Offre à une concession : comment l’élaborer ? comment la sélectionner ?

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DCC Christophe Cabanes, Benoît Neveu

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PROCÉDURE ALLÉGÉE

PROCÉDURE ALLÉGÉE : ÉLABORATION, REMISE, OUVERTURE, ANALYSE, RÉGULARISATION

Mots clés ▼ DE REMISE DES OFFRES

RENSEIGNEMENTS COMPLÉMENTAIRES DE VALIDITÉ DES OFFRES

RÉGULARISATION OFFRE

INAPPROPRIÉE

ÉVALUATION

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PASSATION DES CONCESSIONS

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DURÉE

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OFFRES

II.430

DÉLAI

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DES OFFRES

AVIS DE LA COMMISSION DE DÉLÉGATION DE SERVICE PUBLIC

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Ce qu’il faut retenir

Une fois destinataires du dossier de consultation, il appartient aux opérateurs économiques intéressés et le cas échéant préalablement sélectionnés d’élaborer leur offre, dans le respect du délai de réception des offres fixés par l’autorité concédante. j L’offre remise est analysée, dans un premier temps, afin de vérifier sa régularité. Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. Les autres offres font l’objet d’une évaluation, au regard des critères d’attrij

II.430-1 Élaboration et remise des offres 1 | Élaboration des offres Une fois destinataires du dossier de consultation, il appartient aux opérateurs économiques intéressés et le cas échéant préalablement sélectionnés d’élaborer leur offre, voire souvent leurs offres si des variantes sont autorisées ou imposées.

Demandes d’informations complémentaires à l’autorité •concédante.

— Dans le cadre de l’élaboration des

offres, les opérateurs économiques disposent de la possibilité d’interroger l’autorité concédante pour obtenir des précisions, en se conformant aux modalités définies à cet égard par l’autorité concédante, le plus souvent dans le règlement de consultation.

bution fixés par le règlement de consultation, puis d’un classement. Si l’autorité concédante ne décide pas d’engager des négociations, l’offre la mieux classée est retenue. j Dans le cas des concessions emportant délégation de service public locale, la commission de délégation de service public est tenue d’ouvrir les offres et de rendre un avis sur ces dernières ; cet avis consultatif doit servir à l’autorité habilitée pour décider de la suite de la procédure, et notamment d’engager ou non une négociation.

TEXTES CODIFIÉS Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-5

TEXTES NON CODIFIÉS Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Art. 37 et 38

Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession Art. 25, 27, 28

L’article 37 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 prévoit à cet égard et de manière plus générale que les communications et les échanges d’informations peuvent être réalisés par voie électronique, selon des modalités et sous réserve des exceptions prévues par voie réglementaire.

L’autorité concédante est, quant à elle, tenue de respecter un délai minimal de 6 jours avant la date limite de remise des offres pour communiquer les renseignements complémentaires qui lui sont demandés sur les documents de consultation. L’article 4 du décret du 1er février 2016 se réfère toutefois aux renseignements « sollicités en temps utile par les candidats ou soumissionnaires » ce qui dans l’absolu pourrait ouvrir la voie à ce que le délai minimal de 6 jours ne soit pas respecté si la demande de renseignement n’est pas parvenue en temps utile à l’autorité concédante. En pareille hypothèse, il est toutefois plutôt recommandé de

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reporter la date limite de remise des offres et de respecter le délai minimal de 6 jours à compter de la transmission des renseignements complémentaires. d’information et/ou visites d’installations. — •AuRéunions regard de la jurisprudence, il semble admis qu’en

complément des documents envoyés aux candidats l’autorité concédante puisse organiser une ou plusieurs réunions d’information de ces derniers (TA Toulouse, ord., 24 mars 2004, Sté Omnium Casinos, req. n° 04794), voire une visite des installations concédées, cela afin de permettre aux candidats d’établir leurs propositions en toute connaissance de cause.

Dans un arrêt du 24 octobre 2008 (CE 24 octobre 2008, req. n° 300034), le Conseil d’État a validé le principe de l’organisation tant de réunions d’information des candidats que de visites communes (solution déjà admise par TA Orléans, ord., 12 décembre 2005, n° 0503890 – TA Orléans, ord., 12 décembre 2005, n° 0503890 et TA Orléans, 10 avril 2007, n° 0600388).

