Extrait Droit des marchés publics

DMP-CPS

Olivier Guézou

III.431

III.431

LA PASSATION DES MARCHÉS PUBLICS LE CHOIX

Typologie des critères de choix

MOTS CLÉS

Accessibilité – Apprentissage – Approvisionnements directs de produits de l’agriculture – Assistance – Biodiversité – Bien-être animal – Caractère innovant – Caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles – Caractéristiques opérationnelles – Conditions de livraison – Conditions de production et de commercialisation – Coût – Coût du cycle de vie – Critères – Délais d’exécution – Diversité – Innovation – Insertion professionnelle des publics en difficulté – Interopérabilité – Méthodes de notations – Performances – Prix – Protection de l’environnement – Qualifications et expérience du personnel – Qualité – Rémunération équitable des producteurs – Sécurité des approvisionnements – Service après-vente – Sous-critère – Valeur technique

CE QU’IL FAUT RETENIR

L’offre économiquement la plus avantageuse est identifiée en utilisant soit un critère unique qui doit être le prix ou le coût (voir Point-clé III.431.1), soit une pluralité de critères qui sont alors le prix ou le coût et un ou plusieurs autres critères (voir Point-clé III.431.2).

■ La question de l’intégration de considérations environnementales et/ou sociales dans l’attribution des marchés publics mérite une place à part en raison de son importance pratique mais aussi parce qu’audelà des critères de choix, elle peut concerner également la définition des besoins et les conditions d’exécution du contrat (voir Point-clé III.432.0).

TEXTES CODIFIÉS TEXTES NON CODIFIÉS

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Code des marchés publics 2006 – Art. 53

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Droit de l’Union européenne

Directive n° 2009/81/CE du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives nos 2004/17/CE et 2004/18/CE ■

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Directive n° 2014/23/UE du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

Directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive n° 2004/18/CE ■

■ Directive n° 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive n° 2004/17/CE ■

Droit français

Décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 modifiant certaines dispositions applicables aux marchés et contrats relevant de la commande publique

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Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire

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Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

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Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics

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Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité

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Prix, coût et cycle de vie

Prix ou coût, critère minimum

■ Situation antérieure

Le prix était parfois un critère parmi d’autres, parfois le seul critère utilisé. ` Prix et choix sur plusieurs critères

Dans le code ante 2001, le prix faisait partie de la liste des critères – prix des prestations, coût d’utilisation, valeur technique et délai d’exécution – qui devaient obligatoirement être utilisés pour déterminer l’offre la plus intéressante.

Puis, dans les codes 2001, 2004 et 2006, la liste des critères mentionnés par les textes n’était plus qu’indicative et si le prix en faisait partie, il n’était donc pas un critère obligatoire.

Remarque Sous l’empire des codes 2001, 2004 et 2006, en cas de choix fondé sur plusieurs critères, les acheteurs n’étaient donc pas obligés d’intégrer dans la liste des critères qu’ils utilisaient celui du prix (sur le caractère indicatif de la liste de critères, voir Point-clé III.430.1, spéc.

2). En effet, « ces dispositions [article 53-II du code 2004] imposent, lorsque l’objet du marché conduit à n’appliquer qu’un seul critère, de retenir celui du prix des prestations, elles n’ont ni pour objet ni pour effet de rendre obligatoire ce critère lorsque la personne publique adopte plusieurs critères d’attribution du marché dans la mesure où les critères retenus, eu égard à l’objet du marché, permettent de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse » (cf. CE 28 avril 2006, Commune de Toulouse, req. n° 280197, Tables du Lebon ; concl. D. Casas, BJCP septembre 2006, p. 268 ; CP-ACCP n° 56, juin 2006, L. Renouard ; Contrats et marchés publics, juin 2006, p. 15, comm. G. Eckert). Toutefois, si le critère du prix n’était pas juridiquement obligatoire, il l’était « pratiquement » et la nécessité de choisir l’offre économiquement la plus avantageuse imposait le plus souvent d’utiliser, parmi un certain nombre de critères, celui du prix.

` Prix seul

Le code 2004 a en quelque sorte réhabilité le choix du moinsdisant en disposant dans son article 53 : « Si, compte tenu de l’objet du marché, la personne publique ne retient qu’un seul critère, ce critère doit être le prix ». Le code 2006 a repris la même idée avec une formulation différente mais tout à fait équivalente (« Pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde : […] 2° Soit, compte tenu de l’objet du marché, sur un seul critère, qui est celui du prix »).

Les codes 2004 et 2006 reconnaissaient ainsi — ce que ne faisaient pas leurs prédécesseurs — la singularité du critère du prix.

