LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES by Imprenta Lara

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES SERGI CARDENAL MONTRAVETA Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Barcelona

ÍNDICE

Abreviaturas................................................................ 15 Prólogo....................................................................... 19 CAPÍTULO 1. EL DERECHO DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES................................................................... 23 I. Introducción....................................................... 23 II. El marco legal y los principios rectores de la protección de menores ............ 27 III. La patria potestad y la tutela ordinaria......... 32 IV. La protección de los menores por los poderes públicos........................................... 34 V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen .................................... 55 CAPÍTULO 2. EL DERECHO PENAL DE MENORES Y SUS FUENTES............................................................. 63 I. Introducción....................................................... 67 II. El marco normativo del derecho penal, procesal y penitenciario de menores.... 67 A) Antecedentes de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .............................................. 67

B) El marco normativo vigente...................................... 74 a) La ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores .................................................. 74 b) Las reformas de la LORPM................................. 76 c) El desarrollo reglamentario de la LORPM........... 80 d) La legislación autonómica................................... 80 III. Los textos de origen supranacional relacionados con la responsabilidad penal del menor................................................... 81 IV. Jurisprudencia, doctrina científica e instrucciones, circulares y consultas de la Fiscalía General del Estado.. 84 CAPÍTULO 3. LA FUNCIÓN Y LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO PENAL DE MENORES................................................................... 87 I. La función del derecho penal de menores......... 87 II. Los principios rectores del derecho penal de menores ............................................................... 105 A) Introducción....................................................... 105 B) El principio de legalidad...................................... 107 C) El principio de proporcionalidad........................ 109 D) Los principios de humanidad y culpabilidad...... 114 III. Modelos alternativos........................................ 115

CAPÍTULO 4. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA L.O. 5/2000, REGULADORA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES..... 119 I. El ámbito subjetivo de aplicación de la LORPM ............................................................ 119 II. El ámbito objetivo de aplicación de la LORPM............................................................. 131 CAPÍTULO 5. LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA LORPM.............. 137 I. Introducción....................................................... 137 II. Las medidas privativas de libertad................... 144 A) Aspectos comunes de las medidas de internamiento.................................................... 144 B) El internamiento en régimen cerrado.................. 145 C) El internamiento en régimen semiabierto............ 147 D) El internamiento en régimen abierto.................. 148 E) Otras diferencias del régimen jurídico de las medidas de internamiento........................ 149 F) Permanencia de fin de semana............................ 149 G) El internamiento terapéutico en régimen cerrado, semiabierto o abierto.............. 151 III. Las medidas no privativas de libertad.............. 156 A) Aspectos comunes.............................................. 156 B) El tratamiento ambulatorio................................ 156 C) La asistencia a un centro de día.......................... 157

D) La libertad vigilada........................................... 158 E) La prohibición de aproximarse o comunicarse con determinadas personas........... 165 F) La convivencia con otra persona, familia o grupo educativo.................................

167

G) Las prestaciones en beneficio de la comunidad.. 169 H) La realización de tareas socio-educativas........... 171 I) La amonestación............................................... 173 J) La privación del permiso de conducir o de otras licencias ........................................... 174 K) La inhabilitación absoluta................................. 174 L) Las soluciones “extrajudiciales” previstas en los arts. 19 y 27.4 LORPM. Remisión............................................ 174 CAPÍTULO 6. LOS CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS MEDIDAS EN LA SENTENCIA.......................................................... 177 I. Introducción ....................................................... 177 II. Los límites a la elección de la medida y/o su duración (determinación legal de la medida: arts. 8, 9 y 10 LORPM)........................................ 177 III. Los criterios rectores de la determinación judicial de la medida (art. 7.3 y 4 LORPM) ..........................................

194

CAPÍTULO 7. EL PROCESO PENAL DE MENORES (I).................... 199 I. Introducción.......................................................... 199 II. El marco normativo del proceso penal de menores.................................................. 199 III. Cuestiones generales del proceso penal.......... 203 IV. Aspectos esenciales del proceso penal de menores.................................................. 210 A) Jueces, Magistrados, Ministerio Fiscal y Administración autonómica............................ 210 B) El Equipo Técnico y la Policía Judicial................ 213 C) La intervención de las víctimas y perjudicados... 216 D) La dirección de la instrucción por el Ministerio Fiscal................................................ 224 E) La vigencia del principio de oportunidad y las “soluciones extrajudiciales” (arts. 18, 19 y 27.4 LORPM) ... 230 F) El enjuiciamiento separado de menores y adultos que han intervenido conjuntamente en el hecho delictivo .................. 244 CAPÍTULO 8. EL PROCESO PENAL DE MENORES (II).................. 249 I. Recepción de la «notitia criminis» e incoación de las Diligencias Preliminares (arts. 16, 18 y 21 LORPM)............ 249 II. Incoación del expediente de reforma y fase de instrucción (arts. 20, 22 a 27 y 30 LORPM)................................................... 251

A) Incoación del expediente y derechos del menor.. 251 B) Las diligencias de investigación......................... 254 C) La competencia para acordar las diligencias restrictivas de derechos fundamentales................................................... 258 D) El secreto del expediente................................... 263 E) La protección de testigos................................... 306 F) La intervención del Equipo Técnico..................

269

G) La audiencia del menor ante el Fiscal instructor........................................................... 270 H) La conclusión de la instrucción ........................ 272 III. La eventual detención del menor e imposición de medidas cautelares (arts. 17, 28 y 29 LORPM) .................................. 274 IV. La fase intermedia y las alternativas a la celebración de la audiencia (arts. 31 a 34 LORPM) ........................................ 291 V. El auto de apertura y la celebración de la audiencia (arts. 35 y 37 LORM)............... 293 VI. La sentencia del Juez de Menores (arts. 38 y 39 LORPM)......................................... 303 VII. Especial referencia a la sentencia de conformidad (arts. 32 y 36 LORPM)................ 306 VIII. El derecho a un juez imparcial...................... 309 IX. Régimen de recursos (arts. 41 y 42 LORPM)...

311

CAPÍTULO 9. LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS..........................

317

I. Introducción.......................................................... 317

II. La suspensión de la ejecución del fallo (art. 40 LORPM)......................................... 320 III. Aspectos comunes de la ejecución de las medidas........................................................... 324 A) La competencia judicial (arts. 44, 49 y 52 LORPM) .......................................................

324

B) La competencia administrativa (art. 45 LORPM) ............................................................

327

C) La aprobación del programa de ejecución, la liquidación de la condena y otros aspectos generales de la ejecución de las medidas (arts. 46 y 48 LORPM) ............... 331 D) El tratamiento de los supuestos de pluralidad de infracciones (arts. 11, 12 y 47 LORPM) ........................................................ 335 E) La sustitución de las medidas (arts. 7.1.d), 7.1 e), 13, 14, 47.3, 47.7, 50 y 51 LORPM) ....................................................... 353 CAPÍTULO 10. LAS REGLAS ESPECIALES PARA LA EJECUCIÓN DE LAS MEDIDAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD ...................................... 375 I. Introducción....................................................... 375 II. Los derechos de los menores internados (art. 56 LORPM) ............................. 375 III. Los Centros para la ejecución de las medidas, el ingreso del menor, los traslados y las normas de régimen interior (art. 54 LORPM) .................................. 381

IV. El principio de resocialización y las relaciones del menor con el exterior (art. 55 LORPM).................................. 387 V. Información y reclamaciones (art. 58 LORPM)................................................................ 398 VI. Las medidas de vigilancia y seguridad (art. 59 LORPM)................................ 401 VII. Los deberes de los menores internados (art. 57 LORPM).............................. 406 VIII. El régimen disciplinario y los incentivos (art. 60 LORPM)............................... 407 IX. El cumplimiento de la medida (art. 53 LORPM)........................................................... 416 Bibliografía.................................................................

417

ABREVIATURAS

ADPCP:

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales

AP:

Audiencia Provincial

Ap:

apartado

ATC:

Auto del Tribunal Constitucional

ATS:

Auto del Tribunal Supremo

AAP:

Auto de la Audiencia Provincial

BOE:

Boletín Oficial del Estado

CCAA:

Comunidades autónomas

CC:

Código Civil

CCCat:

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia

CE:

Constitución Española

Cfr:

confrontar

CDN:

Convención de los Derechos del Niño

CIMI:

Centro de internamiento de menores infractores

Circ. FGE: Circular de la Fiscalía General del Estado Con. FGE: Consulta de la Fiscalía General del Estado

CP:

LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal

CP 1973:

Código Penal publicado por el Decreto 3.096/1973, de 14 de septiembre, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre)

CPC:

Cuadernos de Política Criminal

DA:

Disposición adicional

DF:

Disposición final

DT:

Disposición transitoria

EM:

Exposición de Motivos

EOMF:

Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal

EVD:

Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito

FJ:

Fundamento Jurídico (o Fundamento de Derecho)

INE:

Instituto Nacional de Estadística

Inst.

