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DCC Christophe Cabanes

PROCÉDURE ORDINAIRE

PROCÉDURE ORDINAIRE

DES CHARGES D’EXÉCUTION

CONTENU

DU DOSSIER DE CONSULTATION

DÉFINITION

PRÉALABLE DES BESOINS

DÉMATÉRIALISATION DOCUMENTS

DE LA CONSULTATION

DURÉE ÉCHANGES

AVEC LES CANDIDATS

OBJET RÈGLEMENT

II.320-1

PASSATION DES CONCESSIONS

Mots clés ▼

CONDITIONS

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DOSSIER DE CONSULTATION

II.320

CAHIERS

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DU CONTRAT

DE CONSULTATION

SECRET

INDUSTRIEL ET COMMERCIAL

SPÉCIFICATIONS

TECHNIQUES ET FONCTIONNELLES

TARIFS

• • • • • • • • • • • • •

Ce qu’il faut retenir

L’autorité concédante est tenue de définir au préalable ses besoins et de les décrire au sein des documents de la consultation. Ces documents devront être mis en ligne de manière dématérialisée sur son profil d’acheteur. j Dans le cadre de la définition de ses besoins, l’autorité concédante définit les prestations concédées par référence à des spécifications techniques et fonctionnelles tout en veillant à ce que ces spécifications ne revêtent pas un caractère discriminatoire. j Le dossier de consultation a vocation à préciser les modalités de la consultation, à travers le plus souvent un règlement de consultation, ainsi que les conditions d’exécution de la concession, au sein d’un cahier des j

II.320-1 Élaboration du dossier de consultation 1 | Contenu du dossier de consultation constitutifs du dossier de consultation. — L’ar•ticleEléments 4 du décret du 1 février 2016 définit les docuer

ments de la consultation comme étant constitués de l’ensemble des documents fournis par l’autorité concédante ou auxquels elle se réfère, pour définir :

charges lequel peut emprunter la forme d’un projet de contrat. L’autorité concédante doit fixer dans le dossier de consultation les « conditions et caractéristiques minimales » et veiller ensuite à leur respect pendant toute la durée de la procédure de mise en concurrence. j Les documents de la consultation peuvent cependant évoluer à condition que toute modification soit communiquée à l’ensemble des opérateurs économiques, aux candidats admis à présenter une offre ou à tous les soumissionnaires, dans des conditions garantissant leur égalité et leur permettant de disposer d’un délai suffisant pour remettre leurs candidatures ou leurs offres.

TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-4 €

TEXTES NON CODIFIÉS Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Art. 27, 28 et 30 à 34 €

Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession Art. 2, 4 à 6 et 17 à 18 €

– l’objet ; – les spécifications techniques et fonctionnelles ; – les conditions de passation et d’exécution du contrat de concession ; – ainsi que le délai de remise des candidatures ou des offres ; – et, s’il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l’usager. Les documents de consultation comprennent notamment l’avis de concession, le cahier des charges de la

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concession et, le cas échéant, l’invitation à présenter une offre. En pratique, les documents de consultation ont également vocation à comporter un règlement de consultation et un projet de contrat qui peut tenir lieu de cahier des charges. positive d’information à la charge de l’auto•ritéObligation délégante. — Dans le cadre de l’élaboration et de la transmission du dossier de consultation, il appartient à l’autorité concédante de satisfaire à une obligation positive d’information.

Cette obligation implique ainsi de fournir à l’ensemble des candidats à l’attribution d’une délégation les informations leur permettant, dans des conditions de stricte égalité, d’élaborer une offre concurrentielle. A contrario, l’autorité concédante n’est pas tenue de communiquer des éléments qui ne sont pas strictement nécessaires à l’élaboration des offres. JURISPRUDENCE – TA Dijon, 30 mars 2009, Sté Véolia transport urbain, req. n° 0900721 : « en ce qui concerne la communication des rapports d’activités du délégataire pour les années 2005, 2006, 2007, les candidats ont disposé des mêmes informations relatives à la présentation du réseau, aux moyens dédiés au service, aux indicateurs de productivité se rapportant aux années en cause, et à la qualité du service, que la société requérante n’est en conséquence pas fondée à soutenir qu’il y a eu inégalité de traitement entre les concurrents ; qu’en tout état de cause elle n’établit pas en quoi les informations supplémentaires qu’elle a demandées pour compléter notamment le caractère partiel des rapports d’activité qui lui ont été communiquées, comme aux autres candidats, l’auraient empêché de présenter une offre, ni en quoi cette circonstance l’aurait lésée ; que si le délégataire sortant a disposé des rapports complet d’activité, il n’en a tiré aucun avantage dès lors que son offre n’a en définitive pas été retenue par l’autorité délégante ».

