Quels sont les services délégables et les services non délégables ?

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DCC Laurent Richer

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III.200

SPÉCIALITÉ

III.200-1

CONDITIONS GÉNÉRALES

OBJET DU CONTRAT

Mots clés ▼

• • SPA • • SPIC • • T •

DU SERVICE

SERVICE

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EXÉCUTION DES CONCESSIONS

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SEGMENTATION

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DÉLÉGABLE

DE LA DÉLÉGATION

SUBVENTION

ARIF

Ce qu’il faut retenir

Certains services ne sont pas délégables par nature ou de par la loi, étant indiqué que la frontière entre le délégable et le non délégable peut passer à l’intérieur d’un même service. j Les règles varient selon que le service est un SPIC ou un SPA. Mais dès lors que le gestionnaire est une personne privée, la part du droit privé est prépondérante, même s’il s’agit d’un SPA. j Il est parfois possible de regrouper plusieurs activités constituant un service global, ou au contraire de segmenter un service. j

III.200-1 Services délégables et services non délégables 1 | Indifférence de la nature du service Traditionnellement, la concession et les contrats voisins portaient sur des services à caractère industriel et commercial dont la gestion était seule susceptible d’être financièrement équilibrée. La concession de services administratifs existe cependant depuis longtemps, comme en témoignent l’exemple des pompes funèbres, jadis considéré comme administratif (sur le caractère administratif du service avant 1994, voir TC 20 janvier 1986, Ville de Paris c/Roblot, req. n° 02413, Lebon, p. 298 ; AJDA 1986, p. 267, obs.

Richer) et l’exemple des autoroutes, des ouvrages d’art ou des hôpitaux. Dans le système de la concession et de l’affermage, qui supposent une rémunération par l’usager, la délégation de services administratifs est rendue possible par l’inexistence d’un principe général de gratuité des services publics.

TEXTES CODIFIÉS

TEXTES NON CODIFIÉS

Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-1 Art. L. 1411-2 Art. L. 2221-1 Art. L. 2224-1 Art. L. 2224-6 Art. L. 2224-11 Art. L. 2224-18 Art. L. 3241-2 Art. L. 3241-4

Loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 réglementant les activités privées de surveillance, de gardiennage et de transport de fonds

Code pénal Art. 121-2

Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Circulaire du ministre de l’Intérieur du 22 septembre 1987 relative au remboursement de frais de secours

Code de la route Art. R. 432-7

Code de la santé publique Art. L. 3221-1 Art. L. 3221-2

JURISPRUDENCE Le Conseil d’État a pris acte de cette possibilité dans son avis du 7 octobre 1986 : « Le caractère administratif d’un service public n’interdit pas à la collectivité territoriale d’en confier l’exécution à des personnes privées, sous réserve toutefois que le service ne soit pas au nombre de ceux qui, par leur nature ou par la volonté du législateur, ne peuvent être assurés que par la collectivité territoriale elle-même » (CE avis, 7 octobre 1986, Champ d’application et financement de la gestion déléguée, req. n° 340.609, reproduit dans la circulaire Intérieur du 7 août 1987, MTP Suppl. TO 15 janvier 1988, p. 32 ; GACE, 1re éd., p. 244).

2 | Limitation en raison de la nature du service

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Police. — La référence, faite par l’avis du Conseil d’État de 1986, à la « nature » du service évoque surtout les solutions jurisprudentielles relatives à la police municipale (CE 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, req. n° 12045, Lebon, p. 595 ; D. 1932, 3, p. 26, concl.

Josse : « Le service de la police rurale, par sa nature, ne saurait être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe de l’administration » – CE 1er avril 1994, Commune de Menton, req. nos 144152 et 144241, MTP 17 juin 1994, p. 65 ; DA novembre 1994, concl.

Lasvignes ; RDP 1994, p. 1825, note J.-M. Auby).

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EXÉCUTION DES CONCESSIONS CONDITIONS GÉNÉRALES

JURISPRUDENCE – CE 29 décembre 1997, Commune d’Ostricourt, req. n° 170606, Dr. adm. 1998, n° 44 : une commune a chargé une société de tâches de surveillance de la ville.

