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IV.127 MOTS CLÉS

CE QU’IL FAUT RETENIR

DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS

Modifications du contrat pendant l’exécution (régime 2016) Modification du marché – Avenant – Décision de poursuivre – Pouvoir de modification unilatérale La transposition de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 entraîne, du point de vue des modifications du contrat, une perte de pertinence des distinctions antérieures ancrées dans l’histoire, et notamment de la distinction entre avenants et pouvoir de modification unilatérale, la poursuite du contrat représentant d’une certaine manière une formulation intermédiaire. Les cas de modifications autorisées sont régies selon une logique fondée sur la sauvegarde du principe de mise en concurrence, ce qui amène d’ailleurs l’inclusion des cessions de contrats dans la catégorie des modifications (elle reste cependant traitée à part dans le Point-clé IV.130.0). ■ Pour autant, il est prématuré de supposer que les grandes catégories antérieures de modifications du contrat disparaissent. Licite ou illicite, la modification du marché ne se décidera pas de la même manière selon que le titulaire y consent ou non. ■ Aussi, après un historique (pour l’exposé détaillé du droit antérieur, restant en vigueur pour les anciens contrats, voir les Points-clés IV.120.0 et IV.125.0 et leurs bibliographies), seront analysées les règles communes à toutes les modifications, imposées par le jurislateur européen, puis les règles propres aux trois classiques grandes catégories de modifications, ces catégories restant d’origine interne. ■ Quant aux particularités de la directive n° 2014/25/UE relative aux marchés des entités adjudicatrices, et leurs mesures d’application elles ne sont pas abordées dans le présente dossier. ■

TEXTES CODIFIÉS

TEXTES NON CODIFIÉS

Néant Directive n° 2014/24/UE du Parlement Européen et du conseil du 26 février 2014

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, article 65

Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, articles 139 et 140

IV.127.1

Historique et problématiques 1

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Problématiques de consentement

■ Primauté historique

Jusqu’au décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992, la seule problématique était celle du consentement du titulaire du marché à la modification. On se bornait à distinguer les modifications résultant d’avenants consentis par l’entreprise d’avec celles résultant de l’exercice du pouvoir de modification unilatérale. Emprunté au droit des concessions où il apparaît en 1902 (cf. CE 10 janvier 1902, compagnie du Gaz de Deville-lès-Rouen Lebon p. 5), ce second procédé était cependant en pratique marginal.

Bibliographie Jean-Marc Peyrical, « Marchés publics La fin des avenants ? », MTP 13 mai 2016 p. 86 – Hélène Hoepffner, « La modification des contrats », RFDA 2016 p. 280 – Arnaud Latrèche, « Modification des marchés publics : entre conditions restrictives et liberté relative », Contrats publics – Le Moniteur, 166/2016 p. 64 – Florian Linditch, « Le nouveau droit des marchés, pas à pas, des avenants aux modifications en cour d’exécution », JCP A 2016 n° 2186.

Bouleverser l’économie du contrat par un avenant était parfaitement concevable sans commettre d’irrégularité (CE 1er avril 1998, Coenon, req. n° 150702, Lebon tables p. 1019 ; BJCP 1998/1, p. 101) encore que les juridictions du fond ignorassent parfois la jurisprudence du Conseil d’État. Et si la notion de bouleversement figurait déjà dans le droit jurisprudentiel, c’était comme garantie donnée à l’entreprise,

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une limite au pouvoir de modification unilatérale, non une limite à liberté de passer des avenants. Le juge se bornait à exiger que la modification unilatérale soit décidée dans l’intérêt général ou l’intérêt public (cf. CE 11 juillet 1941, Hôpital-hospice de Chauny, Lebon p. 129 ; inédit sur légifrance – CE 17 février 1974, Ministre des Transports c/ Broch, req. n° 87063, Lebon p. 155). Le contrôle d’ailleurs théorique, faute à l’époque de procédure idoine. En réalité, seule l’indemnisation de l’entreprise dont le marché était modifié présentait une réelle importance. ` Distinctions

La distinction entre modifications par avenant et modification unilatérale était fondamentale, et reste importante. Mais on trouvait déjà des mécanismes intermédiaires combinant un consentement par avance de l’entreprise à des modifications ultérieures mesurées, comme le régime des décisions de poursuivre et celui de l’indemnisation des variations de quantités. ` Cas des marchés de maîtrise d’œuvre

Enfin, les principes particuliers aux marchés de maîtrise d’œuvre, régis par la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée) obéissent à un régime particulier des modifications du marché répercutant celles qui affectent l’ouvrage en construction.