FGE: Instrucción de la Fiscalía General del Estado

LCJJ:

Ley 27/2001, de 31 de diciembre, de Justicia Juvenil

LDOIA:

Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia

LECrim:

Ley de Enjuiciamiento Criminal

LO:

Ley Orgánica

LOEx:

LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

LOGP:

Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria

LOPJ:

Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

LOPJM:

Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

LORPM:

Ley Orgánica 1/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor

LTTIM:

Decreto de 11 de junio de 1948, que aprueba el texto refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores

MENA:

Menor extranjero no acompañado

página

P. ej.:

Por ejemplo

Pfo:

párrafo

RD:

Real Decreto

RDPC:

Revista de Derecho Penal y Criminología

RECPC:

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

REIC:

Revista Española de Investigación Criminológica

RGDP:

Revista General de Derecho Penal

RegLORPM: Real Decreto 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 5/2010 RP:

Reglamento Penitenciario

SAP:

Sentencia de la Audiencia Provincial

Sec:

Sección 17

SJM:

Sentencia del Juzgado de Menores

ss:

siguientes

STC:

Sentencia del Tribunal Constitucional

STS:

Sentencia del Tribunal Supremo

TC:

Tribunal Constitucional

TS:

Tribunal Supremo

VP:

Voto Particular

PRÓLOGO

La forma en la que una sociedad trata a los niños y a los más mayores dice mucho de ella. Afortunadamente, hoy muy pocos negarán que a los niños hay que educarles, que también ellos tienen derechos y uno de los más importantes es el derecho a la educación. Pero las discrepancias aparecerán tan pronto como nos pongamos a debatir sobre cómo debe educarse a los niños. La manera en la que se debe intentar prevenir que los menores cometan hechos descritos como delito y la respuesta que debe darse cuando ello suceda, también forman parte del debate sobre cómo debe ser la educación de los menores. Y aquí también surgen las dudas y las discrepancias. Y es fácil advertir que las cosas no se hacen de la mejor manera posible. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, entró en vigor mucho después de la aprobación de la Constitución. Se aprobó cinco años después de que el art. 19 del Código Penal de 1995 anunciara su llegada. A pesar de que se hizo esperar, aquella ley fue reformada antes de entrar en vigor. En ella se preveía la aprobación de un reglamento que tardó cuatro años en llegar. Pero hace ya mucho tiempo que el legislador no le presta la atención que merece, haciendo oídos sordos a las propuestas de reforma que, entre otros, le traslada la Fiscalía General del Estado. Los últimos cambios en el régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores derivan del carácter supletorio de la legislación penal de adultos. Y no han servido precisamente para dotar de coherencia a aquella regulación. Me parece muy significativo el hecho de que cuando la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, eliminó las faltas del Código Penal, ni siquiera se molestó en modificar expresamente las referencias a tales infracciones que encontramos en la ley que regula la responsabilidad penal de los menores.

La Responsabilidad Penal de los Menores

Tampoco la doctrina ha dedicado al régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores la atención que se merece. Espero que también aquí se produzcan cambios. Con la voluntad de contribuir a mejorar la situación actual, esta obra pretende recopilar, ordenar y exponer de forma clara y sencilla la información que considero más relevante sobre el régimen jurídico de la responsabilidad personal de menores y su aplicación diaria. Ello comporta introducirse en diversos sectores del ordenamiento jurídico, como el derecho civil, administrativo, penal, procesal y penitenciario, sin dejar de tomar en consideración los conocimientos procedentes de otros ámbitos, como la criminología o la psicología. Me interesa esencialmente la dimensión jurídica de la responsabilidad penal de los menores, pero no he querido limitarme a su regulación en la Ley Orgánica 5/2010, de 12 de enero, y en el reglamento que la desarrolla. He intentado hacer referencia a todas las resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la materia, sin renunciar a mencionar también algunas decisiones de otros tribunales. Además, he prestado especial atención a las instrucciones, circulares, consultas, dictámenes y memorias de la Fiscalía General del Estado. En relación con la doctrina científica, sin voluntad de ser exhaustivo me he limitado a mencionar algunos de los trabajos que considero más relevantes, para rendir así homenaje a sus autores y presentárselos al lector. Se aspira a llenar un vacío en el panorama editorial, con una obra que quiere ayudar a quienes se inician en el estudio del régimen jurídico de la responsabilidad penal de los menores, pero también quiere ser útil a quienes pretenden profundizar en él y a quienes se ocupan de esta materia desde un punto de vista profesional. Es el fruto de muchos años de estudio y de docencia, en cursos de grado y postgrado y en el Curso de especialización letrada en la jurisdicción de menores que imparte el Ilmo. Colegio de Abogados de Barcelona. Esta obra es también el fruto del contacto directo con la aplicación del derecho durante los años en los que tuve la suerte de desempeñar la labor de Magistrado suplente en la Audiencia Provincial de Barcelona y disfrutar, también aquí, del magisterio de excelentes compañeros. Pero, desde esta perspectiva, no quiero dejar

Prólogo

de reconocer con orgullo que la obra que el lector tiene en sus manos y mi concepción del derecho es también el resultado del magisterio del Prof. S. Mir Puig, a quien tanto echamos de menos. Finalmente, deseo agradecer a Isabel, Ferran, Silvia, Carlos y David la lectura de versiones anteriores de esta obra y sus acertadas observaciones.

Sergi Cardenal Montraveta Barcelona, septiembre de 2020

La Responsabilidad Penal de los Menores

Capítulo 1 EL DERECHO DE PROTECCIÓN DE LOS MENORES I. Introducción El derecho penal y el derecho de protección de los menores ‒a los que muchas veces se alude con las expresiones derecho de reforma y derecho de protección de menores‒ son, seguramente, los sectores del ordenamiento jurídico más relevantes en relación con la prevención de la delincuencia que pueda protagonizar aquel colectivo. La aplicación de uno de estos sectores del ordenamiento jurídico no siempre excluye la del otro. Ambos pueden aplicarse de forma complementaria. El derecho penal se ocupa siempre de hechos delictivos y de las leyes, normas, valoraciones y principios referidos a tales hechos y a sus consecuencias de naturaleza penal. En cambio, el derecho de protección de menores no se ocupa únicamente de la prevención de la delincuencia. El ordenamiento jurídico no protege sólo el derecho de los menores a que les enseñen a convivir sin cometer hechos descritos como delito y a disponer de los medios necesarios para ello. Pero el hecho de que el ordenamiento jurídico también proteja este derecho y se oriente, así, a la prevención de los delitos que pueda cometer este colectivo, justifica que expongamos aquí los rasgos esenciales del derecho de protección de menores, sin desconocer que la realidad no siempre coincide con su regulación jurídica. “Los españoles son mayores de edad a los 18 años” (art. 12 CE; ver también arts. 29 y 315 CC). Pero esta circunstancia no excluye que el ordenamiento jurídico reconozca a los menores la titularidad de derechos y deberes, y una capacidad progresiva para ejercer los primeros y cumplir los segundos. También a los menores extranjeros (ver art. 13 CE).

La Responsabilidad Penal de los Menores

El art. 3 LOPJM dispone: “Los menores gozarán de los derechos que les reconoce la Constitución y los Tratados Internacionales de los que España sea parte, especialmente la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas y la Convención de las Personas con Discapacidad, y de los demás derechos garantizados en el ordenamiento jurídico, sin discriminación alguna por razón de nacimiento, nacionalidad, raza, sexo, discapacidad o enfermedad, religión, lengua, cultura, opinión o cualquier otra circunstancia personal, familiar o social (…). Los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente Ley y a la mencionada normativa internacional”.

Para que las limitaciones inherentes a la edad y al desarrollo del proceso de aprendizaje no obstaculicen que los menores puedan gozar de sus derechos, el ordenamiento jurídico ha previsto un régimen específico para su protección, en cuya aplicación prima, precisamente, el interés superior de los menores sobre cualquier otro que pudiera concurrir (ver arts. 2 y 11.2 LOPJM, 211-6 CCCat. y 3 CDN). Ello no significa que sólo deba tomarse en consideración el interés del menor, ni que sea el propio menor quien lo defina y determine qué actuaciones son las que mejor se ajustan a su interés. Pero la primacía del interés del menor explica, p. ej., que deba ser escuchado (art. 154 CC). El ordenamiento jurídico articula la protección de los menores mediante la prohibición de determinadas conductas que lesionan o ponen en peligro sus derechos. Pero también mediante la previsión de determinadas instituciones y procedimientos, destinados a proporcionar a los menores los medios necesarios para que puedan disfrutar de los derechos que se les reconocen. Al respecto, debemos partir del sistema mixto de protección que prevé el art. 39 CE: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

El Derecho de Protección de los Menores

4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”. Como señala A. de Palma, “los padres son los que en primer término tienen la obligación legal de prestar asistencia y protección a los hijos menores (art. 39.3 CE). Por su parte, los poderes públicos quedan obligados a colaborar y prestar apoyo a las familias en el cumplimiento de estas esenciales funciones (art. 39.1 CE). Las Administraciones Públicas deben velar por que la familia cumpla sus deberes de asistencia a los hijos menores y, en su caso, intervendrán cuando se constate que los responsables legales incumplen o no cumplen debidamente sus obligaciones legales de protección. Por otra parte, en el supuesto de que las Administraciones se vieran en la necesidad de adoptar medidas que impliquen la separación del menor de su familia, deberán evitar una ruptura del vínculo familiar, siempre que el interés del menor así lo aconseje, estableciendo un adecuado régimen de relaciones familiares y planes o programas de reintegración familiar” (de Palma, 2011: 188). En definitiva, corresponde a los padres o tutores (ordinarios) el papel principal, mientras que a los poderes públicos se asigna un papel subsidiario y complementario. Como se dice en la Inst. FGE 2/2006, sobre el Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores (ap. 1): “Los arts. 12 y 39.2 y 3 CE contemplan la minoría de edad como una fase de la vida que se caracteriza por la insuficiencia en mayor o menor grado de medios para proporcionarse la persona a sí misma una protección íntegra en el disfrute de sus derechos, precisando por tanto el establecimiento de mecanismos de heteroprotección, en un primer nivel suministrados por los titulares de la patria potestad (art. 154 CC) o por sus sustitutos (tutores, guardadores) y en un segundo nivel, en defecto o por insuficiencia del anterior, por las instituciones públicas (en especial, Entidades Públicas de Protección de Menores y Ministerio Fiscal)”. Según la intensidad de la desprotección de los menores, nuestro ordenamiento jurídico distingue entre situaciones de riesgo y de desamparo (arts. 17 y 18 LOPJM). En las primeras, los poderes públicos ayudan a los padres o tutores ordinarios a cumplir su función protectora sin separar al menor de su entorno familiar. En cambio, la situación de desamparo comporta la asunción de la

