Le bail réel solidaire by INFOPRO DIGITAL

Pratique du droit

Le bail réel solidaire

Le bail réel solidaire (BRS) est un bail constitutif de droits réels exclusivement destiné aux ménages à revenus modestes qui permet grâce au mécanisme du démembrement de réduire considérablement le coût de l’accès aux logements. Il est désormais largement plébiscité par les collectivités locales et leurs aménageurs. La loi n° 2022-217 du 21 février 2022, dite « loi 3DS », consolide le rôle et la position des organismes de foncier solidaire (OFS) et élargit leur objet aux locaux commerciaux et professionnels. L’objectif de cet ouvrage, organisé en trois parties, est de permettre au plus grand nombre de comprendre et s’approprier la mécanique juridique entourant le couple OFS/BRS. Le BRS ne serait rien sans l’OFS, ce nouvel acteur du foncier, véritable moteur d’une nouvelle politique du logement abordable (partie 1). Le BRS est l’arme dédiée à cette politique, ses caractéristiques spécifiques offrant toutes les garanties pour parvenir à remplir l’objectif de production de logement abordable pour des ménages modestes à très long terme (partie 2). Le succès de ce dispositif et la place centrale qu’il tend à occuper dans les opérations immobilières de demain conduisent nécessairement à l’apprécier au regard des autres réglementations (copropriété, urbanisme, commande publique, fiscal, etc.) susceptibles d’impacter ou encadrer son déploiement (partie 3).

Direction scientifique Étude Cheuvreux

Préface de Hugues Périnet-Marquet Avant-propos d’Emmanuelle Cosse

Le bail réel solidaire

Cheuvreux est un groupe notarial présent en France et à l’international dans tous les domaines d’intervention du notaire. CMS Francis Lefebvre Avocats est un cabinet d’avocats d’affaires international et pluridisciplinaire. Une Fabrique de la Ville est une structure de conseil en aménagement et montage de projets urbains. Alice Fuchs-Cessot est maître de conférences à l’Université Paris 8 Vincennes-Saint-Denis. Jean-François Lafaix est agrégé de droit public, professeur à l’Université de Strasbourg.

Ce livre s’adresse aux professionnels de l’immobilier, organismes HLM et étudiants qui y trouveront un éclairage simple et didactique conçu par des professionnels ayant régulièrement recours au BRS.

Le bail réel solidaire

Organisme de foncier solidaire – Régime du BRS – Montages et mise en œuvre Direction scientifique Étude Cheuvreux

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Photographie de couverture : © Hurca ! – Stock.Adobe.com

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13512-1

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Sommaire Préface.....................................................................................................

La démarche juridique au sein de l’Étude Cheuvreux.................................

Auteurs.....................................................................................................

Avant-propos.............................................................................................

Introduction..............................................................................................

Partie 1

Organismes de foncier solidaire (OFS)......................................

Chapitre 1

Définition de l’OFS...............................................................................

Chapitre 2

Encadrement de l’OFS........................................................................

Chapitre 3

Patrimoine de l’OFS............................................................................

Partie 2

Bail réel solidaire (BRS).................................................................

Chapitre 4

Économie générale du BRS...............................................................

Chapitre 5

Déclinaisons de chaque type de BRS.............................................

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Partie 3

Couple OFS/BRS et réglementations connexes.....................

207

Chapitre 6

Couple OFS/BRS au regard de la réglementation de l’organisation juridique des immeubles.....................................

209

BRS au regard de la loi SRU, du droit de l’urbanisme et de la réglementation de l’usage..................................................

219

Couple OFS/BRS au regard du droit de la commande publique et de la maîtrise d’ouvrage publique..............................

227

Couple OFS/BRS au regard du droit européen des aides d’État......................................................................................................

235

Couple OFS/BRS au regard du droit fiscal...................................

241

Chapitre 7

Chapitre 8

Chapitre 9

Chapitre 10

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Propos conclusifs......................................................................................

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Index........................................................................................................

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Table des matières.....................................................................................

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Préface OFS et BRS, deux institutions solidaires OFS et BRS sont deux institutions qui, indépendamment de leurs liens fonctionnels, partagent en commun leur dernière initiale, le « S » de « solidaire ». Cette dimension paraît tellement évidente qu’elle est peu évoquée. Il n’est cependant pas sans intérêt de se demander quel sens revêt ce qualificatif identique. Juridiquement, la solidarité est une notion très précise qui, le plus souvent utilisée dans son sens passif, s’avère plutôt être un inconvénient pour ceux qui y sont soumis. Tel n’est donc pas le sens à retenir. Plus pertinente paraît être la définition selon laquelle la solidarité est une union de personnes dans un sentiment d’entraide. En l’espèce, pourtant, difficile d’imaginer que les organismes de foncier solidaire s’entraident nécessairement, alors que certains d’entre eux se font concurrence. De même, l’entraide au sein d’un bail réel solidaire n’est pas évidente alors que n’existe aucune solidarité entre le bailleur et le preneur et même entre les différents bailleurs ou les différents preneurs. Il est également difficile d’imaginer une quelconque solidarité entre OFS, d’une part, preneur ou bailleur du BRS, d’autre part. Ainsi, a priori, OFS et BRS ne répondent, ni l’un ni l’autre, à la définition classique ou à la définition juridique de l’adjectif « solidaire ». Mais cela ne signifie pas, pour autant, que toute solidarité, au sens commun du terme, soit absente de ces mécanismes. Il serait naïf de penser que la sortie du marché est une démarche naturelle. Comment, en effet, pourrait-on produire un bien, à un prix modique, alors que tous les ingrédients nécessaires à sa réalisation sont soumis, a priori, à la loi du marché ? En effet, dans un État libéral, le coût du terrain ainsi que celui de la construction, découlent de la loi normale de l’offre et de la demande. Pour produire « solidaire », il est donc nécessaire, soit de mettre à l’écart la loi du marché, soit de transformer artificiellement les prix du marché en prix solidaires. Nos droits de l’expropriation et de la préemption savent très bien, en la matière, jouer avec les frontières et masquer la valeur des biens sous des critères d’évaluation souvent favorables aux personnes publiques. Cependant, la règle de la juste et préalable indemnité empêche, en la matière, toute spoliation et donc toute sortie trop manifeste de la loi du marché. Doit donc se manifester une forme particulière de solidarité en ce que le terrain pour aboutir à un prix de sortie modique de l’opération ne peut être exploité de manière rentable. Les bas prix des logements fournis aux plus modestes ont ainsi, pour nécessaire conséquence, la compensation des pertes financières liées à la mise à disposition de terrains à des OFS et à leur exploitation non rentable. Elles impliquent donc, soit d’autres ventes à prix majoré, soit plus, banalement, un financement par l’impôt. Au bout du compte, les plus riches, voire tous les contribuables, vont donc, sans le savoir, contribuer à l’accession à la propriété temporaire des plus modestes. Il faut, d’ailleurs, oser quitter ici les rives classiques de la philologie pour rejoindre de nouveaux horizons où économie et politique s’entremêlent. Les termes d’économie solidaire 7

