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État des lieux de la dématérialisation

La dématérialisation à l'aune de la réforme de la commande publique Dans le cadre de l’objectif de simplification de la commande publique, la dématérialisation doit jouer un rôle prépondérant. Elle est amenée à se développer tant au niveau des procédures de passation des marchés publics que des ­process d’achat.

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articipant à la transposition de deux des directives(1) issues du « paquet de la commande publique », le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics doit répondre à différents objectifs ambitieux mais parfois contradictoires, comme favoriser l’accès des opérateurs économiques aux marchés, notamment celui des PME, tout en garantissant la sécurité de la passation de ces contrats. S’il paraît difficile de «  résister à l’ubérisation du monde »(2), le lien entre le recours aux nouvelles technologies et la passation des marchés publics ne pouvait se faire sans réglementation, sans instauration (ou restauration) de la confiance entre acheteurs et opérateurs(3) au risque de transformer les opportunités offertes à ces derniers, notamment aux TPE et PME, d’accéder plus facilement à la commande publique, en exclusion de ces dernières  : innovation et réglementation seraient donc conciliables. Les marchés publics étant perçus comme « jouant un rôle essentiel dans la stratégie Europe 2020  » et constituant «  l’un des instruments (...) pour parvenir à une croissance intelligente, durable et exclusive  », la nécessaire ­simplification de la commande publique, déjà engagée, se poursuit donc(4).

Flora Laboubier et Angélica Ramos Avocats – Cabinet Charrel et Associés

Destinée à favoriser un gain de temps et donc un gain financier pour les entreprises, ainsi qu’à rationaliser les achats publics, la dématérialisation est l’un des ­corollaires de cette simplification.

Références (1)  Directive 2014/24/UE et directive 2014/25/UE du 26 février 2014. Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016

Mots clés Catalogue électronique • Documents de consultation • Enchères électroniques • Échange d’information • SAD • Signature électronique

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(2)  E. Morozov, «  Résister à l’ubérisation du monde  », Le  monde diplomatique, sept.  2015  ; «  L’intellectuel du net dégaine  », Philosophie magazine, mars 2016. (3)  «  Passer de la défiance à la confiance, pour une commande publique plus favorable aux PME », Rapport d’informations, Sénat, 14 octobre 2015. (4)  Rapport d’infirmations du Sénat précité, considérant  2 de la directive 2014/24/UE du 26 février 2014.

Contrats Publics – n° 167 - juillet-août 2016


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Si cette dernière n’est pas nouvelle, elle tend néanmoins, par sa généralisation envisagée, à se renforcer, tant dans les procédures de passation des marchés, que dans les procédures d’achat.

De la dématérialisation des procédures de passation… La dématérialisation s’impose désormais dès le début de la procédure de passation, à travers la mise à disposition des documents de la consultation ainsi que, la communication et les échanges par voie électronique, jusqu’à l’achèvement de cette procédure.

La dématérialisation dès le début de la procédure La mise à disposition des documents de consultation ●●

L’allègement des procédures de passation par le biais de la dématérialisation ne doit pas être interprété comme un assouplissement des exigences sur le contenu des informations. En effet, comme trouve à le rappeler le Guide pratique relatif à la dématérialisation des marchés publics rédigé par la Direction des affaires juridiques de Bercy, « la dématérialisation, c’est la possibilité de conclure des marchés par voie électronique  (...). La dématérialisation n’a donc aucun effet sur le contenu des informations, qui est indépendant de la forme du support utilisé et du mode de transmission ». C’est ainsi qu’en toute logique, le décret du 25  mars 2016 propose une définition des documents de consultation, lesquels doivent préciser la nature et l’étendue du besoin de l’acheteur afin que les opérateurs, les ayant eu à disposition, « décident de demander ou non à participer à la procédure »(5). Cette définition vient en écho à celle de la nécessaire ­définition des besoins et des spécifications techniques(6). En pratique, il revient à l’acheteur de préciser les principales caractéristiques et le contenu des prestations, périmètres, quantités, voire montant estimé, dès l’avis d’appel public à concurrence et dans toutes les pièces de la consultation. Ainsi, l’acheteur devra trouver un juste équilibre dans la précision des informations données afin de ne pas dissuader les opérateurs économiques de proposer une offre ou, à l’inverse, de rejeter celle des opérateurs qui pourraient être mal informés. S’agissant de la dématérialisation de la remise des documents de la consultation, les modalités de mise à

