. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33 C - Les biens propres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.33

Chapitre IV Le fonctionnement du service. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 A - Les conditions d’exploitation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.35 B - La redevance et les droits d’entrée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.36 C - Les tarifs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.36

Chapitre V Les contributions financières de la collectivité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 A - La participation financière directe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 B - Les garanties d’emprunt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 C - Le crédit-bail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.40

Chapitre VI Le contrôle de l’autorité concédante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 A - Le rapport du concessionnaire. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 B - Le contrôle contractuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.42 C - Le contrôle du concessionnaire sur les formalités issues du Code du travail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43 D - Les garanties en tant que moyen de contrôle postexécution. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.43

Chapitre VII Les sanctions. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 A - Les sanctions pécuniaires. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.45 B - Les sanctions coercitives. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.46 C - Les sanctions résolutoires : la déchéance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47

Partie 3 La réglementation des contrats de concession

La procédure

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Chapitre I Questions préalables à l’élaboration de la concession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53 A - La définition du besoin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.53 B - Questions préalables – Généralités. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.55 1. La commission de concession (article L.1411-5 du CGCT) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. Les deux catégories de contrats de concession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Les groupements de commandes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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4. L’allotissement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Les autres contrats publics. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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6. Les concessions réservées. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Sommaire


Chapitre II Les documents de la consultation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.59 A - La publicité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60 B - Les délais de réception des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.61 1. Le contenu des candidatures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La présentation des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C - L’analyse des candidatures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.63 D - La vérification de la candidature à l’attributaire pressenti. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64 E - Les délais de remise des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64 F - Les critères de choix des offres. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.64 G - Le traitement des offres « anormales » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66 H - La négociation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.66

Chapitre III La cartographie des procédures de concession. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 A - Le seuil de la procédure applicable. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 B - Procédure sans publicité et sans mise en concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.68 C - La cartographie des procédures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69

Chapitre IV Spécificités préalables en cas de service public ou en fonction du domaine concédé. . . p.70 A - Les spécificités préalables découlant du service public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.70 1. Des consultations préalables en amont de la procédure. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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2. La prise en compte de la spécificité du service public lors de l’analyse des plis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Des règles procédurales particulières en attribution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B - Les spécificités propres au domaine concédé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.71

Chapitre V Procédure restreinte ou procédure ouverte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 A - La procédure restreinte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.73 B - La procédure ouverte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.75

Chapitre VII En synthèse : l’organisation du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.78

Partie 4 Le contrôle du contrat de concession Chapitre I De la passation à l’organisation du contrôle technique, financier et juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . p.85 A - La commission consultative des services publics locaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85 B - L’organisation du contrôle technique, financier et juridique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85

Sommaire

La réglementation des contrats de concession

Chapitre VI L’expiration du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77

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Chapitre II Les modifications du contrat. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88 A - Les clauses contractuelles (article R.3135-1 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88 B - Les travaux ou services supplémentaires devenus nécessaires (article R.3135-2 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88 C - Les circonstances imprévues (article R.3135-5 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.88 D - Substitution d’un nouveau concessionnaire (article R.3135-6 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 E - Modification non substantielle (article R.3135-7 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.89 F - Modification de faible montant (article R.3135-8 du Code de la commande publique) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.90

Chapitre III La communication des données essentielles aux tiers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.91 Chapitre IV Les différents modes de résolution des conflits. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93 A - Les modes alternatifs de règlement des conflits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.93 1. Conciliation et médiation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.93

2. Transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.94

3. Arbitrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.94

B - Les procédures d’urgence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.94 1. Le référé précontractuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.94

2. Le référé contractuel. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.95

C - Les autres recours liés à la passation des contrats de la commande publique. . . . . . . . . . . . . . . . . p.95 p.95