Assez curieusement, le Conseil d’État juge la légalité de ce contrat en se référant à la loi du 12 juillet 1983 sur les sociétés de surveillance, selon laquelle lorsque ces entreprises exercent une mission de surveillance sur la voie publique, celleci se limite aux biens meubles et immeubles dont la garde leur est confiée par leurs clients. Il est jugé en l’espèce que le contrat est illégal parce qu’il ne se limite pas à confier des tâches de surveillance et de gardiennage des immeubles et du mobilier urbain, mais a pour effet de faire assurer une mission de surveillance des voies publiques de l’ensemble de la commune.

– CE 20 mars 1998, SEM de sécurité active et de télématique, req. n° 157586 : une commune ayant concédé à une société d’économie mixte un service de télématique portant sur la télésurveillance et la télégestion de bâtiments et équipements publics et privés, le Conseil d’État juge que, contrairement à ce qu’a décidé le tribunal administratif, le contrat délègue l’exploitation d’un service public à caractère commercial et non des missions relevant du domaine de la police municipale.

– CAA Marseille, 26 juin 2003, Compagnie générale de stationnement, req. n° 99MA01920 (confirmé par CE 19 décembre 2007, req. n° 260327) : « Considérant qu’en vertu de l’article L. 2213-4 du code général des collectivités territoriales, le maire a la police du stationnement sur la voie publique ; qu’en application de l’article L. 2213-6 du même code, il peut, moyennant le paiement de droits fixés par un tarif dûment établi, donner des permis de stationnement sur la voie publique ; que le service du stationnement, par nature, ne saurait être confié qu’à des agents placés sous l’autorité directe du maire ; qu’en outre l’exercice des missions de surveillance et de contrôle du respect des règlements de police municipale relatifs au stationnement payant sur la voie publique donne lieu à des dépenses qui sont étrangères à l’exploitation, par un concessionnaire, des ouvrages et matériels affectés au stationnement ; que ces dépenses ne sauraient, dès lors, être prises en charge, même forfaitairement, par le concessionnaire ; Considérant qu’aux termes du cahier des charges n° 3 annexé à la convention du 11 janvier 1988, la société assurait l’installation et la gestion d’horodateurs sur la voie publique, pour 1 600 places de stationnement, nombre que la ville ne pouvait modifier que dans la limite de 5 % ; qu’aux termes de l’article 16 de ce cahier des charges, le personnel de surveillance, habilité à la constatation des infractions, au nombre d’un agent pour 200 places payantes environ, devait participer, en fonction des directives qu’il recevrait du gestionnaire, à toutes les tâches de sa compétence concourant au bon fonctionnement du service public du stationnement dans la ville ; qu’en outre le concessionnaire s’engageait à rembourser à la ville, sur une base forfaitaire fixée par l’article 10-2 de la convention, la rémunération de cette équipe ; que ces clauses ont pour effet de déléguer à la société SETEX des prérogatives de police du stationnement sur la voie publique, que seule l’autorité administrative peut exercer, et de mettre à sa charge des dépenses étrangères à l’exploitation des ouvrages ; que l’existence de telles clauses, qui sont essentielles à l’économie générale du contrat en tant qu’il concerne l’exploitation du stationnement sur la voie publique, entachent ledit contrat de nullité »

Il peut cependant être admis que la collectivité publique, dans certains cas, confie à une personne privée l’exécution de prestations matérielles, comme le montre l’exemple des secours en montagne traités par

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une circulaire du ministre de l’Intérieur 22 septembre 1987 dans les termes suivants : « Dans la mesure où les communes ne disposent pas de moyens propres pour faire face à leurs obligations, elles peuvent faire appel aux moyens de l’État et, au cas où les moyens publics sont insuffisants, à des personnes de droit privé pour l’exécution de certaines prestations de distribution des secours.

Toutefois, en raison du fondement juridique des opérations de secours, l’application du principe selon lequel “les pouvoirs de police ne se concèdent pas” interdit aux autorités de police compétentes de se décharger par voie contractuelle des obligations dont elles sont investies par la loi.