Toutefois, encore fallait-il que l’utilisation du critère unique du prix soit justifiée par l’objet du marché. Concrètement, l’utilisation du seul critère du prix pouvait être justifiée par le fait que toutes les entreprises étaient susceptibles de pro-

poser, du fait de l’objet du marché, des prestations identiques (y compris quant aux délais de livraison, à leur valeur technique…) ou en tout cas pour lesquelles les habituels critères de choix sont indifférents (parce qu’il n’y a pas de risque s’agissant de la qualité de la prestation par exemple). En pratique, tel était le cas, pour des fournitures standardisées ou des services courants.

Au contraire, la « complexité » de l’objet du contrat imposait de retenir plusieurs critères de choix (cf. CE 6 avril 2007, Département de l’Isère, req. n° 298584, ci-dessous).

Jurisprudence CJCE 7 octobre 2004, aff. C-247/02, Sintesi SpA c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Rec. p. I-9215 ; Contrats et marchés publics, novembre 2004, p. 13, W. Zimmer ; pts 40 et s. : « La fixation par le législateur national, de manière abstraite et générale, d’un critère unique d’attribution des marchés publics de travaux prive les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de prendre en considération la nature et les spécificités de tels marchés, pris isolément, en choisissant pour chacun d’eux le critère le plus apte à assurer la libre concurrence et à garantir ainsi que la meilleure offre sera retenue. Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi a précisément mis en évidence la complexité, sur le plan technique, de l’ouvrage à réaliser et, partant, le pouvoir adjudicateur aurait pu utilement tenir compte de cette complexité en choisissant des critères d’attribution du marché objectifs, tels que ceux énumérés, à titre d’exemple, à l’article 30, paragraphe 1, sous b), de la directive. Il résulte des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de répondre aux questions posées que l’article 30, paragraphe 1, de la directive doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui, en vue de l’attribution de marchés publics de travaux à l’issue de procédures d’appels d’offres ouverts ou restreints, impose, de manière abstraite et générale, aux pouvoirs adjudicateurs de recourir au seul critère du prix le plus bas. » CE 6 avril 2007, Département de l’Isère, req. n° 298584, Tables du Lebon, concl. Boulouis, BJCP n° 53 2007, p. 293 ; CP-ACCP mai 2007, p. 65, M. Heintz ; Contrats et marchés publics 2007, comm.

171, J.-P. Pietri : les travaux « comprenaient la construction d’un barreau de liaison, d’un carrefour giratoire et d’un ouvrage d’assainissement ; que compte tenu de la complexité de ces travaux, souverainement appréciée par le juge des référés, celui-ci a pu en déduire, sans commettre d’erreur de droit, que le département avait méconnu les dispositions de l’article 53 du code des marchés publics, et ainsi ses obligations de mise en concurrence, en retenant le seul critère du prix pour apprécier l’offre économiquement la plus avantageuse ».

CE 10 juillet 2009, Département de l’Aisne, req. n° 324156, Tables du Lebon ; Contrats et marchés publics 2009, comm. 270, G. Eckert ; RLCT octobre 2009, p. 30, J.-M. Glatt ; Gazette Palais 4 décembre 2009, p. 36, M. Séno.

■ Réforme 2015/2016 : le prix ou le coût, plus petit commun dénominateur des critères de choix

Depuis la réforme 2015/2016 du droit de la commande publique (voir remarque ci-dessous), que le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse repose sur un critère unique ou sur une pluralité de critères, le critère du prix ou du coût doit toujours être utilisé :

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susvisée et le présent décret entrent en vigueur le 1er avril 2016 », étant entendu que le décret « s’applique aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter de sa date d’entrée en vigueur [soit le 1er avril 2016] ». En outre, la même disposition précise que le décret n’est pas applicable aux « marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique lorsque la procédure en vue de la passation de cet accord-cadre ou de la mise en place de ce système d’acquisition dynamique a été engagée avant cette date ». Voir aussi l’article 103 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 : « I. – La présente ordonnance entre en vigueur à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016. II. – Sous réserve de son entrée en vigueur dans les conditions prévues au I, la présente ordonnance s’applique aux marchés publics ainsi qu’aux contrats qui relèvent de cette ordonnance pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à compter du 1er janvier 2016 ».

– en effet, en cas de critère unique, ce dernier doit être « le prix, à condition que le marché public ait pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre » ou « le coût, déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie au sens de l’article 63 » (article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Remarque La réforme du droit de la commande publique de 2015/2016 conserve sur ce point la logique antérieure puisque le prix ne peut être utilisé comme critère unique que si le « marché a pour seul objet l’achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d’un opérateur économique à l’autre » (article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

– et en cas de choix fondé sur une pluralité de critères, doivent être utilisés « le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères » (article 62 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016).