La Responsabilidad Penal de los Menores

tutela por los poderes públicos y la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria; pero se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste (arts. 172 y 239 CC). Los poderes públicos también asumirán la guarda del menor en cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata (arts. 14 LOPJM y 172.4 CC) y “cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda” (arts. 19 LOPJM y 172 bis CC). La asunción de la tutela o guarda del menor comportará la elaboración de un plan individualizado de protección que valore el retorno con la familia de origen, el correspondiente programa de reintegración familiar y la revocación de la declaración de la situación de desamparo (cfr. arts. 19 bis LOPJM y 172.5 CC). La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar; si este no fuere conveniente o posible, se realizará mediante el acogimiento residencial, que se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor pero, salvo que sea contrario al interés de este, se priorizará su reintegración en la propia familia y que los hermanos permanezcan unidos (art. 172 ter CC). Todo ello se expondrá luego más detalladamente. Debe destacarse aquí el derecho de todos los menores a la educación ‒reconocido como derecho fundamental en el art. 27 CE‒ y la relación entre el interés del menor, la protección de este derecho, la prevención de comportamientos delictivos y la responsabilidad por su comisión, en el caso de que esta llegara a producirse. El propio art. 27.2 CE dispone: “La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales”. Aquella relación y el deseo de reforzar su protección ha llevado a algún autor a proponer, incluso, “reconvertir el interés superior del menor en derecho fundamental a la educación” (Gutiérrez, 2017: 226). El marco legal de la protección de aquel derecho se completa con la alusión expresa a la educación del hijo o tutelado entre los deberes inherentes a la patria potestad, a la tutela y, también, a la obligación de velar por los hijos menores y prestarles alimentos, una obligación que

El Derecho de Protección de los Menores

corresponde a los padres, aunque no ostenten la patria potestad (arts. 110, 142, 143, 154 y 269 CC). Debe destacarse, así mismo, la mención a las necesidades básicas educativas entre los criterios generales que se tendrán en cuenta a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor (art. 2.2.a) LOPJM). A su vez, el art. 17.1 LOPJM alude a las circunstancias, carencias o conflictos educativos entre las causas de una situación de riesgo, mientras que el art. 18.2. d) y g) LOPJM asocia las situaciones de desamparo a la falta de atención grave y crónica de las necesidades educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores cuando se genera un riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad, así como a “la ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria”. El art. 11.2.f) LOPJM menciona “el carácter educativo de todas las medidas que se adopten” entre los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores, lo cual se reitera en los arts. 25.2, 27, 31, 34 y 35, al regular el acogimiento residencial en centros de protección específicos de menores con problemas de conducta. En la misma dirección, los arts. 20 bis.2.a) LOPJM y 173.1 CC mencionan el deber de educar al menor entre los deberes de los acogedores familiares. Y, al regular el acogimiento residencial, el art. 21.1.a), f) y g) LOPJM alude, entre las obligaciones básicas de las Entidades Públicas y los servicios y centros donde se encuentren, al desarrollo educativo de los menores, a potenciar su educación integral e inclusiva, y a la consideración de las necesidades educativas en la normativa interna de funcionamiento. Por su parte, el art. 21 bis.h) y j) alude al derecho de los menores acogidos a recibir el apoyo educativo y psicoterapéutico que sea necesario.

II. El

marco legal y los principios rectores de la protección de

menores

Desde un punto de vista material podemos distinguir entre la legislación administrativa, relativa a la protección de los menores por parte de los poderes públicos y, por otra parte, la legislación civil,

La Responsabilidad Penal de los Menores

que se ocupa de la protección que deben dispensar los padres y los particulares que tienen la condición de tutores o guardadores. Desde el punto de vista del origen de los textos normativos y de la competencia legislativa, lo dispuesto en el art. 39 CE se complementa y desarrolla, por una parte, en los tratados internacionales sobre protección de menores (especialmente, en la Convención de Derechos del Niño (CDN), de Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990) y, por otra parte, en la legislación de origen y ámbito de aplicación exclusivamente estatal o autonómico. El Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales y especiales. Y también tiene competencia exclusiva en materia de Administración de Justicia, de legislación penal y penitenciaria, así como en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas (art. 149.1 aps. 5º, 6º y 8º CE). El art. 81.1 CE establece: “Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (…)”. A su vez, las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva en materia de protección de menores, como parte de su competencia en el ámbito de la “asistencia social” (art. 148.1. ap. 20 CE). Este panorama explica que, desde el punto de vista de la competencia legislativa, la regulación sobre la protección de menores puede ser una regulación estatal ‒de carácter exclusivo (cuando regula derechos fundamentales [art. 81.1 CE] o se trate de derecho civil, sin perjuicio de la normativa que dicten las CCAA con competencia en esta materia [art. 149.1.8 CE]), o de carácter supletorio (legislación en materia de asistencia social, cuando las CCAA hayan asumido y ejercido la competencia de carácter legislativo [art. 148.1.20 CE])‒, o bien una regulación autonómica (CCAA con competencia en materia de Derecho civil, foral o especial, y aquellas que hayan asumido la competencia exclusiva en materia de asistencia social). La distribución de competencias se analiza, p. ej., en la STC (Pleno) 243/2004, de 16 dic.

El Derecho de Protección de los Menores

Desde el punto de vista de la competencia ejecutiva, esto es, de la articulación de los medios para hacer efectiva la protección de los menores por parte de los poderes públicos, podemos distinguir entre la competencia de la administración autonómica y la competencia que la legislación autonómica otorga a los municipios. Los textos básicos de la legislación estatal sobre protección de menores son el Código Civil (CC) y la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LOPJM) que, junto con otras muchas leyes, ha sido modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y, también, por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. En relación con la legislación autonómica de Cataluña, los textos básicos son la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia (CCCat) y la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia (LDOIA), que contempla en los arts. 156 y ss. un régimen específico de infracciones y sanciones. Como se indica en la Exposición de Motivos (EM) de la LOPJM, en los últimos años se ha llevado a cabo “un importante proceso de renovación de nuestro ordenamiento jurídico en materia de menores”. Allí también se recuerda que “[l]as transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia. [./.] Este enfoque (…) consiste fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos”. En este sentido, el concepto “ser escuchado si tuviere suficiente juicio” se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico en todas aquellas cuestiones que afectan a los menores, e “introduce la dimensión del desarrollo evolutivo en el ejercicio directo de sus derechos”. Y “[l]as limitaciones que pudieran derivarse del hecho evolutivo deben interpretarse de forma restrictiva”. En la EM se dice también: “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una

La Responsabilidad Penal de los Menores

concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás. [./.] El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección”. En un sentido similar, en la Circ. FGE 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, se indica (ap. 1) que “la función del Fiscal como superior vigilante de las Entidades Públicas ha de ser impulsada, desde la caracterización de los menores como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad progresiva para protagonizar su propia vida, para tomar parte en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades, y para participar en la toma de decisiones que les afecten, desde la perspectiva de que el menor ha pasado de ser objeto de protección a ser sujeto de derechos, siendo la protección uno de los derechos que le amparan. [./.] Las actuaciones del Ministerio Fiscal deben estar guiadas por el superior interés del menor, orientado a la consecución del desarrollo armónico, pleno y equilibrado del mismo, así como a la adquisición de su autonomía personal y su integración familiar y social”. Después de fijar el art. 1 el ámbito de aplicación de la LOPJM, el art. 2.1 dispone: “Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las actuaciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas

El Derecho de Protección de los Menores

que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”. Tras aludir los aps. 2 y 3 del art. 2 a los criterios generales para la interpretación y aplicación del interés superior del menor, y a los elementos generales con los que se ponderarán aquellos criterios, en el ap. 4 se dice: “En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes. [./.] En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. [./.] Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados”. Además de regular algunos derechos de los menores (derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, derecho a la información, libertad ideológica, derecho de participación, asociación y reunión, derecho a la libertad de expresión y derecho a ser oído y escuchado), desde su reforma en 2015 la LOPJM regula también sus deberes. Tras la referencia a los deberes relativos al ámbito familiar y al ámbito escolar, en el art. 9 quinquies se alude a los deberes relativos al ámbito social: “1. Los menores deben respetar a las personas con las que se relacionan y al entorno en el que se desenvuelven. 2. Los deberes sociales incluyen, en particular: a) Respetar la dignidad, integridad e intimidada de todas las personas con las que se relacionen con independencia de su edad, nacionalidad, origen racial o étnico, religión, sexo, orientación e identidad sexual, discapacidad, características físicas o sociales o pertenencia a determinados grupos sociales, o cualquier otra circunstancia personal o social. b) Respetar las leyes y normas que les sean aplicables y los derechos y libertades fundamentales de las otras personas, así como asumir una actitud responsable y constructiva en la sociedad.

La Responsabilidad Penal de los Menores

c) Conservar y hacer un buen uso de los recursos e instalaciones y equipamientos públicos o privados, mobiliario urbano y cualquiera otros en los que desarrollen su actividad. d) Respetar y conocer el medio ambiente y los animales, y colaborar en su conservación dentro de un desarrollo sostenible”.

III. La patria potestad y la tutela ordinaria Como señala A. de Palma, aunque las Administraciones Públicas no son ajenas a la tarea de la familia, ésta es la primera y directamente responsable de la guarda del menor, de su crianza y formación. Los menores deberían crecer, siempre que sea posible, al amparo y bajo la responsabilidad de los padres (de Palma, 2011: 187-188). La función protectora de los padres, tutores y guardadores se regula en el Código Civil. La mayoría de edad comporta la emancipación (art. 314 CC) El art. 154 CC dispone: “Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. [./.] La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. [./.] Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles la formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes. [./.] Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten. [./.] Los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”. En el art. 155 CC se establece el deber de los hijos de obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su potestad y respetarles siempre. Este y otros deberes relativos al ámbito familiar se regulan ahora también en el art. 9 ter LOPJM. El art. 110 CC dispone que “[e]l padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”. Al regular la exclusión de la patria potestad, el art. 111 CC dispone: “Quedarán siempre a salvo las obligaciones de velar por los hijos y prestarles alimentos”, cuyo contenido se fija en el art. 142 CC: “todo lo que es indispensable para

