Colección de cuadernos de investigación IDHDES 2022

TITULACIÓN DE TIERRAS Y CONSULTA PREVIA

EQUIPO DE TRABAJO

DRA. ELIZABETH ZEA MARQUINA DIRECTORA DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLODE LA USMP

DR. OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA COORDINADOR ACADÉMICO DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOSY DESARROLLO DE LA USMP

ELIZABETH KITAZONO ENCARGADA DEL GRUPO DE INVESTIGACIÓN SOBRE COMUNIDADES INDÍGENASDEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLO DE LA USMP

CELINECARDINAEL INTEGRANTE DEL EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOSY DESARROLLO DE LA USMP

EDUARDO ARROYO INTEGRANTE DEL EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DEL INSTITUTO DE DERECHOSHUMANOS Y DESARROLLO DE LA USMP

INDICE

PRESENTACIÓN 4

INTRODUCCIÓN 6

CAPÍTULO I.......................................................................................................................................7

LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LOS CRITERIOS DESARROLLADOS A NIVEL INTERNACIONAL PARA SU IDENTIFICACIÓN 7

1.1LOS PUEBLOS INDÍGENAS 7

1.2CRITERIOS ESTABLECIDOS A NIVEL INTERNACIONAL 9

1.2.1EL ELEMENTO SUBJETIVO PARA IDENTIFICAR A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS LA AUTO IDENTIFICACIÓN 9

1.2.2 EL ELEMENTO OBJETIVO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS 11

1.3DIFERENCIAS ENTRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES 13

1.4LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y CAMPESINAS Y SU RECONOCIMIENTO POR PARTE DEL ESTADO PERUANO 14

CAPÍTULO II....................................................................................................................................17

EL DERECHO A LA PROPIEDAD Y SUS DIFERENTES VERTIENTES 17

2.1EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD 17

2.2.LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO A LA PROPIEDAD 18

2.3.LA FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DERECHO A LA PROPIEDAD 19

2.4.RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD 20

2.5 RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y SU ESPECIAL VINCULACIÓN CON EL TERRITORIO 21

2.5.1TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS 21

2.5.2LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y SU ESTRECHA VINCULACIÓN CON SU TERRITORIO 24

2.5.3DERECHO A LA PROPIEDAD COMUNAL Y SU PROTECCIÓN A NIVEL INTERNACIONAL TITULACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE TERRITORIOS.................................................................................................................... 28

LA CONSULTA PREVIA 31

3.1SUPUESTOS EN LAS CUALES SE DA LA CONSULTA PREVIA 33

3.2CARACTERÍSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA 34

3.3FINALIDAD DE LA CONSULTA Y SUS EFECTOS 36 CAPÍTULOIV 38

LA SITUACIÓN EN EL PERÚ RESPECTO DE LA TITULACIÓN DE TERRITORIOS EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y LA CONSULTA PREVIA 38

4.1.TITULACIÓN DE TERRITORIOS EN EL ESTADO PERUANO 38

4.2 LA CONSULTA PREVIA 43

4.3 UN CASO EN CONCRETO 45

RECOMENDACIONES 48

PRESENTACIÓN

Agradezco la confianza y la generosa invitación a comentar este importante esfuerzo de investigación del Equipo de Trabajo del IDHDES.

Saludo que el IDHDES esté avanzando en el debate y la generación de conocimientos sobre los derechos indígenas, desde la perspectiva de los estándares internacionales. Es un debate sumamente necesario y urgente, especialmente en el Perú, donde al parecer se valora más a los blancos y mestizos que a los indígenas.

Durante mucho tiempo los derechos indígenas en el Perú no fueron tema de investigación e incluso hubo quienes llegaron mucho más lejos, negando la existenciade Pueblos Indígenas en el Perú. Sin embargo, el Perú es uno de los países con mayor población indígena de América Latina. Tal vez sea por ello, que se ha “temido” dar la importancia debida a los derechos de esta franja de la población. De hecho, en la región andina, el Perúes el país en el que menosderechos se reconocen a la poblaciónindígena. Es el único país andino que hasta la fecha no ha reconocido ni en su constitución, ni en la mayor parte de su legislación la existencia de pueblos, ni territorios indígenas, a pesar de haber ratificado, en 1994, el Convenio 169 (OIT) y de haber apoyado la aprobación de la Declaración de los Derechos Indígenas de la ONU, el2007.

Me parece muy relevante, que el estudio del IDHDES haya identificado legislación reciente, en la que se menciona explícitamente el término Pueblos Indígenas, algunas veces incluso explícitamente como sinónimo de comunidades nativas o comunidades campesinas. Es interesante que se trate sobre todo de legislación relacionada con la consulta previa, libre e informada, para pueblos en aislamiento voluntario, y de legislación ambiental directamente relacionada con la diversidad biológica. No obstante, los conceptos de territorios indígenas y autodeterminación indígena aún están ausentes en la legislación peruana.