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disposition gratuite et dématérialisée des dossiers de consultation reste le principe pour toutes les procédures de passation pour des marchés d’un montant supérieur ou égal à 90 000 euros HT, et ce, dès la publication de l’envoi de l’invitation à confirmer l’intérêt de la consultation en cas d’appel à manifestation d’intérêt, et l’envoi de la lettre de consultation dans les procédures restreintes(7). ●●

La communication et la réponse électronique

Sous réserve de l’article 41, dans toutes les procédures de passation des marchés publics, les communications et les échanges d’informations réalisés en application du présent décret peuvent être effectués par voie électronique. Il s’agit là d’une opportunité, et non d’une ­obligation, selon l’article 40 du décret du 25 mars 2016(8). Sauf motifs dument justifiés listés ci-dessus(9), les échanges d’informations et les communications dans les marchés publics devront se faire par voie dématérialisée dès le 1er  avril 2017 pour les centrales d’achats, et au 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs. Selon des exigences minimales définies par arrêté ministériel, les outils et dispositifs de communication et d’échanges d’informations par voie électronique doivent assurer le libre accès non discriminatoire des opérateurs économiques à la consultation, la confidentialité et la sécurité des transactions, le respect de l’intégrité des informations. Toutefois, l’article  42-III permet d’imposer, «  si nécessaire », des outils et dispositifs particuliers non communément disponibles notamment pour les modélisations électroniques de données, sous réserve de permettre d’autres moyens d’accès, ce qui restera probablement à mettre en œuvre. Pour limiter les discussions notamment contentieuses, l’article  42-IV du décret du 25  mars 2016 pose le principe de l’adéquation des moyens de communication électronique en cas d’égal accès gratuit, direct et complet aux documents de consultation dès son lancement, ou à défaut non imputable aux opérateurs économiques, en cas d’ouverture d’accès temporaires adaptés et non pénalisant en terme de délais, ou enfin, en cas d’un accès par une autre voie (sous réserve des motifs de dérogation déjà évoqués). S’agissant de la réponse électronique, il est à noter que lorsque l’acheteur est, soit l’État, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, une collectivité territoriale, un établissement public ou l’un de ses groupements, il ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres transmises par voie électronique. Il n’y a pas de montant minimal pour cette obligation.

(5)  Décret n° 2016-360 du 25  mars 2016, art.  38  ; CMP 2006, art. 41.

(7)  Décret n° 2016-360 du 25  mars 2016, art.  39  ; CMP  2006, art. 41.

(6)  V. art. 30 de l’ordonnance n°  2015-899 du 23  juillet 2015 et art. 6 et s. du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016.

(8)  Cf. CMP 2006, art. 56.

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(9)  Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 41-III.