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Problématiques de mise en concurrence

pénal des marchés publics », chron. 4, pt 19 ; également publié dans Dr. pénal, 2007 chron. n° 4) prévu par l’article 432-14 du code pénal. ■ Développement du concept de bouleversement

On a vu que le concept de bouleversement a été forgé par la jurisprudence historique empruntant au droit concessionnaire pour limiter le pouvoir de modification unilatérale, avant que le pouvoir réglementaire se l’approprie pour cantonner les avenants et les décisions de poursuivre. ` Finalité du concept de bouleversement

La notion avait acquis des finalités quasiment contradictoires : limite du pouvoir administratif spécial de modification unilatérale pour concilier le principe de mutabilité des contrats administratifs et la loi des parties mais aussi limitation de la liberté contractuelle dans le but d’éviter les atteintes à la concurrence. Néanmoins, selon un commissaire du gouvernement, le contenu de la notion de sujétions, et donc celui de bouleversement, était le même qu’il s’agisse d’apprécier la responsabilité ou la légalité d’un avenant (cf. CE 30 juillet 2003, commune de Lens, req. n° 223445, Lebon tables p. 862-960-962 ; AJDA 2003 p. 1727, note Jean-David Dreyfus ; Contrats et marchés publics 2003 n° 172 note J.-P. Piétri ; CP-ACCP 27/2003 p. 12 ; BJCP 31/2003 p. 462 concl. Denis Piveteau, obs. Ch. M. ; Dr. adm. 2003 n° 236 note Alain Ménéménis ; JCP A 2003 n° 1961 note Florian Linditch ; MTP 28 novembre 2003 p. 89 et TO p. 325). Il n’est pas certain que le Conseil d’État ait suivi son commissaire sur ce point, désormais sans intérêt. ` Notion de nouveau marché

■ Irruption des considérations concurrentielles

Le décret n° 92-1310 du 15 décembre 1992 mit une condition de non bouleversement à la modification du marché par avenant et a interdit également d’en changer l’objet. Depuis ce texte, seules les sujétions imprévues ne résultant pas du fait des parties autorisent un bouleversement par avenant, tandis que rien n’interdisait au maître d’ouvrage de procéder à une modification bouleversante du marché, puisque seule l’entreprise concernée pouvait s’en plaindre. Le décret n° 2008-1355 du 19 décembre 2008 modifiant l’article 20 du code des marchés publics précisa plus tard que les avenants et décisions de poursuivre consécutifs à des sujétions techniques imprévues peuvent intervenir « quel que soit le montant de la modification en résultant ». Quant au pouvoir de modification unilatérale stricto sensu, il a toujours été ignoré des auteurs du code des marchés publics. Il est vrai que son exercice est rare. ` Droit pénal

Le droit pénal s’en est mêlé, le fait de passer un avenant bouleversant l’économie du marché pouvant désormais tomber sous le coup du délit de favoritisme (cf. Cass. crim. 27 septembre 2006, n° 06-81300, inédit au bulletin ; Contrats et marchés publics 2007, in Florian Linditch, « Un an de droit

Sans doute sous l’influence de la notion de marché complémentaire d’origine européenne, le concept de nouveau marché permit le contrôle des avenants et des décisions de poursuivre. La clef du droit positif était donc la distinction entre la modification des obligations, permise sous certaines conditions de fond et de forme, et l’introduction de prestations dissociables, c’est-à-dire le nouveau marché « déguisé » en avenant, toujours prohibée (cf. CE 28 juillet 1995, Préfet Région ˆIle-de-France c/ société de gérance Jeanne d’Arc, req. n° 143438, Lebon p. 321 ; JCP 1996 II 22577 ; RDP 1996, p. 569, concl. M. Fratacci). ` Faible rôle du critère du montant

Contrairement à une croyance répandue, favorisée par des règles de procédure administrative impliquant parfois l’avis de la commission d’appel d’offres pour les avenants d’un certain montant, le Conseil d’État ne requalifiait pas systématiquement en marché un avenant du seul fait que son montant était important (cf. CE 29 juillet 1994, Communauté urbaine de Lyon, req. n° 118953, Lebon tables p. 1033 ; Dr. adm. 1994, n° 585 ; MP 1996, n° 290, p. 23 – CE 13 juin 1997, Commune d’Aulnay-sous-Bois, req. n° 150681, Lebon tables p. 924 ; Dr. adm. 1997, n° 341).

