Qui peut participer à la procédure de passation d’un contrat de concession ? - Droit des concessions

21-06-16 17:40:46 NMDCC2

DCC Benoît Neveu

•

PROCÉDURE ORDINAIRE

PROCÉDURE ORDINAIRE

CAPACITÉS

TECHNIQUES ET PROFESSIONNELLES

CONTENU

ÉCONOMIQUES ET FINANCIÈRES DES SERVICES PUBLICS

DE LA CANDIDATURE

DÉLAI DE REMISE DES CANDIDATURES DOCUMENTS ET RENSEIGNEMENTS EXIGIBLES GROUPEMENTS

II.310-1

PASSATION DES CONCESSIONS

Mots clés ▼

COMMISSION

- Oasys 19.00x - page 1

CANDIDATURES

II.310

CAPACITÉS

pack E U310

D’OPÉRATEURS ÉCONOMIQUES

RÉGULARISATION DE LA CANDIDATURE

• • • • • • • •

▼

Tout opérateur économique peut participer à la procédure de passation d’un contrat de concession s’il remplit les conditions de candidatures. Ces conditions ne peuvent porter que sur l’objet du contrat, sur sa valeur, et être proportionné à celui-ci. j La candidature impose de vérifier les garanties financières et techniques ainsi que l’aptitude professionnelle à exercer l’activité visée, et le cas échéant l’aptitude à gérer un service public. L’autorité j

II.310-1 Consistance de la candidature 1 | Notion de candidat Le candidat à l’attribution d’un contrat de concession est un « opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d’un contrat de concession », étant précisé qu’est considéré comme opérateur économique toute personne, physique ou morale, ou un groupement de ces personnes (article 12 de l’ordonnance du 29 janvier 2016).

• Groupements

TEXTES CODIFIÉS

Ce qu’il faut retenir

Autorisation de soumissionner en groupement. — L’article 24 du décret du 1er février 2016 autorise les grou-

concédante ne peut rejeter de candidature que pour insuffisance des capacités, existence d’une interdiction de soumissionner ou inaptitude professionnelle. Elle peut décider de restreindre le nombre de candidat admis à présenter une offre dès le lancement de la procédure. j Les candidats non retenus dans la liste des candidatures acceptées se voient notifier la décision de rejet motivée.

Code général des collectivités territoriales Art. L. 1411-5

TEXTES NON CODIFIÉS Ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession Art. 45 et 48

Décret n° 2016-86 du 1 er février 2016 relatif aux contrats de concession Art. 18 à 24, 29

Arrêté du 31 janvier 2003 pris pour l’application de l’article 46 du code des marchés publics et de l’article 8 du décret n° 97-638 du 31 mai 1997 pris pour l’application de la loi n° 97-210 du 11 mars 1997 relative au renforcement de la lutte contre le travail illégal

pements d’opérateurs économiques de manière générale, sans qu’une forme particulière ne soit imposée au stade des candidatures. En revanche, l’autorité concédante peut imposer une forme juridique déterminée pour l’exécution si cela est expressément prévu par les documents de la consultation.

Le juge administratif a quant à lui admis dans le passé, dans le cadre de la passation d’une délégation de service public, que l’objet même de la délégation oblige les entreprises à se grouper pour soumissionner et le cas échéant exécuter l’ensemble des prestations déléguées.

JURISPRUDENCE - CE 13 juillet 2012, Commune d’Aix-en-Provence, req. n° 358512 : « Considérant que la circonstance que des candidats doivent s’associer par la constitution d’un groupement ou prévoir de recourir à un sous-traitant pour présenter leur candidature à une délégation de service public ne peut constituer en soi une

•

1



GROUPE MONITEUR

–

DCC

– Juin 2016

Mise à jour no 18

21-06-16 17:40:46 NMDCC2

II.310-1

pack E U310

- Oasys 19.00x - page 2

PASSATION DES CONCESSIONS PROCÉDURE ORDINAIRE

atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats ; que, par suite, en jugeant que la commune d’Aixen-Provence avait méconnu ses obligations de mise en concurrence en imposant aux sociétés commerciales de s’associer, par la voie d’un groupement ou d’un contrat de sous-traitance, avec une fondation ou une association habilitée à gérer la partie refuge de l’activité déléguée, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a commis une erreur de droit ».