Saludo especialmente la parte del estudio en la que se profundiza sobre el significado de la propiedad colectiva y del derecho a la tierra y el territorio de los PPII, mencionando y relacionándolos con el Convenio 169 de la OIT, con la Declaración de los Derechos Indígenas de la ONU, con la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de la Corte Constitucional de Colombia, la de los Relatores especiales para derechos indígenas y de otros expertos de la ONU. Efectivamente, existe una jurisprudencia muy interesante en América Latina, la misma que ha permitido seguir desarrollando y aclarando lo que se quiere decir cuando hablamos de una perspectiva de los derechos indígenas. Sin embargo, el Perú es el país con la legislación más contradictoria en lo que se refiere a la titulación de tierras comunales, y sobre todo con

la legislación más promotora de la inversión privada y la titulación individual sobre la colectiva.

Saludo, asimismo, que el derecho a la consulta previa, libre e informada, en esteestudio, se vincule directamente a los derechos territoriales de los Pueblos Indígenas. El derecho a la consulta previa, libre e informada, es un derecho fundamental del que depende en gran medidala posibilidadquetienenlos Pueblos Indígenas hoy endía de defenderse ante las múltiples amenazas a sus territorios, sus recursos naturales y a su sobrevivencia física y cultural.

Creo que cuando se trabaja desde la perspectiva de los derechos indígenas, se llega a cuestionar muchos supuestos y muchas reglas del mundo occidental. Este cuestionamiento hace que para muchos resulte incómodo aplicar este enfoque. La gran diversidad cultural y la gran cantidad de pueblos indígenas conforman una complejidad que nos cuesta aceptar a quienes siempre buscamos “una talla para todos”, y definiciones y reglas claras para cada asunto. Pues no, cuando se trabaja desde la perspectiva de los derechos indígenas, se trata de conocer cada cultura de modo específico y elaborar propuestas viables y sobre todo adaptables a situaciones muy diversas. De hecho, cuando se trabaja con Pueblos Indígenas es absolutamente necesariohacerlo en forma conjunta con ellos, a partir desde sus propios conocimientos, sucosmovisión y sus prácticas culturales.

Estoy totalmente de acuerdo con las recomendaciones del estudio, las mismas que se mueven en un escenario medianamente realista, sobre todo, si tomamos en cuenta que los Pueblos Indígenas del Perú aún no han logrado convertirse en actores políticos de gran influencia. Las recomendaciones del estudio se concentran sobre todo en la titulación de tierras para las comunidades, lo que nos lleva a pensar que lo que hacefalta en Perú son políticas públicas mucho más potentes para los pueblos indígenas, así como la canalización directa de fondos públicos hacia las autoridades indígenas paraquepuedan ejercer su derecho a la autodeterminación y a la gobernanza de sus territorios.

ANGELA MEENTZEN

INTRODUCCIÓN

El presente cuaderno de investigación tiene como finalidad desarrollar la importancia de la relación que existe entre las comunidades y su territorio, y cómo éste llega a ser fundamental para su subsistencia, lo que precisamente genera que sea necesario su reconocimiento por parte de los Estados.

De este modo, a fin de explicar la importancia de este nexo entre las comunidades y sus tierras, el presente cuaderno se divide en cuatro capítulos. En el primer capítulo se desarrolla el concepto de comunidades indígenas, así como los criterios que permiten determinar en qué casos nos encontramos frente a comunidades indígenas y en qué casos no. En particular, se enfatizará el criterio de la autoidentificación.

En el segundo capítulo se desarrollará el derecho a la propiedad, fundamental para el reconocimiento de los territorios indígenas, y como éste ha sido concebido a nivel internacional, lo cual ha permitido que se le otorgue una interpretación más amplia a fin de tutelar el territorio de los pueblos indígenas desde una perspectiva comunal. En este capítulo también se desarrollará la especial vinculación que existe entre las comunidades indígenas y sus territorios, así como la importancia de los mismos para el progreso de las comunidades, por lo que se efectuará un especial énfasis en los mecanismos que existen para proteger el territorio de los pueblos indígenas, y que consisten esencialmente en la titulación de territorios y la reivindicación de sus tierras.

En el tercer capítulo, se analizará el proceso de consulta previa, mecanismo que, por excelencia, se encuentra reconocido por la Organización Internacional del Trabajo su Convenio N° 169, en el cual se determina que los pueblos tanto indígenas como tribales deben ser consultados antes de tomar cualquier tipo de medidas que los afecte.

En el último capítulo, se examinará la situación del Perú en relación con la problemática de la titulación de tierras y el proceso de consulta previa.

Es asi que este cuaderno de investigación pretende demostrar que para las comunidades indígenas el territorio es un medio para el libre ejercicio de muchos de sus derechos y la importancia que tiene la consulta previa, la cual es el medio mediante el cual ellos buscan participar y conocer de las medidas por parte del Estado que puedan afectarlos.