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Les faibles montants servaient en revanche à prouver en cas de litige que le marché n’était pas bouleversé ni son objet changé. ` Extension géographique

Le Conseil d’État avait même considéré, de manière qui avait pu surprendre, qu’un avenant étendant dans l’espace l’application d’un contrat de fourniture de bicyclettes et de panneaux d’informations était valide dès lors que la prestation restait de même nature et l’extension limitée (cf. CE Sect. 11 juillet 2008, Ville de Paris, req. n° 312354, Lebon p. 270 ; AJDA 2008 p. 1407 obs. Marie-Christine de Montecler ; JCP A 2008 act. 668 chron. M.-C. Rouault ; JCP G 2008 act. 509 ; JCP A 2008 n° 2189 note Florian Linditch ; Dr. adm. 2008, n° 105 ; CP-ACCP 80/2008 p. 19 obs. Jean-Pierre Jouguelet ; Contrats et marchés publics 2008 n° 187 note Jean-Paul Pietri ; AJDA 2008 p. 1816 chron. Édouard Geffray et SophieJustine Liéber ; BJCP 60/2008 p. 361 concl. Nicolas Boulouis obs. R.S. ; RFDA 2008 p. 1077 ; CP-ACCP 82/2008, p. 64, note Nicolas Gabayet et Hervé Gérard ; RDP 2009, p. 538, chron. Christophe Guettier). ■ Durcissement du droit européen

Les propositions de directives en cours depuis 2011 envisagent de réglementer les avenants des marchés et concessions, sans doute pour limiter fraudes et contournements, mais aussi parce que la perfection formelle de la concurrence est une obsession récurrente de la Commission. Finalement, les articles 70 et suivants de la directive marché de 2014 codifient en grande partie la jurisprudence intervenue en matière de modification des contrats (sur la cession des contrats, voir Point-clé IV.130.1, n° 3). Mais en posant à l’article 72, premier alinéa, le principe selon lequel les seules modifications possibles sont celles énoncées à l’article 72.5, le jurislateur contraint sérieusement les parties, en interdisant sans aucun doute des modifications dont la mise en œuvre ne serait pas nécessairement constitutive d’un avantage indu pour le titulaire. Bibliographie François Llorens et Pierre Soler-Couteaux, « Quel sort le droit communautaire réserve-t-il aux avenants aux marchés publics et aux concessions ? » Contrats et marchés publics 2012 repère n° 6 – Nil Symchowicz et Romain Lauret, « La question de la modification des marchés publics dans les nouvelles directives », BJCP 95/2014 p. 263 – Rozen Noguellou, « Les nouvelles directives et l’exécution des contrats », AJDA 2014 p. 853 – des avenants… « modifications des marchés en cours d’exécution », note Florian Linditch sous projet de code des marchés publics ; JCP A 2015 n° 2341 – Patrice Cossalter, « Les quatre outils de la modification du contrat : définitions et conditions d’utilisation », CP-ACCP 2015 p. 29 – Xavier Bigas et Yacine Baïta, « Avenant, bouleversement de l’économie et changement d’objet en huit questions », CP-ACCP 2015 p. 34 – Mehdi Abbadi, « Le recours au marché complémentaire », CP-ACCP 2015 p. 40 – Astrid Boullault, « La modification unilatérale des contrats publics », CP-ACCP 2015 p. 45 – Sébastien Bracq et David Sarre,

« Modifications de la réglementation en cours d’exécution », Contrats publics – Le Moniteur, 2015 p. 49.