Cette obligation d’information constitue une garantie essentielle en cas de renouvellement de concession pour les concurrents du concessionnaire sortant. Elle vise à rétablir, au moins pour partie, l’asymétrie naturelle d’information dont bénéficie le sortant. Reconnue successivement dans le cadre de la passation des marchés publics (CE 13 mars 1998, Galiero, req. n° 165238) et des délégations de service public (CE 21 juin 2000, Syndicat intercommunal Côte d’Amour Presqu’île guérandaise, req. n° 209319), elle permet en effet aux candidats « d’apprécier les charges du cocontractant et d’élaborer une offre satisfaisante ». Le Conseil de la concurrence a souligné l’importance de l’obligation d’information des candidats entrants en justifiant son avis défavorable à l’extension de

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l’obligation de reprise des personnels par le fait que « les soumissionnaires sont déjà presque toujours en situation d’infériorité par rapport au concessionnaire en place, qui dispose d’une meilleure information sur les caractéristiques des réseaux qu’il gère souvent depuis très longtemps ainsi que sur les conditions et les contraintes d’exploitation qui en résultent » (Cons. conc., 4 décembre 2000, avis n° 00-A-30). Il appartient donc à l’autorité concédante de définir les documents qu’elle communiquera à l’ensemble des candidats afin d’assurer une égalité d’information. En matière de délégation de service public, il a été jugé que, dans la mesure où l’objectif poursuivi est l’égalité d’information entre les candidats, devront être communiquées les informations nécessaires pour « connaître les caractéristiques essentielles de la future délégation et présenter une offre en toute connaissance de cause » ou, autrement dit, « des informations essentielles nécessaires à l’établissement [...] d’une offre satisfaisante » (CE ass., 2 juillet 1999, SA Bouygues et a., n° 206749). Il en est ainsi notamment des documents suivants : – le rapport produit chaque année par le délégataire en vertu des dispositions de l’article L. 1411-3 du CGCT (voir en ce sens : CADA avis, 22 mars 2001, Société Celsa, ref. n° 20011296 et CADA conseil, 7 juillet 2005, Syndicat d’assainissement du canton de l’Oisans, ref. n° 20052613) ; – des informations relatives aux équipements qui seront remis au futur délégataire (CAA Lyon, 8 février 2007, Communauté urbaine de Lyon, req. n° 06LY00183) ; – des plans complets de l’installation et des études réalisées à la demande de l’ancien délégataire (CAA Paris, 7 novembre 2006, Sté Soccram, req. n° 03PA00325 et n° 03PA00374, confirmant TA Melun, 5 novembre 2002 ; BJCP 2003, n° 28, p. 226, concl. A. Jarrige) ; – la liste des personnels (pas seulement leur équivalent temps plein), la nature des contrats à reprendre, les avantages dont disposent les personnels, leur matricule, leur fonction/emploi, leur localisation/affectation, leur statut, leur ancienneté qui permettent a minima aux candidats d’évaluer le coût de la masse salariale à reprendre (TA Paris, ord., 3 août 2007, Réseau Ferré de France, n° 0711108 – TA Paris, 29 juin 2009, Sté Perfect Nettoyage, req.