I

LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y LOS CRITERIOS

DESARROLLADOSANIVELINTERNACIONAL PARASU IDENTIFICACIÓN

1.1 LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Los pueblos indígenas se encuentran presentes en todos los continentes. Para el año 2009, los pueblos representaban aproximadamente el 5% de la población mundial, lo cual implica un total de 370 millones de indígenas a nivel global1, llegando a ocupar el 20% de la superficie terrestre. Su presencia, además, se encuentra en aproximadamente 90 países a nivel mundial.

Debido al considerable número de personas que integran los pueblos indígenas, así como la extensión de su territorio, resulta indispensable comprender qué es lo que, en primer lugar, implica ser miembro de una comunidad indígena.

Hasta la fecha no existe una definición elaborada por alguna autoridad, la doctrina o los organismos internacionales acerca de qué es lo que debe ser entendido como “pueblo Indígena”. Es así que, podemos observar que en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas no existe definición alguna2

Lo antes señalado encuentra sustento en que a pesar de las características comunes que comparten las comunidades, sería contraproducente querer describirlas bajo un solo concepto, ya que cada una de ellas cuenta con particularidades marcadas, lo que origina que,anivelinternacional,noexistaunadefinición precisadeloquedebeentenderse como comunidades indígenas. Esasí que,porejemplo, laComisión Interamericanade Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”), en su informe denominado “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”, del año 2009, estableció que no existe una definición precisa de lo que son los pueblos indígenas a nivel internacional; por el contrario, recalco que la existencia de una definición podría generar el riesgo de ser demasiado amplia o demasiado restrictiva, y eso se debe a la extensa variedad de comunidades indígenas que habitan a nivel mundial.

Por otro lado, tenemos que las delegaciones gubernamentales han dado a entender a lo largo de los años que no es una obligación encontrar una definición universal de lo que debe ser entendido como pueblos indígenas. Prueba de ello, es lo que se vio plasmado

1 Naciones Unidas, New York, 2009, Cifras del Foro permanente para las cuestiones indígenas. Informe la situación de los pueblos indígenas del mundo (informe completo solo en inglés).

2 Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. Aprobada por la Asamblea General el 13 de septiembre de 2007. Puede encontrar la versión digital aquí : http://daccessddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N06/512/10/PDF/N0651210.pdf?OpenElement

en la opinión del Grupo de Trabajo de Apoyo Interinstitucional sobre Cuestiones Indígenas, quienes resaltaron su posición de no imponer una definición formal que sea adoptada por los estados a nivel internacional3

Por ejemplo, en el año 1997, el grupo de trabajo sobre Poblaciones Indígenas, estableció que, aunque no era posible ofrecer una definición universal de lo que debe entenderse por pueblos indígenas, ello no debería impedir la adopción de la Declaraciónde los Derechos de los Pueblos Indígenas4. Es así que, el preámbulo de la referida declaración hace mención a las características que deben tener los pueblos indígenas, que permitirían aproximarnos a un concepto, tales como su diferenciación con el resto de la sociedad; la enajenación de tierras, territorios y recursos naturales; su presencia histórica y pre colonial en ciertos territorios; sus características culturales y lingüísticas propias, así como cierta marginación política y legal, sin brindar una definición concreta.

En esa misma línea, Erika IreneDaes, ex presidente del Grupo de Trabajo sobre los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, estableció que la no existencia de una definición se debe a que “históricamente, los pueblos indígenas han sufrido definiciones impuestas por otros « 5

Sin embargo, pese a no existir una definición exacta, se han establecido parámetros y criterios para determinar qué pueblos pueden ser considerados como pueblos indígenas. Es así que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, “OIT”),estableceen su artículonúmerouno cuáles sonlosrequisitosquedebencumplirse para considerar si es que nos encontramos frente a un pueblo indígena o tribal. Según el mencionado artículo deben ser considerados pueblos indígenas aquellos pueblos que descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una regióngeográfica a la que pertenecía el país en la época de la conquista o la colonización o el establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera sea su situación jurídica, conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o partes de ellas.

Del mismo modo, el convenio establece en su artículo número dos la importancia de la identificación indígena o tribal, la cual debe considerarse fundamental para poder determinar los grupos a los que se le aplica el mencionado convenio.

Es así que el establecimiento de criterios a nivel internacional ha permito a los Estados determinar en qué casos se encuentran lidiando con comunidades indígenas y en cuáles no.

Sin embargo, pese a no existir una definición exacta, tenemos autores que han esbozado definiciones, entre ellos tenemos al autor José Martínez Cobo, el cual nos indica que:

[S]on comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no

3 Cfr.UN. “ Directrices sobre las Cuestiones Relativas a los Pueblos Indígenas”. Año 2009.pág.8.

4 Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (2006a) y (2006b), párrafos 153 154.