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ou d’entreprise solidaire sont, aujourd’hui, fréquemment utilisés dans une acception bien particulière. Ils évoquent, en effet, des institutions qui sont simplement sorties plus ou moins du marché. Le « solidaire » est alors l’opposé du profit, l’antithèse du capitalisme. Le terme « solidaire », tout autant qu’une quelconque solidarité organisée, évoque donc ici l’application de règles économiques différentes de celles en vigueur. On comprend, dès lors, avec quelle réticence, le législateur envisage la création d’OFL ou de BRL, version libre, donc capitalistique, du produit qui dénaturerait sa fibre naturellement sociale. Mais cette volonté d’emprunt d’un concept dédié au secteur solidaire est un bel hommage au couple OFS/BRS. On peut cependant la trouver paradoxale. En effet, la liberté contractuelle étant très large, rien n’empêche d’organiser contractuellement un BRL et un OFL. Mais, manifestement, les promoteurs de l’élargissement du système solidaire voudraient en reprendre certains avantages spécifiques comme le caractère rechargeable du bail ou un certain encadrement des revenus. Le BRL ne serait peut-être, de ce point de vue, ni solidaire ni totalement libre. Ainsi donc, OFS et BRS sont des mécanismes solidaires au double sens qu’ils sont hors marché, et qu’ils aboutissent à une compensation indirecte mais réelle entre les différentes catégories sociales. Il est donc important que cette solidarité ne soit pas dévoyée et qu’elle se perpétue dans le temps. Les bénéficiaires du dispositif devront donc rester totalement solidaires des acquéreurs successifs en repoussant toute volonté spéculative. Mais, de même que l’on ne demande pas leur avis aux contribuables locaux, pour financer le mécanisme, de même le législateur se garde bien de compter sur le seul civisme des preneurs de BRS pour en maintenir le caractère solidaire. La solidarité présente donc un dernier caractère, qui n’est pas le moindre, celui d’être forcée, ce qui ne permet pas de la rapprocher, en la matière, de la fraternité. À l’inverse, la rédaction de cet ouvrage très complet est un bel exemple, de la part de ses auteurs, d’une solidarité voulue et assumée dans sa rédaction. L’étude Cheuvreux permettra ainsi à ses lecteurs de disposer de toutes les informations nécessaires pour comprendre et appliquer des textes dont la clarté n’est pas toujours la qualité dominante. Elle contribuera ainsi au rayonnement et au succès d’une jeune institution pleine de promesses. Hugues Périnet-Marquet Professeur émérite de l’Université Panthéon-Assas

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La démarche juridique au sein de l’Étude Cheuvreux Le monde, la société, la ville, le logement se transforment et évoluent vite et sans cesse. Cheuvreux a non seulement la volonté d’être acteur de ces changements fondamentaux pour les accompagner mais a également la conviction que les professionnels du droit ont un rôle central à jouer dans le domaine de la fabrique de la ville. C’est pourquoi nous avons décidé de consacrer chaque année une partie du temps des juristes à la recherche et au développement dans le domaine juridique. Le Lab Cheuvreux pilote ces projets en lien avec les différents notaires de l’Étude, nos partenaires, notamment les différents professeurs de droit et maîtres de conférences avec lesquels nous travaillons quotidiennement, ainsi que nos clients. Depuis plus de vingt ans, Cheuvreux accompagne de nombreux acteurs immobiliers dans le développement d’outils juridiques innovants en matière d’accession à la propriété. Permettre un accès sécurisé à tous à un logement de qualité nous est apparu consubstantiel de notre métier de notaire. Nous avons réfléchi à l’accession sociale à la propriété et les clauses anti-spéculatives dans le cadre des cessions de charges foncières dans les opérations d’aménagement au début des années 2000. Puis dans les années 2010, nous avons commencé à travailler sur les démembrements de propriété, d’abord sur le bail réel logement (BRILO), puis très vite sur le bail réel solidaire (BRS). Nous travaillons désormais également sur les mécanismes d’accession progressive à la propriété comme l’indivision ou les sociétés. Pour les dispositifs prévus par la loi, comme le BRS, au-delà de la rédaction et l’adaptation des actes permettant le déploiement du dispositif par les OFS et les collectivités locales qui souhaitent le promouvoir, l’Étude a beaucoup œuvré aux adaptations textuelles nécessaires pour une mise en œuvre sécurisée du dispositif. Mais au-delà de ce travail d’analyse juridique, de recherches approfondies et de mise en œuvre dans nos dossiers, nous souhaitons faire partager à tous les résultats de nos réflexions. Ainsi, dans le cadre du présent ouvrage, nous avons décidé de présenter l’ensemble du travail que nous avons réalisé ces dernières années avec l’ensemble de nos partenaires sur le BRS. Michèle Raunet Paris, le 5 mai 2022

