Epargne, retraite, prévoyance d’entreprise by INFOPRO DIGITAL

QUATRIÈME PARTIE

Exemples d’utilisation Chapitre I – Valorisation d’une politique de rémunération globale ...

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Chapitre II – Restructurations d’entreprises et harmonisation des régimes et plans......................................................................

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Chapitre III – Mobilité internationale................................................................

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Chapitre IV – Statut, rémunération et protection sociale du dirigeant ......................................................................................

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Chapitre Ier

VALORISATION D’UNE POLITIQUE DE RÉMUNÉRATION GLOBALE

Section I

— Comprendre la rémunération : une grille d’évaluation à 3 chiffres......................................................... 514 Section II — Valoriser les avantages fiscaux et sociaux ........................................... 514 Section III — Respecter la politique de rémunération voulue par l’entreprise ................................................................................................. 516

Comment distribuer du pouvoir d’achat aux salariés sans trop pénaliser l’entreprise ? Pour résoudre cette difficile équation, nous disposons des techniques de rémunération indirectes, parfois qualifiées de « périphériques au salaire ». Elles consistent à augmenter le revenu sans accroître le salaire. Dans l’état actuel de notre droit, nous dénombrons une quinzaine de solutions différentes, en additionnant les régimes de retraite par capitalisation, la prévoyance, l’actionnariat salarié, les avantages en nature ou encore les dispositifs d’épargne salariale. En théorie, cette richesse de la boîte à outils devrait accélérer la promotion du salaire global. En pratique, particulièrement au sein des PME, ce concept reste embryonnaire. Pour deux raisons principales, à notre avis. Le législateur sponsorise les rémunérations collectivisées, l’entreprise favorise les augmentations et primes individualisées. Le législateur concentre les avantages fiscaux et sociaux sur les rémunérations différées, les salariés demandent du revenu immédiatement disponible. L’élaboration d’un dispositif optimisé de rémunération globale emprunte donc une fine ligne de crête, permettant de concilier les aspirations contradictoires du législateur, de l’entreprise et du salarié. Tentons de définir les principes méthodologiques de l’exercice, puis d’en illustrer les enjeux. La démarche se raisonne en trois étapes : comprendre la rémunération (section I) valoriser les avantages fiscaux et sociaux (section II) et respecter la politique de rémunération voulue par l’entreprise (section III).

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Exemples d’utilisation

Section I – Comprendre la rémunération : une grille d’évaluation à 3 chiffres Le salaire a l’inconvénient d’exposer l’entreprise et le salarié à la somme spectaculaire des prélèvements fiscaux et sociaux. Mais il a le mérite de la clarté. Le salarié mesure l’effort que l’entreprise consent à son profit par simple consultation de sa feuille de paie. Ce n’est pas le cas pour la presque totalité des périphériques au salaire, qui n’apparaissent pas aussi explicitement. Complication supplémentaire, le chiffre pertinent pour valoriser un périphérique, c’est son équivalent salaire : quel salaire aurait-il fallu distribuer pour gratifier le salarié de façon comparable ? Analyser le retour sur investissement d’un dispositif de salaire global impose de connaître trois chiffres : le coût pour l’entreprise, le salaire immédiat et le salaire global. Le salaire immédiat est égal au revenu net de tous prélèvements. Le salaire global additionne salaire immédiat et salaire indirect. Ce dernier est composé de tous les éléments de rémunération périphériques au salaire et qui n’augmentent donc pas le cash perçu.

Section II – Valoriser les avantages fiscaux et sociaux Afin d’illustrer les mécanismes fiscaux et sociaux à chiffrer pour évaluer un périphérique au salaire, prenons l’exemple d’un cadre percevant un salaire annuel brut de 100 000 €. Nous supposons que son taux marginal d’imposition culmine à 30 % et allons simuler l’attribution d’avantages périphériques au salaire : une retraite par capitalisation, un contrat frais de santé ou une prime d’intéressement.

I – Mise en place d’un régime de retraite supplémentaire à cotisations définies Nous supposons que l’entreprise met en place un régime de retraite financé exclusivement par l’employeur, pour 8 % du salaire brut. La comparaison mesure d’abord le retour sur investissement global de cet avantage retraite, puis calcule la prime brute permettant la même gratification du salarié. La taxation au moment du dénouement de la capitalisation – retraite entreprise ou épargne privée – n’est pas considérée dans le calcul.

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Valorisation d’une politique de rémunération globale

Avantage retraite

Avantage prime

9 830

13 857

480

Charges sociales employeur

1 350

4 301

Retraite « article 83 »

8 000

Coût entreprise Forfait social

9 557

Charges salariales

Prime brute

1 071

2 175

Salaire net à payer

– 1 071

7 382

– 61

– 2 066

– 1 132

5 316

1 552

Avantage retraite (cotisation)

8 000

Salaire global

6 868

Efficacité globale (salaire global/coût entreprise)

70 %

50 %

Impôt sur le revenu (taux 30 %) Salaire immédiat Retraite AGIRC (cotisation productive)

II – Mise en place d’une complémentaire santé Nous envisageons ici la mise en place d’un contrat frais de santé, complétant les remboursements de soins du régime obligatoire d’assurance maladie. La cotisation annuelle s’élève à 3 000 € et est intégralement financée par l’employeur. Avantage santé

Avantage prime

Coût entreprise

3 000

5 536

Forfait social Charges sociales employeur Complétaire santé Prime brute Charges salariales

0 0 3 000 0 233

0 1 718 0 3 818 869

Salaire net à payer

– 233

2 949

Impôt sur le revenu (taux 30 %)

– 23

– 825

Salaire immédiat

– 256

2 124

Retraite AGIRC (cotisation productive)

620

Avantage santé (cotisation productive)

3 000

Salaire global

2 744

Efficacité globale (salaire global/coût entreprise)

91 %

50 %

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Exemples d’utilisation

II – Mise en place d’un accord d’intéressement couplé à un plan d’épargne entreprise Le salarié reçoit une prime individuelle d’intéressement de 8 000 €. L’entreprise emploie moins de 50 salariés, l’accord a été conclu après le 4 décembre 2008, sans qu’un accord n’ait été précédemment en vigueur. Dès lors, l’entreprise bénéficie d’un crédit d’impôt sur les sociétés. Avant le 31 décembre 2010, il était égal à 20 % des primes d’intéressement versées. Il a été augmenté à 30 % par la loi de finances pour 2011. Avantage intéressement Coût entreprise Crédit d'impôt société Forfait social Charges sociales employeur Prime d'intéressement Prime brute

Avantage prime

6 080

14 551

– 2 400

480

4 516

8 000

10 035

Charges salariales

621

2 284

Salaire net à payer

– 621

7 751

Impôt sur le revenu (taux 30 %)

– 168

– 2 169

Salaire immédiat

– 788

5 582

1 650

Avantage intéressement

8 000

Salaire global

7 212

Efficacité globale (salaire global/coût entreprise)

119 %

50 %

Retraite AGIRC (cotisation productive)

Section III – Respecter la politique de rémunération voulue par l’entreprise Construire une stratégie de rémunération ne peut se résumer à l’utilisation d’une calculette. L’exercice est prioritairement managérial. Indépendamment des conséquences budgétaires, quelle sera la solution ayant le plus de force auprès des salariés ? Ainsi, pour les revenus les plus faibles, on privilégiera les solutions dont l’impact est immédiat sur la vie quotidienne : complémentaire santé ou titres restaurants. Pour un cadre en milieu de carrière, on pourra conjuguer un avantage statutaire (voiture de fonction) avec de l’épargne entreprise. La retraite devient un levier prioritaire pour les cadres confirmés. Le périphérique au salaire pertinent n’est pas celui qui affiche les exonérations fiscales et sociales les plus importantes. C’est d’abord celui qui respecte la politique de rémunération voulue par l’entreprise et répond aux aspirations de ses salariés. L’accord d’intéressement illustre bien la nécessité de respecter cet ordre logique. Fiscalement et socialement, il présente une équation 516

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Valorisation d’une politique de rémunération globale d’une rare qualité : jusqu’à 17 676 euros par an et par salarié, net de charges sociales et d’impôt ! Sauf que l’accord d’intéressement est collectif. Il doit s’appliquer à tous les salariés. Pour une entreprise qui n’admet pas la dilution de la performance individuelle, l’intéressement est hors sujet. Les politiques de rémunération globale restent à écrire dans beaucoup d’entreprises, et presque toutes les PME. La boîte à outils est bien dotée. Les gisements d’économies fiscales et sociales existent. Les marges de manœuvre restent importantes. Selon notre expérience, le maillon faible des stratégies de rémunération globale reste encore la communication. Comment valoriser les avantages périphériques au salaire ? Prenons l’exemple du véhicule de fonction. Rien ne devient plus vite un avantage acquis démonétisé, qui ne retrouve toute sa valeur que le jour de sa suppression. Si l’entreprise ne dispose pas d’instruments de mesure puis de communication efficaces, pour valoriser le salaire global auprès des salariés, elle sera doublement perdante. Elle supportera le coût des périphériques au salaire et subira la pression constante des salariés, jugeant que leur salaire brut est inférieur aux normes du marché.

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Chapitre II

RESTRUCTURATIONS D’ENTREPRISES ET HARMONISATION DES RÉGIMES ET PLANS

Section I — Les régimes de retraite complémentaire obligatoires ..................... 519 Section II — Les régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire facultatifs ............................................. 523 Section III — Intéressement, participation, épargne salariale ................................. 526

Parmi les événements affectant la vie d’une entreprise, les fusions-restructurations sont directement susceptibles d’entraîner des modifications dans les systèmes de protection sociale complémentaire et d’épargne salariale. Dans ces opérations il convient de distinguer celles qui n’affectent pas l’identité de l’employeur des salariés – comme par exemple les prises de participations financières directes ou indirectes – de celles qui s’accompagnent de transferts collectifs de personnels. Ainsi, par exemple, la fusion, l’absorption totale ou partielle d’une entreprise par une autre, la cession d’un établissement et l’apport partiel d’actifs sont autant de situations dans lesquelles des groupes salariés constituant auparavant des collectivités différentes vont être confrontés à l’harmonisation de leurs régimes de protection sociale complémentaire et de leurs institutions d’épargne salariale.