■ Ordonnance du 23 juillet 2015

La directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014, devait être transposée avant le 18 avril 2016 et l’a été par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 et le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016. L’article 65 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics renvoie au décret la fixation des conditions dans lesquelles un marché peut être modifié en cours d’exécution. La seule disposition législative est que ces modifications ne peuvent changer la nature globale du marché public, ce qui entraîne évidemment une interrogation sur le concept de nature globale que la jurisprudence ultérieure viendra certainement préciser. ` Concept de nature globale

On peut supposer que le changement de nature globale inclut évidemment la transformation du marché en un contrat d’une autre catégorie. La nature globale vise probablement la catégorie résultant de la distinction entre services, travaux et fournitures. On peut douter qu’il soit possible de modifier le marché en le faisant changer de catégorie. Cependant on sait que les contrats mixtes de fournitures et de services sont classés (article 5 point IV de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015) selon l’importance de chaque catégorie. Est-il bien rationnel de considérer qu’il y a changement de nature globale à passer de 49 % à 51 % de fournitures ? L’expression « nature globale » manque également de pertinence car elle entretient un doute sur la possibilité de changer plus ou moins l’objet du marché. ` Résiliation faute de pouvoir modifier

La conséquence logique du caractère limitatif des cas de modifications, le carcan dira-t-on sans doute, est que certains marchés ne sont ni exécutables, parce qu’il faudrait les modifier, ni modifiables car c’est interdit. L’article 65 de l’ordonnance énonce donc également la solution pour sortir de l’impasse résultant de l’impossibilité juridique de modifier le marché sans méconnaître les règles et l’impossibilité de continuer l’exécution du marché. Cette solution logique et légale, c’est la résiliation du marché. Mais logique et légale, cette solution n’est sans doute pas idéale. Mais gageons que les pouvoirs adjudicateurs concernés auront parfois du mal à résilier le marché faute de pouvoir le modifier, d’autant qu’on peut facilement imaginer des hypothèses où une telle décision sera problématique au regard du principe de continuité du service public, où sera plus coûteuse que la modification irrégulière. On ne peut non plus exclure que le titulaire du marché soit le seul à répondre à une consultation supplémentaire et pro-

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fite de cette situation pour proposer un prix élevé. L’interdiction de certaines modifications pourrait se révéler contreproductive. ■ Droit transitoire

La directive marché ne comporte pas de règle faisant obstacle à son application aux contrats en cours, à la différence de l’article 54 de la directive sur les concessions. Toutefois, les principes généraux du droit public et du droit des contrats ne sont pas vraiment dans le sens que les nouvelles règles s’appliqueraient aux anciens contrats. L’article 103 de l’ordonnance prévoit quant à lui qu’elle s’applique aux marchés et contrats dont la consultation a été engagée ou un avis d’appel public à la concurrence envoyé à compter du 1er janvier 2016. Malgré la mémorisation aisée de la date de référence, elle est peu logique puisque l’ordonnance s’applique à quelques rares contrats passés antérieurement à son entrée en vigueur. Cela ne peut qu’imparfaitement être justifié par la prévention des anticipations de futurs textes. Quoiqu’il en soit et sauf invalidation, l’article 103 paraît devoir être le guide de détermination du droit applicable. Doit-on en déduire que les marchés antérieurs au 1er janvier 2016 sont modifiables selon les anciennes règles ? La réponse est sans doute positive. ` Risque d’invalidation

On ne peut exclure que cette date du 1er janvier 2016 soit contestée et invalidée par le juge. D’une part, elle s’applique à des contrats passés selon les anciennes règles. Toutefois, cela ne porte pas atteinte à une situation en cours puisque l’ordonnance est antérieure à ces contrats. L’entrée en vigueur de l’ordonnance est certes au 1er avril 2016 tandis que les marchés concernés sont ceux passés (au sens de consultation lancée, publicité faite) à partir du 1er janvier 2016. Mais il n’y aucune rétroactivité… D’autre part, le législateur en ratifiant l’ordonnance pourrait modifier cette date.

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La question du maintien des anciennes notions

sans parvenir à obtenir son consentement. Il y a aura toujours des cas où les parties seront en accord. Il nous semble donc que du point de vue de la formation de l’acte et des litiges entre parties, il faut toujours considérer que les modifications du marché public, au sens de l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics sont de trois sortes selon qu’elles sont : – acceptées par le titulaire (avenants et transactions) – imposées en vertu d’une clause (décision de poursuivre notamment) – résultant du pouvoir de modification unilatérale Il nous semble donc que si les conditions de validité des modifications sont désormais les mêmes que les modifications soient consenties ou imposées, le reste des différences selon les techniques de modification reste pertinent.