Ainsi, serait illégal tout contrat ou toute convention ayant pour objet ou pour effet de transférer ou de concéder à une personne de droit privé le soin d’organiser les secours au lieu et place des autorités de police administrative.

En revanche, rien ne s’oppose à ce qu’une commune passe avec une personne de droit privé un contrat pour la fourniture de prestations strictement définies dans le cadre de sa mission générale de distribution des secours. En tout état de cause, ce type de contrat ne peut dégager le maire de ses responsabilités d’organisation et de distribution des secours. » JURISPRUDENCE – CE 23 mai 1958, Amoudruz, Lebon, p. 301 : surveillance des plages.

– CE 22 mars 2000, Lasaulce, n° 207804, Lebon, p. 127 ; BJCP 2000, n° 11, p. 252, concl. Savoie : possibilité de déléguer le dépannage sur autoroutes qui est un service de sécurité au sens de l’article R. 432-7 du Code de la route.

– CE 21 juin 2000, SARL Chez Joseph, req. n° 212100,RFDA 2000, p. 797, concl. Bergeal ; Lebon, p. 282 : validité de clauses confiant au concessionnaire de plage la mission de veiller à la salubrité et à la sécurité de la baignade sous le contrôle de la commune, dont la responsabilité n’est pas dégagée.

– CAA Marseille, 9 novembre 2009, req. n° 07MA00594 : contrat qui confie la mise en place et la gestion d’une télésurveillance mais non une mission de police administrative.

Surveillance. — Dans son avis précité du 7 octobre •1986, le Conseil d’État considère que, si le service de restauration scolaire peut être concédé ou affermé, c’est à l’exclusion de la surveillance des élèves, qui ne peut être confiée qu’à des agents publics.

JURISPRUDENCE Statuant sur l’application de l’article 121-2 du Code pénal, qui ne prévoit la responsabilité pénale des collectivités territoriales que dans le cas où l’infraction est commise dans l’exercice d’activités susceptibles d’être déléguées :

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EXÉCUTION DES CONCESSIONS CONDITIONS GÉNÉRALES

– Cass. crim., 11 décembre 2001, X, Gaz. communes 29 avril 2002, p. 52, comm. B. Poujade (à propos de la sécurité des machines dans un lycée).

par convention à un opérateur externe – voir aussi : CAA Marseille 5 juillet 2011, CHR de Bastia req. n° 09MA04145.

– Cass. crim., 12 décembre 2000, X, Gaz. Pal. 22 décembre 2000, p. 42 ; LPA 5 janvier 2001, p. 13 : ne peut être déléguée l’animation de classes de découvertes.

– CAA Marseille, 21 janvier 1999, Département des Pyrénées-Orientales, req. n° 96MA11805, Dr. adm. n° 125 (gestion des archives départementales).

– Cass. crim., 3 avril 2002, X,LPA n° 154, 2 août 2002 p. 10 : l’exploitation d’un théâtre peut être confiée à un délégataire.

Il en va de même de la garde et de la détention des personnes incarcérées (CE avis, 13 novembre 1986, EDCE 1987, p. 138 – Cons. constit., 29 août 2002, Loi d’orientation et de programmation pour la justice, décision n° 2002-461, JO 10 septembre 2002).

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Missions financières. — La nature de l’activité s’opposerait également à ce que soit confié à une personne privée le recouvrement de taxes (sauf exception législative, voir CGCT, art. L. 2224-18) ou la gestion des aides aux entreprises (TA Amiens, 1er décembre 1987, Braine et Vantomme, AJDA 1988, p. 394, note Nemery). d’information. — Il a été jugé que ne peuvent •êtreMissions déléguées l’information et la documentation des

membres du conseil municipal (TA Orléans, 22 octobre 1992, Préfet du Cher c/ Commune de Bourges, JCP 1993, IV, p. 2061).

3 | Limitation en raison d’une disposition législative Selon l’avis du Conseil d’État, un second obstacle à la délégation du service peut être une disposition législative qui impose, le plus souvent implicitement, une gestion directe par des agents placés dans la hiérarchie administrative.