5 Naciones Unidas, E/CN.4/Sub.2/AC.4/1995/3, pág.3, Comisión de los Derechos Humanos, Sub Comisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minoridades, Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas.

dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales.

Esa continuidad histórica puede consistir en la continuación, durante un periodo prolongado que llegue hasta el presente, de uno o más de los siguientes factores:

a. Ocupación de las tierras ancestrales o al menos de parte de ellas

b. Ascendencia común con los ocupantes originales

c. Cultura en general o en ciertas manifestaciones específicas (tales como religión, medios de vida, estilos de vida etc.)

d. Idioma

e. Residencia en ciertas partes del país

f. Otros factores pertinentes.

Desde el punto de vista individual, se entiende por persona indígena toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas por auto identificación como tal indígena (conciencia de pertenencia al grupo) y es reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptación por el grupo). Eso preservará a esas comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quién pertenece a ellas, sin injerencia exterior […]6 .

Podemos concluir señalando que la no existencia de una definición, no excluye a las comunidades indígenas como sujetos de protección internacional7.

1.2 CRITERIOS ESTABLECIDOS A NIVEL INTERNACIONAL.

1.2.1

EL ELEMENTO SUBJETIVO PARA IDENTIFICAR A LAS COMUNIDADES

INDÍGENAS.LA AUTO IDENTIFICACIÓN.

Si bien existen muchos criterios que nos permiten esbozar el concepto de pueblos indígenas, podemos aventurarnos a señalar que el criterio de conciencia de la propia identidadindígena es fundamental y primordial parael reconocimiento de las poblaciones indígenas. En este sentido, José Martínez Cobo pone de realce, en su estudio sobre comunidades indígenas, pueblos y naciones, la importancia que tiene paralos indígenas la auto identificación:

«Desde el punto de vista individual, se entiende por persona indígena toda persona que pertenece a esas poblaciones indígenas por auto identificación como tal indígena (conciencia de pertenencia al grupo) y es reconocida y aceptada por esas poblaciones como uno de sus miembros (aceptación por el grupo). Eso preservará a esas comunidades el derecho y el poder soberano de decidir quién pertenece a ellas, sin injerencia exterior»

8

6 Martinez Cobo, I ( 1986/7) .Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, sobre comunidade sindígenas, pueblos y naciones. párrafos. 379 382

7Cfr. CIDH. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”. Año 2009. Pag. 10.

8Op.cit, 379 382.

En el artículo 9 y en el inciso 1 del artículo 33, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas se reconoce a los pueblos y los individuos indígenas el derecho de pertenecer a una comunidad o nación indígena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nación de que se trate. De hecho, el artículo 33 de la mencionada declaración pone de manifiesto la importancia de la auto identificación, esto con la finalidad de que los pueblos indígenas tengan la posibilidad de definir ellos mismos su identidad como indígenas:

Artículo 33

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello no menoscaba el derecho de las personas indígenas a obtener la ciudadanía de los Estados en que viven.

El Convenio N°169 de la OIT, que, según la CIDH, es “el instrumento internacional de derechos humanos específico más relevante para los derechos de los indígenas”9, en el artículo 1.2 establece que “la conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse como un criteriofundamental para determinarlos gruposa los quese aplican las disposiciones del presente Convenio”, lo cual precisamente pone de manifiesto la importancia que tiene la identificación por parte de ellos con su propia cultura, por lo que, de no existir dicha identificación, sería ilusorio denominarlos como pueblos indígenas.10

La OIT explica en la Guía de Aplicación del Convenio No. 169 que en los criterios para la definición de un pueblo indígena se presentan elementos tanto objetivos como subjetivos. El elemento subjetivo, señala, se refiere justamente a la auto identificación.11

Criterios similares fueron adoptados por otras instituciones internacionales. En el documento de Erika Irene Daes, ex presidente del Grupo de Trabajo sobre los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, 1996, se dan cuatro criterios para determinarse a quien se puede considerar «indígena», entre los cuales resalta el de la auto indentificación :

« a. Prioridad en tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico.

b. Lavoluntaria perpetuacióndeladiferenciación cultural,que puedeincluir losaspectos de la lengua, la organización social, la religión y los valores espirituales, los modos de producción, leyes e instituciones (poner en espacio sencillo).

c. Autoidentificación, así como reconocimiento por otros grupos (...) como una colectividad diferenciada.

9 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, Informe del 9 de marzo de 2001, párr. 12 ; Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7.

10 Cabe subrayar que el Convenio N°169 de la OIT fue el primer instrumento internacional en reconocer la importancia de la auto identificación.