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Auteurs Mallory Baron, Notaire, Cheuvreux Paris Gaëtan Berger-Picq, Avocat associé CMS Francis Lefebvre Avocats Julie Boireau, Juriste Lab, Cheuvreux Paris Arnaud Cathala, Notaire associé, Cheuvreux Paris Anna Cremnitzer, Urbaniste associée, Une Fabrique de la Ville Clémence Croquet, Juriste stagiaire Lab, Cheuvreux Paris Christophe Frionnet, Avocat associé, CMS Francis Lefebvre Avocats Alice Fuchs-Cessot, Maître de conférences, Droit public, Université Paris 8 VincennesSaint-Denis, membre du Serdeault de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne Guillaume Hebert, Urbaniste associé, Une Fabrique de la Ville Sonia Hermes, Juriste, Cheuvreux Paris Jean-François Lafaix, Professeur, Droit public, Faculté de droit, de sciences politiques et de gestion, Université de Strasbourg Ana Lefort, Notaire, coordinatrice générale de l’ouvrage, Cheuvreux Paris Raphaël Léonetti, Notaire associé, Cheuvreux Paris Coralie Leveneur, Notaire associée, Cheuvreux Paris Juliette Marion, Juriste Lab, coordinatrice générale de l’ouvrage, Cheuvreux Paris Karine Marquez, Notaire associée, Cheuvreux Paris Solène Mosca, Notaire, Cheuvreux Bordeaux Céline Roger, Juriste Lab, Cheuvreux Paris Anne-Claire Tillard, Juriste Lab, Cheuvreux Paris Jean-Luc Tixier, Notaire associé, Cheuvreux Paris

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Avant-propos Se loger dignement est depuis fort longtemps une aspiration très forte dans notre société. Cette question, si elle a pris des formes différentes depuis deux siècles, demeure parmi les plus grandes préoccupations des Français. Pour certains, avoir son « chez-soi » constitue le combat d’une vie, tant l’accès au marché immobilier peut s’avérer difficile pour celles et ceux qui possèdent le moins. Il y a plus d’un siècle est né le formidable mouvement de l’accession sociale à la propriété, l’ancêtre du mouvement HLM. Il s’agissait alors d’offrir des possibilités de logement aux classes populaires ouvrières, notamment avec la création de la location-accession. Depuis, nous avons connu des périodes de construction massive de logements sociaux locatifs comme d’accession, constaté un attachement toujours aussi fort à l’idée de devenir propriétaire au cours de sa vie. Nous avons aussi connu plus récemment un marché immobilier de plus en plus inaccessible, un renchérissement des prix du foncier, et un frein notable de l’effort de construction. Le logement cher serait-il alors une fatalité ? Trouver son « chez-soi » ne serait alors que le privilège de quelques-uns ? Avec de nombreux acteurs HLM, nous ne le croyions pas. C’est ce qui nous a motivé, il a 10 ans, pour créer de nouveaux modes de production du logement abordable. Les exemples étrangers, notamment du démembrement du foncier et du bâti, ont inspiré ce qui s’appelle aujourd’hui le Bail réel solidaire (BRS), porté par un Organisme de foncier solidaire (OFS). La fédération des coop HLM s’est ainsi battue pour que naisse cette nouvelle manière de devenir propriétaire. C’est une certaine vision « HLM » de la propriété, servant l’intérêt général, en proposant aux ménages actifs mais peu fortunés d’accéder à un marché immobilier dont la cherté constituait un obstacle insurmontable. En n’achetant pas le foncier mais en le louant, on permet ainsi de faire baisser considérablement le coût d’un projet pour un ménage accédant. Certains diront qu’il ne s’agit pas d’une propriété pleine, il me semble plutôt qu’il s’agit d’une propriété d’une nouvelle forme, l’usage l’emportant sur la possession. C’est une manière surtout de sécuriser des ménages dans leurs parcours résidentiels, en évitant une fragilisation trop forte par des emprunts trop lourds à supporter. Mais aussi d’assurer aux collectivités locales, qu’à côté du logement locatif abordable – les HLM – existe de l’accession durablement abordable et ouverte exclusivement pour de la résidence principale. Cette pratique de l’outil BRS/OFS n’en est qu’à ses débuts. Plusieurs milliers de logements ont été lancés, plusieurs centaines déjà livrés et habités. L’utilisation du démembrement ouvre des nouvelles opportunités, notamment sur les programmes de réhabilitation du patrimoine ancien, sur la reprise de lots de copropriété, etc. C’est un formidable outil, qui crée moult convoitises, parfois bien éloignées de son objet actuel. Nous devons y être très vigilants. Le mouvement HLM revendique son héritage sur la création de cet outil, voulu pour moderniser l’accession sociale à la propriété tout en sécurisant les ménages accédants, avec 13

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la volonté d’y défendre la maîtrise d’ouvrage sociale, reconnue pour sa qualité. La parution de ce premier guide est une bonne nouvelle pour toutes celles et ceux qui croient depuis le début à la réussite d’un tel mouvement. Une société aura du mal à fonctionner si la lutte contre les inégalités ne progresse pas. Offrir à chacune et chacun les moyens de se loger correctement, de construire son avenir dans un environnement qu’il aura choisi, font partie à mon sens d’enjeux sociétaux essentiels. Espérons que l’outil BRS/OFS puisse y contribuer. Emmanuelle Cosse Présidente de l’Union sociale pour l’Habitat

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CHAPITRE 1 Définition de l’OFS

La loi ALUR n° 2014‑366 du 24 mars 2014 institue l’OFS à l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme, au sein du livre « Aménagement foncier », au titre II « Organismes d’exécution, au côté des établissements publics fonciers ou d’aménagement ». Ce positionnement au sein du Code de l’urbanisme est un indicateur fort de la volonté du législateur de porter cette structure au rang de nouvel acteur d’une nouvelle politique publique du foncier et du logement abordable. À l’origine, le régime de l’OFS a été pensé pour des acteurs exerçant uniquement une activité OFS. Il a toutefois été rapidement constaté que les structures ne seraient pas toutes créées spécialement à cette fin, raison pour laquelle l’agrément a été ouvert en 2017(1) à des structures existantes puis aux organismes HLM et SEM de construction et de gestion de logements sociaux en 2018(2). Les structures agréées OFS peuvent donc conduire cette activité en sus d’une autre activité tandis que d’autres structures peuvent n’exercer que l’activité OFS. Par commodité de langage dans nos développements, le terme « OFS » désigne tant les structures n’exerçant que cette activité que celles qui en exercent d’autres.

1.1

Activités des OFS

Le Code de l’urbanisme (C. urb.) et le Code de la construction et de l’habitation (CCH) posent les fondements juridiques des compétences des OFS. Afin d’identifier leurs missions et leurs compétences, il importe de procéder à des précisions terminologiques et juridiques relatives à l’article L. 329‑1 du Code l’urbanisme dont la rédaction prête à confusion.