Section I – Les régimes de retraite complémentaire obligatoires I – Les principes La fusion d’entreprises adhérant à des caisses ARRCO et AGIRC différentes entraine le regroupement de leurs adhésions, à titre obligatoire lorsque les entreprises parties à la fusion constituent ensuite un seul et même établissement, ou bien une faculté tant que les anciennes entreprises demeurent des établissements distincts après l’opération. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation Constitue un établissement distinct celui qui remplit simultanément trois critères : isolement géographique, personnel propre et direction propre. Ce regroupement des caisses d’adhésions s’accompagne obligatoirement d’un statut commun en matière de taux de cotisations et – le cas échéant – d’application de l’extension dite « article 36 » à la convention collective nationale des cadres. Lorsque la mise en place du statut de retraite commun s’opère dans les conditions prévues par la réglementation ARRCO/AGIRC, c’est-à-dire par l’alignement des taux de cotisations, il n’est pas nécessaire de consulter les salariés, exception faite de l’information/consultation préalable des instances représentatives du personnel, qui s’applique à tous les développements qui suivent. C’est le cas pour l’ARRCO lorsqu’il y a application du taux moyen pondéré (voir ci-après), et pour l’AGIRC par unification des conditions d’application de l’extension « article 36 » sur le critère le plus extensif (voir ci-après). Le regroupement des adhésions, lorsqu’il est obligatoire, doit être demandé à l’occasion de la transformation juridique. Lorsque des établissements distincts subsistent, mais que l’harmonisation est néanmoins décidée, la demande doit être présentée aux caisses au plus tard le 31 décembre de l’exercice qui suit la fusion. L’alignement des taux de cotisations s’opère sur la base du taux moyen pondéré. Cette formule permet de maintenir pour l’avenir un volume de cotisations global identique entre celui constaté pour chacun des deux groupes de salariés antérieurement à la fusion et le nouveau groupe constitué après l’opération juridique. Ce mécanisme entraîne par définition, lorsque les taux de cotisations des entreprises parties à la fusion ne sont pas identiques, une diminution de cotisation pour les salariés d’un des deux groupes (salaire net amélioré mais moindre acquisition de droits à retraite) et pour les salariés de l’autre groupe, une augmentation de cotisation (salaire net minoré, mais davantage d’acquisition de points de retraite). L’application de cette formule permet de maintenir aux participants les points de retraite acquis antérieurement sur la fraction de taux qui ne s’appliquera plus. S’agissant du régime de l’ARRCO, le calcul du taux moyen sur la tranche A des salaires doit être effectué globalement pour les salariés-cadres/non-cadres. Toutefois des calculs pour chaque catégorie de salariés sont possibles quand les entreprises appliquent des taux différents pour chacune de ces deux catégories. Bien entendu, l’alignement des cotisations ne peut pas conduire à retenir un taux inférieur à celui qui serait prévu par une convention collective ayant fixé un taux minimum antérieurement au 2 janvier 1993. Indépendamment de cette solution par application de la règle d’ordre général prévue par les textes de l’ARRCO, deux autres orientations sont envisageables : – alignement sur un taux inférieur au taux moyen pondéré : il est possible de retenir soit le taux minimum prévu par la réglementation (taux net : 6 % sur TA et 16 % sur TB) soit un taux intermédiaire entre le taux minimum et le taux moyen pondéré. Un tel alignement dérogatoire n’entraîne pas disparition de la quotité correspondante des points acquis (différence avec le taux moyen), sous réserve que l’employeur verse une contribution de maintien de droits. Celle-ci est calculée par la caisse sur les perspectives de charges du régime résultant de la quotité de cotisation « résiliée ». Cette décision d’alignement ne peut être prise qu’en vertu d’un accord au sein de l’entreprise (art 11 accord de 1961) : ratification du projet à la majorité des participants intéressés ou bien accord avec leurs représentants, c’est-à-dire par voie d’accord collectif. 520

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Restructurations d’entreprises et harmonisation des régimes et plans Une autre solution entraînant la perte des droits acquis et en cours de paiement peut également être envisagée, sous réserve du paiement d’une indemnité de « démission ». Cette décision d’alignement ne peut être prise que suite à la ratification de la majorité des deux tiers des salariés et retraités par un vote à bulletins secrets ou bien suite à un accord collectif (art. 2 annexe D accord de 1961) ; – constitution d’un groupe fermé pour que les salariés d’une des deux entreprises parties à la fusion puissent conserver un taux de cotisation supérieur au taux moyen pondéré. Cette solution se traduit néanmoins par l’application du taux moyen pondéré pour les salariés qui ne font pas partie du groupe fermé (notamment les nouveaux embauchés). Par ailleurs, la constitution d’un groupe fermé s’accompagne du paiement d’une contribution de maintien de droits destinée à compenser le déséquilibre occasionné. Cette orientation requiert également l’accord de la majorité ou des représentants des salariés. S’agissant du régime AGIRC, indépendamment de très rares cas de taux supérieurs à 16 % (taux net), la question fréquente est celle de l’article 36 de l’annexe I à l’accord du 14 mars 1947 qui permet à l’entreprise (ou à une branche professionnelle) de fixer un seuil d’affiliation au régime des cadres pour des salariés qui ne sont ni cadres ni assimilés. Lorsque des seuils d’extension différents sont appliqués dans des entreprises parties à la fusion, le principe est l’alignement sur le niveau le plus extensif dans la nouvelle entreprise. Cependant, il est possible de résilier en totalité ou en partie cette extension « article 36 » dès lors que cette extension résulte d’un accord majoritaire ou d’un accord collectif : une telle résiliation ne remet pas en cause les droits acquis et n’entraîne pas le paiement d’une indemnité de résiliation. Enfin, le partage des cotisations doit être unifié. Celui-ci est en principe : – pour l’ARRCO, 60 % à la charge de l’employeur et 40 % à la charge du salarié. Néanmoins, des répartitions différentes peuvent continuer d’être appliquées pour les entreprises créées avant le 1er janvier 1999 ou pour celles visées par une convention collective antérieure au 25 avril 1996 ; – et pour l’AGIRC, sur la tranche B, 62,07 % à la charge de l’employeur et 37,93 % à la charge du salarié, alors que sur la tranche C, la répartition est déterminée librement par accord d’entreprise. Ainsi, lorsqu’il y a une opération juridique de type fusion, l’unification du partage de cotisations peut intervenir soit sur celui prévu par les textes résumés ci-dessus, soit sur la base la plus favorable pour les salariés. Les textes de l’ARRCO (art. 15 accord de 1961) admettent que soit conservée, en accord avec le personnel, la ventilation appliquée dans l’entreprise dont l’effectif était le plus important.

II – L’application, exemple pour une catégorie Société absorbante

Société absorbée

Retraite complémentaire obligatoire

Patronal

Salarial

Total

Patronal

Salarial

Total

6,00

1,50

7,50

6,00

4,00

10,00

12,60

7,70

20,30

12,60

7,70

20,30

12,60

7,70

20,30

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Exemples d’utilisation

A – En ce qui concerne le régime ARRCO Il convient tout d’abord d’établir s’il y a des différences de taux de cotisation entre les groupes en présence et d’autre part de vérifier si le partage de la cotisation entre l’employeur et le salarié est effectué de la même façon. D’autre part, il convient d’examiner si l’une ou l’autre ou les deux entreprises en cause relèvent d’une convention collective qui a prévu un taux de cotisation dérogatoire au maximum prévu par l’accord ARRCO. Et quel impact peut avoir l’application d’une autre convention collective pour l’entreprise issue de la fusion. Par ailleurs, dans la mesure où les taux de cotisation ou le partage de la charge de la cotisation dérogent à ceux prévus par la réglementation ARRCO, on peut se poser la question de savoir quelle est la source de cette disposition spécifique : décision unilatérale, ratification à la majorité ou accord collectif. Dans la mesure où les taux ou le partage seraient différents, il convient de déterminer quels sont les enjeux en termes de montant de retraite pour la fraction de taux différentiels, tant pour ceux qui sont susceptibles de revenir à un taux moyen pondéré inférieur que pour ceux pour lesquels la cotisation serait plus élevée qu’auparavant. De même, il convient de quantifier l’impact sur le bulletin de paye pour ceux dont la cotisation progresserait. Et, sur la question du partage de la charge de la cotisation, il y a lieu de déterminer s’il est possible de maintenir un partage dérogatoire au vu des effectifs du groupe qui en bénéficiait. Il est alors nécessaire d’établir si l’harmonisation est facultative ou si elle s’impose, c’est-à-dire de déterminer si les anciennes entreprises parties à la fusion demeurent des établissements distincts répondant aux trois conditions cumulatives indiquées ci-avant. Selon la réponse à cette question, le formalisme nécessaire devra être mis en œuvre, c’est-à-dire : – aucun, excepté une information du comité d’entreprise, s’il n’y a pas d’établissement distinct (il n’y a pas de consultation des représentants du personnel et des intéressés) ; – négociation d’un accord d’entreprise ou ratification à la majorité dans le cas contraire. Lorsque des solutions alternatives (exposées ci-avant) seraient retenues, il conviendrait de négocier un accord ou organiser la ratification à la majorité des intéressés telle que prévue selon le cas de figure en projet.

B – En ce qui concerne le régime AGIRC Il est nécessaire de déterminer s’il y a ou non une extension « article 36 », ce qui peut ne pas apparaître au vu des affiliations des salariés parce qu’aucun ne remplirait les conditions de l’article 36. Il est nécessaire d’interroger par écrit les caisses d’affiliation. S’il y avait une extension article 36, il convient de déterminer la source de cette disposition. Ensuite, il convient de s’intéresser au devenir du partage de la cotisation sur la tranche C des salaires qui existerait au sein de l’absorbée. En effet, en principe, cette répartition est déterminée par accord collectif. Ce dernier sera donc mis en cause du fait de la restructuration. Si au sein de la société absorbante un tel accord collectif existe, il y aura coexistence des sources pendant la période de survie de l’accord mis en cause (cf. ci-après). Le partage le plus favorable pour le salarié s’appliquerait. Un accord de substitution pourrait éventuellement être conclu pendant la période de survie. Si au sein de la société absorbante, aucun accord collectif ne fixe le partage de la tranche C (possible par exemple si aucun salaire n’atteint la tranche C) et qu’aucun accord collectif de substitution n’est conclu au sein de la nouvelle structure, l’accord collectif de l’absorbée mis en cause cessera de produire effet à l’issue du délai de survie. Le partage sur la tranche C ne résul522

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Restructurations d’entreprises et harmonisation des régimes et plans terait donc plus d’un accord collectif comme l’exige la réglementation AGIRC. Cette situation est alors susceptible de remettre en cause l’exonération de cotisations sociales de la contribution patronale.