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n° 0909822/6-1 – TA Amiens, 22 juillet 2010, req. n° 1001850 – CE 19 janvier 2011, req. n° 340773). Pour apprécier si les informations dont dispose le délégataire sortant constituent un avantage substantiel impliquant qu’elles soient communiquées à l’ensemble des candidats, le juge administratif examine si ces informations sont nécessaires pour connaître les caractéristiques essentielles de la future délégation et pour présenter une offre en toute connaissance de cause. On notera à cet égard que le juge tient compte de la circonstance selon laquelle les soumissionnaires sont des professionnels avertis. JURISPRUDENCE – TA Lyon, ord., 19 juillet 2004, Sté Enerpart, n° 0404733 : « Considérant […] que la société requérante soutient qu’en raison des liens existant entre la société Prodith et sa filiale, la société Dalkia, cette dernière a bénéficié d’informations privilégiées qui ont constitué un avantage devant s’analyser comme un manquement au principe d’égalité qui s’imposait lors de la négociation ; Considérant, en premier lieu, que si la société Enerpart soutient qu’elle n’a pas eu connaissance d’une convention temporaire d’occupation du domaine public conclue précédemment entre la société Prodith et les Hospices civils de Lyon prévoyant le raccordement de l’hôpital Édouard Herriot au réseau de chauffage urbain comportant en particulier la faculté pour le délégataire d’utiliser la chaufferie de cet établissement public et hospitalier et comme élément de sécurisation du réseau, il résulte de l’instruction que les candidats ont eu à leur disposition la liste des abonnés et des principales caractéristiques des polices souscrites et des plans du réseau et de ses extensions possibles ; qu’ainsi, en tant que professionnels avertis, ils disposaient des informations nécessaires pour connaître les caractéristiques essentielles de la future délégation et pour présenter une offre en toute connaissance de cause ; que, d’ailleurs, l’examen de l’offre du groupement requérant fait apparaître qu’il avait envisagé le raccordement de l’hôpital Édouard Herriot et l’éventuelle utilisation de sa chaufferie comme outil de sécurisation du réseau ; qu’ainsi, sur ce point, la distorsion de concurrence alléguée par manque d’information ne peut être regardée comme constituée ; Considérant, en deuxième lieu, qu’il résulte de l’instruction que l’instruction de raccordement au réseau de chauffage urbain de l’immeuble Areva n’a été autorisée par une délibération du conseil communautaire que le 14 juin 2004 ; qu’à supposer même que la société Dalkia ait eu vent de ce projet de raccordement avant qu’il ne soit effectivement décidé, il est constant que son offre ne prend pas spécifiquement en compte cet élément qui, en tout état de cause, eu égard à son impact tout à fait marginal sur les puissances souscrites, ne peut être regardé comme ayant constitué, un avantage affectant substantiellement l’égalité des candidats ». – TA Amiens, 19 décembre 2002, Commune de Péronne c/SICAE, req. n° 022313 et n° 022323 : ordonnant, sous astreinte, sur le fondement de l’article L. 521-3 du CJA, la communication d’une liste de documents au motif que la collectivité délégante « est en droit, à l’expiration des concessions, d’obtenir la communication de l’ensemble des documents afférents à ces concessions » et précisant que les délégataires « ne peuvent sérieusement soutenir que seuls les documents pouvant être annuellement transmis au concédant sont communicables ».

– CAA Paris, 7 novembre 2006, SOCCRAM, req. n° 03PA00325 : « Considérant que les dossiers de consultation adressés aux entreprises admises à concourir par la commune de Fontenay-sous-Bois comportaient outre le projet de convention, le descriptif de l’installation et des travaux de modernisation et de mise en conformité proposés par le délégant, la liste des matériels et ouvrages mis à disposition du délégataire avec l’état des puissances, les consommations des abonnés et les mesures de rejet effectués par l’APAVE, le périmètre d’exploitation du service, l’état des dépenses exposées par le délégant et à reprendre par le délégataire, le règlement de service et le modèle de police d’abonnement, la convention de raccordement EDF et l’autorisation préfectorale d’exploitation de l’installation et les propositions du service des installations classées pour la délivrance d’une nouvelle autorisation ainsi que le certificat de conformité délivré en 1998 ; que toutefois n’y figuraient, ni les plans de l’installation de la chaufferie, ni les plans du réseau, le seul plan figurant au dossier et relatif au réseau de maillage étant, de par son caractère sommaire et peu lisible, inexploitable ; que l’étude d’impact et les études effectuées pour la réalisation de l’unité de co-génération en cause, à la demande de l’ancien délégataire, également candidat, et devenues propriété de la commune, en étaient également absentes ; que l’omission de ces pièces n’a pu être suppléée par l’organisation, sous la conduite du délégataire en place, de visites des lieux dans le court délai d’un mois imparti aux candidats pour remettre leurs offres et ce, même à supposer que ces visites aient effectivement permis de visualiser les schémas hydrauliques présents dans la chaufferie et les différentes sous-stations et de consulter les cahiers de chaufferie de l’année en cours ; qu’ainsi, et quelles qu’aient pu être les compétences et capacités des nouvelles entreprises candidates, l’ensemble des candidats n’ont pas été placés dans les mêmes conditions pour formuler leur offre ; que, par suite, le principe de l’égalité entre les candidats a été méconnu ».

Protection du secret industriel et commercial. — L’obli•gation d’information des candidats à la charge de l’au-

torité concédante dans le cadre du dossier de consultation connaît cependant une limite essentielle dans la mesure où la personne publique ne saurait divulguer à des tiers « les documents dont la communication porterait atteinte [...] au secret en matière commerciale et industrielle » conformément à l’article 6-II de la loi. Le Conseil d’État en a déduit que la personne publique ne pouvait « communiquer des informations dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises ou pourrait nuire au libre jeu de la concurrence entre elles » et a prononcé la nullité de la procédure de passation ayant abouti à méconnaître cette règle.