2. Le recours pour excès de pouvoir . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.96

La réglementation des contrats de concession

1. Le recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6

Sommaire


Introduction Dans le cadre de la transposition des directives européennes 2014/24/UE et 2014/25/UE du 26 février 2014, la France a adopté l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 et le décret n° 2016-86 du 1er février 2016. Ces textes sont applicables pour toutes consultations envoyées avant le 1er avril 2019. Le projet de Code de la commande publique a été relancé grâce à la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique dite loi « Sapin II ». L’article 38 de cette loi a autorisé le gouvernement à procéder, par voie d’ordonnance, dans un délai de deux ans, à l’adoption de la partie législative du Code de la commande publique, sans apporter aux règles existantes d’autres modifications que celles rendues nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes, la cohérence rédactionnelle et l’harmonisation de l’état du droit (codification à droit constant). Le nouveau Code de la commande publique a été adopté par l’ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018. Il est applicable au 1er avril 2019. L’article L.3 du nouveau Code de la commande publique énonce les principes fondamentaux de la commande publique (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 du Conseil constitutionnel) – égalité de traitement, liberté d’accès et transparence des procédures. De plus, ce nouveau code ne comprend pas moins de 1 747 articles, répartis dans trois parties : - la première relative aux définitions et champ d’application ; - la deuxième aux marchés publics ; - la troisième aux concessions. Ainsi, l’unité de la commande publique et de ses grands principes est réaffirmée, la summa divisio du droit européen entre marchés publics et concessions est maintenue. Un contrat de concession comprend trois étapes importantes que doit mener l’autorité concédante : - la définition du besoin et la rédaction du contrat ; - la procédure de mise en concurrence et le choix de l’attributaire ; - le suivi du contrat et le contrôle du concessionnaire sur ses obligations nées du contrat. De manière assez complète, le Code de la commande publique reprend désormais ces différentes étapes et la réglementation applicable. Celle-ci se retrouve dans la partie législative et la partie réglementaire du code, décomposée respectivement pour chacune de la manière suivante :

La réglementation des contrats de concession

Titre 3 : CONTRATS DE CONCESSION 3.1 Dispositions générales 3.1.1 Préparation du contrat 3.1.2 Procédures de passation 3.1.3 Exécution Autres contrats de concession 3.2.1 Relations internes aux contrats publics 3.2.2 Contrat de concession conclu par une autorité concédante 3.2.3 Contrat de concession conclu par un pouvoir adjudicateur 3.2.4 Contrat de concession conclu par une entité adjudicatrice 3.2.5 Contrat de concession de défense ou de sécurité

Introduction

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Indépendamment des contrats de concession particuliers régis par le livre II et dénommés « autres contrats de concession », les principales règles applicables du Code de la commande publique figurent aux articles ci-après : Partie législative

concordance de la numérotation des articles ce qui offre de la lisibilité

Partie réglementaire

PRÉPARATION DU CONTRAT DE CONCESSION L.3111-1 à L.3111-2

Définition du besoin

R.3111-1 à R.3111-3

L.3112-1 à L.3112-4

Mutualisation

Pas de dispositions

L.3113-1 à L.3113-3

Réservation

R.3113-1

L.3114-1 à L.3114-10

Contenu du contrat de concession

R.3114-1 à R.3114-5

PROCÉDURE DE PASSATION

L.3120-1 L.3121-1 à L.3121-2

Détermination des règles procédurales applicables

R.3121-1 à R.3121-6

L.3122-1 à L.3122-5

Engagement de la procédure de passation

R.3122-1 à R.3122-18

L.3123-1 à L.3123-21

Phase de candidature

R.3123-1 à R.3123-21

L.3124-1 à L.3124-7

Phase d’offre

R.3124-1 à R.3124-6

L.3125-1 à L.3125-2

Achèvement de la procédure

R.3125-1 à R.3125-7

L.3126-1 à L.3126-3

Règles particulières à la passation de certains contrats de concession

R.3126-1 à R.3126-14

EXÉCUTION DU CONTRAT DE CONCESSION Transparence et rapport d’information de l’autorité concédante