(1) Loi n° 2017‑86 du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté. (2) Loi ÉLAN. 29

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REMARQUE Focus sur les notions d’activité, de mission et de compétence

Nous entendons ici le terme « activité » comme englobant toutes les compétences obligatoires et optionnelles des OFS leur permettant de mener à bien les missions qui leur sont conférées par le législateur et le pouvoir réglementaire(3). La mission d’un OFS renvoie à sa finalité c’est-à-dire à la tâche qui lui est assignée tandis que les compétences sont les titres à agir qui lui permettent de satisfaire cette tâche.

1.1.1

Précisions terminologiques et juridiques relatives à l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme

Dans le silence de la loi et en l’absence de jurisprudence, la question se pose de savoir comment doivent être compris plusieurs termes et notions visées à l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme qui constitue le fondement principal des missions et compétences des OFS. En l’absence de renvoi explicite ou de reprise d’une autre législation par le biais de la jurisprudence, c’est le principe de l’indépendance des législations qui s’applique pour les définir. Ces termes et notions peuvent ainsi avoir une définition propre à l’article L. 329‑1, sous le contrôle du juge. Pour se prononcer, le juge peut s’inspirer de la doctrine administrative et/ou de sa propre jurisprudence relative à d’autres dispositions du Code de l’urbanisme, par exemple celle applicable en matière de PLU. Son choix dépendra de plusieurs facteurs, notamment de sa volonté de renforcer ou non l’autonomie de cette législation en particulier. Il faut donc compter avec le fait qu’il dispose en la matière d’un certain pouvoir discrétionnaire tout en devant tenir compte de la finalité du texte qu’il interprète. Plus un texte est complexe du point de vue de la légistique, plus l’interprétation téléologique doit prévaloir. C’est alors dans cet esprit que doivent être envisagées les dispositions de l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme dont la rédaction est particulièrement confuse. 1.1.1.1 Terrain

Le terme « terrain » figurant à l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme laisse perplexes à plusieurs égards tant la doctrine que les praticiens. La notion de terrain doit-elle être entendue de façon stricte et limitée à la seule notion de fonds de terre ? D’un point de vue opérationnel, cette limitation ne semble pas opportune car les montages juridiques complexes, notamment en zone tendue où les fonciers sont très contraints, ne vont pas permettre le développement des mixités recherchées. L’utilisation de ce terme peut s’expliquer par le fait que le dispositif OFS/BRS a été présenté comme permettant la production de logement à des prix abordables grâce à la dissociation du foncier et du bâti. Si évoquer une telle dissociation à un sens du point de vue économique, ce n’est pas le cas d’un point de vue juridique (voir § 4.1 « Nature du droit conféré »). Le terme « terrain », qui figure depuis l’entrée en vigueur de la loi 3DS, non seulement au 1er alinéa mais également au 2e alinéa de l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme, doit

(3) Le terme « activité » tel que nous le définissons ici ne recoupe pas nécessairement la terminologie employée tant dans le Code de l’urbanisme que dans le Code de la construction et de l’habitation. 30

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Définition de l’OFS – Chapitre 1

donc être entendu comme un immeuble(4) au sens du droit civil, par opposition aux biens meubles. L’ajout au 1er alinéa de cette même disposition par la loi 3DS d’une référence à des « biens immobiliers » doit ainsi être analysé comme superfétatoire sous peine d’empêcher le bon fonctionnement du dispositif. 1.1.1.2

Gérer

L’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme autorise les OFS à « gérer des terrains » leur appartenant en vue de réaliser des logements abordables ou des équipements collectifs. Cela signifie qu’ils sont autorisés à administrer des immeubles qu’ils vont grever d’un droit réel dans le cadre d’un BRS. Une fois ces baux conclus, ils auront la charge de cet immeuble en tant qu’ils en sont le propriétaire. Le verbe « gérer » doit être entendu de façon souple comme toute action que l’OFS considère comme nécessaire à la bonne administration de l’immeuble, mais peut également être compris comme toute action qu’il doit exercer en vertu de la loi comme agréer le nouveau titulaire du BRS en cas de cession ou de donation du droit réel immobilier. 1.1.1.3 Acquérir

Dans sa version d’origine, l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme autorisait explicitement les OFS à « acquérir » des terrains, bâtis ou non, en vue de réaliser du logement abordable sans imposer que ces acquisitions soient accompagnées de travaux à leur charge. Les OFS pouvaient donc recourir à la VIR ou à la VEFA en vue de conclure des BRS. Les modifications apportées par la loi 3DS s’inscrivent dans cet esprit libéral. Il s’agit simplement de préciser, pour ceux qui en doutaient, que les OFS peuvent acheter des immeubles existants pour les réhabiliter ou les rénover ce qui était déjà possible. Il est également désormais clairement établi qu’« acquérir » n’est plus un prérequis pour l’exercice de l’activité de l’OFS, l’alinéa 1er de l’article L. 329‑1 précisant : « le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition ». Par ailleurs, une lecture étroite du verbe « acquérir » interdirait aux organismes de foncier solidaire d’affecter des immeubles reçus par legs ou donation à l’activité de bail réel solidaire alors même que cette dotation est permise par les textes(5). En effet, d’un point de vue juridique, acquérir suppose de payer un prix, lequel fait par principe défaut dans les mutations à titre gratuit que sont les legs et donations. Ce terme doit donc être interprété dans un sens large, sauf à contredire la finalité des OFS que ce texte est censé servir. 1.1.1.4 Réaliser

L’expression « en vue de réaliser » a suscité beaucoup d’interrogations et de confusions. Elle a parfois été interprétée comme mettant une obligation de travaux et de maîtrise d’ouvrage à la charge de l’OFS sur les immeubles acquis par lui, conduisant ainsi à condamner l’acqui sition en VEFA ou VIR par l’OFS voire même la possibilité de consentir des BRS sur un patrimoine, le cas échéant préalablement acquis, ne nécessitant aucuns travaux. Une telle

(4) Un fonds de terre, un volume immobilier ou encore un lot de copropriété. (5) C. urb., art. R. 329‑2. 31

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PARTIE 2 Bail réel solidaire (BRS)