Section II – Les régimes de prévoyance complémentaire et de retraite supplémentaire facultatifs I – Les principes Les sources juridiques des régimes facultatifs déterminent leur sort à la suite du transfert collectif des contrats de travail par application de l’article L. 1224-1 du Code du travail. Ainsi, les usages et les engagements unilatéraux qui bénéficient aux salariés de l’entreprise absorbée sont automatiquement transférés et demeurent applicables de plein droit pour ces mêmes salariés au sein de la société absorbante (sauf dénonciation). En revanche, ces usages ou engagements unilatéraux ne bénéficient pas aux salariés de l’entreprise absorbante. S’agissant des régimes nés d’une ratification à la majorité, cette source n’ayant pas la nature d’un accord collectif régi par les dispositions spécifiques du Code du travail (résumées ci-après) mais celle d’un projet du chef d’entreprise approuvé par la majorité, ils suivent le même sort que les décisions unilatérales et les usages. S’agissant des régimes nés d’accords collectifs d’entreprise négociés conformément aux dispositions du titre II du livre II de la deuxième partie du Code du travail, lorsque leur application est mise en cause dans une entreprise en raison notamment d’une fusion, ils continuent de produire effet jusqu’à l’entrée en vigueur de l’accord qui leur est substitué ou à défaut pendant une durée d’un an, sauf clause ayant prévu une durée supérieure, à compter de l’expiration du délai de préavis (C. trav., art. L. 2261-14). Cette mise en cause automatique de l’accord collectif ne produit donc effet qu’après une période de préavis de trois mois, sauf stipulation contraire, période à partir de laquelle la négociation d’un accord de substitution peut être envisagée. Un tel accord peut intervenir pendant la période de survie de douze mois, à la fin de laquelle l’accord ne produit plus d’effet. En conséquence, il résulte de ces principes : – pour les régimes nés d’une décision unilatérale ou d’une ratification à la majorité, tant que la dénonciation régulière n’a pas pris effet (voir chapitre Ier, deuxième partie de l’ouvrage), les salariés bénéficiaires peuvent revendiquer les éléments du statut collectif dont ils bénéficiaient au titre de la société absorbée, s’ils sont plus avantageux que ceux de l’absorbante ; – pour les régimes nés d’un accord collectif, les salariés de l’absorbée peuvent bénéficier, pendant la période de préavis et de survie sauf accord de substitution, conclu au cours de cette période, des éléments du statut collectif antérieur s’ils sont plus avantageux que ceux de l’absorbante. Il résulte à notre sens de cette situation que, en l’absence de réglementation en la matière, il est envisageable qu’un salarié transféré puisse revendiquer le bénéfice des garanties les plus favorables entre celles de l’entreprise absorbante et celles de l’entreprise absorbée, pendant le préavis et la période de survie. Par ailleurs, aucun texte ne peut leur être opposé pour leur appliquer immédiatement la cotisation salariale plus élevée de l’entreprise absorbante. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation Cette situation de « concours » de régimes pose des difficultés au regard, d’une part de l’environnement social et fiscal, et d’autre part de certains principes de droits des assurances. En effet, l’environnement social et fiscal, réservant un régime de faveur pour le financement des garanties complémentaires de prévoyance et de retraite supplémentaire, exige que le régime présente un caractère collectif, c’est-à-dire un taux de cotisations uniforme (fiscal) et une contribution patronale uniforme (social). La situation « intermédiaire » ou de « concours » entre deux dispositifs peut au contraire aboutir à la coexistence de contributions patronales différentes. L’argument qui pourrait alors être avancé pour justifier cette différence est qu’elle est obligatoire pour l’entreprise parce qu’elle résulte de la loi, dans le cas de la mise en cause de l’accord collectif pendant la survie provisoire. Cet argument perd toute pertinence dans le cas d’une décision unilatérale qui serait transférée et qui continuerait de s’appliquer, en l’absence de dénonciation. Une telle situation entraîne donc la fragilisation des exonérations fiscales et sociales dont ces régimes bénéficient en principe. Il en résulte une nécessaire harmonisation des régimes, tant au niveau des garanties qu’au niveau des cotisations, par le choix d’un des contrats d’assurance en présence. À cet égard le processus d’étude en vue d’une harmonisation prendra en compte les niveaux, les clauses et conditions de garanties, les taux de cotisations, les rapports de gestion sinistres/ primes, etc. Bien entendu, avant toute décision, le comité d’entreprise doit être consulté et avoir formulé un avis (C. trav., art. L. 2323-1, alinéa 2). Par ailleurs, il convient de tenir compte d’un certain nombre de principes en matière de droit des assurances, principalement : – que la résiliation d’un contrat peut se faire sous préavis de deux mois avant l’échéance du contrat, en général le 31 décembre d’un exercice. Or, dans le cas d’une fusion d’entreprise avec transfert universel de patrimoine, il est logique que le contrat d’assurance qui ne repose pas sur l’« intuitu personae » soit transféré avec le personnel. L’entreprise absorbante devient donc souscriptrice de plein droit des contrats collectifs de l’entreprise absorbée. Elle le demeure jusqu’à la prise d’effet de la dénonciation qui ne peut intervenir en cours d’année qu’avec l’accord de l’assureur ; – que l’assureur résilié est redevable du paiement des prestations en cours, à leur niveau atteint, et « différées » (loi Evin, art. 7, voir chapitre Ier deuxième partie du présent ouvrage) ; – que, de même, l’assureur résilié est redevable du maintien de la couverture du risque décès (loi Evin, art. 7.1). Cependant, le souscripteur peut être tenu au paiement d’une indemnité de résiliation pour compléter les provisions mathématiques qui seraient incomplètes du fait de la possibilité d’étalement (loi Evin, art. 30 et 31) ; – en toute hypothèse, l’employeur doit, lorsqu’il change d’organisme assureur, organiser la poursuite des revalorisations des prestations en cours et l’actualisation des garanties décès maintenues (CSS, art. L. 912-3) ; – enfin, il convient de prendre en compte le droit d’un salarié présent à l’effectif de refuser de cotiser à un dispositif qui serait mis en place par décision unilatérale (loi Evin, art. 11). Ainsi, un processus doit être organisé qui tient compte de la source du régime et des mesures à prendre : transfert provisoire de souscripteur, négociation de délai de résiliation, réflexion sur les passifs et sur l’intérêt de résilier tel ou tel contrat d’assurance, recherche des meilleures conditions et enfin régularisation juridique des contrats puis remise des nouvelles notices d’information. 524

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Restructurations d’entreprises et harmonisation des régimes et plans

II – L’application, exemple pour une catégorie Société absorbante

Société absorbée Retraite supplémentaire à cotisations définies Décision unilatérale

Retraite supplémentaire : néant

Patronal

Salarial

Total

2,00

1,00

3,00

2,00

1,00

3,00

Prévoyance-incapacité-décès Accord collectif

Prévoyance-incapacité-décès Décision unilatérale

Patronal

Salarial

Total

Patronal

Salarial

Total

2,10

0,60

2,70

1,90

0,40

2,30

0,80

1,60

0,60

1,20

0,80

1,60

1,20

Complémentaire santé Ratification à la majorité

PASS

Complémentaire santé Accord collectif

Patronal

Salarial

Total

2,50

1,00

3,50

PASS

Patronal

Salarial

Total

3,50

1,50

5,00

En ce qui concerne les régimes complémentaires de prévoyance et de retraite supplémentaires, il convient en premier lieu de dresser un état des lieux, en recensant les taux de cotisations, leur partage, et les garanties procurées par chacun des régimes. Cette démarche permettra de déterminer s’il est préférable de créer un nouveau régime harmonisé ou de faire application soit du régime de l’absorbante, soit de celui de l’absorbée. Ensuite, la détermination des sources juridiques fondant l’existence des régimes dans l’entreprise absorbée conduira au diagnostic de leur devenir dans la nouvelle configuration. Elle permettra également de préciser l’impact sur les droits (niveaux de couverture) et sur les cotisations salariales applicables aux salariés de l’entreprise absorbée, pendant la durée de « coexistence » des régimes pour les salariés transférés. Il est, en second lieu, nécessaire de faire un recensement exact des passifs qui seraient mis à la charge de l’employeur en cas de résiliation de l’un ou l’autre des contrats d’assurance incapacitédécès. Il s’agit, dans tous les cas où il y a des sinistres en cours, de chiffrer les éventuelles indemnités de résiliation et les conséquences de l’obligation de l’employeur d’organiser la poursuite des revalorisations et l’actualisation des garanties décès maintenues. Cet état des lieux peut déterminer le choix de l’organisme assureur qui sera retenu et celui qui sera résilié. À l’occasion de l’acte de changement de souscripteur, du fait du transfert des personnels garantis chez le nouvel employeur, il convient de négocier le cas échéant les garanties différentielles qui résultent de la période provisoire de maintien éventuel de garanties spécifiques, ainsi qu’un délai de résiliation hors délai légal, selon des modalités à convenir. La recherche d’un régime harmonisé doit prendre en compte les garanties comparées des deux groupes en présence, mais également les conditions d’assurance c’est-à-dire les forclusions, déchéances, exclusions, etc. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation Enfin, la question se posera de savoir s’il est possible d’imposer la nouvelle cotisation salariale, lorsqu’elle est plus élevée qu’antérieurement, pour les salariés présents à l’effectif de l’absorbée lors de la fusion et qui bénéficiaient déjà d’un régime à adhésion obligatoire. En effet, si l’employeur admet le refus de cotiser du salarié transféré, il prend le risque de remettre en cause le traitement social et fiscal de faveur dont bénéficient les cotisations

Section III – Intéressement, participation, épargne salariale I – Les principes A – Participation La participation ayant un caractère collectif, tous les salariés doivent pouvoir bénéficier de la répartition de la Réserve spéciale de participation. Le législateur a prévu (C. trav., art. L. 3323-8) que lorsque survient une modification dans la situation de l’entreprise, notamment par fusion, cession ou scission, rendant impossible le maintien d’un accord de participation préexistant à l’opération, cet accord cesse de produire effet entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise absorbée ou cédée. En l’absence d’accord de participation applicable à la nouvelle entreprise, celle-ci doit engager, dans un délai de 6 mois à compter de la clôture de l’exercice au cours duquel est intervenue la modification, une négociation en vue de la conclusion d’un nouvel accord. L’impossibilité d’appliquer un accord de participation s’apprécie indépendamment de la volonté de l’employeur et doit résulter de modifications de la structure de l’entreprise telles qu’elles rendraient inopérantes les dispositions de cet accord (voir fiche 2 du dossier Participation de la circulaire du 14 septembre 2005). Et quand le nouvel employeur est déjà couvert par un accord de participation, les règles relatives à la participation ne permettent pas la poursuite de l’accord d’origine pour les salariés transférés qui bénéficient de l’accord applicable dans leur nouvelle entreprise, dès lors qu’ils remplissent la condition d’ancienneté. En ce qui concerne les droits déjà acquis, les modifications de la situation juridique de l’entreprise ne peuvent pas avoir pour effet de remettre en cause les règles légales d’indisponibilité.