Mandataire. — Les entreprises ayant décidé de constituer un groupement peuvent – et doivent lorsque le règlement de consultation l’exige – désigner l’une d’entre elles comme mandataire, pour les représenter vis-à-vis de l’autorité concédante ainsi que pour coordonner les prestations exécutées par les membres du groupement.

Il est fréquent que l’autorité concédante exige que le mandataire soit solidaire de ses cotraitants. Il conviendra alors de veiller à ce que l’entreprise désignée comme mandataire présente des garanties financières suffisantes pour justifier être en mesure le cas échéant de se substituer a minima aux engagements de ses cotraitants en cas de défaillance de ces derniers.

S’il a été habilité par ses cotraitants pour ce faire par la voie d’un mandat présenté à part, le mandataire peut signer le contrat de concession au nom de l’ensemble des entreprises groupées. Dans le cas contraire, il appartient à chacune d’elles de signer le contrat.

Respect du droit de la concurrence. — La constitution d’un groupement d’entreprises ne doit pas porter atteinte aux règles de libre concurrence. Ainsi, le groupement ne doit notamment pas aboutir à une entente illicite, prohibée par l’article L. 420-1 du Code du commerce.

La constitution de groupements momentanés pour répondre à un appel public à candidatures ou à un appel d’offres n’a pas, en soi, un objet illicite (voir notamment en ce sens les décisions du Conseil de la concurrence n° 07-D-01 du 17 janvier 2007, n° 05D-74 du 20 décembre 2005, n° 03-D-19 du 15 avril 2003, n° 04-D-17 du 15 avril 2004, n° 04-D-20 du 14 juin 2004 et les arrêts de la cour d’appel de Paris du 5 décembre 2000 et du 18 février 2003).

Le juge de la concurrence considère que « de tels groupements peuvent avoir un effet pro-concurrentiel s’ils permettent à des entreprises, ainsi regroupées, de concourir alors qu’elles n’auraient pas été en état de le faire isolément ou de concourir sur la base d’une

•

•

DCC

offre plus compétitive. Ils peuvent, en revanche, avoir un effet anti-concurrentiel s’ils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates, dissimulant une entente anti-concurrentielle ou de répartition des marchés. Si l’absence de nécessité technique et économique de nature à justifier ces groupements peut faire présumer leur caractère anticoncurrentiel, elle ne suffit pas à apporter la preuve d’un tel caractère » (voir décisions du Conseil de la concurrence n° 04-D-57 du 16 novembre 2004 et n° 03-D-19 du 15 avril 2003).

Du point de vue d’une entreprise, les justifications à la constitution d’un groupement peuvent être diverses : l’aider à acquérir une compétence lui faisant défaut, s’assurer de meilleures chances de succès, répartir la charge de travail afin de gagner en souplesse, la mettre en situation de réaliser des travaux qu’il lui aurait été difficile de réaliser seule compte-tenu de leur importance (voir en ce sens : CA Paris, 18 février 2003, Syndicat intercommunal de l’eau de Dunkerque). La pertinence de ces justifications doit être appréciée au cas par cas, en évaluant leur effet sur l’intensité de la concurrence résiduelle une fois le groupement formé (voir Autorité de la concurrence, décision n° 09-D-18 du 2 juin 2009).

L’exigence de respect du droit de la concurrence interdit aux entreprises concernées de présenter des offres à plusieurs titres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements.

DOCTRINE ADMINISTRATIVE – Réponse ministérielle publiée au JO Sénat du 25 octobre 2012, p. 2390 : « Les articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales (CGCT), relatifs à la délégation de service public, n’interdisent pas qu’un groupement d’opérateurs économiques puisse se porter candidat à l’attribution d’un contrat de délégation de service public et ce, d’autant moins que cette possibilité offre aux entreprises, qui n’auraient pas la capacité de soumissionner seules à l’attribution de la délégation de service public, d’accéder à la commande publique. En outre, le recours au groupement de candidatures peut favoriser l’exercice de la concurrence, car il constitue un facteur d’accroissement du nombre d’offres. Les entreprises, qui souhaitent candidater à l’obtention de la délégation de service public sous la forme d’un groupement d’opérateurs économiques doivent, chacune pour ce qui la concerne, remplir et signer la lettre de candidature. Les autres pièces demandées par l’autorité délégante sont fournies par chaque membre du groupement. Il est loisible aux entreprises ayant décidé de constituer un groupement de candidatures de choisir l’un des prestataires du groupement, désigné dans l’offre comme mandataire, pour les représenter vis-à-vis de l’autorité délégante ainsi que pour coordonner les prestations exécutées par les membres du groupement.