L’objectif assigné à l’OFS de permettre l’accession à la propriété ou la location de logements à coût abordable par des ménages à ressources modestes ne peut être réalisé que dans le cadre d’une dissociation de la propriété du sol et du bâti. Tel est le postulat des créateurs du dispositif OFS/BRS(1). C’est à cet effet que le législateur créé en juillet 2016 le bail réel solidaire, dédié aux OFS, et doté d’une rédaction(2) comme de caractéristiques singulières. Grâce à celles-ci, le bail réel solidaire va plus loin que les autres baux constitutifs de droits réels en ce qu’il permet d’instituer une propriété d’usage, « hors marché », soumis au contrôle d’un opérateur ad hoc participant au service public du logement. Pour sa mise en œuvre, le Code de la construction et de l’habitation envisage trois types de montage, dans trois articles distincts, ce qui est inédit. Les articles L. 255‑2 et L. 255‑3 décrivent les schémas dédiés à l’accession à la propriété tandis que l’article L. 255‑4 offre la possibilité de conclure un BRS avec un opérateur pour une finalité locative. Parmi ces montages, seuls ceux en accession à la propriété se développent véritablement, d’abord dans le neuf mais également, dans l’ancien. Le BRS trouve peu à peu son public, peut-être en raison de l’évolution du rapport des Français à la propriété de leur logement, mais aussi des facilités rencontrées par les ménages pour leur financement, signe de l’adaptabilité du secteur bancaire à ce nouveau produit. L’absence de recul sur le dispositif, malgré un développement marqué, conduit cependant à s’interroger sur la vie ultérieure du BRS : les financeurs disposent-ils de toutes les garanties suffisantes pour assurer l’effectivité de leurs sûretés ? Ces droits auront-ils un second marché ? Le BRS pourra-t-il suffisamment se déployer pour permettre à ses bénéficiaires de changer de logement tout en restant dans ce secteur décorrelé des logiques de marché ? Tant de questions auxquelles le temps et la pratique devront répondre, sans quoi le dispositif ne serait qu’un feu de paille. (1) Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2016‑985 du 20 juillet 2016 relative au bail réel solidaire. (2) « Le bail réel solidaire ou la multiplication des machins », Vivien Zalewski-Sicard, Construction-Urbanisme n° 10, octobre 2016, étude 12 ; « Le bail réel solidaire : un bail à la rédaction surprenante », Jean-Luc Tixier, La Gazette du Palais, 12 septembre 2017.

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Bien que prévu par le texte, le BRS Location est, de son côté, le « parent pauvre » du dispositif et n’est souvent envisagé que comme solution alternative, de secours, à défaut de commercialisation des logements ; les opérateurs peinant à trouver des avantages, notamment économiques, à ce contrat par rapport à de la pleine propriété.

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CHAPITRE 4 Économie générale du BRS

Le BRS affiche une proximité évidente avec les autres outils juridiques de dissociation de propriété dans son économie générale. Une grande partie de son régime juridique est en effet issu d’emprunts au bail emphytéotique, au bail à construction ou encore au bail réel immobilier ; ce qui n’est pas sans générer certaines difficultés de cohérence ou d’interprétation. Pour autant, il s’en distingue significativement, à plusieurs titres. Tout d’abord, en ce qu’il vise à permettre la mise en œuvre d’une politique publique d’aide au logement grâce à l’affectation des logements à la location ou à l’accession à la propriété à titre de résidence principale, pour un prix très modéré, et destinés à des personnes sous conditions de ressources. Plus encore, le régime juridique du BRS permet le contrôle de cette affectation pendant toute la durée du mécanisme en instituant (i) la procédure d’agrément à l’occasion de toute transmission des droits réels, au cours de laquelle l’OFS s’assure du respect des plafonds de ressources du cessionnaire ou donataire ainsi que du plafond de prix de cession des droits réels le cas échéant, et (ii) un droit de préemption au profit de l’OFS. Deux mécanismes originaux assurent par ailleurs l’attractivité et l’originalité du mécanisme contractuel par rapport aux dispositifs analogues : la « recharge » du bail pour une durée égale à sa durée initiale en cas de transmission des droits réels agréée par l’OFS. Avec ce mécanisme, le bail réel solidaire se pare contre l’effet de baisse de la valeur des droits réels à mesure que l’on approche de la fin du bail, ce qui a pour effet de rendre séduisant le recours à un tel montage pour les ménages qui bénéficient d’un capital à la sortie du contrat ; et l’indemnisation systématique du preneur à bail dans tous les cas de fin du bail réel solidaire, tout au plus à valeur initiale des droits réels, même en cas de faute du preneur. Ces mécanismes sont garants de l’attractivité et de la sécurité du contrat dans le cadre de l’accession à la propriété. Ils font le succès du dispositif.

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4.1

Nature du droit conféré

4.1.1

Droits réels

Le BRS est communément décrit comme un contrat qui opère une dissociation entre le foncier et le bâti. Pour autant, ce bail ne crée pas une propriété du sol distincte d’une propriété des constructions, à la manière d’une division en volumes. Il s’agit en réalité d’une dissociation économique entre le foncier et le bâti, et non d’une dissociation juridique.