B – Intéressement En ce qui concerne l’intéressement, la loi prévoit des dispositions similaires à celles applicables à la participation : l’article L. 3313-4 du Code du travail prévoit que lorsque la modification, notamment par fusion, cession ou scission rend impossible l’application de l’accord d’intéressement, celui-ci cesse de produire effet entre le nouvel employeur et les salariés de l’entreprise. Et en l’absence d’accord d’intéressement applicable à la nouvelle entreprise, elle doit engager, dans un délai de 6 mois, une négociation en vue de la conclusion éventuelle d’un nouvel accord. L’impossibilité d’appliquer l’accord d’intéressement s’apprécie indépendamment de la volonté de l’employeur et doit résulter de modifications telles qu’elles rendraient inopérantes les dispositions de cet accord (voir fiche 2 du dossier Intéressement de la circulaire du 14 septembre 2005). Lorsque le nouvel employeur est déjà couvert par un accord, les salariés transférés bénéficient de l’accord de leur nouvel employeur ; ceux-ci ne sauraient renoncer aux avantages de l’intéresse526

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Restructurations d’entreprises et harmonisation des régimes et plans ment dans l’entreprise qui les reprend, car cela remettrait en cause le caractère collectif que doit impérativement présenter l’intéressement.

C – Plans d’épargne entreprise (PEE) Enfin, en ce qui concerne les plans d’épargne entreprise, le législateur (C. trav., art. L. 3335-1) prévoit qu’en cas de modification de la situation juridique d’une entreprise ayant mis en place un plan d’épargne entreprise, notamment par fusion, cession, absorption ou scission rendant impossible la poursuite de l’ancien plan d’épargne, les sommes qui étaient affectées peuvent être transférées dans le plan d’épargne de la nouvelle entreprise, après information des représentants du personnel dans les conditions prévues les articles L. 3332-20 et 21 du Code du travail, c'est-àdire si les OPCVM du PEE de l'entreprise d'accueil présentent des caractéristiques identiques à celles des OPCVM prévus dans le plan d'origine, et ce par accord, soit avec les signataires initiaux, soit à défaut avec le personnel ou le comité d'entreprise concerné. Le délai d’indisponibilité écoulé des sommes transférées s’impute sur la durée de blocage prévue par le nouveau plan. À cet égard, la circulaire du 14 septembre 2005 (fiche 2 du dossier plan épargne entreprise) renvoie au « dossier transferts » qui définit l’opération la distinguant de celle résultant du placement des sommes devenues disponibles. Ce transfert peut se faire de façon collective en cas de modification de la situation juridique de l’entreprise.

II – L’application, un exemple de conséquences d’une fusion Société absorbante, 150 salariés

Société absorbée, 25 salariés

Participation de droit commun, instituée par voie d’accord avec le CE

(Pas de participation)

(Pas d’intéressement)

Accord d’intéressement

PEE, accord avec le CE, sans abondement

PEE, institué unilatéralement abondé 300 %

A – Participation En ce qui concerne la participation qui s’applique aux salariés de la société absorbante et dont ne bénéficiaient pas les salariés de la société absorbée dans leur ancienne entreprise, les salariés de l’entreprise en bénéficieront au cours de l’exercice de réalisation de la fusion, soit dès la date d’ouverture de l’exercice, si la fusion est réalisée avec un effet fiscal rétroactif par application d’une jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation (Soc., 23 févr. 1983, Société Carboxyque Française, pourvoi n° 81-16.106), soit à compter de la date d’effet juridique de la fusion. L’effet rétroactif résulte de la formule légale de la participation qui est fondée sur le bénéfice fiscal.

B – Intéressement En ce qui concerne l’intéressement dont bénéficiaient les salariés de la société absorbée mais dont ne bénéficient pas ceux de l’absorbante, la première question qui se pose est de savoir si l’accord d’intéressement comporte des paramètres qui peuvent ou non le rendre applicable à l’ensemble des salariés y compris ceux de l’entreprise absorbante qui n’en bénéficiaient pas. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation Diverses situations peuvent se présenter : par exemple que la formule n’est pas transposable sans des modifications indispensables du fait des caractéristiques propres à chacune des deux entreprises ou inversement que la formule soit aisément applicable au nouvel ensemble. Dans la première hypothèse les salariés de la société absorbée cessent de bénéficier immédiatement de l’intéressement et ce à la date de leur transfert. L’entreprise absorbante devra alors ouvrir une négociation en vue de mettre en place, sans obligation d’aboutir, un accord d’intéressement. Dans la deuxième hypothèse, les salariés de la société absorbée « apporteront » avec eux, en quelque sorte leur accord d’intéressement, dont les salariés de l’entreprise absorbante bénéficieront. En revanche, il n’y a pas, dans ce cas, comme en matière de participation, d’effet rétroactif.

C – Plans d’épargne entreprise (PEE) Enfin, en ce qui concerne le plan d’épargne entreprise, les deux sociétés en sont dotées, mais seuls les salariés de l’entreprise absorbée bénéficiaient d’un abondement. L’un a été mis en place par un accord avec le comité d’entreprise et l’autre par un acte unilatéral, ces différences sont neutres sur la solution qui suit. En revanche, dès lors que les deux sociétés sont dotées d’un plan, celui de l’absorbée ne pourra plus s’appliquer : on se trouve bien en présence d’une impossibilité technique et les salariés de la société absorbée perdront, de ce fait, le bénéfice de l’abondement à compter de la date d’effet juridique de la fusion. Les intéressés bénéficient immédiatement du plan de l’entreprise absorbante et peuvent demander le transfert de leurs avoirs, ce qui suppose que les parts des FCPE composant le plan soient d’abord rendues liquides, car on ne peut transférer que des sommes d’argent, et, d’autre part, que les représentants du personnel, s’il en existe, en aient été préalablement informés. Des adaptations pourront être nécessaires si les caractéristiques des OPCVM du PEE d'origine ne sont pas identiques.

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Chapitre III

MOBILITÉ INTERNATIONALE

Section I — Aspects propres au lien de travail ........................................................... 529 Section II — Aspects propres à la protection sociale................................................. 531

Le projet d’exercer une activité professionnelle à l’étranger est en principe examiné en croisant trois regards : travailliste (situation en droit du travail du salarié), fiscaliste (sa fiscalité personnelle) et expert en protection sociale (du salarié ainsi que celle de sa famille). Dans le cadre du présent chapitre, seuls sont abordés les aspects propres au lien de travail (I) ou relatifs à la protection sociale (II) afin que les employeurs établis en France connaissent les problématiques et outils juridiques à leur disposition lorsqu’ils sont amenés à envoyer un salarié hors de France.

Section I – Aspects propres au lien de travail I – Les situations possibles Les pratiques de mobilité internationale tendent à évoluer vers une plus grande diversité, entraînant souvent quelques flous terminologiques. Trois situations peuvent cependant être dégagées en droit du travail : – le détachement qui correspond à l’hypothèse du salarié dont le contrat de travail est maintenu avec son employeur d’origine. Le lien de subordination perdure même si le salarié est amené à exécuter sa prestation de travail à l’étranger. Un contrat local n’est en principe pas nécessaire sauf parfois pour des raisons administratives. La matérialisation de ce détachement correspond à l’émission d’un avenant au contrat de travail d’origine ou d’une simple lettre de détachement ; – la mise à disposition internationale d’un salarié correspond à une deuxième situation qui, en pratique, est souvent appelée expatriation. Prévue par le Code du travail, en son article L. 1231-5, elle permet à une société-mère d’envoyer un salarié dans une filiale étrangère. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation Dans cette hypothèse, le contrat de travail d’origine est suspendu le temps de l’exercice de la mission à l’étranger, permettant en outre la conclusion d’un contrat de travail local avec la filiale étrangère ; – enfin, l’expatriation stricto sensu correspond à la situation du transfert d’un salarié d’une entreprise française vers une entreprise étrangère. Le contrat de travail d’origine est définitivement rompu d’un commun accord et le salarié dispose d’un nouveau contrat de travail avec l’entreprise d’accueil.