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L’acheteur peut, en outre, imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique. La généralisation de la dématérialisation de la passation des marchés appelle deux remarques. L’une est liée à l’enjeu juridique de cette transmission concernant l’appréciation du délai de remise des offres par l’acheteur. La charge de la preuve de la date à laquelle l’enveloppe contenant la candidature ou l’offre est parvenue à l’acheteur incombe au soumissionnaire (accusé de réception de la poste, récépissé de l’acheteur, accusé de réception du profil de l’acheteur). En outre, les plis, quel que soit leur support, ayant été reçus après la date et l’heure limite de dépôt annoncées dans l’avis d’appel public à concurrence, ne sont, en principe, pas ouverts et sont déclarés irrecevables. Il appartient donc, en conséquence, à l’opérateur économique de prendre les dispositions pour anticiper une éventuelle difficulté technique. En cas d’envoi d’un document, comme le rappelle le Guide sur la dématérialisation des marchés publics, c’est en principe l’heure d’arrivée qui est prise en compte, et non son heure d’envoi(10). Pour autant, contredisant cette règle, a pu être considérée comme ayant été irrégulièrement rejetée, l’offre du candidat ayant transmis une partie des éléments la composant hors délai en raison d’un problème technique sur son réseau. Dans ce cas, c’est l’heure d’envoi qui a été prise en compte pour juger que l’offre aurait dû être examinée(11). Néanmoins, d’une manière générale, en cas de dysfonctionnement ayant abouti à une transmission tardive d’une offre, le candidat qui n’a pas réussi à transmettre son offre avant l’heure limite sans fournir de précisions détaillées sur la nature de la panne alléguée, de courte durée en l’espèce, laquelle n’est pas imputable à ­l’acheteur, peut voir son offre régulièrement rejetée(12). L’autre enjeu est également pratique puisque, en principe, l’acheteur est responsable des dysfonctionnements proprement techniques qui se situent dans ses services ou chez le prestataire qui l’administre. L’acheteur a donc tout intérêt à scrupuleusement veiller au bon fonctionnement et à l’entretien technique de sa plateforme(13). La généralisation de la dématérialisation met ainsi les acheteurs au défi de se doter de plateformes performantes.(14)

L’achèvement de la procédure : l’allègement du formalisme de la manifestation du consentement Pour favoriser la dématérialisation, la signature électronique obligatoire des offres est abandonnée(15)  ; en revanche, la possibilité de signature électronique du marché est maintenue(16). Les modalités de signature électronique sont précisées par arrêté. Il appartiendra aux acheteurs de déterminer les conditions de signature ou non des réponses aux consultations, surtout en procédure adaptée. Interrogé sur ce sujet, Jean Maia, directeur des affaires juridiques de Bercy exposait(17) que «  pas plus que les directives, le décret ne traite de la question de la signature des candidatures et des offres. En particulier, sans faire obstacle à ce que l’acheteur le prévoit dans les documents de la consultation, le décret n’impose pas au soumissionnaire de signer son offre, s’inspirant de l’équilibre sur lequel reposait jusqu’alors l’ordonnance du 6 juin 2005. Le chapitre consacré à l’achèvement de la procédure, qui contient une section consacrée à la signature du marché public, précise simplement que le marché peut être signé électroniquement ». Il est à noter que cette absence d’obligation de signer l’offre et de signer électroniquement le marché constitue un levier indéniable pour favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, y compris celles qui formaient un groupement pour pouvoir y soumissionner car en pratique, l’obligation de signer chaque document pouvait s’avérer être un vrai casse-tête pour les entreprises, conduisant parfois au rejet régulier de leur offre. En effet, cette rédaction va certainement remettre en cause la jurisprudence dite Département des Hauts-deSeine(18), venue confirmer des jurisprudences antérieures assez contestées et ayant conduit au rejet d’offres en raison de la signature de fichiers ZIP(19). Toutefois, cet allègement possible ne lève pas pour autant les freins liés à la gestion des certificats pour la signature électronique qui reste un obstacle au développement des offres dématérialisées. Dès lors, il ne saurait qu’être recommandé aux acheteurs de prévoir la possibilité de

(15)  Cf. Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 57-I ; CMP 2006, art. 48. (10)  Guide d’aide à la passation des marchés publics dématérialisés, DAJ, déc. 2015. (11)  TA Toulouse 18  novembre 2013, Société Axians, req. n° 1304820-8. (12)  TA Dijon 30 juin 2011, Computacenter France, req. n° 1101387. (13)  Guide d’aide à la passation des marchés publics dématérialisés, DAJ, précité. (14)  Cf. Guide d’aide à la passation des marchés publics dématérialisés traitant des performances des plateforme devant être ­intégrées dans les cahiers des charges.