Fig. 4.1 Assiette des droits : volumétrie vs. BRS

Le BRS confère à son titulaire « des droits réels » (CCH, art. L. 255‑1), qualifiés plus loin de droits réels « immobiliers » (v. notamment CCH, art. L. 255‑3). Le BRS rejoint ainsi la famille des baux constitutifs de droits réels de longue durée, aux côtés notamment du bail à construction, du bail emphytéotique et du bail réel immobilier logement (BRILO). L’emploi du pluriel à l’article L. 255‑1 prête à interrogation dès lors que le bail à construction et le bail emphytéotique ne confèrent pour leur part qu’un « un droit réel » (CCH, art. L. 251‑3 et C. rur., art. L. 451‑1). À l’instar des autres baux constitutifs de droits réels, le BRS octroie au preneur des prérogatives plus étendues que le louage ordinaire d’immeuble et une longue durée d’occupation. Le preneur est en effet investi des droits du propriétaire sur la surface et sur le dessus du sol ; sans toutefois emprunter au droit de propriété son caractère de perpétuité ou le droit de disposer matériellement de la chose. En effet, contrairement au plein propriétaire qui peut librement décider de ne pas conserver la substance de la chose, le preneur doit nécessairement la préserver (voir § 4.5.3 « Rapport entre les parties concernant l’entretien et la réparation des biens »). Ces droits réels confèrent la propriété temporaire des biens, même en l’absence de construction de la part du preneur à bail, notamment celui visé à l’article L. 255‑2 du Code de la construction et de l’habitation dans le BRS Preneur (voir § 5.1.1.1 « Schéma dit du BRS Preneur »), dans la mesure où ils sont consentis, dans les schémas d’accession en vue de « l’accession à la propriété de logements » (CCH, art. L. 255‑1). Il ne s’agit pas d’une vente ; ces droits sont certes conférés pour une longue durée mais restent temporaires (voir § 4.8 « Fin du bail »). Soulignons néanmoins que lorsque le BRS est conclu sur un lot de copropriété, l’article L. 255‑7‑1 CCH assimile la conclusion d’un tel bail à une « mutation ». Cette assimilation s’avère toutefois partielle, le bailleur conservant certains pouvoirs, et vaut pour la seule application de la loi n° 65‑557 du 10 juillet 1965 70

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Économie générale du BRS – Chapitre 4

fixant le statut de la copropriété (voir Chapitre 6, « Le couple OFS/BRS au regard de la réglementation de l’organisation des immeubles »). De même, l’article L. 443‑7 du Code de la construction et de l’habitation procède à une telle assimilation pour l’application de la sous-section relative à la vente des logements HLM. C’est donc uniquement pour faciliter l’application de réglementations existantes que le BRS est, par l’effet de la loi, assimilé à une vente. Faute de disposition expresse, cette assimilation serait impossible. Pendant toute la durée du contrat, le bailleur est plein propriétaire d’un terrain, grevé de droits réels, dont il a vocation à recouvrer la pleine propriété ainsi que celle des constructions à l’extinction du bail. 4.1.2

Mécanismes propres au BRS

Les droits réels conférés au preneur à BRS se caractérisent par deux mécanismes originaux : le rechargement de la durée du bail et l’indemnisation systématique du preneur en fin de bail ; deux mécanismes novateurs dans le régime des baux constitutifs de droits réels. Par la technique du rechargement, la durée du bail est prorogée – et plus véritablement « rechargée » – de plein droit à chaque « vente »(1) ou transmission des droits réels à titre gratuit agréée par l’OFS, afin de permettre à tout nouveau preneur de bénéficier d’un droit réel d’une durée égale à celle prévue dans le contrat initial (CCH, art. L. 255‑12 ; voir § 4.6 « Transmission des droits réels »). En outre, le preneur est systématiquement indemnisé lors de l’extinction de ses droits réels, qu’elle qu’en soit la cause. Il est ainsi indemnisé lorsque le bailleur est à l’origine de la résiliation du bail, par exemple en cas de refus d’agrément et d’impossibilité de proposer un acquéreur dans les six mois suivant la demande du cédant (CCH, art. L. 255‑13) ; mais le preneur l’est également, et surtout, lorsque l’extinction du bail lui est imputable, par exemple lorsqu’il a manqué à ses propres obligations contractuelles, notamment en cas de défaut de paiement de la redevance (art. L. 255‑8) (voir § 4.8 « Fin du bail »). Un tel dispositif interroge légitimement, tant sur le rôle de l’OFS dans la politique du logement abordable que sur la nature de la propriété issue du bail réel solidaire en raison, essentiellement, de ces deux pivots que sont le rechargement du bail et l’indemnisation systématique (voir Introduction). 4.1.3

Champ d’application restreint

En raison de son objet spécifique (voir § 4.2 « Objets du contrat »), le BRS ne permet pas à son titulaire de bénéficier de la très grande liberté dont jouit un emphytéote, et confère des prérogatives sensiblement plus réduites que celles dont bénéficie un preneur à construction. En effet, non seulement il porte sur des logements mais, plus encore, ces logements, qu’ils soient dédiés à la location ou à l’accession, doivent être occupés à titre de résidence principale par des ménages modestes (CCH, art. L. 255‑1).

(1) À la lecture des articles L. 255‑10 et suivants, le législateur utilise indifféremment les termes de « vente » et « cession » et ce malgré la différence d’acceptions que ces notions peuvent recouvrir. 71

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Table des matières Sommaire.................................................................................................

Préface.....................................................................................................

La démarche juridique au sein de l’Étude Cheuvreux.................................

Auteurs.....................................................................................................

Avant-propos.............................................................................................

Introduction..............................................................................................

Partie 1

Organismes de foncier solidaire (OFS)......................................

Chapitre 1

Définition de l’OFS...............................................................................

1.1

Activités des OFS.................................................................................

1.1.1

Précisions terminologiques et juridiques relatives à l’article L. 329‑1 du Code de l’urbanisme.............................................................................

1.1.1.1

Terrain......................................................................................................

1.1.1.3

Acquérir...................................................................................................

1.1.1.2 1.1.1.4 1.1.1.5 1.1.1.6

Gérer........................................................................................................ Réaliser....................................................................................................

Équipement collectif..................................................................................

31 32

Mixité fonctionnelle...................................................................................

1.1.2

Missions des OFS.....................................................................................

1.1.2.1

Mission principale des OFS : le développement de logements abordables...

1.1.2.2

Mission subsidiaire des OFS : le développement de la mixité fonctionnelle.

1.1.3

Compétences des OFS...............................................................................

1.1.3.1

Compétences liées à la mission principale des OFS...................................

1.1.3.3

Compétence montage d’opérations immobilières, hors du cadre des BRS....

1.2

Forme sociale des OFS........................................................................

1.2.1

OFS, un régime juridique..........................................................................

1.2.2

Une liberté de forme sociale restreinte par les contraintes légales et réglementaires du régime juridique de l’OFS..........................................

Champ d’action territorial des OFS.................................................

1.1.3.2

1.3

Compétences liées à la mission subsidiaire des OFS..................................

275

BRS_.indb 275

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Le bail réel solidaire

1.4

Agrément de l’OFS..............................................................................

1.4.1

Entités susceptibles de se faire agréer........................................................

1.4.1.1

Entités existantes et entités créées spécialement pour exercer les missions d’OFS.......................................................................................................