Cependant, dans la mesure où il pourrait être soutenu que la tenue de telles visites communes à tous les candidats constitue une méconnaissance du principe de confidentialité de la procédure et qu’une telle pratique favorise les échanges entre les candidats avant le dépôt des offres, ce qui est prohibé par le droit de la concurrence au titre des ententes illégales (cf. en ce sens TA Mamoudzou, 8 décembre 2006, Sté Veolia Eau, req. n° 0600253), ces visites communes devraient être organisées avec prudence, en s’entourant notamment des précautions suivantes : – Les candidats ne devraient porter aucun signe distinctif de leur entreprise que ce soit, notamment sur les visiteurs et leurs véhicules ; – Les échanges entre les candidats et le ou les représentants de l’autorité concédante devraient être limités à la seule prise de connaissance du site et à la compréhension de la conception et du fonctionnement des installations existantes, sans que ne soit délivrée aucune information dont l’objet serait autre que la seule description physique et fonctionnelle du site et des installations ; – Les questions que pourrait susciter la visite devraient être posées par écrit à l’issue de ladite visite et feront l’objet d’une réponse écrite diffusée à l’ensemble des candidats.

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2 | Délai de remise des offres L’autorité concédante fixe le délai de réception des offres « en fonction notamment de la nature, du montant et des caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire » (article 18 du décret du 1er février 2016). La date limite de remise des offres doit ainsi être fixée en fonction du contenu de la concession.

Par ailleurs, lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du contrat ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des candidatures ou des offres doivent être fixés de manière à permettre aux opérateurs concernés de prendre connaissance des informations nécessaires au dépôt de leur candidature ou de leur offre.

JURISPRUDENCE – TA Fort-de-France, ord., 10 juin 2004, Cie martiniquaise de transports, req. n° 04186 : « Considérant, d’une part, qu’il résulte de l’instruction que le dossier de consultation, dont la remise était prévue par l’avis public d’appel à la concurrence pour décembre 2003, a été remis aux candidats le 5 février 2004 et que la date de remise des offres a été fixée au 30 avril 2004, puis reportée au 14 mai 2004 ; que compte tenu de la complexité du projet, qui comprend 69 lignes de transport pour un kilométrage prévisionnel annuel de 8 millions de kilomètres dont plus de la moitié concerne les communes actuellement soumises à une organisation des transports totalement différente, le délai accordé aux candidats pour la remise des offres a été, alors qu’au surplus, il a été constaté des délais importants pour l’obtention des pièces sollicitées et qu’au demeurant la convention doit débuter le 1er janvier 2006, insuffisant pour permettre le dépôt d’offres satisfaisantes, que cette insuffisance du délai constitue un manquement aux obligations de mise en concurrence ; qu’il y a lieu dès lors de suspendre la procédure de passation de la convention et de faire injonction à la CACEM de fixer une nouvelle date de remise des offres, laquelle ne pourra avoir pour effet de donner aux candidats un délai supplémentaire inférieur à quatre mois à compter de la reprise de la procédure ».

– TA Nîmes, 21 avril 2008, Société Durand et autres, req. n° 0801005 : « Considérant que, alors même qu’il modifie la pratique antérieure d’une délégation autorisant soit une offre globale soit une offre individualisée ligne par ligne et quand bien même il pourrait avoir pour effet d’écarter toutes les petites ou moyennes entreprises du secteur des transports, et par conséquent, de limiter l’accès à la commande publique dans ce secteur, le choix du département du Gard d’une délégation unique assortie d’une offre globale pour l’ensemble des transports de voyageurs ne saurait à lui seul révéler un manquement de cette collectivité à ses obligations en matière de mise en concurrence ; Considérant, en revanche, qu’il résulte de l’instruction que le département du Gard a prévu, selon une procédure « ouverte » que les candidatures ainsi que les offres étaient fixées au 3 avril 2008 selon les avis d’appel public à la concurrence envoyés à la publication le 29 janvier 2008 et dont le dernier a été diffusé le 12 février 2008 ; que le projet portait à la fois sur les transports réguliers de voyageurs soit 25 lignes régulières, 8 lignes régulières à très faible fréquence et 2 lignes de rabattement représentant environ 5 000 000 de