II – Les problématiques à appréhender Selon les situations, et du fait de la dimension internationale de la relation de travail, différentes problématiques peuvent se poser qu’il convient si possible d’anticiper : – la détermination de l’employeur lorsque le salarié se trouve en relation avec deux ou plusieurs entités distinctes implantées sur différents pays. Par un faisceau d’indices, la jurisprudence est amenée en cas de litige à examiner quelle est l’entité exerçant de manière effective, directement ou indirectement les prérogatives liées au pouvoir de direction et donc à l’existence du lien de subordination avec le salarié. Cet examen aboutit parfois à l’identification d’une pluralité d’employeurs par exemple entre sociétés d’un même groupe ; – la détermination de la loi applicable au contrat de travail avec les critères posés par la Convention de Rome signée le 19 juin 1980 et le Règlement (CE) 593/2008 du 17 juin 2008 (dit « Rome I ») applicable aux contrats conclus après le 17 décembre 2009, la jurisprudence ayant également largement participé à cette question. Les parties ont le choix de la loi applicable et à défaut, la loi compétente est soit celle du pays où le salarié effectue habituellement son travail, soit celle du pays où est situé l’établissement principal ayant recruté le salarié soit – lorsque l’ensemble des circonstances y aboutit – celle du pays avec lequel le contrat de travail présente des liens plus étroits (très souvent, il s’agit du pays d’origine) ; – le respect des dispositions impératives de la loi du pays d’accueil (quelle que soit la loi appliquée au contrat de travail) et ce, dès lors qu’elle est plus favorable que la loi du pays d’origine ; – l’application aux salariés partis à l’étranger de certaines dispositions du statut juridique français lorsque leur contrat de travail reste soumis au droit français (conventions collectives, intéressement et participation, participation aux élections des représentants du personnel, œuvres sociales du comité d’entreprise, etc.) ; – la question parfois délicate du retour en France, qui peut conduire à une rupture des relations contractuelles (lorsqu’il y a impossibilité de réintégration) ; la question est traitée par le Code du travail lorsque l’on se trouve dans le cadre d’une mobilité intragroupe et qui oblige à une réintégration (à défaut il y a licenciement dans les conditions légales) ; en revanche, dans les autres hypothèses, qu’il s’agisse d’une rupture en cours de mission ou après le retour en France, il n’existe pas de disposition légale. Les conventions collectives prévoient parfois la question mais en pratique, une analogie est effectuée avec la situation de la mise à disposition internationale, notamment sur les indemnités dues en cas de rupture ; – enfin, en cas de litige, la détermination de la juridiction compétente.

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Mobilité internationale

Section II – Aspects propres à la protection sociale La protection sociale doit être appréhendée sous deux angles et particulièrement dans le cadre de la mobilité internationale : – les coûts pour l’entreprise et le salarié : quelle sera la rémunération, assiette des cotisations ? Quels seront les taux et répartition de ces cotisations ? ; – les garanties et prestations pour le salarié (et sa famille) : quel sera le niveau de la couverture en protection sociale ? Quelle incidence sur les droits à retraite ? Pour répondre à ces problématiques, une première question doit être étudiée : quel est le système de Sécurité sociale applicable à la situation envisagée ?

I – La détermination de la loi de sécurité sociale applicable A – L’expatriation : le principe En principe, est appliquée la loi de Sécurité sociale (et toute la protection sociale complémentaire qui peut exister) de l’État sur le territoire duquel est exercée l’activité salariée, et ce quels que soient : – la nationalité de l’individu ; – l’État de sa résidence ; – l’État du siège de son employeur. La principale conséquence consiste pour le salarié à devoir être affilié à la Sécurité sociale locale. Néanmoins une telle affiliation pouvant présenter des inconvénients tels qu’une rupture et discontinuité dans l’acquisition des droits à retraite dans des systèmes d’assurance-vieillesse successifs du fait d’une carrière dans plusieurs pays, ce principe a été largement atténué par la mise en place d’instruments juridiques de coordination internationale : les accords ou conventions de Sécurité sociale.

B – Les accords internationaux de Sécurité sociale Il peut s’agir : – d’accord bilatéraux (et les arrangements administratifs corollaires qui en sont les textes d’application précisant les modalités pratiques). La France, à elle seule en a conclu une quarantaine (certains étant en cours d’approbation. Par exemple, l’accord signé avec l’Argentine en cours de ratification en novembre 2010 par le Parlement français) ; – d’accords multilatéraux auxquels la France est partie. Le principal de ces accords correspond au règlement (CE) n° 883/04 du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de Sécurité sociale et son règlement d’application n° 987/2009 du 16 septembre 2009. Ces textes répondent au principe essentiel de libre circulation des travailleurs et des personnes dans l’Union européenne. Ils remplacent, depuis le 1er mai 2010, le règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971 et son règlement d’application n° 574/72 qui continuent toutefois à s’appliquer : • dans les relations avec les États de l’Espace Économique européen (Norvège, Islande, Liechtenstein) et avec la Suisse, www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation • pour traiter la situation des ressortissants des États tiers à l’Union européenne et pays précités, • enfin, de manière transitoire pour les situations en cours au 1er mai 2010. Les accords internationaux sont tous bâtis de la même manière et permettent aux entreprises et aux individus de connaître les dispositions applicables en matière de : – champs d’application territorial (quels sont les territoires visés ?), personnel (qui est concerné par l’accord : salariés, non-salariés, retraités, étudiants, fonctionnaires, etc. ?) et matériel (quels sont les domaines de Sécurité sociale et/ou de protection sociale complémentaire inclus : maladie, vieillesse, prestations familiales, chômage, etc. ? ) ; – détermination de la loi applicable : est-ce qu’une seule loi est applicable ? Selon quels critères la détermine-t-on ? Pendant combien de temps s’applique-t-elle (en cas de détachement par exemple) ? Que se passe-t-il si plusieurs activités sont exercées dans plusieurs pays ? ; – règles relatives aux prestations qu’elles soient immédiates (assurance maladie et frais de santé) ou différées (assurance invalidité et vieillesse) : comment calcule-t-on ces prestations ? Tient-on compte des périodes accomplies dans l’autre État que celui d’exercice de l’activité (principe dit de « totalisation-proratisation ») ? ; – coordination « administrative » entre organismes de protection sociale.

C – Le détachement : l’exception Si l’expatriation (au sens de la Sécurité sociale) ou territorialité est le principe de l’exercice d’une activité en mobilité internationale, le détachement – bien que courant en pratique – en est l’exception. Le détachement correspond au fait de maintenir au régime de protection sociale du pays habituel d’emploi, un travailleur qui va, durant un temps déterminé exercer son activité sur le territoire d’un autre pays. L’entreprise établie en France dispose de différents outils de détachement : – celui prévu dans le cadre d’un accord international de Sécurité sociale. Au-delà de la définition générale, un accord peut prévoir des définitions ou des conditions spécifiques pour pouvoir bénéficier d’un détachement, qui doit dans la mesure du possible correspondre à une situation réelle en droit du travail (ex : continuer à travailler pour le compte de l’employeur d’origine). La durée doit être déterminée et varie, selon les accords, de 6 mois à 5 ans, souvent renouvelables. Selon la durée, l’employeur devra accomplir un certain nombre de formalités préalables (afin de justifier que le salarié continue à être affilié à la Sécurité sociale d’origine) ; – celui prévu par les nouveaux règlements (CE) 883/2004 et 987/2009 : le salarié peut être détaché de plein droit pour désormais une période de 24 mois (au lieu des 12 mois assortis d’une prolongation possible, au titre de la réglementation précédente). Il convient que l’employeur qui détache le salarié exerce des activités substantielles autres que des tâches de simple administration dans l’État à partir duquel il détache (en d’autres termes, l’entreprise établie en France doit y exercer une véritable activité permettant de justifier qu’elle détache des salariés dans l’EEE) et que le salarié ait été préalablement au détachement soumis à la législation à laquelle on le maintient (ici la Sécurité sociale française) ; Il existe des cas dérogatoires de détachement (règlement 883/2004, art. 16) qui permettent entre deux États membres de l’EEE de décider de la loi applicable soit de manière générale soit dans le cadre d’un dossier individuel (par exemple, détachement envisagé dès le départ pour une durée supérieure à 24 mois) ; 532

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Mobilité internationale – celui prévu par le Code de la Sécurité sociale français (ou détachement dit « interne » ou « légal ») qui prévoit en son article L. 761-2 qu’un travailleur peut continuer à être affilié à la Sécurité sociale française lorsqu’il exerce son activité salariée ou assimilée, temporairement à l’étranger, dès lors qu’il est rémunéré par son employeur qui s’engage à verser l’intégralité des cotisations. La durée initiale de ce détachement est de 3 ans renouvelables une fois (donc 6 ans au maximum). Ce dispositif est utile lorsque le salarié exerce dans un pays qui n’a pas conclu d’accord bilatéral de Sécurité sociale avec la France ou si son droit à détachement est épuisé dans le cadre d’un accord bilatéral (enchaînant ainsi la durée maximale de 5 ans prévue par l’accord avec une année supplémentaire pour finir une mission par exemple et atteindre les 6 ans maximaux).

D – Les activités concomitantes ou alternantes dans le cadre des nouveaux règlements européens D’autres situations de travail peuvent s’avérer plus complexes et impliquer plusieurs pays. Les règlements européens de Sécurité sociale ont posé des critères permettant de déterminer quelle sera la seule et unique loi de Sécurité sociale applicable. Ainsi, si les activités sont exercées pour le compte d’un seul employeur, le salarié sera affilié à la Sécurité sociale de l’État de sa résidence pour autant qu’il y exerce une activité substantielle (c’est-à-dire au moins 25 % de son activité appréciée par rapport au temps de travail passé et/ ou à sa rémunération) ou à défaut, la sécurité sociale de l’État de situation de l’entreprise dont il dépend. Si les activités du salarié sont exercées pour le compte d’employeurs différents (établis dans des pays différents), s’appliquera systématiquement la loi de Sécurité sociale de l’État de sa résidence.

II – Les coûts Le salarié envoyé à l’étranger étant amené à prendre de nouvelles fonctions dans un nouveau contexte, l’entreprise peut lui faire des propositions quant à une évolution de sa rémunération. Dans le cadre d’une mobilité internationale, celle-ci peut être décomposée de la manière suivante : – salaire de base ; – des primes (exprimées en pourcentage du salaire de base et à objectifs variés) : prime d’expatriation (visant à inciter au départ à l’étranger), prime de mobilité (variable selon la distance), prime de difficulté (selon l’État d’affectation), prime de surclassement (selon les fonctions) ; – des variables d’ajustement telles que l’indemnisation d’un différentiel estimé du coût de la vie entre le pays d’origine et le pays d’accueil ; – des compensations inhérentes au salarié et à sa famille générées par le déménagement, la nécessité de conserver un double foyer, ou la scolarité des enfants. Quelle que soient les dénominations, cette rémunération sert d’assiette aux cotisations de Sécurité sociale versées dans l’État dont la loi est applicable selon les critères définis ci-avant selon que le salarié se trouve en situation d’expatriation ou de détachement.