Il ressort de l’analyse des avis rendus par la Commission administrative d’accès aux documents administratifs (CADA) que le secret en matière commerciale et industrielle protège essentiellement trois catégories de données :

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– Le secret des procédés : il s’agit des informations qui permettent de connaître le savoir-faire, les techniques de fabrication telles que la description des matériels ou logiciels utilisés, les techniques de fabrication ou le contenu des activités de recherche-développement des entreprises, comme la description des matériels utilisés (CADA avis du 9 juin 2006, n° 20052295 – CADA avis du 3 février 2005, n° 20050529). Sont également exclus du droit à communication la certification de système qualité et les certificats de qualification (CADA conseil du 22 novembre 2007, n° 20071714), les modalités de prise en compte des contraintes environnementales (CADA avis du 11 juillet 2006, n° 20062950) ainsi que les informations relatives au dimensionnement ou au choix des technologies (CADA avis du 3 avril 2008, n° 20081426) ; – Le secret des informations économiques et financières : catégorie dans laquelle entrent les informations qui ont trait à la situation économique d’une entreprise, à sa situation financière ou à l’état de son crédit comme par exemple le chiffre d’affaires (CADA, 22 mars 2001, n° 20011296 – 4e rapport de la CADA, page 36 – TA Paris, 14 janvier 1985, Valentini, req. n° 44113-4), les documents comptables (par exemple les soldes intermédiaires de gestion, la variation des charges, la variation des produits qui détaillaient poste par poste les montants des charges et des produits de l’entreprise relatifs : cf. CAA Nantes, 18 avril 2001, Département des Côtes d’Armor, req. n° 98NT02828), généralement toutes les informations de nature à révéler le niveau d’activité et qui permettraient de retrouver des éléments de la vie financière propres au délégataire et qui ne sont pas spécifiquement liés aux coûts du service public (CADA, 7 juillet 2005, n° 20052613 – CADA, 12 décembre 1981, Maire de Gonesse – CADA, 16 décembre 1982, Delafosse – CADA, 20 octobre 1988, Peckle – CADA, 8 septembre 1988, Dursus de Courcy – CADA, 3 mars 2005, n° 20045151 – CADA, 24 décembre 2008, n° 20084661) ; – Le secret des stratégies commerciales : catégorie dans laquelle entrent des informations sur les prix et les pratiques commerciales, telles que la liste des fournisseurs, le montant des remises consenties, les contacts commerciaux ou des projets en cours du délégataire (TA Lyon, 22 mai 2000, Sté Sogeca, MP 2000, n° 5, p. 30), etc.

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2 | Définition préalable des besoins La définition préalable des besoins doit intervenir avant le lancement de la procédure. Il s’agit pour l’autorité d’être en mesure d’exprimer ses attentes notamment en matière de prestations confiées au concessionnaire, de durée, de conditions d’exécution, etc. avant le lancement de toute procédure. Il s’agit ainsi de mettre les soumissionnaires en mesure de présenter des offres les mieux à même de satisfaire ces attentes. L’article 27 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 encadre de manière générale la définition de ces besoins, en prévoyant que la nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont à déterminer en tenant compte des objectifs de développement durable, dans ses trois dimensions économique, sociale et environnementale. Cette définition des besoins se matérialise dans les documents de la consultation, notamment sous forme de « conditions et caractéristiques minimales » au respect desquelles l’autorité concédante doit veiller ensuite tout le long de la procédure. C’est ainsi que les offres qui ne respecteraient pas ces conditions et caractéristiques minimales devraient être éliminées, conformément aux dispositions de l’article 25 du décret du 1er février 2016. Il est à cet égard recommandé, afin d’éviter toute divergence d’interprétation et de limiter les risques contentieux, d’identifier clairement dans le dossier de consultation les conditions et caractéristiques minimales ainsi intangibles.

3 | Spécifications techniques et fonctionnelles L’article 28 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 prévoit que les prestations à réaliser par le concessionnaire sont définies par référence à des « spécifications techniques et fonctionnelles ». Cette notion de spécifications techniques et fonctionnelles renvoie à la définition des caractéristiques requises des travaux ou des services attendus du futur concessionnaire. Selon l’article 2 du décret du 1er février 2016, ces caractéristiques peuvent se référer au processus spécifique de production ou d’exécution des travaux ou des services demandés, à condition qu’ils soient liés à l’ob-

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