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Conditions de validité

Distinctions des modifications

■ Dispositions décrétales

L’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics distingue : – les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux, le mot « prévu » ayant manifestement le sens de « envisagé » ou de « anticipé » : – les prestations supplémentaires devenues nécessaires, parmi lesquelles il faut distinguer les cas licites des cas illicites selon des critères assez sophistiqués ; – les modifications résultant de circonstances qu’un « acheteur diligent ne pouvait pas prévoir », ce que l’on pourrait appeler des modifications raisonnablement imprévisibles, notion incluant vraisemblablement les modifications imposées par des sujétions imprévues, mais pouvant comporter d’autres cas, notamment les conséquences d’évolutions technologiques imprévisibles ; – les changements de titulaires (traités au Point-clé IV.130.1, n° 1) ; – les modifications non substantielles ;

■ Incertitudes

– les modifications mineures ;

Le nouveau droit de la passation des marchés publics n’utilisant pas des notions comme celles d’avenants, de décisions de poursuivre, de modification unilatérale, on pourrait en déduire qu’elles vont disparaître et être remplacées par la seule notion globale de modification.

Il n’y a pas de condition que les modifications ne fassent pas franchir un seuil réglementé pour la passation.

Pour notre part, nous ne le pensons pas et nous croyons que la modification est seulement une dénomination générique.

Florian Linditch, « Le nouveau droit des marchés, pas à pas, des avenants aux modifications en cas d’exécution », JCP A 2016, n° 2186.

Ce n’est pas parce les règles de passation des marchés ne font pas la différence entre avenants et modifications imposées que ce clivage va disparaître. Il y a aura toujours des cas où l’administration imposera à l’entreprise des modifications

Les précisions figurent aux articles 139 et 140 du décret.

Bibliographie

■ Limite de l’article 140

L’article 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ajoute une condition supplémentaire de fond pour la légalité de

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deux sortes de modifications des marchés des pouvoirs adjudicateurs, mais non des entités adjudicatrices. S’ajoute une règle d’information qui, elle, s’applique aux entités adjudicatrices, mais pas à tous les marchés. Ces conditions spéciales concernent les prestations supplémentaires et les modifications imprévisibles c’est-à-dire les cas du 2° et du 3° de l’article 139. ` Condition d’information

Dans ce cas, un avis de modification au Journal officiel de l’Union européenne est requis (III de l’article 140) mais seulement pour les marchés passés selon une procédure formalisée. Il doit contenir les informations prévues à l’annexe V, partie G de la directive, et il est publié conformément à l’article 51 de la directive. ` Montant maximum des modifications

Les modifications ne peuvent pas dépasser 50 % du marché initial. Cette première composante de la règle est claire. En revanche, la précision selon laquelle la limite s’applique au montant de chaque modification paraît moins claire puisqu’elle doit se combiner avec l’interdiction d’effectuer des modifications successives pour contourner les obligations de publicité et de mise en concurrence. Plusieurs modifications de quelques dizaines de pourcents permettent rapidement de doubler ou tripler le montant d’un marché, ce qui sera légal ou illégal selon que les parties le font dans l’intention de contourner les règles ou non. De plus, par analogie avec la solution applicable dans le cas où l’entreprise invoque le bouleversement (cf. CE 19 janvier 2011, Sarl Entreprise Matéos, req. n° 316783, Lebon tables, p. 1012 ; AJDA 2011 p. 134 obs. Rémi Grand ; JCP A 2011 act. 86 obs. C.-A. Dubreuil ; MTP 11 mars 2011, p. 52 note Sophie d’Auzon et TO p. 21 ; Contrats et marchés publics 2011 n° 107 note Willy Zimmer ; BJCP 75/2011 p. 153), on peut estimer que les seuils de ce genre s’apprécient par marché et non par lots.