2

Mise à jour no 18



GROUPE MONITEUR

–

DCC

– Juin 2016

21-06-16 17:40:46 NMDCC2

DCC

•

pack E U310

- Oasys 19.00x - page 3

II.310-1

PASSATION DES CONCESSIONS PROCÉDURE ORDINAIRE

S’il a été habilité par ses cotraitants pour ce faire par la voie d’un mandat présenté à part, le mandataire peut signer la convention de délégation de service public au nom de l’ensemble des entreprises groupées. Dans le cas contraire, il appartient à chacune d’elles de signer le contrat. Selon le droit de la concurrence, le groupement d’entreprises ne doit pas porter atteinte aux règles de transparence et de libre concurrence. Ainsi, il ne doit pas aboutir à une entente illicite, prohibée par l’article L. 420-1 du code du commerce.

Cette exigence interdit aux entreprises concernées de présenter des offres à plusieurs titres en agissant à la fois en qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements.[…] »

Le respect du droit de la concurrence ne saurait toutefois entraîner le rejet d’une candidature que si l’atteinte à la concurrence n’est pas seulement hypothétique. Le Conseil d’État a par exemple jugé qu’une autorité délégante ne peut valablement rejeter la candidature d’une société sur le fondement de la prohibition des ententes anti-concurrentielles au motif qu’un autre candidat est susceptible au cours de la procédure de devenir l’actionnaire majoritaire de celle-ci, cela compte-tenu du caractère hypothétique de cette évolution capitalistique (CAA Marseille, 9 décembre 2013, Syndicat départemental des ordures ménagères de l’Aude, req. n° 11MA00438).

Intangibilité. — Selon le Conseil d’État, il doit exister une identité entre le candidat ayant présenté une candidature, le candidat ayant déposé une offre et le titulaire du contrat à l’issue de la mise en concurrence.

Cette règle fait obstacle à ce que la composition du groupement évolue en cours de procédure et jusqu’à la signature du contrat.

JURISPRUDENCE - CE avis, 1 décembre 2009, n° 383-264 : « […] il ne peut y avoir, dans le cours de la procédure de passation, de « substitution » d’une personne morale distincte […]. Cette règle première, qu’établit l’ensemble du chapitre du code des marchés publics (chapitre III du titre III) relatif à leur passation et notamment son article 53, se retrouve à l’article 8 de l’ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat : “le contrat est attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse”. Des dispositions exprimées en termes analogues ou voisins prévalent en matière de délégation de service public et de concession de travaux publics. Ce même lien entre candidature initiale et choix du cocontractant après sélection est l’un des principes communautaires en matière de commande publique, comme en témoigne la définition des marchés publics, nécessairement conclus entre “pouvoirs adjudicateurs” et “opérateurs économiques”, qu’énonce l’article 1er de la directive 2004/18 visée ci-dessus. Cet enchaînement juridique de la candidature initiale à la conclusion du contrat garantit l’impartialité de la comparaison des offres.

Il constitue une application des principes de valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, de traitement égal des candidats et de transparence des procédures que le Conseil constitutionnel a consacrés dans sa décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 ». er

Sociétés en cours de constitution ou nouvellement •créées.

— Ni l’ordonnance du 29 janvier 2016, ni le

décret du 1er février 2016 ne traitent expressément de la candidature de sociétés nouvellement créées ou encore en cours de constitution, pas plus que l’article L. 1411-1 du CGCT dans sa nouvelle rédaction, alors même que dans sa précédente rédaction issue de la loi n° 2002-1 du 2 janvier 2002, cet article précisait que « les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées peuvent être admises à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes ».