Le critère du prix ou du coût est devenu le plus petit commun dénominateur des critères de choix. La logique économique de l’acte d’achat est ainsi soulignée à nouveau par la réforme du droit de la commande publique, ce que montrent déjà la terminologie utilisée (par ex. les termes « acheteurs » ou « commande publique ») ou la rénovation des relations avec les opérateurs économiques (renforcement du dialogue, extension de la négociation, etc.).

Remarque En cas de dialogue compétitif et pour les partenariats d’innovation, l’offre économiquement la plus avantageuse est nécessairement identifiée sur la base d’une pluralité de critères (article 62-III du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Il est vrai que le critère unique du prix ou du coût n’est pas adapté à ce type de procédure.

Texte officiel

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Critère du prix

La place du prix parmi les critères de choix a évolué au fil du temps : critère exclusif dans une procédure d’adjudication tombée en désuétude avant d’avoir été abandonnée par les textes, critère apparemment banalisé dans une procédure d’appel d’offres reposant sur le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse, mais critère qui est comme réhabilité et dont la prééminence peut à nouveau être admise jusqu’à en faire, sous conditions, le critère exclusif du choix.

En caricaturant à peine, il est tentant de dire qu’à la dictature du moins-disant a succédé celle du mieux-disant, et que désormais, le balancier trouvant toujours en fin de compte son équilibre, les deux notions coexistent voire se rejoignent puisqu’il est admis en droit interne que la meilleure offre peut l’être surtout et même seulement parce qu’elle est la moins-disante.

Remarque

Dans les développements qui suivent, afin de simplifier la lecture, les principaux textes de la réforme du droit de la commande publique seront cités de manière allégée : ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 et directives n° 2014/24 et n° 2014/25.

– Références – droit de l’UE : Directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive n° 2004/18/CE, JOUE 28 mars 2014, L94/65 ; Directive n° 2014/25/UE du 26 février 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive n° 2004/17/CE, JOUE 28 mars 2014, L94/243.

– Références – droit interne : Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, JORF 24 juillet 2015, p. 12602, texte n° 38 – Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, JORF 27 mars 2016, texte n° 28 – Décret n° 2016-361 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics de défense ou de sécurité, JORF 27 mars 2016, texte n° 29.

– Entrée en vigueur : l’article 188 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 précise que « l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015

Le même équilibre symbolique apparaît à l’observation du rang du critère « prix » dans les codes successifs : au 1er rang dans le code ante 2001, au dernier dans les codes 2001 et 2004, et au second rang, après la qualité, dans le code 2006, et à nouveau à la place d’honneur dans le décret 2016-360.

Cet équilibre est une bonne chose car il permet de tenir compte de la richesse de la problématique posée par le critère du prix.

■ Critère naturel

Le prix est consubstantiel aux notions de marché (qu’il s’agisse du contrat des affaires ou du marché économique de référence, lieu abstrait de rencontre de l’offre et de la demande) et de concurrence (et notamment parce que la concurrence s’exerce par et pour les prix). Il entretient également une relation particulière avec la notion de contrats conclus à titre onéreux, et en fin de compte, avec la notion de « contrats de la commande publique » (sur cette relation, voir O. Guézou, Introduction générale, in Traité de conten-

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tieux de la commande publique, Éditions du Moniteur, octobre 2015, p. 662).

Remarque – Le lien entre concurrence et prix explique en partie l’hostilité des juges de la concurrence, tant nationaux qu’européens, à toute détermination d’un prix minimal. Le juge administratif condamne également l’établissement d’un tel prix (cf. CE 23 octobre 1958, Gamberini, Lebon p. 496 : l’établissement d’un prix minimal en matière d’adjudication est illégal. Ce principe est également applicable en matière d’appel d’offres). En revanche, l’acheteur peut, éventuellement, se fixer un prix maximal ou prix plafond. Mais ce prix plafond ne doit pas être irréaliste, à défaut de quoi la déclaration de procédure infructueuse pour conclure ensuite un marché négocié serait irrégulière. Qui plus est, en imposant un prix plafond qui serait trop faible, l’acheteur pourrait contraindre les prestataires à proposer des procédés de mauvaise qualité, ce qui atténuerait ultérieurement la responsabilité du titulaire du marché pour mauvaise exécution de la prestation (cf. CE 6 juillet 1992, OPHLM de la ville de Metz, req. n° 56061). Il est donc préférable que ne soit fixé qu’un prix estimatif non contraignant pour l’acheteur.

– L’importance du prix dans l’engagement impose que « le prix ou ses modalités de fixation et, le cas échéant, ses modalités d’évolution » soient définies par le marché public « dans les conditions et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire » (cf. article 39 de l’ordonnance 2015-899). Cet encadrement apparait dans les articles 17 à 19 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 (qui reprennent très largement les mêmes articles du code des marchés publics 2006 – sur l’établissement du prix, les formes de prix et ses modifications, voir respectivement les Points-clés V.100.0, V.130.0 et V.140.0).