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kilomètres par an et sur le transport scolaire soit 32 lignes ; que, par ailleurs, il était également prévu qu’entre 2009 et 2011 devaient être intégrés 69 circuits spéciaux ; qu’enfin, les avis mentionnaient que la fréquentation des voyageurs pouvait être estimée à un peu moins de 5 000 personnes et que pour les scolaires, ce chiffre avoisinait les 14 000 personnes ; qu’ainsi, l’ensemble de la délégation couvrait, sur une année pleine plus de 130 lignes représentant près de 11 millions de kilomètres et nécessitant une flotte de véhicules estimée initialement à 200-250 et est en réalité plus proche de 400 ; que, compte tenu des différences d’organisation comme de financement entre les lignes de voyageurs et les transports scolaires ainsi que des évolutions de services programmés entre 2009 et 2011 et eu égard aux quatre notes complémentaires du département du Gard apportant des précisions complémentaires ou des éclaircissements sur les prestations, le délai inférieur à deux mois, et en réalité plus cours du fait de certaines des précisions, pour non seulement adresser les candidatures mais en outre pour déposer une offre permettant d’engager les négociations n’apparaît pas suffisant pour permettre le dépôt d’offres satisfaisant ; qu’ainsi le département du Gard qui ne peut utilement faire valoir la perspective de la rentrée scolaire de septembre 2008 et qui ne saurait pas davantage exciper du délai d’un mois mentionné par l’article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales dès lors que ce délai constitue seulement un délai minimal séparant la date limite de présentation des offres de la dernière publication, a manqué à ses obligations en matière de mise en concurrence ; que, dans ces conditions, il y a lieu de suspendre la procédure de passation de délégation et d’enjoindre au département du Gard de reprendre la procédure dans des conditions de mise en concurrence régulière ».

3 | Durée de validité des offres Les textes n’imposent pas à l’autorité concédante de fixer une durée de validité des offres, et le Conseil d’État a jugé, en matière de délégation de service public, que l’autorité délégante n’est pas obligée de fixer une date limite de validité des offres (CE 4 février 2009, Communauté urbaine d’Arras, req. n° 312411).

Mais, si le règlement de consultation prévoit une date limite de validité des offres, celle-ci ne peut être prorogée sans l’accord de l’ensemble des candidats admis à présenter une offre (CE 13 décembre 1996, Syndicat intercommunal pour la revalorisation des déchets du secteur Cannes-Grasse, req. n° 169706; Rec. CE 1996, p. 488).

Dans un arrêt en date du 24 juin 2011 (Cne BourgoinJallieu, req. n° 347889), le Conseil d’État a considéré que : – l’accord des candidats à la prolongation de la validité des offres peut simplement résulter de la poursuite des négociations. Continuant les discussions après l’expiration du délai, ils acceptent implicitement que leur offre soit valable plus longtemps ;

– il n’est pas obligatoire de fixer un nouveau délai sauf si les circonstances propres à l’espèce rende nécessaire la fixation d’un nouveau délai, ou l’organisation d’une nouvelle procédure de publicité. C’est le cas si le temps qui passe crée « un changement dans les conditions de la concurrence ou dans les conditions prévisibles d’exécution du contrat ».

II.430-2 Ouverture et analyse des offres 1 | Ouverture des offres Les textes en vigueur n’encadrent pas véritablement les modalités d’ouverture des offres.

En pratique, il est recommandé de procéder à un enregistrement du contenu des offres reçues à travers un procès-verbal d’ouverture des offres, établi par les services de l’autorité concédante, ou par la commission de délégation de service public pour les concessions emportant délégation de service public local (voir II.430-3).

La présence d’un huissier dans le cas d’une procédure à forts enjeux et/ou avec des risques contentieux identifiés peut être opportune.

2 | Analyse des offres L’autorité concédante doit procéder à l’analyse des offres, en deux temps.

Vérification de la régularité des offres. — Dans un pre•mier temps, il importe de vérifier la régularité des

` cet égard, l’article 25 du décret du offres reçues. A er 1 février 2016 dispose que : « Les offres inappropriées ou qui ne respectent pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation sont éliminées. ». Ce même article définit une offre inappropriée comme « l’offre qui est sans rapport avec l’objet de la concession parce qu’elle n’est manifestement pas en mesure, sans modifications substantielles, de répondre aux besoins et aux exigences de l’autorité concédante spécifiés dans les documents de la consultation ».

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Le non-respect de dispositions du dossier de consultation ne doit donc pas automatiquement entraîner l’élimination de l’offre : ce ne sera le cas qu’en cas de nonconformités substantielles, et en particulier si l’offre ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.

Sinon, une régularisation est envisageable, sans toutefois que les textes n’en précisent les modalités.

Régularisation. — S’agissant de la régularisation des offres, on peut utilement se référer à la jurisprudence rendue en matière de délégation de service public avant l’ordonnance du 29 janvier 2016 et dont les solutions devraient demeurer largement applicables.