11 Cfr.OIT, Departamento de Normas Internacionales de lTrabajo, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el ConvenioNúm. 169 de la OIT (PRO 169), 2009, pág. 9.

d. Una experiencia de sometimiento, marginación, desposesión, exclusión, o discriminación, ya sea que estas condiciones persistan o no»12

Por último, es necesario hacer énfasis que la identidad cultural de los pueblos indígenas y tribales es compartida por todos sus miembros; sin embargo, existen situaciones en que algunos miembros viven con menos apego a las tradiciones de sus pueblos. Lo antes señalado no puede ser entendido como la perdida de la identidad por parte del pueblo y por ende la de sus derechos13.Esto debido a que los pueblos indígenas al igual que todas las sociedad evolucionan y cambian con el tiempo, sin embargo suelen mantener en todo en partesu legadocultural.14 LaCorte InteramericanadeDerechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”) ya se pronunció al respecto en el Caso Saramaka Vs Surinam enel cual estableció que pese a que existía un grupo de miembros de la comunidad Saramaka que no vivían dentro del territorio y de una manera que era distinta al del resto de los miembros, no afectaba la distinción del grupo Saramaka.15

1.2.2

EL ELEMENTO OBJETIVO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.

Según el Convenio N° 169 de la OIT, los elementos objetivos son aquellos señalados en el artículo uno inciso a y b del Convenio:

(a) alospueblos tribales enpaísesindependientes,cuyascondiciones sociales,culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y queestén regidostotaloparcialmenteporsuspropiascostumbresotradicionesoporuna legislación especial;

(b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas.

La OIT explica lo antes señalado en la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, estableciendo que, en relación con los elementos objetivos, están enmarcados por la continuidad histórica, es decir que se trata de sociedades que descienden de antepasados anteriores a la conquista o colonización; la conexión territorial, que sus antepasados

12 Naciones Unidas, 10/06/1996, Documento UN E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2. Resaltado nuestro.

13Cfr. CIDH. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”. Año 2009. Pag. 13

14 Cfr. CIDH. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”. Año 2009. Pag. 13

15 Cfr. Corte IDH. Caso Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N° 172. Párrf. 164

hayan habitado el país o la región; y, por último, demanda la presencia de instituciones sociales, económicas, culturales y políticas que sean distintas, específicas y propias.16

Asimismo, la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los Pueblos Indígenas pese a no establecer de manera taxativa los elementos objetivos, los reconoce en el preámbulo dela misma,señalandoque es de carácterurgente reconocer los derechos de los pueblos indígenas, los cuales son producto de sus productos de sus estructuras políticas, sociales, culturales, etc.

La Corte IDH en el caso Saramaka Vs. Surinam hace mención de los elementos objetivos y como estos son importantes para la identificación de estos pueblos:

[…]la Corte considera que los miembros del pueblo Saramaka conforman una comunidad tribal cuyas características sociales, culturales y económicas son diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, particularmente gracias a la relaciónespecial existente con sus territorios ancestrales, y porque se regulan ellos mismos, al menos en forma parcial, a través de sus propias normas, costumbres y tradiciones […]17 .

De todo lo anterior expuesto, podemos resumir que los elementos objetivos son tres:

• La continuidad histórica: La exigencia de ser descendientes de pueblos originarios.

• Identidad cultural: La conservación parcial o total de las instituciones políticas, culturales, económicas y sociales.

• La conexión territorial: La exigencia de vivir en el mismo territorio que vivieron los ancestros. Este criterio acepta una excepción, la cual se manifiesta cuando las comunidades son obligadas a dejar sus territorios.18

Es necesario señalar que, respecto de la existencia de sus propias instituciones políticas, económicas, sociales, culturales, el reconocimiento del derecho a la auto determinación de estos pueblos es fundamental para la preservación de las mismas.

La adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en el año 2007 es la que permitió realmente el reconocimiento al nivel internacional del derecho de los pueblos indígenas a la auto determinación19

La auto determinación debe ser entendida como la capacidad de poder determinar su condición política, social, cultural y económica.

16

Cfr. OIT, Departamento de Normas Internacionales de lTrabajo, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el ConvenioNúm. 169 de la OIT (PRO 169), 2009, pág. 9.

17 . Corte IDH. Caso Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N° 172. Párrf. 84.

18

Cfr. IDL. Manual de Herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los Pueblos Indígenas. Lima 2011. Pag. 21.

19 El texto integral de la Declaración se puede encontrar aquí : http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf.

Sin embargo, el derecho a la auto determinación ha presentado preocupación en las Estados:

[L]os representantes de los pueblos indígenas y los estados han discutido en profundidad las implicaciones del derecho a la autodeterminación. Los estados han expresado preocupaciones relativas a su integridad territorial debido a posibles demandas de independencia de parte de los pueblos indígenas […]20

La Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ha podido brindar un alcance de que implica el derecho a la auto determinación, cuáles son sus alcances con la finalidad de no ser entendido como un medio para laindependización de las comunidades frente a los Estados. Así tenemos que este derecho abarca:

• Autonomía en los asuntos internos, esto implica también la búsqueda de formas de financiar sus actividades.