R.3131-1 à R.3131-5

L.3132-1 à L.3132-6

Occupation domaniale et biens de la concession

Pas de dispositions

L.3133-10 à L.3133-14

Exécution financière

R.3133-10 à L.3133-28

L.3134-1 à L.3134-3

Exécution du contrat de concession par des tiers

R.3134-1 à R.3134-4

L.3135-1 à L.3135-2

Modification du contrat de concession

R.3135-1 à R.3135-10

L.3136-1 à L.3136-10

Fin des relations contractuelles

Pas de dispositions

L.3137-1 à L.3137-5

Règlement alternatif des différends

Pas de dispositions

La réglementation des contrats de concession

L.3131-1 à L.3131-5

8

Introduction


La réglementation des contrats de concession

Partie 1 Présentation générale et grands principes des concessions

Partie 1

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L’article L.1121-1 du Code de la commande publique définit un contrat de concession comme un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes, soumises au Code de la commande publique, confient l’exécution de travaux (Code de la commande publique, art. L.1121-2 et L.1121-4) ou la gestion d’un service (Code de la commande publique, art. L.1121-3) à un ou plusieurs opérateurs économiques. Le concessionnaire doit toutefois supporter un risque réel lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service en contrepartie du droit de l’exploiter ou de ce droit assorti d’un prix. L’alinéa 2 de l’article L.1121-1 sus-cité insiste de manière détaillée sur la réalité du risque d’exploitation que doit supporter le ou les concessionnaires. Il existe aussi des contrats de concession de défense ou de sécurité (Code de la commande publique, art. L.1122-1), faisant donc l’objet, eux aussi, d’une définition spéciale.

La réglementation des contrats de concession

Article L.1121-1 du Code de la commande publique Chapitre I : Le contrat de concession Section 1 - Définition (article 5 de l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession) « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.  La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

Partie 1

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Chapitre I La qualification juridique de l’autorité concédante  La notion de « pouvoir adjudicateur » et d’« entité adjudicatrice » désigne tous les acheteurs publics ou privés, soumis aux règles relatives aux marchés publics et aux contrats de concession. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices sont ainsi soumis aux règles du Code de la commande publique. Les pouvoirs adjudicateurs recouvrent trois catégories de personnes : les personnes morales de droit public, les personnes morales de droit privé poursuivant une mission d’intérêt général et financée principalement sur fonds publics et les personnes morales de droit privé dotées de la personnalité juridique constituées par des pouvoirs adjudicateurs dans le but de réaliser certaines activités en commun. Les entités adjudicatrices sont des pouvoirs adjudicateurs exerçant une des activités d’opérateur de réseaux, des entreprises publiques qui exercent une de ces mêmes activités lorsqu’elles ne sont pas des pouvoirs adjudicateurs et des organismes de droit privé qui ne sont ni des pouvoirs adjudicateurs ni des entreprises publiques lorsqu’ils bénéficient de droits spéciaux ou exclusifs ayant pour effet de leur réserver l’exercice d’une des activités d’opérateur de réseaux et d’affecter substantiellement la capacité des autres opérateurs économiques à exercer cette activité (voir article L.1212-1 du Code de la commande publique). Il appartient à l’autorité concédante de définir si elle agit comme pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice lorsqu’elle souhaite avoir recours à un contrat de concession. Ce choix dépend donc exclusivement de sa définition, le juge n’appréciant que l’adéquation de la définition aux faits, par le biais d’une appréciation souveraine. Exemple Ainsi, une métropole qui souhaite passer un contrat de concession pour la gestion d’un complexe aquatique agit comme pouvoir adjudicateur. Si cette même métropole souhaite passer une concession pour fourniture d’eau potable à ses administrés, elle agit comme entité adjudicatrice.

A - La définition de la concession L’article L.1121-1 du Code de la commande publique énonce : Article L.1121-1 du Code de la commande publique « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. (…) »

Les contrats de concession font donc partie des contrats de la commande publique, comme cela ressort du titre préliminaire du Code de la commande publique. Article L.2 du Code de la commande publique « Sont des contrats de la commande publique les contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. Les contrats de la commande publique sont les marchés publics et les concessions définis au livre Ier de la première partie, quelle que soit leur dénomination. Ils sont régis par le présent code et, le cas échéant, par des dispositions particulières. »

Depuis la réforme de la commande publique de 2016, le critère du « transfert du risque d’exploitation » constitue le critère de distinction entre les marchés publics et les concessions.

Partie 1

La réglementation des contrats de concession

Il s’agit donc d’un contrat qui répond à un besoin dont la rémunération consiste dans le droit d’exploiter un ouvrage (avec éventuellement un prix payé par l’autorité concédante).