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Exemples d’utilisation Lieu de paiement des cotisations de Sécurité sociale État d’origine (France)

État de l’activité

Expatriation (avec ou sans accord de Sécurité Sociale)

–

Détachement dans le cadre d’un accord de Sécurité sociale

–

Détachement « interne »

Lorsque le salarié se trouve en situation de détachement, sont assujettis à cotisations de Sécurité sociale françaises tous les éléments de rémunération, qu’ils lui soient versés par l’employeur ou un tiers et quelle que soit leur dénomination. Cet assujettissement ne présente aucune particularité en comparaison avec les rémunérations versées à des salariés exerçant en France, à l’exception du taux de la cotisation d’assurance maladie qui est augmenté (passant de 0,75 % du salaire à 5,5 % du salaire) lorsque la CSG-CRDS n’est plus due (puisque le salarié n’est bien souvent plus résident fiscal français). Les entreprises établies en France peuvent être également amenées à accueillir des salariés étrangers qui sont souvent appelés les « impatriés » et qui se voient appliquer des dispositions françaises spécifiques quant à leur protection sociale et aux cotisations qui la financent. Ces dispositions doivent être connues de ces employeurs et sont de deux ordres : – les salariés étrangers, résidents fiscaux en France, exerçant leurs fonctions temporairement en France et continuant à cotiser à leurs régimes d’origine peuvent déduire de l’assiette de leur impôt sur le revenu français les cotisations versées au régime légal de Sécurité sociale, sans limites et les cotisations versées à des régimes de prévoyance ou de retraite complémentaires / supplémentaires étrangers, selon certaines limites et jusqu’à la fin de la 5e année de leur prise de fonctions en France ; – les salariés étrangers, exerçant leurs fonctions en France mais non visés par les règlements européens ou conventions internationales de Sécurité sociale (c’est-à-dire affiliés à la fois aux régimes français et de leur État d’origine) peuvent se voir dispensés, sur demande conjointe avec l’employeur établi en France, de l’affiliation à l’assurance-vieillesse de base française. Il convient que le salarié remplisse un certain nombre de conditions cumulatives (sous peine de sanctions pécuniaires à la charge de l’entreprise) : • justifier par ailleurs d’une assurance-vieillesse, • ne pas avoir été affilié, dans les 5 ans précédents, à un régime français ou européen, • être présent dans l’entreprise étrangère qui détache, depuis au moins 3 mois avant la demande. L’exemption peut être accordée pour 3 ans renouvelables et ne concerne que l’assurance vieillesse de base, les cotisations ARRCO et AGIRC étant dues (les régimes complémentaires n’ayant pas autorisé l’application de cette procédure).

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Mobilité internationale

III – Les droits et garanties des salariés en mobilité internationale A – Les prestations de base : Sécurité sociale locale et/ou française Selon la situation du salarié (expatriation ou détachement), il est amené à bénéficier des prestations existant dans le régime de Sécurité sociale auquel il est affilié. Lorsqu’il existe un accord bilatéral de sécurité sociale, il y a en principe coordination entre le système de sécurité sociale de l’État dans lequel le salarié se trouve et la sécurité sociale française. Ainsi par exemple, en matière de frais médicaux et lorsque le salarié se trouve en situation de détachement, l’accord auquel il convient de se référer peut prévoir que les prestations du régime français soient servies soit par la caisse française d’affiliation soit par la caisse locale (lieu de résidence). Un autre exemple est utile à connaître pour le salarié qui a été affilié au régime local et dans l’hypothèse d’un retour en France (dû ou accompagné d’une rupture du contrat de travail) : dans le cadre du règlement (CE) n° 883/2004, un État membre qui est amené à instruire un dossier pour calculer une prestation d’assurance-chômage doit prendre en compte le montant du salaire perçu dans le cadre de la dernière activité antérieure à la situation de chômage (salaire réel) alors que précédemment, si un migrant n’avait pas travaillé au moins 4 semaines dans un État avant de devenir chômeur, il était tenu compte par exception d’un salaire (« fictif ») correspondant à un emploi analogue à celui exercé en dernier lieu.

B – Les prestations de base dues à une affiliation volontaire au système français (la CFE) La réglementation française permet aux salariés qui se trouvent en situation d’expatriation (au sens de la sécurité sociale) de s’affilier (ou faire affilier par leur employeur) de manière volontaire à la Caisse des Français de l’Étranger (CFE). Bien que cette décision doive être anticipée, il est intéressant de noter que l’adhésion peut être effectuée à tout moment dans les deux ans suivant l’événement (départ à l’étranger, fin d’une période de détachement, autre). Elle prend effet le 1er jour du mois civil suivant la réception de la demande. L’affiliation à la CFE permet de bénéficier des prestations sur la base et selon les barèmes de la Sécurité sociale française en matière de : – assurance maladie-maternité-invalidité : les frais de soins sont remboursés aux tarifs français ; il est possible également de bénéficier sur option des indemnités journalières en cas d’arrêt de travail ou d’un capital décès ; – assurance vieillesse : permettant d’acquérir des « trimestres d’assurance » dans le régime français ; – assurance accidents du travail. Lors de l’affiliation, il peut être choisi de cotiser à l’une ou l’autre des garanties, s’agissant d’un pack à géométrie variable. Des options sont également prévues à titre individuel pour la couverture du conjoint. Les cotisations sont déterminées de manière réglementaire et sont inférieures aux taux prévus pour les salariés en France. Elles sont assises sur une part de la tranche A des salaires (variant de 50 % à 100 % de la TA) et sont également modulables selon le nombre de salariés affiliés par une même entreprise et selon leur âge. www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation La répartition des cotisations entre l’employeur et le salarié est libre sous réserve que l’entreprise prenne en charge au moins 50 % du financement. Lors du retour en France, l’affiliation à la CFE permet d’éviter l’application d’un délai de carence pour le bénéfice des prestations en nature ou en espèces. Les entreprises ont tout intérêt à examiner s’il est pertinent ou non d’affilier le salarié à la CFE et pour quel(s) risque(s) notamment si les prestations de la Sécurité sociale locale sont d’un niveau faible ou s’il est souhaité disposer d’une continuité dans ses droits en matière d’assurance vieillesse.

C – Les droits de retraite des salariés en situation d’expatriation La question des droits à retraite est particulièrement importante dans l’hypothèse d’un salarié qui est affilié au cours de sa carrière professionnelle et de manière successive aux régimes d’assurance vieillesse des pays dans lesquels il va exercer son activité. Chaque pension de retraite issue de chaque système d’assurance-vieillesse est calculée en fonction des cotisations versées dans son État. Si la personne est assurée pour une longue durée, sa pension sera relativement plus élevée que si la durée d’assurance est faible. La conscience de cette problématique est accrue si l’on se réfère à la loi portant réforme des retraites du 9 novembre 2010 qui prévoit que tout salarié, en amont d’un projet d’expatriation, pourra bénéficier à sa demande d’une information, par le biais d’un entretien, sur les règles d’acquisition de droits à pension, l’incidence sur ces derniers de l’exercice de son activité à l’étranger et sur les dispositifs lui permettant d’améliorer le montant futur de sa pension de retraite. Les conditions d’application seront définies par un décret à venir.

1° La retraite de base Dans l’hypothèse où le salarié est expatrié dans un pays ayant conclu un accord bilatéral avec la France ou dans l’EEE et Suisse, cette problématique est atténuée grâce aux règles de coordination et à l’application d’un principe majeur en matière de calcul de la pension d’assurance vieillesse : la totalisation – proratisation. Lorsque le salarié demande la liquidation de sa ou ses pensions d’assurance-vieillesse (demande adressée auprès de l’institution de son État de résidence qui effectuera la coordination avec les autres pays), chaque État procède aux étapes suivantes : – calcul d’une « pension nationale » en fonction des seuls paramètres de son pays ; – estimation d’une « pension théorique » (ou pension totalisée) tenant compte de toutes les périodes accomplies dans les États entrant dans le champ d’application de l’accord ou règlement, comme si toute la carrière avait été exercée dans un seul pays ; – puis calcul d’une pension proportionnelle ou « proratisée » à partir de la pension théorique (c’est-à-dire ramenée aux périodes accomplies dans l’État qui calcule). Ces différents calculs faisant souvent apparaître une différence, chaque État après comparaison versera le montant le plus élevé de la pension nationale ou de la pension proratisée.

2° Les garanties de retraite complémentaire Les textes relatifs aux régimes ARRCO et AGIRC sont d’application territoriale mais prévoient la possibilité pour les salariés envoyés à l’étranger de s’affilier ou de continuer à être affiliés à leurs systèmes : ce sont les dispositifs dits « des extensions territoriales », permettant soit à l’entreprise établie en France (cas A), soit à l’employeur établi à l’étranger (cas B), soit à l’individu lui-même (cas D), de cotiser aux caisses ARRCO et AGIRC, dès lors que le salarié y a consenti expressément 536

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Mobilité internationale et individuellement, qu’il a acquis antérieurement des points de retraite ARRCO ou AGIRC, ou à défaut est couvert simultanément à la CFE. Les cotisations sont dues dans les mêmes conditions qu’en France, hormis la répartition de la charge entre employeur et salarié qui est libre et les règles d’adhésion aux caisses (l’affiliation s’effectue dans la majorité des cas, auprès de caisses dédiées, les CRE et IRCAFEX).

3° Les garanties de retraite supplémentaire L’entreprise peut appréhender cette question à deux moments et le plus souvent de manière individuelle.

a) En amont du départ à l’étranger Il convient alors de : – mesurer le réel impact financier en considération des durées probables d’affiliation et des différents régimes en jeu (ainsi que de la présence ou non d’un accord bilatéral de Sécurité sociale) ; – vérifier l’opportunité de l’adhésion à la CFE et aux extensions territoriales ARRCO / AGIRC ; – prendre en compte l’environnement social et fiscal du pays d’accueil ; – le cas échéant concevoir un plan en France qui compense, au retour du salarié expatrié, les insuffisances. Cela ne constitue une solution tangible pour les intéressés que si les droits sont certains, y compris en cas de non-réintégration à l’effectif.

b) Au retour du salarié Il convient alors de : – mesurer l’écart en perspective ; – déterminer les différentes dates de mise en paiement de chacune des pensions ; – sélectionner le type de plan de retraite adapté (pour un rattrapage ou une solution alternative) ; – prendre en compte l’impact social et fiscal en cas de mesure individuelle.