El Derecho de Protección de los Menores

el sustento, habitación, vestido y asistencia médica (…) la educación e instrucción del alimentista”. De la tutela (ordinaria) de los menores se ocupan los arts. 215 y ss. CC. El art. 222 CC dispone que, entre otros, están sujetos a tutela “los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad”, y “los menores que se hallen en situación de desamparo”. En los casos que ahora interesan, salvo que el interés del menor exigiere otra cosa, para el nombramiento de tutor se preferirá a las personas designadas por los padres en sus disposiciones de última voluntad, o al descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez (arts. 234 y 235 CC); el tutor puede ser una persona jurídica que no tenga finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la protección de los menores (art. 242 CC). Debe destacarse que, si bien la “tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública” (arts. 18 LOPJM, 172 y 239.1 CC), en el ap. 2 del art. 239 CC se dice: “No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste. [./.] En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso”. De acuerdo con el art. 276 CC, la tutela se extingue: “1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado. 2. Por la adopción del tutelado menor de edad. (…) 4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad”. También se extingue cuando se hubiera originado por privación o suspensión de la patria potestad y el titular de ésta la recupere (art. 277.1 CC). Las obligaciones del tutor se regulan en el art. 269 CC: velar por el tutelado y, en particular, prestarle alimentos, educar al menor y procurarle una formación integral, promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad e informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración. En el art. 268 CC se recogen el deber de respeto y obediencia de los sujetos a tutela respecto del tutor, y la posibilidad de que, cuando sea

La Responsabilidad Penal de los Menores

necesario para el ejercicio de la tutela, los tutores recaben el auxilio de la autoridad. La vigilancia y control de la tutela por parte del Juez y del Ministerio Fiscal se regula en los arts. 216, 232 y 233 CC. En el art. 271 CC se regulan los supuestos en los que el tutor necesitará autorización judicial (p. ej. para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de educación o formación especial). El hecho de que los titulares de la patria potestad o los tutores incumplan sus deberes de protección del menor no comporta que este se encuentre desprotegido, pues un tercero puede ejercer la guarda de hecho, que se contempla en los arts. 303 a 306 CC (ver también art. 19 LOPJM y 172 bis CC) y que la Circ. FGE 8/2011 (Ap. IV) define como “aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de un incapaz sin que concurra un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico”, añadiendo que “es una institución que es contemplada por el ordenamiento jurídico partiendo de su provisionalidad y transitoriedad, pero sin desconocer su valor intrínseco como mecanismo de protección de menores” (ver también, Dictamen FGE 6/2011, sobre el tratamiento de la guarda de hecho).

IV. La protección de los menores por los poderes públicos De acuerdo con el sistema mixto de protección de menores previsto en nuestro ordenamiento jurídico, el art. 12 LOPJM dispone: “1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda, y, en los casos de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la Ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los padres, tutores, guardadores o acogedores desarrollen adecuadamente sus

El Derecho de Protección de los Menores

responsabilidades, y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores”. Al regular los principios rectores de la acción administrativa, en el art. 11.2 LOPJM se vuelve a hacer referencia a la supremacía del interés del menor. También se alude al mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y al “carácter educativo de todas las medidas que se adopten”. Como indica en su Exposición de Motivos, la LOPJM parte de la “innovadora” distinción, dentro de las situaciones de desprotección social del menor, “entre situaciones de riesgo y de desamparo que dan lugar a un grado distinto de intervención de la entidad pública”. Como apuntábamos al principio, “en las situaciones de riesgo, caracterizadas por la existencia de un perjuicio para el menor que no alcanza la gravedad suficiente para justificar su separación del núcleo familiar, la intervención se limita a intentar eliminar, dentro de la institución familiar, los factores de riesgo”. En las situaciones de desamparo, “donde la gravedad de los hechos aconseja la extracción del menor de la familia, la intervención de la Administración pública se concreta en la asunción por la entidad pública de la tutela del menor y la consiguiente suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria”.

De la actuación de los poderes públicos en situaciones de riesgo se ocupa el art. 17 LOPJM: “1. Se considerará situación de riesgo aquella en la que, a causa de circunstancias, carencias o conflictos familiares, sociales o educativos, el menor se vea perjudicado en su desarrollo personal, familiar, social o educativo, en su bienestar o en sus derechos de forma que, sin alcanzar la entidad, intensidad o persistencia que fundamentarían su declaración de situación de desamparo y la asunción de la tutela por ministerio de la ley, sea precisa la intervención de la administración pública competente, para eliminar, reducir o compensar las dificultades o inadaptación que le afectan y evitar su desamparo y exclusión social, sin tener que ser separado de su entorno familiar. A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre otros el tener un hermano declarado en tal situación salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se

La Responsabilidad Penal de los Menores

considerará indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del entorno familiar. 2. En situación de riesgo de cualquier índole, la intervención de la administración pública competente deberá garantizar, en todo caso, los derechos del menor y se orientará a disminuir los indicadores de riesgo y dificultad que incidan en la situación personal, familiar y social en que se encuentra, y a promover medidas para su protección y preservación del entorno familiar. 3. La intervención en la situación de riesgo corresponde a la administración pública competente conforme a lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica aplicable, en coordinación con los centros escolares y servicios sociales y sanitarios y, en su caso, con las entidades colaboradoras del respectivo ámbito territorial o cualesquiera otras. 4. La valoración de la situación de riesgo conllevará la elaboración y puesta en marcha de un proyecto de intervención social y educativo familiar que deberá recoger los objetivos, actuaciones, recursos y previsión de plazos, promoviendo los factores de protección del menor y manteniendo a éste en su medio familiar. Se procurará la participación de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores en la elaboración del proyecto. En cualquier caso, será oída y tenida en cuenta la opinión de éstos en el intento de consensuar el proyecto, que deberá ser firmado por las partes, para lo que se les comunicará de manera comprensible y en formato accesible. También se comunicará y consultará con el menor si tiene suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los doce años. 5. Los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, dentro de sus respectivas funciones, colaborarán activamente, según su capacidad, en la ejecución de las medidas indicadas en el referido proyecto. La omisión de la colaboración prevista en el mismo dará lugar a la declaración de la situación de riesgo del menor. 6. La situación de riesgo será declarada por la administración pública competente conforme a lo dispuesto en la legislación estatal y autonómica aplicable y mediante una resolución administrativa motivada, previa audiencia de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, a partir de los doce años. La resolución administrativa incluirá

El Derecho de Protección de los Menores

las medidas tendentes a corregir la situación de riesgo del menor, incluidas las atinentes a los deberes al respecto de los progenitores, tutores, guardadores o acogedores. Frente a la resolución administrativa que declare la situación de riesgo del menor, se podrá interponer recurso conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil. (…) 8. En los supuestos en que la administración pública competente para apreciar e intervenir en la situación de riesgo estime que existe una situación de desprotección que puede requerir la separación del menor de su ámbito familiar o cuando, concluido el período previsto en el proyecto de intervención o Convenio, no se hayan conseguido cambios en el desempeño de los deberes de guarda que garanticen que el menor cuenta con la necesaria asistencia moral o material, lo pondrá en conocimiento de la Entidad Pública a fin de que valore la procedencia de declarar la situación de desamparo, comunicándolo al Ministerio Fiscal (…)”. Como acabamos de ver, la situación de riesgo comporta la adopción de medidas de protección en el propio entorno socio-familiar. Entre las medidas previstas para estos casos, A. de Palma menciona las siguientes: la asistencia acompañada del menor a centros educativos; la ayuda a domicilio dirigida a favorecer la atención del menor y hacer posible su permanencia en la familia; la atención en centros de día, fuera del horario escolar; la intervención psico-terapéutica; programas educativos o, en definitiva, cualquier otra medida que permita neutralizar o minimizar los factores de riesgo en el propio entorno socio-familiar (de Palma, 2011:194). En la legislación catalana, en relación con las medidas de atención social y educativa ante las situaciones de riesgo, el art. 104 LDOIA dispone: “Las medidas que pueden establecerse una vez valorada la situación de riesgo son las siguientes: a) La orientación, el asesoramiento y la ayuda a la familia. La ayuda a la familia incluye las actuaciones de contenido técnico, económico o material dirigidas a mejorar el entorno familiar y a hacer posible la permanencia del niño o el adolescente en el mismo. b) La intervención familiar mediante el establecimiento de programas socioeducativos para los progenitores, tutores o guardadores con la finalidad de que alcancen capacidades y estrategias alternativas para el cuidado y la educación de sus hijos o del niño o el adolescente tutelado.

La Responsabilidad Penal de los Menores

c) El acompañamiento del niño o el adolescente a los centros educativos o a otras actividades, y el apoyo psicológico o las ayudas al estudio. d) La ayuda a domicilio. e) La atención en centro abierto y otros servicios socioeducativos. f) La atención sanitaria, que incluya la intervención psicoterapéutica o el tratamiento familiar, tanto para los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda, como para el niño o el adolescente. g) Los programas formativos para adolescentes que han abandonado el sistema escolar. h) La asistencia personal para los progenitores, tutores y guardadores con diversidad funcional que les permita asumir sus obligaciones de atención y cuidado de los niños y los adolescentes. i) La asistencia personal para los niños y los adolescentes con diversidad funcional que les permita superar la situación de riesgo. j) Cualquier otra medida de carácter social y educativo que contribuya a la desaparición de la situación de riesgo”.

Sobre la actuación de los poderes públicos cuando se produce una situación de desamparo, dispone el art. 18 LOPJM: “1. Cuando la entidad pública competente considere que el menor se encuentra en situación de desamparo, actuará en la forma prevista en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, asumiendo la tutela de aquél, adoptando las oportunas medidas de protección y poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. 2. De acuerdo con lo establecido en el artículo 172 y siguientes del Código Civil, se considerará situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo. Asimismo, en ningún caso se separará a un menor de sus progenitores en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos.

El Derecho de Protección de los Menores

Se considerará un indicador de desamparo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. En particular se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor: a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla. b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años. c) El riesgo para la vida, salud e integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores. Se entiende que existe tal consentimiento o tolerancia cuando no se hayan realizado los esfuerzos necesarios para paliar estas conductas, como la solicitud de asesoramiento o el no haber colaborado suficientemente con el tratamiento, una vez conocidas las mismas. También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.

La Responsabilidad Penal de los Menores

d) El riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como un indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo. e) El incumplimiento o el imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de guarda como consecuencia del grave deterioro del entorno o de las condiciones de vida familiares, cuando den lugar a circunstancias o comportamientos que perjudiquen el desarrollo del menor o su salud mental. f) La inducción a la mendicidad, delincuencia o prostitución, o cualquier otra explotación del menor de similar naturaleza o gravedad. g) La ausencia de escolarización o falta de asistencia reiterada y no justificada adecuadamente al centro educativo y la permisividad continuada o la inducción al absentismo escolar durante las etapas de escolarización obligatoria. h) Cualquier otra situación gravemente perjudicial para el menor que traiga causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de la patria potestad, la tutela o la guarda, cuyas consecuencias no puedan ser evitadas mientras permanezca en su entorno de convivencia. 3. Cada entidad pública designará el órgano que ejercerá la tutela de acuerdo con sus estructuras orgánicas de funcionamiento. (…)”. En el Código Civil, el art. 172 establece: “1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela

El Derecho de Protección de los Menores

ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. (…) Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. (…) 2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución administrativa por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor. (…) Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen. 3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Ministerio Fiscal.