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L’article L.1121-1 du Code de la commande publique dispose notamment : Article L.1121-1 du Code de la commande publique « (…) La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

La qualification de concession nécessite un transfert de risque et, notamment, la rémunération du concessionnaire doit être liée aux résultats de l’exploitation de l’ouvrage ou du service. Le transfert de risque constitue donc le critère de distinction entre un marché public et un contrat de concession. Schéma de réflexion

Contrats répondant aux besoins de l’acheteur

Exploitation aux risques de la personne publique

MARCHÉ PUBLIC

Exploitation aux risques du titulaire

CONCESSION

Le contrat doit faire peser sur le cocontractant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice une part du risque lié à l’exploitation (CE, 7 novembre 2008, Département de la Vendée, n° 291794). Ainsi, si l’acheteur continue à supporter l’intégralité du risque, en n’exposant pas le prestataire aux aléas du marché, l’opération constitue un marché public. Lors de la définition des besoins et du calcul de la valeur estimée du contrat, il convient d’établir un bilan prévisionnel de l’activité avec les recettes attendues, les investissements et les charges de fonctionnement. Il conviendra également de faire ressortir clairement les risques qui seront supportés par le titulaire, notamment sur les postes variables au regard des coûts fixes, en prenant en compte les indices suivants : - répartition des investissements entre la personne publique ou le délégataire ; - variabilité du nombre d’usagers (notion d’usagers captifs) ; - risques sur les charges de fonctionnement (exemple des piscines) ; - participation publique sur le fonctionnement.

La réglementation des contrats de concession

Pendant la procédure et notamment les négociations, la personne publique devra être particulièrement vigilante sur le fait de ne pas négocier sur la prise en charge du risque par le titulaire.

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Le juge administratif reste vigilant lors de l’analyse des éléments d’une concession. Il n’hésitera à requalifier une concession s’il constate que la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché rendant de facto la notion de risque comme un critère déterminant de toute qualification juridique de ce type de contrat. Il faudra donc que la personne publique soit attentive à sa définition et aux éléments permettant de qualifier juridiquement le transfert du risque sur le délégataire. Requalification en marché public pour absence de risque : CE, 24 mai 2017, n° 407213 « Considérant qu’il résulte de l’instruction que la convention litigieuse, dénommée « concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale » (…) et celui-ci (le concessionnaire) « perçoit auprès des usagers un prix » ; que les stipulations de l’article 37 relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle (…), ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune ; que, compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés

Partie 1


et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; qu’eu égard à l’existence d’un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de l’article 12.2 de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; qu’en outre, compte tenu de l’objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d’usagers n’est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l’exécution de la convention ; qu’enfin, la commune de Saint-Benoît ne fournit aucun élément permettant d’évaluer le risque découlant des impayés ; que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ; qu’il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, et donc d’une délégation de service public, mais celui d’un marché public ; » Validation de la concession sur la notion de risque : CE, 25 mai 2018, Sté Philippe Védiaud Publicité, req. n° 416825 « Considérant qu’il résulte de l’instruction que le contrat litigieux, (…), ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu’il suit de là que ce contrat, dont l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public »