D – Les garanties de frais de santé et prévoyance complémentaires Quelle que soit la situation dans laquelle le salarié part, en expatriation ou en détachement, l’opportunité de mettre en place une couverture complémentaire doit toujours être envisagée par l’entreprise, et ce que cela soit dans un cadre individuel sur mesure ou collectif pour le groupe des salariés envoyés à l’étranger. Les contrats d’assurance que l’entreprise souscrit doit savoir répondre à la recherche du niveau de couverture adéquat, les prestations pouvant être versées en complément de la Sécurité sociale (locale, française ou CFE) ou au premier euro : – pour ce qui est des prestations liées au niveau du salaire (capital décès, indemnités journalières, rente invalidité), il convient de prêter attention à l’assiette définie contractuellement afin qu’il n’y ait pas de lacune (notamment si le versement de la rémunération est réparti entre l’entreprise d’origine souscriptrice et l’entreprise d’accueil) ; – pour ce qui est des frais médicaux, il s’agit de compenser les frais engagés localement et il est important dès lors de s’intéresser au coût local des soins avant de souscrire. Ils doivent être conclus auprès d’organismes assureurs et de prestataires qui doivent de plus être en mesure de mettre à disposition des salariés assurés des services de gestion répondant aux spécificités de la mobilité internationale. www.argusdelassurance.com

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Chapitre IV

STATUT, RÉMUNÉRATION ET PROTECTION SOCIALE DU DIRIGEANT

Section I — Le contexte........................................................................................................ 540 Section II — Application ........................................................................................................ 542 Section III — Les étapes pour structurer une rémunération ................................... 546

Préambule – Deux statuts possibles : salarié assimilé ou non-salarié Le dirigeant propriétaire peut être salarié assimilé ou non-salarié. Le salarié assimilé cotise à tous les régimes de protection sociale des salariés, à l’exclusion du chômage (cf. point 5 ci-dessous). Le non-salarié au regard de la Sécurité sociale relève : – du régime d’assurance maladie des travailleurs non-salariés non agricoles ; – du régime de la cotisation personnelle d’allocations familiales des employeurs et travailleurs indépendants ; – selon la nature de l’activité exercée par la société, du régime d’assurance vieillesse des industriels et commerçants, des artisans ou des professions libérales. Le statut est déterminé par le mode d’exercice de l’activité : société anonyme à forme classique (SA), société par actions simplifiées (SAS ou SASU) ou société à responsabilité limitée soumise à l’impôt société (SARL ou EURL). Dans le cas de la SARL, la détention majoritaire (plus de 50 %) ou minoritaire du capital doit également être prise en compte.

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Exemples d’utilisation

SA, SAS, SASU Statut juridique

SARL, EURL

Président, Gérant minoritaire Gérant majoritaire directeur général…

Statut fiscal

Traitements et salaires

Article 62

Statut social

Salarié assimilé1

Non salarié2

1 : CSS, art. L. 311-3, 11° pour le gérant minoritaire de SARL, 12° pour le président ou directeur général de SA et 23° pour le président et les dirigeants de SAS. 2 : CSS, art. R. 241-2.

Section I – Le contexte I – Régimes fiscaux : alignés depuis le 1er janvier 1997 Depuis le 1er janvier 1997, la rémunération du gérant majoritaire, visée à l’article 62 du Code général des impôts, est pour l’essentiel alignée sur les traitements et salaires. Une incertitude subsiste uniquement pour les avantages en nature : le gérant majoritaire peut-il appliquer les évaluations forfaitaires, tant au social qu’au fiscal ? En théorie non. Les textes ne prévoient l’utilisation des forfaits que pour les salariés et les salariés assimilés. En pratique cependant, nous n’avons pas connaissance de contestations par l’administration du recours par le gérant majoritaire à ces règles forfaitaires. Les deux modes de rémunération bénéficient désormais de la déduction forfaitaire pour frais professionnels : 10 % du brut imposable, plafonnés à 14 157 € en 2011. Au moment de souscrire la déclaration annuelle des revenus auprès de l’administration fiscale (formulaire 2042), la rémunération du gérant se déclare dans la même rubrique que celle du salarié (rubrique 1AJ) et peut donc profiter d’une économie d’impôt maximale de 5 804 € (14 157 x 41 %, le taux marginal d’imposition pour les revenus de 2010).

II – Régimes sociaux : le cœur de la problématique La ligne de fracture devient ici importante. Synthétiquement, les rémunérations non salariales supportent moitié moins de charges sociales obligatoires qu’un salaire. Près de 60 % en moyenne pour le salarié assimilé, par addition des cotisations patronales et salariales. Moins de 30 % pour le non-salarié. Certes, les droits à couverture sociale ne sont pas les mêmes. Mais nous démontrerons que, sauf problème de santé, les économies intrinsèques au statut de non-salarié permettent de recomposer la protection sociale nécessaire et d’enregistrer une économie. De plus, le statut de non-salarié ouvre des choix individuels, refusés au salarié assimilé qui doit étendre, par exemple, les avantages retraite aux autres cadres de l’entreprise. Attention ! Dans l’hypothèse d’un changement de statut, il convient de vérifier la capacité du dirigeant à s’assurer pour l’incapacité, l’invalidité et le décès. La visite médicale s’impose avant de mettre en œuvre la stratégie. Remarque : les créateurs d’entreprise ont choisi. Les statistiques INSEE pour 2008 sont éloquentes : 51 % des créateurs ont opté pour l’entreprise individuelle (statut de non-salarié) et parmi les 49 % de sociétés, 95 % sont des SARL (statut de non-salarié pour le gérant majoritaire). Mais ont-ils vraiment le choix ? Le poids des cotisations sociales du salariat parait impossible à financer pour bien des créateurs.

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Statut, rémunération et protection sociale du dirigeant

III – Les frais de santé : équivalence des remboursements de soins Les dirigeants salariés ou non-salariés, relèvent certes de régimes de base différents. Mais les niveaux de remboursements sont similaires : 70 % du tarif conventionnel, en général. Pour les deux statuts certaines dépenses – optique ou prothèses dentaires, par exemple – ne sont quasiment pas remboursées. Salarié ou non-salarié, le dirigeant a donc besoin de souscrire une complémentaire santé pour compléter la prise en charge des soins.

IV – Le « risque lourd » : insuffisance des régimes légaux Nous appelons « risque lourd » l’incapacité de travail, l’invalidité et le décès. Contrairement aux remboursements de soins, ce sont des risques présentant un faible taux de survenance, mais un fort pic d’intensité. Devenir invalide pendant sa période normale d’activité professionnelle reste fort heureusement très rare. Quand ce risque survient, c’est une tragédie. L’intéressé ne peut en plus souffrir d’un déficit de couverture. Il est pourtant fréquent que le dirigeant non-salarié néglige cette question, soit en se limitant aux régimes obligatoires – ce qui constitue une prise de risque insensée, compte tenu de leur faiblesse (cf. tableau ci-dessous) – ou en configurant trop légèrement une couverture facultative. Le dirigeant salarié est généralement mieux couvert. Il est en effet rattaché au contrat souscrit par l’entreprise au bénéfice de ses cadres. Exemples de garanties obligatoires, en fonction du statut professionnel (en €) Incapacité de travail1

Rente invalidité2

Capital décès

Commerçant

17.676

17 676

7 070

Artisan

17 676

7 070

5 014

15 042

Profession

libérale3

1 : Montant maximum sur un an, sans prise en compte d’éventuels délais de carence. 2 : Montant maximum sur un an, pour une invalidité de 2e catégorie. 3 : Affilié à la CIPAV en classe A.

V – Le chômage : pas d’assurance Les dirigeants de société ont la qualité de mandataires sociaux et non celle de salariés. Ils ne bénéficient donc pas des dispositions du Code du travail. Outre leur mandat social, ils peuvent toutefois, dans certaines conditions, être liés à la société par un contrat de travail pour l’exercice de fonctions techniques distinctes et rémunérées. Lorsqu’il en est ainsi, les intéressés sont, pour les fonctions correspondantes, soumis au statut de salarié au regard du droit du travail. Tous les droits et obligations prévus par la législation du travail doivent alors être respectés : établissement de bulletins de paie, durée du travail, congés payés, participation et intéressement, respect de la réglementation du licenciement, etc. Le cumul n’est admis que si le contrat de travail correspond à un emploi effectif. Cette condition est appréciée au regard des éléments suivants : exercice de fonctions techniques distinctes de www.argusdelassurance.com

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Exemples d’utilisation celles exercées dans le cadre du mandat et donnant lieu à une rémunération distincte tout en démontrant l’existence d’un lien de subordination vis-à-vis de la société. Le cumul entre mandat social et contrat de travail – qui ouvrirait droit à une assurance chômage – ne peut s’envisager dans notre hypothèse du dirigeant propriétaire, non subordonné par essence.

Section II – Application I – La retraite : contributions obligatoires ou choix individuels Le salarié assimilé se trouve en situation contrainte : les cotisations de retraite, employeur et salarié, représentent environ 22 % de son salaire brut annuel, tant qu’il n’excède pas 282 816 € en 2011. Pour la partie du salaire qui excéderait ce seuil, il n’existe plus de cotisation de retraite utile. Très précisément, un dirigeant salarié assimilé percevant un salaire brut annuel de 282 816 € cotise aux régimes de retraite (régime de base et régimes complémentaires ARRCO et AGIRC) un montant global de 62 980 €. Remarque : Pour information et sur la base des paramètres en vigueur à ce jour, cette cotisation globale de 62 980 € permet d’augmenter les pensions de l’intéressé d’un montant annuel de 3 913 €. Régime de base 366 Complémentaire ARRCO 175 Complémentaire AGIRC 3 372 Ce calcul reste évidemment très théorique, compte tenu des inévitables réformes restant à venir.

Le non-salarié supporte des cotisations sociales obligatoires bien plus faibles. Pour un même revenu brut de 282 816 € le dirigeant affilié au régime des commerçants cotiserait 12 780 €. En cas de rattachement au régime des professions libérales de la CIPAV, la cotisation annuelle deviendrait 15 269 €. Du point de vue de la retraite, préférer le statut de non-salarié permet un arbitrage. Ne pas concentrer tout son effort de retraite sur les régimes légalement obligatoires et pouvoir alimenter des régimes de retraite par capitalisation professionnels (dits Madelin), ou encore opter pour de l’épargne privée (assurance vie,immobilière…), dépourvue d’avantage fiscal à l’entrée, mais offrant souplesse et gain fiscal au dénouement.