– En cas de recours à une pluralité de critères, l’acheteur n’est pas tenu de faire du prix le critère ayant la pondération la plus importance (cf. CAA Bordeaux 14 octobre 2014, Commune de Roquefortsur-Soulzon, req. n° 13BX01585, inédit au Lebon : « il ne résulte pas de l’instruction qu’en pondérant les critères de la valeur technique de l’offre, le prix et la durée d’exécution, respectivement à 50, 35 et 15 %, le règlement de consultation aurait donné une place trop importante au critère de la valeur technique de l’offre »).

■ Critère tentant

Le critère du prix présente, au moins en apparence, de nombreuses vertus. Facile d’utilisation, il permettrait aisément de justifier l’objectivité de ses choix face à l’assemblée délibérante, à la population et aux autorités de contrôle. Il rassure les décideurs publics quant aux risques contentieux devant les juridictions administratives, pénales ou financières. Il est d’un maniement plus aisé qu’une approche multicritère, qui implique un investissement matériel et humain excédant parfois les possibilités des acheteurs ou nettement déséquilibré au regard du faible montant du marché (par exemple, pour les marchés passés selon la procédure adaptée). Et évidemment, en période de disette budgétaire, le prix semble un critère légitime voire en pratique incontournable. Dès lors, il n’est guère étonnant que la pratique fasse au critère du prix une place de choix.

■ Critère souvent insuffisant et/ou dangereux

Paradoxalement, l’utilisation du seul critère du prix ne garantit pas que le choix se portera nécessairement sur l’offre moins-disante. En effet, l’offre présentant le prix le plus bas n’est pas toujours celle qui est globalement et en fin de compte la moins onéreuse. Une offre moins-disante au regard du prix seul ne le sera pas nécessairement au regard du coût total (intégrant notamment le coût d’utilisation – voir ci-dessous).

En outre, l’économie des deniers publics doit être appréhendée de manière globale, en tenant compte du bon usage de ces deniers (de leur meilleur usage possible) et ne peut donc reposer sur une analyse purement mathématique à laquelle conduit l’utilisation du seul critère du prix. Il peut être plus rationnel économiquement de retenir une offre plus élevée, par exemple parce son rapport qualité/prix est en réalité plus avantageux.

Jurisprudence CJCE 7 octobre 2004, aff. C-247/02, Sintesi SpA c/ Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, Rec. p. I-9215 ; Contrats et marchés publics, novembre 2004, p. 13, W. Zimmer ; pts 40 et s. : « La fixation par le législateur national, de manière abstraite et générale, d’un critère unique d’attribution des marchés publics de travaux prive les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de prendre en considération la nature et les spécificités de tels marchés, pris isolément, en choisissant pour chacun d’eux le critère le plus apte à assurer la libre concurrence et à garantir ainsi que la meilleure offre sera retenue. Dans l’affaire au principal, la juridiction de renvoi a précisément mis en évidence la complexité, sur le plan technique, de l’ouvrage à réaliser et, partant, le pouvoir adjudicateur aurait pu utilement tenir compte de cette complexité en choisissant des critères d’attribution du marché objectifs, tels que ceux énumérés, à titre d’exemple, à l’article 30, paragraphe 1, sous b), de la directive. Il résulte des considérations qui précèdent qu’il y a lieu de répondre aux questions posées que l’article 30, paragraphe 1, de la directive doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation nationale qui, en vue de l’attribution de marchés publics de travaux à l’issue de procédures d’appels d’offres ouverts ou restreints, impose, de manière abstraite et générale, aux pouvoirs adjudicateurs de recourir au seul critère du prix le plus bas ».

Les pouvoirs publics ont mené une politique en faveur du mieux-disant, l’opposant au choix du moins-disant (alors que l’opposition est souvent assez théorique, voir ci-dessous). Le mouvement, qui est général, apparaît très nettement dans la circulaire du 25 septembre 1991 (relative à la détermination de l’offre la plus intéressante, MTP 4 octobre 1991, suppl. TO p. 330) et à partir du code des marchés publics 2001 (abandon de la procédure, déjà largement tombée en désuétude, de l’adjudication ou place symbolique du prix en dernière position dans la liste des critères de choix).

Doctrine administrative Circulaire prônant la désignation multicritère du mieux-disant (circulaire du 25 septembre 1991 du ministre des Finances et de l’Intérieur, relative à la détermination de l’offre la plus intéressante, MTP 4 octobre 1991, suppl. TO p. 330 ; MP 1991, n° 260, p. 16).

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