JURISPRUDENCE

III.200-2 Gestion d’un service administratif et gestion d’un service industriel et commercial 1 | Qualification du service Identification directe. — Pour qualifier un service •d’industriel et commercial, la jurisprudence utilise un

faisceau d’indices tirés des conditions d’exploitation, mais les critères jurisprudentiels n’ont lieu d’être appliqués que si l’intégration à une catégorie de services publics n’est pas opérée directement à partir soit de la volonté du législateur, soit de l’objet du service.

Disposition législative. — Étant donné l’incidence sur la répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions, seule la loi peut décider de manière impérative qu’un service relève d’une des deux catégories.

Il existe une disposition générale : l’article L. 2221-1 du CGCT (ex-art. L. 323-1 du Code des communes) dispose que « sont considérées comme industrielles ou commerciales les exploitations susceptibles d’être gérées par des entreprises privées, soit par application de la loi des 2-17 mars 1791, soit, en ce qui concerne l’exploitation des services publics communaux, en vertu des traités de concession ou d’affermage ». Ce texte, trop général, n’est guère utilisé en pratique, comme en témoigne notamment l’existence de services administratifs gérés par des entreprises privées (ex. : autoroutes, cantines scolaires). La référence à des dispositions législatives n’apparaît donc qu’à l’occasion de la qualification d’un service déterminé.

– CE 17 mars 1989, Syndicat des psychiatres français, req. n° 50176, Lebon, p. 95 ; AJDA 1989, p. 407, obs. Prétot : en matière d’hygiène mentale, les textes (C. santé publ., art. L. 326, devenu L. 3221-1 et L. 3221-2 ; loi du 31 juillet 1968) confient au département la lutte contre les maladies mentales.

La loi prévoit seulement la possibilité de conventions d’association entre les établissements publics départementaux et les personnes privées intervenant en matière de prévention, traitement et postcure. Le Conseil d’État en déduit qu’est illégale la convention conclue entre un département et une association qui avait pour objet de confier à l’association l’ensemble de la mission de prévention des maladies infantiles « qui incombe au département lui-même ».

– TC 8 novembre 1982, SA Maine Viande, req. n° 2217, Lebon, p. 460.

– CE 5 octobre 1998, Fédération française des pompes funèbres, req. n° 193261, Lebon, p. 350 : il résulte de la loi du 8 janvier 1993 que la gestion des chambres mortuaires des établissements hospitaliers ne peut être confiée

– TC 2 juillet 1984, Courquin, Dr. adm. 1984, n° 370 : « Il ressort des dispositions de la loi du 8 juillet 1965 relative à la gestion et à l’exploitation des abattoirs publics départementaux et municipaux, éclairées par les travaux pré-

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paratoires, que le législateur a entendu faire des abattoirs des services publics à caractère industriel et commercial ».

– CE 20 janvier 1988, SCI La Colline, req. n° 70719, AJDA 1988, p. 407, note J.-B. Auby : le service d’assainissement est un SPIC parce que l’article L. 372-6 du Code des communes (CGCT, art. L. 2224-11) prévoit que « les services publics d’assainissement sont financièrement gérés comme des services à caractère industriel et commercial ».

Objet du service. — Faisant place à l’idée d’un ordre naturel des choses, le juge a parfois considéré que, quelles que soient les conditions d’organisation d’un service, son objet est exclusif du caractère industriel ou commercial. Les arrêts sur la question ne comportent pas de motivation détaillée ; ils reposent sur des considérations historiques et culturelles.

JURISPRUDENCE – CE sect., 10 mai 1974, Denoyez et Chorques, n° 88032 et 88148, Lebon, p. 274 : même solution pour les bacs.

– CE 5 octobre 1985, Jeissou, req. n° 23254, AJDA 1986, p. 38, concl. Jeanneney : l’exploitation du pont de Saint-Nazaire en concession est, par son objet, un service administratif.

– TC 20 janvier 1986, SA Roblot, n° 2.413, AJDA 1986, p. 267, obs. Richer : le service des pompes funèbres a un caractère administratif.