La Responsabilidad Penal de los Menores

4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo. Tales diligencias se realizarán en el plazo más breve posible, durante el cual deberá procederse, en su caso, a la declaración de la situación de desamparo y consecuente asunción de la tutela o a la promoción de la medida de protección procedente. Si existieran personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, pudieran asumir la tutela en interés de éste, se promoverá el nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias. (…) 5. La Entidad Pública cesará en la tutela que ostente sobre los menores declarados en situación de desamparo cuando constate, mediante los correspondientes informes, la desaparición de las causas que motivaron su asunción, por alguno de los supuestos previstos en los artículos 276 y 277.1, y cuando compruebe fehacientemente alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el menor se ha trasladado voluntariamente a otro país. b) Que el menor se encuentra en el territorio de otra comunidad autónoma cuya Entidad Pública hubiere dictado resolución sobre declaración de situación de desamparo y asumido su tutela o medida de protección correspondiente, o entendiere que ya no es necesario adoptar medidas de protección a tenor de la situación del menor. c) Que hayan transcurrido seis meses desde que el menor abandonó voluntariamente el centro de protección, encontrándose en paradero desconocido. La guarda provisional cesará por las mismas causas que la tutela”. De acuerdo con el art. 239 CC: “1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública. 2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones

El Derecho de Protección de los Menores

con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste. En estos supuestos, previamente a la designación judicial de tutor ordinario o en la misma resolución, deberá acordarse la suspensión o la privación de la patria potestad o remoción del tutor, en su caso”. El art. 19 LOPJM regula la guarda voluntaria ejercida por los poderes públicos. Concretamente, establece: “1. Además de la guarda de los menores tutelados por encontrarse en situación de desamparo, la Entidad Pública deberá asumir la guarda en los términos previstos en el artículo 172 bis del Código Civil, cuando los progenitores o tutores no puedan cuidar de un menor por circunstancias graves y transitorias o cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda. 2. La guarda voluntaria tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de la medida por la previsible reintegración familiar en un plazo breve de tiempo. [./.] En estos casos de guarda voluntaria será necesario el compromiso de la familia de someterse, en su caso, a la intervención profesional”. El art. 172 bis CC dispone: “1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo. La entrega voluntaria de la guarda se hará por escrito dejando constancia de que los progenitores o tutores han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo respecto del menor, así como de la forma en que dicha guarda va a ejercerse por la Entidad Pública garantizándose, en particular a los menores con discapacidad,

La Responsabilidad Penal de los Menores

la continuidad de los apoyos especializados que vinieran recibiendo o la adopción de otros más adecuados a sus necesidades. La resolución administrativa sobre la asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma de ejercicio, será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal. 2. Asimismo, la Entidad Pública asumirá la guarda cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda, adoptando la medida de protección correspondiente”. La declaración de desamparo comporta la atribución a la Administración autonómica de la tutela del menor. A partir de ese momento, la Administración pasa a ser responsable de su guarda y puede adoptar las medidas de protección que considere más convenientes al interés del menor. La Administración autonómica competente es la titular de la tutela, pero delega el ejercicio de la guarda inherente a esa función. A través del acogimiento familiar o residencial, la Administración confía el menor a una persona o personas que asumen el ejercicio de su guarda, siempre bajo la vigilancia, asesoramiento y ayuda de la Administración que tiene la tutela y que también será responsable de los daños y perjuicios que pudiera causar el menor. De acuerdo con lo que se acaba de indicar, el art. 172 ter CC dispone: “1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores. (…) 2. Se buscará siempre el interés del menor y se priorizará, cuando no sea contrario a ese interés, su reintegración en la propia familia y que la guarda de los hermanos se confíe a una misma institución o persona para que permanezcan unidos. La situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.

El Derecho de Protección de los Menores

3. La Entidad Pública podrá acordar, en relación con el menor en acogida familiar o residencial, cuando sea conveniente a su interés, estancias, salidas de fines de semana o de vacaciones con familias o con instituciones dedicadas a estas funciones. (…) La delegación de guarda para estancias, salidas de fin de semana o vacaciones contendrá los términos de la misma y la información que fuera necesaria para asegurar el bienestar del menor, en especial de todas las medidas restrictivas que haya establecido la Entidad Pública o el Juez. (…) 4. En los casos de declaración de situación de desamparo o de asunción de la guarda por resolución administrativa o judicial, podrá establecerse por la Entidad Pública la cantidad que deben abonar los progenitores o tutores para contribuir, en concepto de alimentos y en función de sus posibilidades, a los gastos derivados del cuidado y atención del menor, así como los derivados de la responsabilidad civil que pudiera imputarse a los menores por actos realizados por los mismos”. Esta regulación general se completa con las disposiciones comunes a la guarda y la tutela, relativas al plan individualizado de protección del menor y a la posibilidad de que retorne a la familia de origen (art. 19 bis LOPJM), con la regulación de los derechos de los menores acogidos (art. 21 bis LOPJM) y con lo dispuesto en el art. 22 LOPJM en relación con la información a los familiares y en el art. 22 bis LOPJM sobre los programas de preparación para la vida independiente. Al acogimiento familiar se dedican los arts. 20 y 20 bis LOPJM, junto con los arts. 173 y 173 bis CC. El art. 173.1 CC dispone: “El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. (…)”. A su vez, el art. 20 bis LOPJM regula los derechos y deberes de los acogedores familiares, contemplando la posibilidad de que se estipule el derecho a percibir una compensación económica. El ap. 1 del art. 173 bis CC añade: “El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia

La Responsabilidad Penal de los Menores

ajena, pudiendo en este último caso ser especializado”. El art. 20 LOPJM precisa que se entiende como tal “el que se desarrolla en una familia en la que alguno de sus miembros dispone de cualificación, experiencia y formación específica para desempeñar esta función respecto de menores con necesidades o circunstancias especiales con plena disponibilidad y percibiendo por ello la correspondiente compensación económica, sin suponer en ningún caso una relación laboral”. Podrá ser profesionalizado “cuando, reuniendo los requisitos anteriormente citados de cualificación, experiencia y formación específica, exista una relación laboral del acogedor o los acogedores con la Entidad Pública”. El ap. 2 del art. 173 bis CC dispone: “El acogimiento familiar podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su duración y objetivos: a) Acogimiento familiar de urgencia, principalmente para menores de seis años, que tendrá una duración no superior a seis meses, en tanto se decide la medida de protección familiar que corresponda. b) Acogimiento familiar temporal, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reintegración de éste en su propia familia, o bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable como el acogimiento familiar permanente o la adopción. Este acogimiento tendrá una duración máxima de dos años, salvo que el interés superior del menor aconseje la prórroga de la medida por la previsible e inmediata reintegración familiar, o la adopción de otra medida de protección definitiva. c) Acogimiento familiar permanente, que se constituirá bien al finalizar el plazo de dos años de acogimiento temporal por no ser posible la reintegración familiar, o bien directamente en casos de menores con necesidades especiales o cuando las circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen. La Entidad Pública podrá solicitar del Juez que atribuya a los acogedores permanentes aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeño de sus responsabilidades, atendiendo, en todo caso, al interés superior del menor”. La guarda con fines de adopción se prevé en el art. 176 bis CC: “1. La Entidad Pública podrá delegar la guarda de un menor declarado en situación de desamparo en las personas que, reuniendo los requisitos de capacidad para adoptar previstos en el artículo 175 [adopción] y habiendo prestado su consentimiento, hayan sido preparadas, declaradas idóneas y asignadas para su adopción. A tal efecto, la Entidad Pública, con anterioridad a la presentación

El Derecho de Protección de los Menores

de la propuesta de adopción, delegará la guarda con fines de adopción hasta que se dicte la resolución judicial de adopción, mediante resolución administrativa debidamente motivada, previa audiencia de los afectados y del menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, que se notificará a los progenitores o tutores no privados de la patria potestad o tutela. Los guardadores con fines de adopción tendrán los mismos derechos y obligaciones que los acogedores familiares. (…)”.

Del acogimiento residencial se ocupa el art. 21 LOPJM, que reitera la prevalencia del acogimiento familiar, especialmente para menores de seis años. En relación con las obligaciones básicas de las Entidades Públicas y de los servicios y centros de acogimiento residencial, se dice en el ap. 1: “a) Asegurarán la cobertura de las necesidades de la vida cotidiana y garantizarán los derechos de los menores (…). f) Potenciarán la educación integral e inclusiva de los menores (…) y velarán por su preparación para la vida plena (…). j) Potenciarán las salidas de los menores en fines de semana y períodos vacacionales con sus familias de origen o, cuando ello no fuese posible o procedente, con familias alternativas. k) Promoverán la integración normalizada de los menores en los servicios y actividades de ocio, culturales y educativas que transcurran en el entorno comunitario en el que se encuentran”. El ap. 2 añade que “los centros de acogimiento residencial que presten servicios dirigidos a menores en el ámbito de la protección deberán estar siempre habilitados administrativamente por la Entidad Pública (…). Además, deberán existir estándares de calidad y accesibilidad por cada tipo de servicio”. Se alude también a la inspección y supervisión que deberán realizar la Entidad Pública y el Ministerio Fiscal (art. 21.4 y 5). Conviene destacar que el art. 21.6 permite a la administración pública competente “adoptar las medidas adecuadas para garantizar la convivencia del centro, actuando sobre aquellas conductas con medidas de carácter educativo, que no podrán atentar, en ningún caso, contra la dignidad de los menores. En casos graves de perturbación de la convivencia, podrán limitarse las salidas del centro de acogida. Estas medidas deberán ejercerse de forma inmediata y proporcional a la conducta de los menores, teniendo en cuenta las circunstancias personales de éstos, su actitud y los resultados derivados de su comportamiento”. Y el art. 21.7 añade: “De aquellas medidas que se impusieran por conductas o actitudes que fueren atentatorias contra la convivencia en el ámbito