1.4.1.2

Organismes HLM et SEM agréées.............................................................

1.4.2

Formalités pour se faire agréer...................................................................

1.4.2.1

Dossier de demande..................................................................................

1.4.2.2 1.4.2.3

Instruction du dossier de demande.............................................................

48 48

Délivrance de l’agrément..........................................................................

Chapitre 2

Encadrement de l’OFS........................................................................

2.1

Règles de gestion financière de l’OFS...............................................

2.1.1

Obligation de comptabilité distincte pour les structures existantes...............

2.1.2

Affectation des recettes et des bénéfices.....................................................

2.1.3

Sanction en cas de non-respect des règles de gestion financière..................

2.2

Contrôle de l’activité OFS..................................................................

2.2.1

Modalités de contrôle des OFS..................................................................

2.2.2

Suspension ou retrait de l’agrément...........................................................

2.2.2.1

Définition du manquement grave...............................................................

2.2.2.2 2.2.2.3

Procédure contradictoire...........................................................................

54 55

Décision de suspension ou retrait de l’agrément........................................

2.3

Dissolution de l’OFS............................................................................

Chapitre 3

Patrimoine de l’OFS............................................................................

3.1

Constitution du patrimoine de l’OFS...............................................

3.1.1

Apports, dons et legs.................................................................................

3.1.2

Acquisitions immobilières.........................................................................

3.1.2.1

Objet de l’acquisition et les différents types de contrat d’acquisition..........

3.1.2.2

Outils spécifiques à la disposition des OFS................................................

3.1.3

Réalisation de travaux...............................................................................

3.2

Maîtrise de l’affectation de son patrimoine par l’OFS..................

3.2.1

Agrément du preneur à BRS par l’OFS......................................................

3.2.1.1

Définition et effet de l’agrément................................................................

3.2.1.2 3.2.1.3

Critères de l’agrément...............................................................................

62 63

Agrément, une compétence liée..................................................................

3.2.2

Droit de préemption de l’OFS....................................................................

3.2.2.1

Définition du droit de préemption..............................................................

276

BRS_.indb 276

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Table des matières

3.2.2.2 3.2.2.3

Conditions d’exercice du droit de préemption............................................

Droit de préemption, une compétence discrétionnaire.................................

Partie 2

Bail réel solidaire (BRS).................................................................

Chapitre 4

Économie générale du BRS...............................................................

4.1

Nature du droit conféré.......................................................................

4.1.1

Droits réels...............................................................................................

4.1.2

Mécanismes propres au BRS.....................................................................

4.1.3

Champ d’application restreint....................................................................

4.1.4

Régime d’ordre public...............................................................................

4.2

Objets du contrat.................................................................................

4.2.1

Un contrat conclu en vue de la location ou de l’accession à la propriété de logements abordables occupés par des ménages modestes à titre de résidence principale..............................................................................

4.2.1.1

Des logements à prix abordables dédiés aux ménages modestes destinés à les occuper à titre de résidence principale..............................................

4.2.1.2

Activités accessoires..................................................................................

4.2.2

Objet aux caractéristiques polymorphes.....................................................

4.2.3

Un contrat avec ou sans obligation de construire ou de réhabiliter...............

4.3

Durée du contrat..................................................................................

4.3.1

Interdiction de la tacite reconduction.........................................................

4.3.2

Faculté de résiliation unilatérale de la part du bailleur................................

4.3.3

Caractère rechargeable..............................................................................

4.4

Conditions financières.........................................................................

4.4.1

Contrepartie de la constitution des droits réels ou prix de cession des droits réels..........................................................................................

4.4.2

Redevance................................................................................................

4.5

Droits et obligations générales des parties.......................................

4.5.1

Une destination protégée...........................................................................

4.5.1.1

Logements à prix abordables occupés à titre de résidence principale par des ménages modestes.........................................................................

4.5.1.2

Libre jouissance du bien dans le respect de la destination convenue...........

4.5.2

Constitution de servitudes..........................................................................

4.5.3

Rapport entre les parties concernant l’entretien et la réparation des biens....

4.5.3.1

Obligation d’entretien et de réparation......................................................

4.5.3.2

Réalisation de travaux non prévus au contrat.............................................

277

BRS_.indb 277

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Le bail réel solidaire

4.5.3.3 4.5.3.4 4.5.3.5

Travaux d’aménagement et d’amélioration des biens.................................. Interdiction de diminuer la valeur de l’immeuble....................................... Destruction des constructions....................................................................

4.5.4

Interdiction de se soustraire à ses obligations.............................................

4.6

Transmission des droits réels.............................................................

4.6.1 4.6.1.1 4.6.1.2 4.6.1.3

Cas de transmission................................................................................... Cession des droits réels............................................................................. Donation des droits réels........................................................................... Transmission à cause de mort des droits réels............................................

4.6.2

Plafonnement de la valeur et des prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien................................................. Détermination de la valeur et du prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien................................................ Plafonnement du prix de cession des droits réels, parts et actions permettant la jouissance du bien................................................................

4.6.2.1 4.6.2.2

87 87 88

89 90 90

91 91 93

4.6.3 4.6.3.1 4.6.3.2 4.6.3.3

Agrément de l’OFS................................................................................... Champ d’application de l’agrément........................................................... Procédure d’agrément............................................................................... Agrément de l’OFS...................................................................................

4.6.4

Droit de préemption de l’OFS....................................................................

100

4.7

BRS et vie de famille...........................................................................

101

4.7.1 4.7.1.1

101

4.7.1.2

BRS et situation familiale du preneur......................................................... Conclusion du BRS au regard de la situation familiale du ou des preneur(s).................................................................................. BRS à l’épreuve de la vie du couple...........................................................

4.7.2 4.7.2.1 4.7.2.2

Transmission à titre gratuit des droits réels afférents au bien objet du BRS. 109 Transmission à titre gratuit du vivant du preneur ou la donation................ 109 Transmission par décès : succession du preneur......................................... 114

94 95 95 98

102 103

4.8

Fin du bail.............................................................................................