• Respeto por el consentimiento libre, previo e informado.

• Participación plena y efectiva de los pueblos indígenas por medio de sus instituciones representativas en cada etapa de cualquier acción que pueda afectarles directa o indirectamente.

• Consulta a los pueblos indígenas que puedan verse afectados de manera directa o indirecta con alguna medida o acción.

• Reconocimiento formal de las diversas instituciones existentes en las comunidades, ya sean sistemas de justicia, métodos de resolución de conflictos, organizaciones sociopolíticas, etc.

• Reconocimiento del derecho de los pueblos indígenas de definir y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural.21

Por último, es necesario señalar que deben concurrir los criterios objetivos como subjetivos para la identificación de un pueblo tanto como indígena o tribal.

1.3 DIFERENCIAS ENTRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES

Resulta necesario desarrollar la diferencia entre pueblos indígenas y pueblos tribales, sin embargo, es importante resaltar que esta distinción no implica que exista diferenciación en los derechos que poseen, por el contrario, el Convenio N° 169 de la OIT, les reconoce ambos los mismos derechos. Como ya se ha señalado antes, este convenio establece la siguiente distinción entre pueblos tribales y pueblos indígenas:

20 UN. “ Directrices sobre las Cuestiones Relativas a los Pueblos Indígenas”. Año 2009.pág. 14.

21Cfr. Ibidem. Pags. 14 y 15.

« 1. Los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o porunalegislación especial.

2. Los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o enuna región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización odelestablecimiento de las actuales fronterasestatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. »22

Es así que la diferencia fundamental entre las comunidades indígenas y tribales resideen que mientras las primeras son originarias de las tierras del país en que se hallan, las otras no lo son. Sin embargo, enambos casos es necesariala auto identificación tanto colectiva como individual para reconocerlas como tales.

Así, los criterios establecidos en el Convenio N°169 de la OIT han sido utilizados para poder identificar tanto a los pueblos indígenas como tribales, no solo por los países que han ratificado el mencionado Convenio, sino también por países que no lo han hecho, lo cual pone de manifiesto la importancia que tiene este Convenio a nivel internacional.

En la práctica a nivel internacional, podemos establecer que el uso de los términos “indígena” y “tribal” se dan de la siguiente forma: por “tribal”, la OIT llama más específicamente a las colectividades étnicas de Asia y África, cuyas formas de vida se distinguen del resto de esas sociedades; por el contrario, el concepto “indígena” se aplica más particularmente en las Américas, Rusia, el Ártico y partes del Pacífico. Sin embargo, muchas comunidades “tribales” de Asia y África también reivindican el nombre de indígena.

1.4 LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y CAMPESINAS Y SU RECONOCIMIENTO POR PARTE DEL ESTADO PERUANO.

En el Convenio N° 169 de la OIT se reconoce a los pueblos indígenas y tribales. Ello, sin embargo, no ha sido óbice para que, en diversos Estados, se reconozcan colectivos similares. En el caso del Perú, esta situación se presenta con las denominadas “comunidades campesinas”. En efecto, la Legislación nacional reconoce en diversa normativa tanto a las comunidades indígenas como las comunidades campesinas. Así, tenemosquelaConstituciónPolíticadelPerú23 reconoceensu artículonúmero2, numeral 19, que “toda persona tiene derecho a su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación.(…)”. Asimismo, en el artículo número 89 reconoce a las comunidades campesinas y nativas, su personería

22Organización Internacional del Trabajo, artículo 1(1) del Convenio No.169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, Ginebra, 1989.

23 Constitución Política del Perú del año 1993. Promulgada el 29 de diciembre de 1993.

jurídica afirmando que estas son “autónomas en su organización, en el trabajo comunal (…) así como en lo económico y administrativo”.

En esa misma línea, el Código Civil Peruano24 en su artículo número 134 establece que:

“[l]as comunidades campesinas y nativas son organizaciones tradicionales y estables de interés público, constituidas por personas naturales y cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio, para beneficio general y equitativo de los comuneros, promoviendo su desarrollo integral. Están reguladas por legislación especia[l]”.

Asimismo, existe la Ley General de Comunidades Campesinas ( Ley N° 24656) la cual establece que “ las comunidades campesinas son organizaciones de interés público, con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligadas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua (…) cuyos fines se orientan a la realización plena de sus miembros y del país”.

A nivel nacional se establecen ciertas diferencias conceptuales entre pueblos indígenas, comunidades nativas y comunidades campesinas. Dicha distinción que es recogida por el Reglamento de la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica25:

[P]ueblos indígenas: Son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonia o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas. Estos incluyen los grupos no contactados y aquellos que estando integrados no han sido aún reconocidos legalmente como comunidades nativas o campesinas:

Comunidades nativas: tienen su origen en los grupos tribales de la selva y ceja de selva y están constituidas por grupos de familias vinculados por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales o sociales, tenencia y usufructo común y permanente de un mismo territorio con asentamiento nucleado o disperso.