II – Revenu global : l’indicateur indispensable pour comparer Pour comparer les statuts et les modes de rémunération, nous devons disposer de trois chiffres clés : le coût pour l’entreprise, le revenu immédiat et le revenu global, organisés selon le schéma récapitulatif suivant. 542

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Statut, rémunération et protection sociale du dirigeant

Coût Entreprise

100

Impôt société Charges sociales CSG/RDS Coût divers Impôt sur le revenu

Revenu Immédiat

45 Retraite par répartition Valorisation du revenu INDIRECT + 15

Retraite par capitalisation Épargne salarial Prévoyance & frais de santé Avantages en nature Revenu Global

Actionnariat 60

Pour simplifier la comparaison, nous limiterons dans nos exemples la mesure du revenu indirect aux régimes de retraite et de prévoyance.

III – Rémunération fixe : comparaison des statuts Salarié assimilé

Non-salarié

Coût entreprise

146 116

123 394

Salaire brut

100 000

Revenu immédiat

74 280

global1

96 567

Coût entreprise

288 140

244 108

Salaire brut

200 000

Revenu immédiat

131 438

Revenu global

171 453

Coût entreprise

424 417

355 750

Salaire brut

300 000

Revenu immédiat

181 722

Revenu global

233 578

Revenu

1 : Le revenu global a été égalisé sur celui du salaire assimilé, par l’adjonction de contrats facultatifs de retraite et de prévoyance.

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Exemples d’utilisation Seul le mode de comparaison basé sur le revenu global permet de vérifier que le changement de statut offre bien une économie, et de la chiffrer. L’entreprise dépense moins, le dirigeant perçoit un revenu immédiat identique, tout en préservant son revenu indirect : même couverture du risque lourd, même rythme d’achat de retraite et même qualité de la complémentaire santé. Quand le revenu indirect est dégradé, nous sommes en présence d’un simple arbitrage : l’optimisation immédiate organise consciencieusement les vulnérabilités futures.

IV – Rémunération variable : la fin du « tout dividendes » Longtemps les dirigeants propriétaires ont utilisé les dividendes pour optimiser leur rémunération. Cette ère est révolue. Nous avons vérifié que le meilleur système de rémunération, hors dividendes, était la rémunération de non-salarié. Beaucoup pensent encore que les dividendes offrent un avantage supplémentaire et qu’il vaut mieux appréhender leur rémunération variable sous cette forme. Ce n’est pas exact, sauf pour les distributions ayant bénéficié du taux réduit d’impôt sur les sociétés. Les dividendes, à coût entreprise identique, restituent un revenu immédiat plus faible qu’une rémunération « article 62 ». Et, en outre, ils ne génèrent pas de protection sociale. Études pour un dirigeant non-salarié affilié au régime des commerçants, marié avec deux enfants, encore à charge fiscalement Étude 1 : Budget entreprise de 50 000 €

Étude 2 : Budget entreprise de 100 000 €

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Statut, rémunération et protection sociale du dirigeant Étude 3 : Budget entreprise de 200 000 €

Étude 4 : Budget entreprise de 500 000 €

En pratique : Les dividendes sont plus efficaces qu’une rémunération de non-salarié pour la seule quote-part du résultat bénéficiant du taux réduit d’impôt société de 15 %. Elle est réservée aux entreprises dont le chiffre d’affaires n’excède pas 7 630 000 €, dont le capital est détenu à au moins 75 % par des personnes physiques et quand il a été entièrement libéré1. Le taux réduit s’applique sur une assiette maximale de 38 120 € de résultat avant impôt. L’optimum arithmétique conduit donc à limiter les dividendes à 32 402 € (38 120 – 15 %). Cette vision simpliste doit évidemment être pondérée par la capacité d’autofinancement à conserver et le risque de rémunération excessive.

La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 a remis sous les feux de l’actualité l’assujettissement des dividendes aux charges sociales, en modifiant l’article L. 131-6 du Code de la Sécurité sociale. Ce contentieux a enflé depuis que se sont développées les sociétés d’exercice libéral et que les néo-gérants majoritaires de SELARL, mal conseillés, ont compressé leur rémunération pour favoriser les dividendes. La réaction des caisses de retraite professionnelle, des 1 : CGI, art. 219 I-b.

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Exemples d’utilisation médecins, des chirurgiens-dentistes ou des avocats, a été aussi brutale que prévisible. Elles ont unilatéralement décidé d’intégrer les dividendes dans l’assiette des charges sociales. En novembre 2007, un arrêt du Conseil d’État1 a donné tort à la CARMF, caisse professionnelle des médecins. En mai 2008, la Cour de cassation2 a donné raison à la CARCD, caisse professionnelle des chirurgiens-dentistes. La loi de financement de la Sécurité sociale pour 2009 a tranché : les gérants majoritaires de SELARL devront assujettir leurs dividendes aux charges sociales, dès lors qu’ils excèderont 10 % du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte courant3. Le Conseil constitutionnel a validé ce texte le 6 août 2010. Sur le fond, nous restons réservés sur la justification d’une différence de traitement entre un gérant majoritaire de SELARL et de SARL. Mais, dans notre recherche du système de rémunération idéal, la polémique offre peu d’intérêt. Peu importe en effet que les dividendes puissent être plus taxés, puisqu’ils étaient déjà moins favorables que la prime de gérance. Plus étonnant encore, lorsque les dividendes sont assujettis aux charges sociales – mais seulement aux charges sociales déplafonnées, soit les seules allocations familiales au taux de 5,40 %, ce qui advient lorsque le revenu assujetti dépasse 177 000 €, environ – ils deviennent moins taxés que lorsqu’ils évitent les charges sociales. Dividendes non assujettis

Dividendes assujettis

Dividendes perçus

100,00

Prélèvement libératoire

19,00

Prélèvement sociaux « patrimoniaux »

12,30

0,00

Charges sociales

0,00

5,40

Prélèvement sociaux « professionnels »

0,00

8,00

0,00

– 4,31

31,30

28,10

Économie

d'impôt1

Taxation globale

1 : Au titre des prélèvements sociaux et charges déductibles, avec un taux d'imposition de 41 %.

Section III – Les étapes pour structurer une rémunération La rémunération du dirigeant propriétaire s’élabore en trois temps : le choix du statut, l’optimisation du revenu variable et la maximisation du revenu différé

I – Choisir un statut Sauf problème de santé, en devenant non-salarié, le dirigeant offrira à son entreprise une économie représentant approximativement 20 % du salaire brut arbitré, à protection sociale comparable. Il pourra en outre s’ouvrir des choix individuels nouveaux. 1 : CE, 14 nov. 2007, n° 293642. 2 : Civ.2e, 15 mai 2008, n° 06-21.741. 3 : CSS, art. L. 131-6 nouveau.

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Statut, rémunération et protection sociale du dirigeant Bien entendu, l’accès à ce statut n’est pas toujours possible. La problématique rémunération doit composer avec les exigences capitalistiques, juridiques et opérationnelles. Quand l’entreprise est devenue importante, transformera-t-on une SA ou SAS en SARL, dans le seul souci d’optimiser la rémunération du dirigeant ? Il faudra alors envisager des stratégies plus complexes, comme la création d’une société holding, active et animatrice qui devra procéder d’autres motivations que la rémunération du dirigeant.

II – Optimiser le revenu variable On privilégiera le bonus de performance aux dividendes. Attention cependant à ne pas s‘exposer au grief de la rémunération excessive. Il est donc utile de démontrer que l’activité du dirigeant est prépondérante et que la rémunération varie bien selon l’atteinte des objectifs.

III – Maximiser le revenu différé Par définition, les dispositifs légaux de rémunération différée sont plus efficaces que la rémunération, puisqu’ils sont assortis d’exonérations sociales et/ou fiscales. La première option réside dans un contrat de retraite par capitalisation. Pour le dirigeant ayant pu devenir non-salarié, il s’agit du contrat dit Madelin. Il offre l’avantage d’être fiscalement déductible, dans une limite annuelle importante, plus de 65 000 €. Par contre, la cotisation rentre dans l’assiette des charges sociales. Il s’agit d’un pur régime de retraite : indisponibilité jusqu’à l’âge du départ en retraite et dénouement obligatoirement sous la forme d’une rente, fiscalisée. Avantage très important : il s’agit d’une option individuelle ne devant pas être étendue à des salariés. Depuis 2001, l’épargne salariale s’est invitée dans la rémunération du dirigeant. Avant cette date, il ne pouvait bénéficier d’aucun de ces dispositifs. Depuis 2009, quand il emploie moins de 50 salariés, il peut profiter de tous : intéressement, participation et plans d’épargne salariale. Entre 50 et 250 salariés, il a encore accès à l’intéressement et aux plans d’épargne salariale, plus une éventuelle quote-part de la participation, celle qui excéderait le résultat de la formule légale de calcul. Le rendement des dispositifs d’épargne salariale est sans équivalent. Quand l’entreprise dépense 100 €, elle transfère au bénéficiaire entre 87 € et 121 €, dans le cas particulier de l’intéressement pouvant bénéficier à plein du crédit d’impôt sur les sociétés. Ses contraintes sont en outre assez faibles : blocage des sommes pendant 5 ans, pour l’essentiel, et sortie en capital exonéré d’impôt. L’enveloppe maximale théorique est élevée : plus de 52 000 €. Mais ces dispositifs sont collectifs : tous les salariés justifiant de plus de trois mois d’ancienneté doivent en profiter. En pratique donc le dirigeant doit raisonner en deux temps. Il élabore d’abord sa rémunération personnelle, en la basant idéalement sur un statut de non-salarié et en combinant : la rémunération fixe, les avantages en nature, la couverture du risque lourd, la préparation de la retraite, la variable de performance individuelle et les dividendes. Il pourra ensuite envisager une rémunération de la performance collective, pour motiver ses salariés et partager avec eux le bénéfice d’avantages sociaux et fiscaux exorbitants du droit commun.

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