– CE 10 juillet 1989, Régie départementale des passages d’eau de CharenteMaritime, req. n° 77006, RFDA 1991, p. 180, note Lachaume.

– TC 21 mars 2005, Alberti-Scott, n° C3413, RFDA 2006. 119, note Lachaume : « le service public de distribution de l’eau est en principe, de par son objet, un service public industriel et commercial ; qu’il en va ainsi même si, s’agissant de son organisation et de son financement, ce service est géré en régie par une commune, sans disposer d’un budget annexe, et si le prix facturé à l’usager ne couvre que partiellement le coût du service ; qu’en revanche le service ne peut revêtir un caractère industriel et commercial lorsque son coût ne fait l’objet d’aucune facturation périodique à l’usager ».

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Faisceau d’indices. — Le mode de gestion et les conditions d’exploitation du service fournissent les indices pour la qualification du service, qui, pour un même objet, peut varier d’un cas à l’autre.

Mode de gestion. — Depuis l’apparition de la notion de service public industriel commercial en 1921 (TC 22 janvier 1921, Société commerciale de l’Ouest africain, req. n° 00706, GAJA, p. 207), les activités des personnes publiques sont présumées avoir le caractère de services publics administratifs, mais elles peuvent aussi constituer des services publics industriels et commerciaux qui, dans un souci d’égalité, sont en grande partie régis par le droit privé. Une personne privée peut se voir confier aussi bien la gestion d’un service administratif que celle d’un service industriel et commercial. Si le service a un caractère administra-

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tif, il n’en peut pas moins être payant et la rémunération, au moins partielle par l’usager est concevable (ex. : cantines scolaires). Si le service n’est pas payant, la personne privée est rémunérée par la collectivité publique ou, si elle a un but désintéressé (association), elle peut ne pas être rémunérée.

La circonstance qu’un service est exploité directement par une collectivité territoriale n’empêche pas qu’il puisse avoir le caractère industriel et commercial et que, en conséquence, le droit privé s’applique. On peut néanmoins observer qu’il arrive au juge de considérer la gestion en régie comme un indice du caractère administratif.

JURISPRUDENCE – CE sect., 14 juin 1963, Hébert, Lebon, p. 364, concl. Méric : à propos d’une piscine, le commissaire du gouvernement retient en faveur de la qualification comme service administratif la gestion directe par la commune.

– TC 19 décembre 1988, Ville de Cannes c/ Ponce, Lebon, p. 497 ; AJDA 1989, p. 274, note Prétot : « La gestion d’un palais des congrès est un service industriel et commercial parce qu’elle est effectuée en régie avec un personnel communal et des recettes provenant principalement du budget général. » – Cass. civ. 1re, 10 novembre 1981, X, pourvoi n° 80-13.736, Bull. civ., I, n° 335 : une piscine qui n’est pas exploitée en régie est un service industriel et commercial.

– CE 18 octobre 1957, Brebant, Lebon, p. 541 : inversement, une régie départementale d’irrigation ayant succédé à un concessionnaire, le service est industriel et commercial.

Conditions d’exploitation. — Si la loi n’y fait pas obstacle, si l’objet de l’activité peut a priori être celui d’un service public industriel et commercial, il faut alors examiner si les conditions d’exploitation du service présentent dans leur ensemble et de manière dominante un caractère commercial (CE 16 novembre 1956, Union syndicale des industries aéronautiques, D. 1956, p. 759, concl. Laurent – CE 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, D. 1957, p. 378, concl. Mosset).

On examine notamment le mode de financement, l’organisation comptable, les procédés de gestion. Il faut bien reconnaître que les solutions jurisprudentielles sont parfois difficiles à prévoir et que la référence ainsi faite à l’exploitation commerciale est passablement artificielle, ne serait-ce que parce que le service public industriel et commercial ne peut pas avoir un but purement lucratif. Au surplus, la jurisprudence n’est pas exempte de contradictions. Mais, en cas de doute, il existe une présomption en faveur du caractère administratif (cf. concl. Bertrand sur CE sect., 26 janvier 1968, Maron, AJDA 1968, p. 293).

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