La Responsabilidad Penal de los Menores

residencial, se dará cuenta inmediata a los progenitores, tutores o representantes legales del menor y al Ministerio Fiscal”. Atendiendo a la petición de diversos organismos, Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, introdujo en los arts. 25 a 35 LOPJM la regulación de los aspectos esenciales de los “centros de protección específicos de menores con problemas de conducta”, de los que también se ocupa la Circ. FGE 2/2016, sobre el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos. Se trata de centros destinados “al acogimiento residencial de menores que estén en situación de guarda o tutela de la Entidad Pública, diagnosticados con problemas de conducta, que presenten conductas disruptivas o di-sociales recurrentes, transgresoras de las normas sociales y los derechos de terceros, cuando además así esté justificado por sus necesidades de protección y determinado por una valoración psicosocial especializada” (art. 25.1). Como indica el art. 25.2: “El acogimiento residencial en estos centros se realizará exclusivamente cuando no sea posible la intervención a través de otras medidas de protección, y tendrá como finalidad proporcionar al menor un marco adecuado para su educación, la normalización de su conducta, su reintegración familiar cuando sea posible, y el libre y armónico desarrollo de su personalidad, en un contexto estructurado y con programas específicos en el marco de un proyecto educativo. Así pues, el ingreso del menor en estos centros y las medidas de seguridad que se apliquen en el mismo se utilizarán como último recurso y tendrán siempre carácter educativo”. Salvo cuando ello venga justificado por razones de urgencia, el ingreso de un menor en estos centros exige “que la Entidad Pública o el Ministerio Fiscal recaben previamente la correspondiente autorización judicial, garantizando, en todo caso, el derecho del menor a ser oído según lo establecido en el artículo 9. Dicha autorización se otorgará tras la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 778 bis de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y deberá pronunciarse sobre la posibilidad de aplicarles medidas de seguridad, así como de limitarles temporalmente el régimen de visitas, de comunicaciones y de salidas que pudieran adoptarse” (art. 26.3). El art. 26.5 añade: “Los menores no permanecerán en el centro más tiempo del estrictamente necesario para atender a sus necesidades

El Derecho de Protección de los Menores

específicas. El cese será acordado por el órgano judicial que esté conociendo del ingreso, de oficio o a propuesta de la Entidad Pública o del Ministerio Fiscal. Esta propuesta estará fundamentada en un informe psicosocial”. El art. 32 prevé la revisión al menos trimestral de la medida de ingreso. A su vez, el art. 27 prevé la utilización, como último recurso, de medidas de seguridad, que “podrán consistir en la contención mecánica o en la contención física del menor, en su aislamiento o en registros personales y materiales”. El art. 28 regula las medidas de contención, que “podrán ser de tipo verbal y emocional, de tipo físico y de tipo mecánico”, incluida la inmovilización física. El art. 29.1 se ocupa del “aislamiento del menor mediante su permanencia en un espacio adecuado del que se impida su salida”. Aquí se indica que “solo podrá utilizarse en prevención de actos violentos, autolesiones, lesiones a otros menores residentes en el centro, al personal del mismo o a terceros, así como de daños graves a sus instalaciones. Se aplicará puntualmente en el momento en el que sea preciso y en ningún caso como medida disciplinaria y se cumplirá preferentemente en la propia habitación del menor, y en caso de que esto no sea posible, se cumplirá en otro espacio de similar habitabilidad y dimensiones”. El art. 29.2 añade: “El aislamiento no podrá exceder de seis horas consecutivas sin perjuicio del derecho al descanso del menor. Durante el periodo de tiempo en que el menor permanezca en aislamiento estará acompañado o supervisado por un educador”. En el art. 30 se regulan los registros personales y materiales. El art. 31 se ocupa del régimen disciplinario, excluyendo la utilización con fines disciplinarios de las medidas previstas en los arts. 27 a 30. De la administración de medicamentos se ocupa el art. 33, mientras que el régimen de visitas y los permisos de salidas son objeto de regulación en el art. 34, que prevé la posibilidad de restringir las primeras e, incluso, “restringir o suprimir las salidas de las personas ingresadas en el mismo, siempre en interés del menor y de manera motivada, cuando su tratamiento educativo lo aconseje, conforme a los términos recogidos en la autorización judicial de ingreso” (art. 34.2). El régimen de las comunicaciones del menor se establece en el art. 35, que también contempla la posibilidad de que el Director del centro las restrinja o suprima.

La Responsabilidad Penal de los Menores

Como indica la Exposición de Motivos (ap. II): aquellos centros de protección a la infancia “tienen en cuenta las especiales características, complejidad, condiciones y necesidades de estos menores, que requieren de una intervención especializada, cuando se encuentren bajo la protección de la Entidad Pública. [./.] La sociedad española ha sufrido un proceso de cambios acelerados en los últimos años que ha tenido su manifestación en la aparición de un nuevo perfil de los usuarios de los servicios sociales y de los servicios de protección a la infancia y a las familias. [./.] Es el caso de los menores que ingresan en los centros de protección, en un número cada vez más elevado, a petición de sus propias familias, ante situaciones muy conflictivas derivadas de problemas de comportamiento agresivo, inadaptación familiar, situaciones de violencia filioparental y graves dificultades para ejercer la responsabilidad parental. Su situación psicológica y social demanda soluciones diferentes a las que ofrecen los centros de protección ordinarios o sus familias y requieren de un ingreso en centros especializados, previo informe sobre su situación social y sobre su estado psíquico. [./.] Su regulación puede, en ocasiones, incidir en los derechos fundamentales de los menores, lo cual exige una normativa en la que se determinen los límites de la intervención y se regulen, entre otras cuestiones, las medidas de seguridad como la contención, el aislamiento o los registros personales y materiales, así como otras medidas como la administración de medicamentos, el régimen de visitas, los permisos de salida o sus comunicaciones, en cada caso. [./.] En todo caso, estos centros nunca podrán concebirse como instrumentos de defensa social frente a menores conflictivos, teniendo en cuenta, además, que la intervención no deriva de la previa acreditación de la comisión de delitos. Estos centros deben proporcionar a los menores con problemas de conducta, cuando las instancias familiares y educativas ordinarias no existen o han fracasado, un marco adecuado para la educación, la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad. La justificación de recursos específicos destinados a atender graves problemas del comportamiento, así como situaciones de crisis, radica en la necesidad de proporcionar a estos menores un contexto más estructurado socio-educativo y psicoterapéutico, que solo un programa específico pueda ofrecerles, tratando el problema desde un enfoque positivo y de oportunidades, además desde los principios y

El Derecho de Protección de los Menores

proyectos educativos diseñados con carácter general” (ver también Defensor del Pueblo, 2009). Ya se ha indicado más arriba que, además de los supuestos en los que la Administración Pública asume la tutela y la guarda del menor como consecuencia de la declaración de desamparo, el legislador también ha previsto que la entidad pública asuma la guarda del menor durante el tiempo necesario a petición de los padres o tutores cuando éstos, por circunstancias graves, no puedan cuidar al menor. Asimismo, se prevé que la entidad pública asuma la guarda del menor “cuando así lo acuerde el Juez en los casos en que legalmente proceda” (arts. 172.2 CC y 19 LOPJM).

En Cataluña, el título II de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro II del Código Civil del Cataluña, relativo a la persona y la familia regula las instituciones de protección de la persona. Como también se ha apuntado ya, la regulación de la protección del menor por los poderes públicos se completa con lo dispuesto en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades de la infancia y la adolescencia. Aquí nos limitaremos a destacar que, tras realizar una definición general de las situaciones de riesgo, el art. 102.2.g) LDOIA considera como tal: “La incapacidad o la imposibilidad de los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda de controlar la conducta del niño o el adolescente que provoque un peligro evidente de hacerse daño o de perjudicar a terceras personas”. Y el art. 103.6 establece: “Si no se obtiene la colaboración de los progenitores, de los titulares de la tutela o de la guarda, o si se niegan a participar en la ejecución de las medidas acordadas y ello comporta un peligro para el desarrollo o bienestar personal del niño o el adolescente, o si en el transcurso de la intervención se da cualquier otra situación de desamparo, los servicios especializados de atención a los niños y a los adolescentes deben elaborar el informe propuesta y elevarlo al departamento competente para que incoe el correspondiente procedimiento de desamparo”. A su vez, entre las situaciones de desamparo, el art. 105.2.j) menciona “La obstaculización por los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda de las actuaciones de investigación o comprobación, o su falta de colaboración, cuando este comportamiento ponga en peligro la seguridad del niño o el adolescente, así como la negativa de los progenitores o los titulares de la tutela o de la guarda a participar en la ejecución de las medidas adoptadas en situaciones de riesgo si

La Responsabilidad Penal de los Menores

ello conlleva la persistencia, la cronificación o el agravamiento de estas situaciones”. En los arts. 120 y ss. LDOIA se regulan las medidas de protección de los menores y adolescentes desamparados: a) El acogimiento familiar simple por una persona o una familia que pueda suplir, temporalmente, el núcleo familiar natural del niño o el adolescente; b) el acogimiento familiar permanente; c) el acogimiento familiar en unidad convivencial de acción educativa; d) el acogimiento en un centro público o concertado; e) el acogimiento preadoptivo; f) Las medidas de transición a la vida adulta y a la autonomía personal; g) cualquier otra medida de tipo asistencial, educativo o terapéutico aconsejable, de acuerdo con las circunstancias del niño o el adolescente. Su aplicación no está exenta de problemas (Síndic de Greuges, 2013). Los arts. 132 y ss. LDOIA regulan el acogimiento en centro. El art. 132 dispone: “1. El acogimiento en centro debe acordarse cuando se prevé que el desamparo o la necesidad de separación de la propia familia serán transitorios y no ha sido posible o aconsejable el acogimiento por una persona o una familia. Es también aplicable cuando, existiendo los requisitos para el acogimiento preadoptivo, éste no ha podido constituirse. [./.] 2. El acogimiento en centro consiste en ingresar al niño o al adolescente en un centro público o concertado adecuado a sus características, para que reciba la atención y la educación necesarias. [./.] 3. Los centros deben ser abiertos, integrados en un barrio o una comunidad, y deben organizarse siempre en unidades que permitan un trato afectivo y una vida cotidiana personalizados. (…) 6. El director o directora del centro ejerce por delegación las facultades y las obligaciones inherentes a la guarda. (…)”.