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Modifications prévues

tation doit indiquer « le champ d’application et la nature des éventuelles modifications ou options ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage ». Elle ajoute que les clauses ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale du marché ou de l’accordcadre. Il apparaît ainsi que les clauses de revoyure, fréquente dans les concessions, sont selon la directive, susceptibles de compenser les limitations à la passation d’avenants. Mais la transposition française paraît légèrement différente. ` Variations de prix

Le 1° de l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 précise qu’il doit s’agir de « clauses de réexamen ». Il mentionne spécialement les clauses de variation du prix, formulation qui paraît défavorable aux modifications de prix autres que celles résultant des clauses de variation. Cet article est donc le fondement de certaines variations du prix. Toutefois, l’article 17 du décret mentionne déjà la possibilité de variation de prix, sans les qualifier de modification. Il s’agit donc de variations particulières du prix, qui ne résultent pas de formules, mais qui laissent place à une certaine discussion. ` Clarté des clauses

Le même article permet les « options claires, précises et sans équivoque ». La disposition paraît d’une autre nature, autorisant des modifications du marché envisagées par le pouvoir adjudicateur, de manière assez proche des tranches optionnelles prévues par l’article 77 du décret.

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Prestations supplémentaires

■ Objet

Il s’agit de travaux, fournitures et services qui deviennent nécessaires, à l’exception de ceux résultant de circonstances imprévisibles, traitées au 3° de l’article 139 du décret. La distinction avec la catégorie suivante risque d’être difficile. S’agissant des aspects de relations contractuelles, on se référera au Point-clé IV.418.0.

■ Principe

■ Condition fondamentale

L’idée générale est qu’une modification du marché est possible lorsque, lors de la mise en concurrence, cette modification était déjà envisagée. Il est possible que le droit français constitue une légère sur-transposition de la directive.

La condition principale est qu’un changement de titulaire ne soit pas possible, ce qui signifie qu’il doit être impossible d’attribuer un autre marché à une autre personne.

Contrairement à d’autres cas de modifications, la limite prévue à l’article 140 du décret ne s’applique point. Il n’y a pas de limitation de montant explicite. Mais il semble qu’un montant maximum peut s’imposer au stade de la mise en concurrence. L’article 72.1 point a de la directive admet en effet très libéralement les modifications résultant des clauses du marché. Sont visées surtout les clauses de réexamen, les clauses de révision du prix, les options à condition d’être « claires, précises et univoques ». La directive précise encore que la consul-

La directive indique que le changement de cocontractant doit être impossible pour des raisons économiques ou techniques, notamment d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec des biens ou services existants, ou si cela entraîne un inconvénient majeur ou une augmentation substantielle des coûts. La présentation décrétale est que cette impossibilité de confier les nouvelles prestations à un autre opérateur doit avoir deux raisons cumulées. Il faut qu’il soit impossible d’attribuer un contrat à une autre personne pour des raisons économiques ou techniques.

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L’exemple des exigences d’interchangeabilité ou d’interopérabilité avec le premier matériel fourni est repris au décret. Mais on peut envisager d’autres raisons interdisant en pratique de changer de titulaire. Se posera notamment la question des droits de propriété intellectuelle et de leur nécessaire respect. Non seulement, il doit être impossible d’attribuer le marché à un autre opérateur, mais il faut en outre qu’un changement présente un « inconvénient majeur » ou entraîne une augmentation substantielle des coûts. ■ Montant maximum

Une condition supplémentaire est la réserve de la limite fixée au I de l’article 140 (voir ci-dessus) qui plafonne à 50 % la modification.

L’avenir de la jurisprudence selon laquelle des modifications réclamées par un organisme tiers ne sont pas des sujétions imprévues dès lors que le maître de l’ouvrage n’est juridiquement pas tenu de les satisfaire (cf. CE 30 juillet 2003, commune de Lens, req. n° 223445, Lebon tables, p. 862-960962 ; AJDA 2003, p. 1727, note Jean-David Dreyfus ; Contrats et marchés publics 2003, n° 172, note J.-P. Piétri ; CP-ACCP 27/2003, p. 12 ; BJCP 31/2003, p. 462, concl. Denis Piveteau, obs. Ch. M. ; Dr. adm. 2003, n° 236, note Alain Ménéménis ; JCP A 2003, n° 1961, note Florian Linditch ; MTP 28 novembre 2003, TO p. 325, commentaire p. 89) est incertaine. De telles demandes peuvent parfaitement être imprévisibles. Et l’obligation de la modification n’est pas selon les nouveaux textes un critère de sa validité. ` Indemnisation