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(16)  Cf. Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 102 ; CMP 2006, art. 80 I 2°. (17)  Achatpublic.info. (18)  CE 3 octobre 2012, req. n° 359921. (19)  TA Toulouse 9  mars 2011, Société  MC2I, req. n°  1100792 et CAA Bordeaux 31  mars 2011, M.  Bernard A, req. n°  10BX01752  : pour la signature de l’offre. TA Rennes, 28  mars 2013, req. n°  1300821, pour la signature du  DC1. Voir également, s’agissant du rejet de l’offre pour défaut de signature de l’acte d’engagement, CE 7 novembre 2014, Ministre des finances et des comptes publics c/ Société Bearingpoint France, req. n° 383587.

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ne pas signer les offres, au moins pour les procédures adaptées. Cette modification constitue toutefois indéniablement une opportunité, car sauf indication contraire dans les règles de la consultation, à l’instar de ce qui se pratique dans les contrats privés, ce qui semble donc primer, c’est la manifestation apparente de la volonté d’engagement du candidat qui passe par le fait de déposer une offre, plutôt que par la signature formelle de celle-ci. La dématérialisation se généralise également dans les procédures d’achat.

...à la dématérialisation des process d’achat Les process d’achats tendent également à se dématérialiser, dès lors que le décret prévoit des enchères, des catalogues, ou encore des systèmes de d’acquisition dynamique entièrement électroniques. Les demandes de ­paiement direct pourront également être dématérialisées.

Les enchères électroniques ●●

La définition d’une enchère électronique

L’article 84 du décret du 25 mars 2016(20) prévoit que les enchères électroniques de marchés publics sont des enchères inversées permettant aux candidats de réviser à la baisse les propositions de prix pendant toute la durée des enchères. D’autres éléments quantifiables peuvent néanmoins faire l’objet du dispositif d’enchères. Ce dispositif qui avait été mis en place pour les marchés inférieurs aux seuils européen trouve l’origine de sa consécration pour tous les marchés dans les directives « Marchés ». ●●

Le fonctionnement d’une enchère électronique

Selon l’article 85 du décret, le dispositif est mis en place après la mise en œuvre d’une sélection des opérateurs fondée sur l’évaluation complète des offres remises. Trois étapes peuvent être distinguées : – ouverture des enchères : au moins deux jours ouvrables après l’invitation adressée aux opérateurs économiques sélectionnés ; – déroulement : le mécanisme d’enchères peut comporter plusieurs phases. Le classement des offres doit reposer sur une formule mathématique, intégrant la pondération des critères, pour déterminer les reclassements automatiques en fonction des nouvelles valeurs et nouveaux prix présentés ; – clôture : elle se fait selon trois hypothèses : - date et heure limites fixées initialement ; - absence de nouvelles enchères pendant un délai précisé dans le règlement des enchères ;

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Les catalogues électroniques ●●

La définition des catalogues électroniques

Autre consécration par le droit européen après des expérimentations dans les procédures adaptées, le monde de l’achat public peut désormais bénéficier des facilités du catalogue électronique afin que davantage d’opérateurs économiques développent notamment leur commerce en ligne. Toutefois, en marché public, l’acheteur peut imposer une remise d’offres électronique ou, peut-être plus facilement, imposer au moins une présentation sous forme de catalogue électronique. L’avis de marché doit le préciser. Ces catalogues sont établis par les soumissionnaires, selon les prescriptions techniques définies par l’acheteur public(21). ●●

Le fonctionnement des catalogues électroniques

Le principe du fonctionnement des catalogues électroniques pour les marchés publics semble assez ouvert pour permettre soit des commandes directes, soit des remises en concurrence en cas d’accord cadre multiattributaires, sur la base de catalogues réactualisés(22). En outre, le dispositif de catalogue électronique peut être évidemment combiné avec le système d’acquisition dynamique, en exigeant la présentation des offres pour les marchés spécifiques sous forme de catalogue ­électronique, éventuellement réactualisé s’il préexiste. L’utilisation des différents vecteurs d’une commande publique dématérialisée implique une réflexion globale sur les outils mobilisables et le coût de leur développement au regard des avantages concurrentiels à en retirer tant pour les acheteurs que pour les entreprises ­intéressées par ce développement. La mise en place d’un achat dématérialisation induit la création des outils dédiés à la passation, mais également à l’exécution et au paiement. Les réelles opportunités qu’offre le développement de l’achat public dématérialisé, tant sur le plan de la passation que de l’exécution, peuvent être mises en place de manière pertinente à l’échelle d’un important acheteur ou d’une centrale d’achats notamment locale ou d’un groupement d’achats.