Ainsi, on peut distinguer les hypothèses suivantes : – En premier lieu, l’offre incomplète : le Conseil d’État s’est prononcé sur la question de la régularisation des offres incomplètes en matière de délégation de service public admettant une telle régularisation si l’insuffisance de l’offre « d’une part, ne fait pas obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et, d’autre part, n’est pas susceptible d’avoir une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats qui seront admis à participer à la négociation » (voir CE 15 décembre 2006, Société Corsica Ferries, req. n° 298618 – voir déjà en ce sens : CE 14 mars 2003, Société Air Lib, req. n° 251610 – TA Nîmes, 18 septembre 2008, req. n° 0700470). Il ressort également de la jurisprudence que le défaut de production par un candidat de documents sollicités au stade de l’attribution du contrat et qui ne sont pas utiles à l’analyse des offres, ne constitue pas une irrégularité susceptible de léser et justifiant l’annulation d’une procédure de passation (cf. par exemple : TA Châlons-en-Champagne, 10 décembre 2008, Société Établissement Chazelle, req. n° 0802610) ; – En deuxième lieu, l’offre imprécise ou ambiguë : il convient d’être particulièrement vigilant sur les termes d’une demande de précision. Le plus opportun est d’inviter le candidat à s’expliquer sur son offre sans l’inviter à la modifier ce qui pourrait être critiqué.

En effet, il faut entendre le terme « préciser » dans le sens de communiquer des détails permettant de décrire plus clairement l’offre ou de la définir avec une plus grande exactitude. Quant au terme « compléter », il faut y voir l’apport d’indications supplémentaires qui n’étaient pas antérieurement disponibles. Les

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deux termes auraient ainsi de commun qu’il ne s’agirait pas de remplacer des indications fournies antérieurement, mais au contraire de les concrétiser d’une façon ou d’une autre ; – En troisième lieu, l’offre qui ne respecte pas une disposition des documents de la consultation : dans un arrêt en date du 22 décembre 2008 (CE 22 décembre 2008, Ville de Marseille, req. n° 314244), le Conseil d’État a jugé qu’une offre ne pouvait pas être rejetée comme irrégulière au motif qu’elle ne respectait pas certaines dispositions du règlement de la consultation dès lors que lesdites dispositions ne présentaient pas d’utilité pour l’appréciation des offres (cf aussi : TA Châlons-en-Champagne, 10 décembre 2008, Société Établissement Chazelle, req. n° 0802610).

En l’état actuel, la jurisprudence ne permet pas de trancher clairement les questions de savoir : – si les candidats peuvent être invités à régulariser leur offre avant que ne s’engagent les négociations ; – et, dans l’affirmative, si cette régularisation peut porter sur des éléments substantiels, à savoir les documents ou renseignements manquants qui feraient obstacle à ce que soit appréciée la conformité de l’offre aux exigences du cahier des charges et/ou qui auraient une influence sur la comparaison entre les offres et le choix des candidats invités à négocier.

Sur le premier point, un arrêt de la cour administrative d’appel de Marseille du 25 novembre 2003 semble admettre la possibilité d’inviter les candidats à régulariser leur offre avant que ne débutent les négociations, mais cette solution n’a jamais été confirmée par le Conseil d’État qui semble au contraire enclin à retenir une approche plus rigoureuse.

JURISPRUDENCE – CAA Marseille, 25 novembre 2003, SARL Nice Jazz Productions, req. n° 00MA00765 : « Considérant en premier lieu que pour demander l’annulation de la décision en date du 27 janvier 1995 par laquelle le conseil municipal de Nice a autorisé le maire à signer une convention de délégation de service public avec la SARL Nice Jazz Productions aux fins d’organisation du festival de jazz pour les années 1995, 1996 et 1997, l’EURL Jazz etc., venant aux droits de la SARL Arachnée Concerts, fait valoir qu’il y a eu rupture d’égalité des candidats et que la procédure définie aux articles 38 et 43 précités de la loi n° 93-112 du 29 janvier 1993 n’a pas été respectée dès lors que postérieurement à l’ouverture des plis effectuée par la commission lors de sa réunion du 9 novembre 1994, la société Nice Jazz Productions a pu présenter spontanément de nouveaux documents, formulant ainsi une nouvelle offre ; qu’il ne résulte toutefois pas des dispositions évoquées ni d’aucune autre disposition, que postérieurement à l’ouverture des plis, et dans l’esprit de la liberté de

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