Pour autant, il y a lieu de considérer que de telles candidatures sont toujours admises, à condition qu’il existe un lien suffisant entre le candidat et l’attributaire final.

Cette solution doit être rapprochée de la position adoptée par le Conseil d’État, qui admet qu’une société en formation puisse soumissionner à l’attribution d’un marché public dès lors que ses statuts ont été signés (CE 3 juin 1987, Sté nîmoise de tauromachie et de spectacle, req. n° 56733 et n° 60595 – CE 13 mai 1992, Ramier, req. n° 9858).

La société en cours de constitution est généralement celles dont les statuts ont été adoptés mais qui ne seront déposés et enregistrés que si la société se voit effectivement attribuer le contrat.

En revanche, ne constitue pas une société en cours de constitution une société d’économie mixte dont les statuts ont été adoptés par délibération de la collectivité actionnaire mais dont les autres actionnaires et le montant de leur participation ne sont pas encore fixés (CE 19 décembre 2012, Département de l’Aveyron, req. n° 354873).

La circonstance qu’une société soit en cours d’immatriculation n’exonère pas cette dernière de fournir les certificats fiscaux et sociaux exigés par l’avis d’appel ` défaut, sa candidature est public à candidatures. A irrecevable (TA Strasbourg, 22 novembre 2005, Sté Amneville Loisirs, req. n° 0502778 et n° 0502779).

Attestations émanant de l’ensemble des actionnaires. — Les attestations à fournir par les actionnaires de la société en cours de création doivent l’être par tous les actionnaires de la future société, qu’il s’agisse de personnes morales ou de personnes physiques. Dans ce dernier cas, l’attestation fiscale à fournir est celle concernant l’impôt sur le revenu (CAA Bordeaux,

•

3



GROUPE MONITEUR

–

DCC

– Juin 2016

Mise à jour no 18

21-06-16 17:40:46 NMDCC2

II.310-1

pack E U310

- Oasys 19.00x - page 4

PASSATION DES CONCESSIONS PROCÉDURE ORDINAIRE

28 octobre 2010, Société d’exploitation du casino de Pau, req. n° 09BX02127 ; CAA Marseille, 23 avril 2013, SCI J et J, req. n° 10MA02456).

Caractère suffisamment avancé de la création. — Pour qu’une société en cours de formation puisse valablement être admise à soumissionner, il est toutefois nécessaire que le projet de création de la société soit suffisamment avancé pour permettre d’établir les caractéristiques de la future société et ses garanties professionnelles et financières.

JURISPRUDENCE – CAA Bordeaux, 13 octobre 2011, SARL Labhya, req. n° 10BX02465 : « Considérant d’abord qu’il ressort des pièces du dossier qu’à la date du 28 février 2005, date limite de réception des candidatures fixée par le règlement de la consultation, le conseil général de l’Aveyron venait seulement d’approuver, le 16 décembre 2004, le principe de la création de la future SAEML Aveyron Labo ainsi qu’un projet de statuts, et avait réuni quelques engagements de participation, pour la plupart non chiffrés ou chiffrés de manière incertaine, de la part de personnes susceptibles de devenir ses associés ; que les autres associés n’ont donné leur accord de principe à une participation qu’après l’expiration du délai de remise des candidatures ; que l’accomplissement de toutes les autres formalités nécessaires à la constitution de la société d’économie mixte, y compris l’ouverture d’un compte en banque, est également postérieur à cette date ; que le projet de statuts du 16 décembre 2004 faisait notamment figurer la souscription, par le département, d’actions pour un montant de 750 000 euros, alors que celui-ci n’a finalement souscrit des actions, ainsi qu’il ressort des statuts signés le 17 novembre 2005, que pour un montant de 212.000 euros, le capital social total ne dépassant pas 300 000 euros ; que dans ces conditions, le 28 février 2005, l’état d’avancement du simple projet que constituait alors la SAEML Aveyron Labo ne caractérisait pas une société en cours de formation ; qu’ainsi, et à ce seul titre, sa candidature à l’attribution d’une délégation de service public ne remplissait pas les conditions de recevabilité posées par l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales ».

Opérateurs économiques des pays tiers à l’Union euro•péenne.

— Les opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne peuvent se porter candidat à l’attribution d’un contrat de concession.