4 | Modifications résultant de circonstances imprévisibles ■ Principe

Le 3° de l’article 139 du décret exige que la modification soit rendue nécessaire par des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir. ` Notions incluses

Il ne s’agit pas d’une rupture avec le droit antérieur, puisque aussi bien pour les sujétions imprévues (voir Point-clé IV.418.3, n° 1) que pour l’imprévision (voir Point-clé IV.420.1), le fait du prince (voir Point-clé IV.420.3), la force majeure (voir Point-clé IV.502.3), l’imprévisibilité fait partie de la définition de ces notions. Mais l’imprévisibilité devient un élément de légalité alors qu’elle n’était qu’un élément de qualification. La formulation du 3° de l’article 139 du décret paraît inclure aussi bien les indemnisations pour sujétions imprévues, la théorie de l’imprévision, les modifications liées à la forme majeure, le fait du prince. D’autres modifications pourraient être concernées puisque la nature des circonstances n’est pas précisée, seulement leur caractère imprévisible. Un arrêt du Conseil d’État avait d’ailleurs semblé étendre la notion de sujétions à des difficultés technologiques (cf. CE 31 janvier 1997, Société Campenon-Bernard, req. n° 119430, Lebon Tables, p. 934 ; MTP 14 mars 1997, p. 51 ; MP n˚ 297, 3/97, p. 26). On notera que si la modification est possible, le texte ne l’impose pas et ne donne donc aucun droit à des modifications du marché en cas de circonstances imprévisibles. ` Objet de la modification

Antérieurement, il avait jugé illégal l’avenant qui vise à réparer des désordres à l’ouvrage, survenus pendant le marché par le fait de tiers (cf. CE 13 mars 1998, Département du Pasde-Calais, req. n° 167764, Lebon tables, p. 1013 & 1016 ; MP 3/1998, p. 22 ; BJCP 1/1998, p. 97). Sur ce point la nouvelle formulation paraît plus souple.

Il nous semble donc que les conditions d’un droit à indemnisation dans ces cas de figure ne sont en rien modifiées par cette disposition qui en définitive se borne à interdire de modifier le contrat lorsque les circonstances étaient prévisibles. On notera cependant pour les pouvoirs adjudicateurs l’application de l’article 140 impliquant donc le plafonnement des indemnités à 50 % du marché initial. ` Nature globale du marché

La condition selon laquelle la nature globale du marché ne doit pas être changée n’est pas très claire. La nature d’un marché n’est pas son objet. S’agit-il d’un renvoi à la trilogie « travaux, fournitures, services » ? ` Remarque

Un avis de publication préalable au JOUE «est nécessaire. ` Montant

L’augmentation de prix est plafonnée à 50 % dans les mêmes conditions que pour les travaux supplémentaires. ` Cas des marchés de maîtrise d’œuvre

La jurisprudence admet que les sujétions imprévues (voir Point clé IV.418.3) puissent justifier une indemnisation du maître d’œuvre (cf. CE 29 septembre 2010, société Babel, req. n° 319481, Lebon tables, p. 851 ; JCP A 2010, act. 710, obs. Lucienne Erstein ; Contrats et marchés publics 2010, n° 369, note Pascal Devillers ; CP-ACCP 11/2010, p. 15, chron. JeanPierre Jouguelet ; AJDA 2010, p. 1856, obs. Rémi Grand – CE 24 novembre 2010, req. n° 325195, commune de Lyon, Lebon Tables p. 833 & 913 & 922 & 932 ; CP-ACCP 106/2011, p. 12, chron. Jean-Pierre Jouguelet ; BJCP 74/2011, p. 12, concl. Nicolas Boulouis, obs. R.S.), et donc une modification peut être passée dans les mêmes conditions que pour les marchés de travaux. Mais la plupart du temps, le juge conclut que le maître d’œuvre n’a pas droit à un avenant ou que celui-ci est illégal (voir Point-clé IV.120.4).