120

4.8.1 4.8.1.1 4.8.1.2 4.8.1.3 4.8.1.4

120

4.8.1.5 4.8.1.6

Causes de fin de bail................................................................................. Arrivée du terme....................................................................................... Résiliation amiable................................................................................... Survenance d’un sinistre............................................................................ Résiliation pour faute en cas de non-exécution des obligations contractuelles............................................................................................ Résiliation en cas de refus d’agrément....................................................... Résiliation en cas de préemption par l’OFS...............................................

4.8.2 4.8.2.1 4.8.2.2

Conséquences de la fin du bail................................................................... Sur les biens et l’occupation...................................................................... Sur les baux d’habitation...........................................................................

120 121 121 121 123 123 123 123 124

278

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Table des matières

Chapitre 5

Déclinaisons de chaque type de BRS.............................................

127

5.1

BRS dédié à l’accession à la propriété..............................................

127

5.1.1

Schémas dédiés à l’accession à la propriété................................................

128

5.1.1.1

Schéma dit du « BRS Preneur ».................................................................

128

5.1.1.2

Schéma dit du « BRS Opérateur »..............................................................

136

5.1.2

Problématiques spécifiques aux schémas d’accession à la propriété............

174

5.1.2.1

Sélection des ménages...............................................................................

174

5.1.2.2 5.1.2.3

Financement des ménages.........................................................................

177

Contrôle de l’affectation à la résidence principale de ménages modestes....

198

5.2

BRS dédié à la location.......................................................................

201

5.2.1

BRS Location...........................................................................................

201

5.2.1.1

Économie générale du BRS Location.........................................................

5.2.1.2 5.2.1.3 5.2.1.4 5.2.1.5

Caractéristiques du contrat.......................................................................

Durée du contrat....................................................................................... Conditions financières...............................................................................

201 202 204 204

Fin du BRS Location.................................................................................

204

5.2.2

Cas d’application du BRS Location...........................................................

205

Partie 3

Couple OFS/BRS et réglementations connexes.....................

207

Chapitre 6

Couple OFS/BRS au regard de la réglementation de l’organisation juridique des immeubles.....................................

209

6.1

Copropriété...........................................................................................

210

6.1.1

BRS et loi du 10 juillet 1965.....................................................................

211

6.1.1.1

Assimilation de la signature du BRS à une mutation...................................

211

6.1.1.3

Rôle de l’OFS dans la copropriété.............................................................

215

6.1.1.2 6.1.1.4

Subrogation du preneur de BRS dans les droits de l’OFS...........................

215

Rôle du syndicat des copropriétaires dans la gestion des droits réels indivis.......................................................................................................

217

6.2

Volumétrie et associations de propriétaires.....................................

218

Chapitre 7

BRS au regard de la loi SRU, du droit de l’urbanisme et de la réglementation de l’usage..................................................

219

7.1

BRS et quotas de logements sociaux................................................

219

7.1.1

Les logements produits en BRS sont des logements locatifs sociaux...........

219

7.1.2

Décompte des logements produits en BRS.................................................

220

279

BRS_.indb 279

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Le bail réel solidaire

7.2

BRS et droit de l’urbanisme...............................................................

221

7.2.1 7.2.1.1 7.2.1.2

Servitudes de mixité sociale et emplacements réservés............................... Servitudes de mixité sociale....................................................................... Emplacements réservés.............................................................................

221

7.2.2 7.2.2.1 7.2.2.2

Droit de préemption urbain........................................................................ Constitution des droits réels...................................................................... Vente de la pleine propriété grevée et cession des droits réels immobiliers..

223

7.3

BRS et réglementation sur le changement d’usage........................

224

Chapitre 8

Couple OFS/BRS au regard du droit de la commande publique et de la maîtrise d’ouvrage publique..............................

227

8.1

Couple OFS/BRS et maîtrise d’ouvrage publique..........................

227

8.2

Couple OFS/BRS et droit de la commande publique.....................

229

8.2.1

OFS auxquels le droit de la commande publique a vocation à s’appliquer...

229

8.2.2 8.2.2.1 8.2.2.2

Cas dans lesquels le droit de la commande publique pourrait s’imposer...... Acquisition de biens immobiliers par l’OFS............................................... BRS..........................................................................................................

231

Chapitre 9

Couple OFS/BRS au regard du droit européen des aides d’État......................................................................................................

235

Deux types d’entreprises intéressées par le BRS : l’OFS et l’opérateur........................................................................................

236

9.2

Une aide accordée au moyen de ressources publiques...................

237

9.3

Un avantage sélectif.............................................................................

237

9.4

Compensations d’obligations de service public...............................

239

9.5

Altération de la concurrence et des échanges et exemptions........

239

Chapitre 10

Couple OFS/BRS au regard du droit fiscal...................................

241

10.1

Appréhension de l’OFS par le droit fiscal.......................................

241

10.1.1

Qualité d’assujetti à la TVA de l’OFS........................................................

241

10.1.2

Statut de l’OFS au regard de la fiscalité directe..........................................

243

10.1.3

Les cessions au profit des OFS exonérées de plus-values immobilières.......

243

10.2

Appréhension du BRS par le droit fiscal..........................................

244

10.2.1 10.2.1.1 10.2.1.2 10.2.1.3

La TVA et les droits de mutation............................................................... Considérations générales.......................................................................... Cas d’application...................................................................................... Situations diverses....................................................................................

9.1

221 223

224 224

230

232

244 244 249 261

280

BRS_.indb 280

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Table des matières

10.2.2

Fiscalité directe et locale...........................................................................

262

10.2.2.1

Traitement fiscal du BRS au profit de ménages occupants...........................

262

10.2.2.2

Traitement fiscal du BRS Opérateur...........................................................

263

Propos conclusifs......................................................................................

265

Index........................................................................................................

271

281

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10/05/2022 15:59

Pratique du droit

Le bail réel solidaire

Direction scientifique Étude Cheuvreux

Préface de Hugues Périnet-Marquet Avant-propos d’Emmanuelle Cosse

Le bail réel solidaire

Organisme de foncier solidaire – Régime du BRS – Montages et mise en œuvre Direction scientifique Étude Cheuvreux

ur À

ISSN 2267-0149 ISBN 978-2-281-13512-1

13160_PdD_CHEUVREUX_couv.indd 1

10/05/2022 16:00

Le bail réel solidaire

Articles inside

Préface

Avant-propos

La démarche juridique au sein de l’Étude Cheuvreux

Auteurs