Los centros o unidades de educación intensiva se regulan en el art. 133: “1. Cuando sea necesario, en consideración a las características o al comportamiento de los adolescentes acogidos, deben crearse centros o unidades con espacios de escolarización propios reconocidos por la Administración educativa con actividades escolares reconocidas por el sistema educativo, y que incorporen en su configuración arquitectónica elementos constructivos de protección, con el objeto de favorecer la eficacia de los programas educativos, prelaborales o de tratamiento psicológico o terapéutico.

El Derecho de Protección de los Menores

2. Estos centros tienen como objetivo dar una respuesta educativa y asistencial a los adolescentes que presentan alteraciones de conducta que requieren un sistema de educación intensiva. 3. En estos centros pueden restringirse o suprimirse las salidas por un tiempo máximo de un mes, de modo que puedan desarrollarse programas individuales. En estos casos, los adolescentes pueden formular una reclamación en forma de queja a la unidad directiva competente en infancia o adolescencia o al procurador o procuradora de los niños y los adolescentes. La restricción o supresión de las salidas debe ser notificada al Ministerio Fiscal en el plazo de veinticuatro horas desde su adopción y debe ser revisada semanalmente. 4. Debe velarse por que las prácticas de contención en los centros respeten los derechos de los niños y los adolescentes, de acuerdo con el reglamento que debe desarrollar el departamento competente en materia de atención a los niños y a los adolescentes. Este Reglamento debe limitar los usos de las salas y de las demás medidas de contención y aislamiento físico de los niños y los adolescentes en los centros de tipo terapéutico o de educación intensiva, para que se haga un uso limitado y extraordinario de las mismas para proteger al niño o al adolescente de sí mismo en episodios de violencia, y en ningún caso pueden utilizarse como medidas de sanción o corrección. El suministro de psicofármacos a los menores por parte del personal de los centros debe tener un seguimiento médico y en ningún caso puede convertirse en una metodología de contención habitual”. En los arts. 134 y ss. LDOIA se regulan los derechos de los menores y adolescentes acogidos en centros, sus deberes, el incumplimiento de éstos y las medidas educativas que se pueden imponer en caso de incumplimiento de los deberes. Entre las medidas educativas para los casos de incumplimientos gravemente perjudiciales, el art. 139 prevé la “separación del grupo con privación o limitación de incentivos por un periodo máximo de tres días”. De acuerdo con el art. 142: “Las medidas educativas correctoras han de tener un contenido y una función fundamentalmente educativos. No se pueden aplicar medidas correctoras que impliquen directamente o indirectamente castigos corporales, privación de alimentación, privación del derecho de visita de la familia, privación del derecho a la educación obligatoria y asistencia al centro escolar, o que atenten contra la dignidad del niño o del adolescente”. El art. 145 establece: “Si el incumplimiento

La Responsabilidad Penal de los Menores

de deberes es susceptible de constituir infracción penal, se deberá dar cuenta inmediatamente al Ministerio Fiscal, de conformidad con la legislación sobre responsabilidad penal del menor”.

En los arts. 153 a 155 LDOIA se regulan las actuaciones de protección en los supuestos de aplicación de la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores. En relación con la coordinación administrativa, el art. 153 dispone: “Los sistemas de protección y el sistema de justicia juvenil deben mantener la coordinación debida con el objeto de asegurar la mayor efectividad de la acción desarrollada por cada uno, simultáneamente o sucesivamente, sobre una misma persona menor”. Respecto a los menores de 14 años que cometen infracciones penales, el art. 154 establece: “1. Cuando el Ministerio Fiscal, en cumplimiento de lo establecido por la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores, remita el testimonio de particulares por hechos cometidos por menores de catorce años al departamento competente en materia de protección de los niños y los adolescentes, éste debe valorar la posibilidad de que exista una situación de riesgo o desamparo y, si procede, debe derivar o incoar el procedimiento correspondiente. 2. Sin perjuicio de lo establecido por el apartado 1, debe valorarse la posibilidad de efectuar una actividad mediadora con la víctima, y deben derivarse, si procede, los particulares al equipo técnico del departamento competente en materia de protección de los niños y los adolescentes para llevar a cabo esta actividad”. En cuanto a los mayores de 14 años, el art. 155 prevé lo siguiente: “Cuando el Ministerio Fiscal o el Juzgado de Menores, en cumplimiento de lo establecido por la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores, remitan el testimonio de particulares por hechos cometidos por mayores de catorce años al departamento competente en materia de protección de los niños y los adolescentes, este debe valorar la posibilidad de que exista una situación de riesgo o desamparo y, si procede, debe derivar o incoar el procedimiento correspondiente”.

El Derecho de Protección de los Menores

V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen

El que acabamos de exponer es el marco legal al que los arts. 3 y 18 LORPM remiten para dar respuesta a los menores que comenten hechos descritos como delito antes de cumplir 14 años y cuando el Ministerio Fiscal desiste de incoar un proceso penal (expediente de reforma). Adaptándose a las circunstancias concurrentes, ese régimen jurídico también resulta aplicable cuando la respuesta a tales hechos se articula de acuerdo con lo dispuesto en la LORPM para los mayores de 14 años a los que sí se incoa un expediente de reforma, y a él se refiere también el art. 53.2 LORM. Pero aquí nos interesa, sobre todo, el primer grupo de casos. En las Conclusiones de las Jornadas de Fiscales Delegados de Menores celebradas en 2013, en relación con la intervención con menores infractores de edad inferior a 14 años se dice: “1ª En el seno de las Diligencias Preliminares deben practicarse sólo las actuaciones precisas para valorar la verosimilitud y tipicidad de los hechos denunciados y para determinar la identidad y edad de los posibles responsables. [./.] Sin perjuicio de las investigaciones necesarias para aclarar o descartar la intervención de terceras personas menores de edad, la comprobación de que el denunciado o sospechoso tiene menos de 14 años debe dar lugar al archivo inmediato de aquellas Diligencias respecto del mismo. 2ª En ningún caso se citará bajo apercibimiento ni se recibirá declaración como imputado a un menor de edad inferior a 14 años. 3ª La remisión de lo actuado a la Entidad Pública de Protección, dispuesta en el art. 3 de la LORPM, no es un trámite inexcusable tras el archivo de las D. Preliminares por ser el autor menor de 14 años. Debe obviarse cuando por la escasa entidad de los hechos, por la suficiencia de la corrección en el ámbito familiar o educativo y por las circunstancias de todo orden del menor, no se detecta la necesidad de articular los recursos previstos para su protección en el orden civil. 4ª La reiteración de los hechos delictivos, la gravedad de los concretamente realizados o la alarma generada en el entorno educativo o social del menor, así como sus concretas circunstancias familiares y sociales pueden hacer necesaria la incoación de D. Preprocesales, al solo efecto de valorar adecuadamente las necesidades de

La Responsabilidad Penal de los Menores

protección del menor de 14 años o de la víctima de los hechos, tras el archivo de las D. Preliminares. 5ª En las D. Preprocesales se incorporarán los antecedentes acopiados en las D. Preliminares y se practicarán además cualesquiera actuaciones encaminadas a la indagación de las circunstancias familiares, escolares y sociales del menor, la identificación de los posibles riesgos concomitantes y subyacentes a su conducta y a la elección de la intervención social y educativa más adecuada al caso, de conformidad con el Código Civil y la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor. 6ª También en Diligencias Preprocesales podrán valorarse las necesidades de protección de la víctima menor de edad para supervisar su articulación o incluso, demandarla judicialmente por la vía del art. 158 del Código Civil. 7ª Dado el carácter puramente protector y esencialmente voluntario de la actuación administrativa que puede resultar precisa en los casos más graves, el trabajo social previo debería orientarse a recabar la colaboración del propio menor y de su familia. Con igual finalidad, en las D. Preprocesales que en su caso se hubieran incoado en Fiscalía, se transmitirá a los padres o representantes, en términos sencillos y comprensibles, la naturaleza y objetivos de la intervención administrativa así como las causas y factores de riesgo que la justifican. 8ª Debe demandarse a la Entidad Pública correspondiente la articulación de servicios específicos para la intervención sobre menores de 14 años que se encuentren en situación de riesgo en razón de la comisión de hechos delictivos graves o de la reiteración de conductas delictivas y antisociales. 9ª Siendo deseables la coordinación y consenso de criterios de actuación, el Fiscal deberá combatir, tanto la adopción de medidas inadecuadas por la vía de losarts.780 y ss. LEC, como la pasividad y las omisiones, demandando en este caso la adopción de medidas judiciales de protección por la vía que habilita el art. 158 del CC”.