Comunidades campesinas: Son organizaciones de interés público con existencia legal y personería jurídica, integradas por familias que habitan y controlan determinados territorios, ligados por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales,expresados en la propiedad comunal de la tierra, el trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrático, el desarrollo de actividades multisectoriales cuyos fines se orientan a la satisfacción de sus miembros y el país. Para efectos de este Reglamento toda referencia a “pueblos indígenas” se entenderá referida a comunidades campesinas, nativas y demás pueblos indígena[s]

De los antes señalado, podemos hacer hincapié que la distinción entre comunidades campesinas e indígenas es una mera distinción de carácter doctrinario, debido a que en la práctica a ambas se les reconoce los mismo derechos.

Asimismo, existe el Decreto Supremo N° 065 2005 PCM, el cual señala que los pueblos andinos y amazónicos, son originarios con identidad y organización propia, que

24 Código Civil Peruano de 1984. Promulgado el 24 de julio de 1984.

25Decreto Supremo N°068 2001 PCM de junio de 2001. Reglamento de la Ley sobre Conservación y Aprovechamiento Sostenible de la Diversidad Biológica. Artículo 87.

mantienen todas sus instituciones sociales, económicas, culturales y políticas o parte de ellas y hace énfasis que a ambos pueblos se les podrá denominar comunidades indígenas.26

Podemos señalar que el Perú es un país que cuenta con miles de comunidades campesinas y nativas. Sin embargo, no se cuenta con datos oficiales exactos y actualizados para el censo de las comunidades indígenas y nativas, lo que evidencia la falta de interés del gobierno al respeto. Según las cifras disponibles del Instituto del Bien Común27, hay un total de 10419 comunidades Indígenas Originarias en el Perú28 , entre las cuales 2006 son comunidades nativas.29

Asimismo, es necesario resaltar que la mayor parte de la población andina no utiliza específicamente el término indígena para auto identificarse debido a que conlleva una connotación histórica de carácter discriminatorio. Por ello, y en la medida de lo posible, se ha intentado no hacer mucha referencia a esos términos. Sin embargo, esta situación no enerva la cobertura que estos grupos puedan tener en virtud el Convenio 169 OIT30.

Por último, es necesario señalar que las distinciones establecidas a nivel interno, no generan diferenciación en el reconocimiento de los derechos establecidos a nivel internacional. Independiente de la terminología utilizada para denominar a estos pueblos en sede interna (comunidades campesinas, pueblos andinos, etc) basta con que cumplan los criterios objetivos y subjetivos establecidos a nivel internacional para que se pueda exigir el respeto de sus derechos como pueblos indígenas o tribales.

26 Cfr. IDL. Manual de Herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los Pueblos Indígenas. Lima 2011. Pp. 23 24

27Institutodel Bien Común, 2014, La seguridad territorial en el Limbo, El estado de las comunidades indígenas en el Perú. Anexo 1, Tabla 1 Cifras sobre ComunidadesIndígenas Originarias en el Perú.

28 Contando con 6013 comunidades campesinas Originarias Costa, Sierra ; 2400 comunidades campesinas Ribereña Amazonia ; y 2006 ComunidadesNativas.

29 Esta cifra no incluye a las Comunidades de Ronderos en Amazonas, Piura, San Martín y Cajamarca para las cuales ya están reconocidos algunos derechos como comunidades campesinas.

30 Naciones Unidas, 2009, Informe Alternativo 2009 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en el Perú.

ELDERECHOALAPROPIEDAD Y SUS DIFERENTES

VERTIENTES

2.1 EL CONTENIDO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD.

El artículo 2.16 de la Constitución Peruana reconoce que:

“Toda persona tiene Derecho (…) a la propiedad y a la herencia”

Dimensionar el contenido constitucionalmente protegido de un derecho implica no solo comprender su alcance, sino también sus límites. De esta forma el operador jurídico ante determinada situación podrá identificar si sus pretensiones pueden ser enmarcadas dentro del ámbito constitucionalmente protegido por los derechos fundamentales. El desarrollo de las normas constitucionales derivadas de las disposiciones en nuestra Constitución, tiene como mecanismo de desarrollo la interpretación constitucional. Esta herramienta del operador jurídico facilitará el desarrollo de las posiciones iusfundamentales que terminarán por definir lo que puede entender por protegido cuando se hace referencia a un derecho fundamental.