Le Système d’acquisition dynamique(23) La définition d’un système d’acquisition dynamique (SAD) ●●

Pouvant être mis en place pour des achats en nombre, et notamment par des centrales d’achats, le SAD est « un

- à l’issue d’une des phases si cela est également prévu. (21)  Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 86. (22)  Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, art. 87. (20)  CMP 2006, art. 54.

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(23)  CMP 2006, art. 78.

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processus entièrement électronique » pour les achats d’usage courant, prévu à l’article 81 du décret du 25 mars 2016, qui permet un accès au dossier de consultation pendant toute sa durée de validité et la possibilité de déposer des offres. ●●

La mise en place du SAD

Selon l’article 82 du décret(24), les opérateurs économiques, dont le nombre n’est pas limité, peuvent s’y inscrire et participer aux consultations engagées, une fois leur candidature retenue et leur inscription dans le SAD. Le SAD peut également se combiner avec la mise en place d’un catalogue électronique, comme le prévoit l’article 87 du décret.

La mise en concurrence d’un marché spécifique du SAD ●●

Les opérateurs inscrits sont sollicités pour présenter une offre pour chaque marché spécifique, jugée sur la base des critères d’attribution initialement fixés dans les pièces du SAD, pouvant éventuellement être précisés dans le cadre des consultations spécifiques(25).

La procédure du paiement direct Dès lors que le sous-traitant est accepté et agréé, tant le titulaire, le sous-traitant que le maître de l’ouvrage doivent respecter le formalisme prévu à l’article 136 du décret du 25 mars 2016(26).

(24)  CMP 2006, art. 78. (25)  Décret n°  2016-360 du 25  mars 2016, art.  83  ; CMP  2006, art. 78. (26)  CMP 2006, art. 116.

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Le sous-traitant établit sa facture libellée au nom du titulaire qui lui a passé la commande, et l’original de ces factures est transmis au titulaire. Celui-ci est le seul responsable de la bonne exécution de la commande visà-vis du pouvoir adjudicateur. Il est donc nécessaire que le titulaire du marché enregistre, dans sa propre comptabilité, le montant des décomptes ou des factures se rapportant aux prestations sous-traitées, ainsi que les sommes payées directement au sous-traitant. En effet, le titulaire doit reprendre, dans le décompte ou la facture qu’il adresse au pouvoir adjudicateur pour le règlement de ses propres prestations, les prestations sous-traitées, en les faisant apparaître distinctement. Désormais, en cas d’utilisation d’un portail de facturation, le sous-traitant peut déposer directement sa demande de paiement, ce qui facilite de manière importante le ­traitement matériel de l’opération. En effet, lorsque le sous-traitant utilise le portail de ­facturation mentionné à l’article 2 de l’ordonnance n°  2014-697 du 26  juin 2014 susvisée, il y dépose sa demande de paiement sans autre formalité. Le titulaire dispose de quinze jours à compter de ce dépôt pour accepter ou refuser la demande de paiement sur le portail de facturation. Ce portal de facturation permet une solution mutualisée, mise à disposition par l’État, qui permet le dépôt, la réception et la transmission des factures sous forme électronique. L’État, sauf impératif de défense ou de sécurité nationale, les collectivités territoriales et les établissements publics ainsi que les titulaires et les sous-traitants admis au paiement direct de leurs contrats utilisent le portail de facturation pour la mise en œuvre des obligations de paiement des factures des sous-traitants.

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