En relación con la “incidencia criminológica de delitos cometidos por menores de 14 años”, en la Memoria de la FGE presentada en 2019 se informa de que en 2018 se archivaron 7.359 diligencias por ser los encartados menores de edad inferior a los catorce años. En 2017 fueron 8.553, lo cual suponía “un importante descenso frente a las muy llamativas subidas de 2016 (9.496 archivos) y 2015 (8.048 archivos). Se retorna así a unos niveles más normales, incluso inferiores a los 7.734 archivos de 2014”. Pero se insiste en

El Derecho de Protección de los Menores

que “es arriesgado extraer conclusiones de estas subidas y bajadas, dada la limitada fiabilidad de las aplicaciones informáticas y los datos que ofrecen. (…) La explicación que parece más lógica para justificar tal descenso generalizado, como ya se decía hace un año, parece que tiene que ver con el descenso correlativo de denuncias por acoso escolar, muchas de las cuales se dirigen contra menores de edad inferiores a catorce años. [./.] De forma muy negativa debe valorarse (…) el elevado número de delitos de carácter sexual en el que participan menores inimputables, de menos de catorce años. Algunas conductas de esta índole revisten especial gravedad. En un caso registrado en una provincia de Cataluña, cuatro menores de siete años introdujeron un palo por la vagina a una niña de la misma edad; en otra población de la misma comunidad autónoma, dos menores de diez años vejaron gravemente a un niño de cinco, y a su hermano de diez uno de los infractores lo sodomizó. En una provincia andaluza, asimismo, un niño de cuatro años fue agredido sexualmente en un colegio por varios menores de entre doce y trece años” (FGE, 2019: 902-903). El tema del tratamiento institucional de los menores que cometen delitos antes de los 14 años se aborda por M. J. Bernuz, E. Fernández y F. Pérez en un trabajo que, con este título, publicaron en el año 2006. Después de señalar los cambios normativos que supuso la aprobación de la LORPM, la ausencia de consenso sobre la determinación del límite inferior de la responsabilidad penal y las razones expuestas por el legislador, se indica que “reconocer que el sistema de justicia penal no es apropiado para responder a los menores infractores de menos de 14 años, no significa obviar que muchos de estos menores pueden demandar ya a su corta edad una intervención educativa intensiva para evitar la consolidación de una carrera delictiva. Precisamente, la Criminología avala la idea de que los menores que comienzan a delinquir a una edad muy temprana son los que tienen peor pronóstico y los que necesitan una intervención más inmediata” (Bernuz, Fernández y Pérez, 2006: 3). Más adelante, se insiste “en el hecho de que, ante la comisión de un delito, la declaración de impunidad y la ausencia de respuesta puede favorecer en el menor una desconfianza hacia un sistema que se perfila como incoherente porque educa a sus niños en valores de responsabilidad-responsabilización hacia sus hechos, pero cuando

La Responsabilidad Penal de los Menores

ha cometido un delito es declarado como no-responsable” (p. 5). Según aquellas autoras, en principio, “desde un punto de vista legal no habría inconveniente para considerar los delitos cometidos por menores antes de los 14 años como supuesto de riesgo social y por lo tanto intervenir administrativamente. No obstante, esto no queda tan claro en la práctica. Primero, porque parece evidente que por el hecho de que un menor cometa un delito no puede concluirse que esté en situación de riesgo social. En segundo lugar, (…) porque los recursos de Protección se emplean mayoritariamente para trabajar con los supuestos tradicionales de la desprotección, la negligencia, el abuso y la explotación de niños”. “En todo caso ‒se añade‒ parece evidente que hay que dar una respuesta adecuada y educativa a estos menores que sea diferente a la judicial, pero que también sea distinta de la típicamente protectora” (p. 5). Tras exponer algunos rasgos del comportamiento delictivo de los menores que no han cumplido los 14 años, se procede a exponer los resultados de un análisis comparado de la actuación institucional en las comunidades de Aragón, Andalucía y Castilla-La Mancha, que pone de relieve su diversidad. Al respecto, parece oportuno destacar que las medidas propuestas por las entidades públicas de protección son a menudo similares a algunas de las previstas en el art. 7.1 LORPM. En relación con la intervención del Equipo de Menores de Catorce Años (EMCA) de Zaragoza, se indica que “por ejemplo, la amonestación y la advertencia son medidas generalizadas para todos los menores que llegan ante el EMCA y que reconocen los hechos” (pp. 13 y ss.); también se indica que, según los datos del estudio realizado, allí se archivaron el 32% de los expedientes; de éstos, el 41,7% se archivó porque el conflicto se resuelve en el entorno del menor (familiar, vecinal, escolar), aunque no siempre se trata de una resolución espontánea del conflicto, y a veces los educadores del EMCA realizan las gestiones precisas para favorecer la solución de los conflictos por los mismos implicados; otro 41,7% se archivó porque el menor no reconoció ser el autor de los hechos. Más adelante, tras señalar que un 5,6% de los expedientes tendrán como medida un protocolo de actuación familiar para los padres hacia sus hijos, se afirma que “[o]tras medidas son muy similares en sentido y contenido a las previstas por la justicia de menores. Así, la intervención educativa, prevista para el 5,3% de los expedientes, coincide más o menos con el sentido que tiene la libertad vigilada. También un 4% de expedientes forman parte de un programa de mediación-conciliación directamente con la víctima o indirecta con la sociedad”. En relación con la actuación de las instituciones públicas de

El Derecho de Protección de los Menores

protección de Málaga, se indica que la diligencia más usual es el envío de una carta a los padres, para que éstos den algún tipo de respuesta a la conducta del hijo y estén informados del conocimiento de lo ocurrido por parte del servicio de protección; otro tipo de diligencia que se realiza es la citación a los padres para que acudan a una entrevista con un profesional del servicio. En relación con la intervención de los profesionales de Albacete, se indica que “el seguimiento educativo se puede plantear de muchas formas e integra un gran número de actuaciones que se pueden concretar de forma variada. Puede consistir en un trabajo más o menos intensivo con el menor, o en una intervención más amplia de carácter preventivo, no sólo con el menor sino con el grupo de amigos. Hay ocasiones en las que los chicos necesitan un seguimiento educativo más intenso, similar al que se lleva a cabo en una libertad vigilada, consistente en una supervisión y un control por parte de un profesional. Y otras, en las que simplemente se lleva a cabo una actividad mediadora, de conciliación con la víctima o de reparación del daño. En el caso de menores de 14 años que han cometido delitos acompañados de otros mayores a los que se les ha impuesto una medida judicial, se suele esperar a que llegue la resolución judicial del Juzgado de menores y se busca proporcionar una respuesta similar a la que han recibido éstos”. Por ejemplo, si se le ha impuesto una medida de prestación en beneficio de la comunidad, al menor de 14 años se le propone hacer alguna actividad de reparación del daño indirecta. En relación con la actuación de las instituciones públicas catalanas, J. Mayoral y A. Muro publicaron en septiembre de 2012 un artículo que, entre otros objetivos, se proponía debatir cómo debía darse cumplimiento adecuado a las previsiones de la LORPM y de la LDOIA, y si existen o deben existir, en el sistema de protección, protocolos y mecanismos específicos de intervención para los menores de 14 años infractores y sus familias (Mayoral y Muro, 2012). Allí se reconoce que, hasta el momento, no se ha desarrollado ningún programa de intervención específico de tales características. La Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia se limita a derivar la información a los servicios sociales básicos y/o a los equipos de atención a la infancia y la adolescencia, para que valoren la existencia de una posible situación de desamparo (maltrato, negligencia…) pero no se hace ni se solicita ninguna intervención educativa referida al hecho delictivo. Sin embargo, también estos autores sostienen que “los delitos cometidos por menores de 14 años requieren una intervención educativa inmediata e intensa para evitar la reincidencia delictiva dentro de la actividad de protección, pero distinta de la típicamente protectora” Mayoral y Muro, 2012: 3). De acuerdo con sus propuestas, en 2012 la administración catalana puso en marcha el programa “Educant en la responsabilitat”. Aquí se prevén varias acciones educativas

La Responsabilidad Penal de los Menores

especializadas con distintos grados de intervención: reprobación, orientación familiar, mediación y conciliación, reparación a la víctima/sociedad, intervención mediadora, protocolo de acuerdo familiar, programa de pensamiento prosocial, programa de habilidades sociales y cognitivas, programa de entrenamiento familiar en habilidades educativas, tratamiento ambulatorio, programa de acción educativa intensiva y continuada, intervención familiar, acciones educativas colectivas y prevención terciaria (Coll, Mayoral y Muro, 2014).

Tras insistir en la importancia de la colaboración del menor y de su entorno familiar, el sugerente estudio de M. J. Bernuz, E. Fernández y F. Pérez expone los problemas derivados del carácter voluntario de las medidas administrativas de protección y, en definitiva, de dejar en manos de los titulares de la patria potestad o de la tutela ordinaria la respuesta educativa a los hechos tipificados como delito cometidos por menores que todavía no han cumplido 14 años, cuando aquellos no quieren o no pueden proporcionar una respuesta adecuada al interés del menor. Sin desconocer la eficacia que puede desplegar aquí el recurso a la persecución de los delitos de abandono de familia, menores o incapaces (arts. 226 a 233 CP) o la responsabilidad civil derivada de los daños que puedan causar los menores, debe encontrarse el cauce para garantizar que se proporcione una respuesta exclusivamente educativa que no sea desproporcionada y cuyo cumplimiento no dependa únicamente de la colaboración del menor y de su entorno familiar. Como apuntábamos al principio, el derecho de protección de menores no está específicamente previsto para dar respuesta a los menores que cometen hechos tipificados como delitos. Las situaciones de riesgo y de desamparo no presuponen que el menor que las sufre haya cometido tales conductas, y ello tampoco comporta necesariamente que aquel se encuentre en una situación de riesgo o de desamparo. La comisión de hechos tipificados como delito no presupone un déficit educativo ni la privación de otros derechos del menor, ni exige siempre la intervención de los poderes públicos. Pero el deber de prevenir que los menores cometan hechos previstos como delito es una manifestación concreta del deber de educarles y proporcionarles los medios necesarios para una vida digna. Como parte del deber genérico de protección, corresponde a los padres o tutores y, en su caso, a los poderes públicos. Hemos visto que su cumplimiento puede llegar a exigir importantes restricciones de los

El Derecho de Protección de los Menores

derechos del menor y dejar en suspenso la patria potestad o la tutela ordinaria. Pero la declaración de desamparo será en muchos casos una respuesta desproporcionada al delito cometido por el menor y al incumplimiento del deber de protección por parte de sus padres o tutores ordinarios. Esto explica que la administración pública pueda sancionar a los menores que cometen infracciones administrativas (p. ej. en el marco de la actividad propia de un centro escolar). Pero también revela que es incomprensible que, sin haber asumido la tutela o guarda de los menores, los poderes públicos no puedan sancionarles y ejecutar esas sanciones cuando comenten conductas tipificadas como delito antes de haber cumplido 14 años y no reciben la oportuna respuesta por parte de sus padres o tutores ordinarios.

La Responsabilidad Penal de los Menores

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES

Articles inside

V. La aplicación de la legislación sobre protección de menores a aquellos que delinquen

IV. La protección de los menores por los poderes públicos

III. La patria potestad y la tutela ordinaria

II. El marco legal y los principios rectores de la protección de menores

Prólogo