Cela sous réserve des contrats de concession de défense ou de sécurité pour lesquels les autorités concédantes peuvent décider de leur interdire de soumissionner. L’article 20 du décret du 1er février 2016 impose alors de mentionner dans l’avis de concession que la procédure de passation est ouverte aux opérateurs économiques des pays tiers à l’Union européenne, ainsi que les critères d’accessibilité sur le fondement desquels l’autorisation de participer à la procédure peut être accordée. Ces critères sont établis notamment au regard des impératifs de sécurité d’in-

•

•

DCC

formation et d’approvisionnement, de la préservation des intérêts de la défense et de la sécurité de l’État, de l’intérêt de développer la base industrielle et technologique de défense européenne, des objectifs de développement durable, de l’obtention d’avantages mutuels et des exigences de réciprocité.

Lorsque l’autorité concédante décide d’autoriser les opérateurs économiques de pays tiers à l’Union européenne à participer à la procédure de passation de la concession, le candidat n’ayant pas la qualité d’opérateur économique européen doit produire à l’appui de sa candidature tous documents, renseignements ou justificatifs permettant d’évaluer s’il répond aux critères d’accessibilité à la procédure indiqués dans l’avis de concession.

2 | Contenu du dossier de candidature L’autorité concédante définit le contenu du dossier de candidature dans l’avis de concession, et précise à cet égard les documents et renseignements à remettre par les opérateurs économiques intéressés.

Les éléments ainsi demandés doivent permettre à l’autorité concédante de vérifier d’une part que l’opérateur ne fait pas l’objet d’une interdiction de soumissionner et d’autre part qu’il dispose des aptitudes et des capacités pour exécuter la concession, cela de manière proportionnée.

L’article 45 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 précise à cet égard que : « Les autorités concédantes ne peuvent imposer aux candidats que des conditions de participation à la procédure de passation propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du contrat de concession. Lorsque la gestion d’un service public est déléguée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l’aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. » L’article 45 ajoute que : « Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du contrat de concession ou à ses conditions d’exécution. » Dans le même sens, l’article 21 du décret du 1er février 2016 dispose que l’autorité concédante « ne peut exiger des candidats que des renseignements et docu-

4

Mise à jour no 18



GROUPE MONITEUR

–

DCC

– Juin 2016

Vous souhaitez poursuivre la lecture de ces analyses ?

Abonnez-vous au classeur à actualisation DROIT DES CONCESSIONS

L’outil pour maîtriser et réussir toutes les étapes d’une concession Inclus dans votre abonnement : 1 classeur 2 mises à jour par an 4 numéros de Complément Commande Publique par an Newsletter bimensuelle Accès illimité au contenu de votre ouvrage Droit des concessions et à l’ouvrage Délégation de service public, à tous les textes officiels et la jurisprudence qui y sont analysés sur moniteurjuris.fr/contratspublics.

Droit des concessions analyse en détail toutes les étapes de la procédure d’une concession, de la décision de concéder une opération de travaux ou un service – public ou non – au terme de la convention. Sont ainsi synthétisées, exposées et commentées les règles applicables aux différents modes de gestion, aux mesures préalables de publicité et de mise en concurrence, à l’élaboration et l’analyse des offres et à la négociation avec les candidats que ce soit en procédure ordinaire ou allégée, aux différentes obligations et responsabilités de la collectivité publique et de son concessionnaire, aux modifications du contrat sans oublier les aspects contentieux, fréquents en la matière.

Délégation de service public, disponible exclusivement sur moniteurjuris.fr, analyse pour les contrats signés avant le 1er avril 2016 toutes les étapes de la procédure d’une délégation de service public, de la décision de déléguer un service public au terme de la convention.

Pour rendre l’information encore plus accessible, vous disposez tous les trimestres, grâce au Complément Commande publique, de la veille juridique accompagnée d’un dossier pratique.

Objectifs de l’ouvrage : • déterminer la procédure de délégation adaptée à vos besoins • optimiser la gestion de vos services publics • sécuriser les règles de mise en concurrence et de publicité

• trouver le gestionnaire adapté à vos services publics • garantir les relations entre le délégataire et le délégant • prévenir et éviter les litiges

En savoir plus