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– Octobre 2016


DMP-CPS

Rémi Rouquette

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IV.127.3

L’EXÉCUTION DES MARCHÉS PUBLICS DÉTERMINATION DES OBLIGATIONS

Modifications non substantielles

■ Directive

Les modifications non substantielles sont permises par l’article 72 1 e de la directive. Sont substantielles, celles qui auraient pu aboutir à une autre attribution, qui modifient l’équilibre économique du contrat, qui en étendent son champ d’application ou en cas de cession sous certaines réserves. En d’autres termes l’avenant ne peut pas remettre en cause les conditions de la mise en concurrence, ce qui en définitive n’est pas nouveau. Ces modifications non substantielles ne sont pas soumises à des obligations procédurales européennes. Le 4 de l’article 72 de la directive ne manque pas de définir la notion de « modification substantielle » comme étant celle qui « rend le marché ou l’accord-cadre sensiblement différent par nature de celui conclu au départ. ». En outre une modification est substantielle dans les cas énumérés aux points a à d du 4 de l’article 72, lesquels forment une liste de présomptions irréfragables.

` Les modifications considérables de l’objet du marché

La notion de modification considérable de l’objet du marché devra bien sûr être précisée par la jurisprudence. Mais la formule paraît moins restrictive que la prohibition antérieure du changement de l’objet du contrat.

6 | Modifications mineures ■ Principe

La notion de modification mineure (6° de l’article 139 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, article 72.2 de la directive), différente de celle de modification substantielle, est purement quantitative. La nature globale du contrat ne doit pas être changée. Elle varie selon l’objet du marché. ` Services et fournitures

Il faut que la modification soit inférieure à 10 % du marché initial et au seuil européen de passation des marchés. Elle peut résulter de plusieurs modifications. ` Travaux

Cela concerne les modifications dont l’introduction auraient entraîné une concurrence différente quant aux candidats et aux offres, les modifications de l’équilibre économique du marché ou de l’accord-cadre d’une manière qui n’était pas prévue, ou encore celles qui élargissent considérablement le champ d’application du marché ou de l’accord-cadre ainsi que cessions de contrats non permises.

■ Mesure

■ Principe

Il prévoit également que l’acheteur prend en compte le montant cumulé des modifications mineures.

L’article 139 du décret admet donc les modifications non substantielles. L’important est la définition de la « modification substantielle », qui est particulièrement large, mais aussi confuse. La notion de modification non substantielle n’apparaît qu’en creux. On peut penser qu’outre les modifications de fond réellement non substantielles, la notion de modification non substantielle admettra les régularisations administratives permises par l’évolution du contentieux contractuel.

La modification peut atteindre 15 % du marché initial.

Le II de l’article 140 prévoit que pour effectuer le calcul on tient compte de la mise en œuvre de la clause de variation des prix.

■ Combinaison avec les autres catégories

Il est précisé que la modification mineure peut être substantielle puisqu’on n’est pas tenu de vérifier que les conditions du 5° sont remplies.

IV.127.3

■ Catégories de modifications substantielles

1

Il y a quatre catégories de modifications substantielles. Toutefois la dernière catégorie, celles des changements de titulaire, est traitée au Point-clé V.130.1.

■ Notion

` Les modifications qui auraient augmenté la concurrence

Il est impossible de modifier le marché si les nouvelles conditions, introduites lors de la passation, auraient soit attiré davantage d’opérateurs économiques soit permis l’admission d’autres opérateurs économiques soit permis le choix d’une offre autre que celle retenue ` Les modifications qui modifient l’équilibre économique

La prohibition des modifications qui modifient l’équilibre économique devrait poser moins de problèmes car il est relativement aisé de déterminer si l’équilibre d’un marché est modifié.

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Avenants

Généralités

On admettra comme antérieurement à la transposition de la directive n° 2014/24/UE du 26 février 2014 et en l’absence de définition réglementaire ou jurisprudentielle qu’un avenant est un « accord [tant l’instrumentum que le negotium] modifiant un contrat valide, sans le faire disparaître ». Naturellement, il faut distinguer entre avenants légaux, entrant dans un des cas de figure mentionnés ci-dessus (voir Point-clé IV.127.2), et les avenants illégaux, autrefois susceptibles d’être requalifiés de nouveaux marchés, désormais modifications illégales. La question de savoir si un acte est un avenant illégal ou n’est pas qualifiable d’avenant a d’ailleurs peu d’importance pratique, puisque de toute manière le juge donne une qualification qui marque son illégalité.

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