B - Un besoin de l’autorité concédante

Conseil d’État, 21 février 2011, Société Ophrys, req. n° 337349 « Sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi ; Considérant qu’aux termes de l’article R.611-8 du Code de justice administrative : « Lorsqu’il apparaît au vu de la requête que la solution de l’affaire est d’ores et déjà certaine, le président du tribunal administratif ou le président de la formation de jugement ou, à la cour administrative d’appel, le président de la chambre ou, au Conseil d’État, le président de la sous-section peut décider qu’il n’y a pas lieu à instruction » ; Considérant que le litige opposant la SOCIÉTÉ OPHRYS au syndicat pour la valorisation et le traitement des déchets ménagers et assimilés du Puy-de-Dôme (VALTOM) porte sur la question de savoir si la compétence en matière de traitement des déchets ménagers a été immédiatement transférée à l’établissement public de coopération intercommunale et si, dans l’hypothèse d’une annulation de la délibération contestée, il y a lieu notamment d’enjoindre la résiliation de la convention entre la COMMUNAUTÉ D’AGGLOMÉRATION CLERMONTCOMMUNAUTÉ et la SOCIÉTÉ OPHRYS ; qu’eu égard à la nature du débat d’appel et à l’argumentation de l’appel présenté par la SOCIÉTÉ OPHRYS, le président de la 4e chambre de la cour administrative de Lyon a méconnu les dispositions de l’article R.611-8 du Code de justice administrative en décidant par ordonnance du 12 décembre 2009 qu’il n’y avait pas lieu à instruction ; qu’ainsi l’arrêt attaqué a été rendu au terme d’une procédure irrégulière ; que, par suite, la SOCIÉTÉ OPHRYS est fondée à en demander l’annulation en tant qu’il a rejeté ses requêtes d’appel ; Considérant qu’il y a lieu, dans les circonstances de l’espèce, de régler l’affaire au fond en application des dispositions de l’article L.821-2 du Code de justice administrative et de statuer sur les requêtes de la SOCIÉTÉ OPHRYS devant la cour administrative d’appel de Lyon ; Sur la légalité de la délibération du 29 février 2008 : Considérant, en premier lieu, que, d’une part, il résulte des dispositions précitées de l’article L.2224-13 du Code général des collectivités territoriales que dès lors qu’une collectivité a transféré ses compétences en matière de traitement, de transport, de tri et de stockage des déchets ménagers et assimilés, elle ne peut plus exercer directement les attributions dont l’exercice est ainsi immédiatement dévolu à la personne publique bénéficiaire de ce transfert et que, d’autre part, l’existence d’une phase transitoire, prévue à l’article 2 du statut du VALTOM, prévoyant que la COMMUNAUTÉ D’AGGLOMÉRATION reste gestionnaire du centre d’enfouissement technique du Puy Long dont elle est propriétaire, n’a pas eu pour effet de conserver à la communauté la compétence pour étendre les capacités de traitement de ce centre, compétence exclusivement dévolue au VALTOM ; Considérant, en deuxième lieu, qu’il ressort des pièces du dossier que la délégation de service public autorisée par la délibération litigieuse avait pour objet d’augmenter significativement la quantité de déchets pouvant être traités par le centre de stockage de déchets ultimes de Puy Long, qu’elle comportait la création d’une nouvelle capacité de stockage et modifiait les techniques d’exploitation de cette unité ; que, dans ces conditions, le contrat en cause ne pouvait être assimilé à la gestion des capacités existantes prévue par l’article 2 des statuts du VALTOM autorisant les collectivités adhérentes à gérer leurs propres installations durant la phase transitoire précédant la mise en service industrielle des nouvelles unités de traitement ; Considérant qu’il résulte de ce qui précède que la SOCIÉTÉ OPHRYS n’est pas fondée à soutenir que le tribunal administratif de Clermont-Ferrand a, dans ses jugements du 10 juillet 2009, retenu à (…) ; »

Partie 1

La réglementation des contrats de concession

Il est très important de vérifier si l’objet du contrat entre bien dans le champ de compétence de l’autorité concédante. Dans le cas précis des délégations de service public, ce dernier doit relever de la compétence de l’autorité concédante.

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C - Le droit d’exploiter un ouvrage, éventuellement assorti d’un prix L’exploitation d’un ouvrage moyennant un prix, une redevance, le versement d’une somme d’argent est un des critères déterminants de la concession. Il n’existe pas de concession sans droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, comme cela ressort clairement du nouveau Code de la commande publique, sans contrepartie financière. Article L.1121-1 du Code de la commande publique « Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés. »

Les concessions peuvent prévoir une rémunération mixte composée de redevances payées par les usagers et de sommes versées par la personne publique concédante. Il peut s’agir d’un prix lorsqu’une prestation est identifiée, de participations pour contrainte de service public, subventions ou autres sources de financement. En aucun cas, cette source de financement ne devra constituer une garantie d’équilibre financier au bénéfice du concessionnaire, au risque d’entraîner une requalification en marché public. Aucun texte ne fixe de limite chiffrée au-delà de laquelle l’importance de la participation financière du concédant remettrait en cause la qualification de concession.

La réglementation des contrats de concession

L’appréciation du critère de la rémunération doit s’effectuer au cas par cas, en fonction des circonstances de fait propres à chaque espèce, et notamment de l’économie de la convention, avec une lecture de l’article L.1121-1 laissant à penser que le prix ne doit revêtir qu’un caractère accessoire.

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Partie 1

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