Cabe mencionar que el ámbito protegido por un derecho fundamental no tendrá un carácter pétreo, sino que deberá ser desarrollado de forma progresiva por quienes se encuentre facultados para ejercer la función judicial ante las distintas circunstancias que puedan ir presentándose. Es por ello que, desde su concepción estrictamentepatrimonial, lapropiedad fue adaptándosealasperspectivasmodernas queleadjudicaronunrolsocial, ecológico y como se verá más adelante, colectivo. En ese sentido, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado lo siguiente respecto de la evolución del contenido del derecho de propiedad:

[E]l concepto de propiedad no ha sido una idea estática e inamovible. En un comienzo en el derecho romano fue concebido bajo una estructura sagrada, absoluta e inviolable […].

[S]in embargo, esa noción clásica de la propiedad, que se inscribe en una concepción individualista, progresivamente fue cediendo a las exigencias de justicia social y de desarrollo económico sostenible, que le imprimieron una importante variación en su concepción, pues pasó de ser considerada como un derecho absoluto para convertirse en un derecho relativo, susceptible de limitación o restricción, en aras de hacer efectivos los intereses públicos o sociales que priman en la sociedad[d]31

Resulta menester destacar que su reconocimiento no se limita al texto constitucional, sino que podemos identificarlo en instrumentos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 21 se relaciona con el derecho a la propiedad privada. La necesidad de referirnos a un instrumento internacional se debe a la ardua labor de la Corte IDH en el desarrollo de su jurisprudencia, la cual ha tenido un alto impacto en el reconocimiento de posiciones jurídicas relacionadas al derecho a la propiedad. Es así que aparece el concepto de propiedad colectiva o comunal a raíz de su función contencioso en la resolución de controversias relacionadas a las comunidades indígenas.

El Tribunal Constitucional peruano no ha sido ajeno a este mismo fenómeno. De conformidad con el supremo intérprete de la Constitución, la concepción tradicional iusprivatista de lo que debe entenderse por propiedad, esto es, el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, usar y disponer un bien, difiere de su concepción en el plano constitucional. Es así que siguiendo la línea del caso “Campbell vs Holt32” el operador constitucional entiende que:

[P]ara el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económic[a].33

No obstante, así definida la propiedad parece otorgar un poder absoluto, cuestión que no puede ser aceptada en el marco de un Estado Social y Democrático de derecho como el nuestro. En este contexto, la Constitución ha establecido en su artículo 70 la garantía de la “inviolabilidad” como una garantía fundamental del derecho de propiedad, la cual debe interpretarse como prohibición de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionadosatributos clásicos del derecho depropiedad. Líneas seguidas laConstitución peruana refiere que dentro de los límites que encuentra el ejercicio de la propiedad, estos guardan relación de forma extrínseca con el bien común y el interés general. Lo antes mencionado ha sido señalado por el Tribunal Constitucional Peruano:

[…] las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en el interés general para el logro del bien comú[n].34

2.2.

LA FUNCIÓN SOCIAL DEL DERECHO A LA PROPIEDAD.

Cuando el texto constitucional hace mención a que la propiedad debe ejercerse en el marco de ciertos límites, lo hace dimensionando la función social de la propiedad, reconociéndole no solo un carácter privado, sino también una función pública. Es así queel Tribunal constitucional respecto a la función socialde lapropiedadha referido que:

32 Caso de la Corte Suprema de Los Estados Unidos de Norte America

33 Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. Nº 0008 2003 AI/TC. Párrafo 26.

34 Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N° 00011 2010 PI/TC. Párrafo 06.

[E]sta función social explica la doble dimensión del derecho de propiedad y determina que, además del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legítimas que de ella se deriven, pueda exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nació[n]35

Consecuentemente, el contenido del derecho de propiedad no puede observarse restrictivamente desde la perspectiva del interés de los particulares, sino que deberá considerarsetomando en consideración el interés general dela población y el bien común. Así, la propiedad no sólo tiene carácter de derecho, sino también de deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues sólo deesa manera estará garantizado el bien común.

Debe advertirse que dicha función social se encuentra relacionada a los bienes de servicio público, más no así a los bienes de índole estrictamente privada, en cuyo caso los titulares deberán abstenerse de todo ejercicio contra la comunidad.

Esta posición descrita por el órgano jurisdiccional nacional, encuentra su símil con la jurisprudencia desarrollada por la Corte IDH, señalando en primer lugar que el derecho a la propiedad abarca, el uso y goce de los bienes, definidos como cosas materiales apropiables, así como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona. Dicho concepto comprende tanto muebles, inmuebles, objetos corporales o incorporales o cualquier otro derecho susceptible de valoración.36

Es necesario señalar que el reconocer una función social a la propiedad, como una garantía institucional, no implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho frente a terceros intervinientes.

2.3.

LA FUNCIÓN ECOLÓGICA DEL DERECHO A LA PROPIEDAD.

Así como existe una función social del derecho a la propiedad, la Corte Constitucional de Colombia ha aportado un concepto de particular importancia para la problemática actual, esto es el concepto depropiedadecológica, el cual hasido desarrollado como un elemento necesario para el desarrollo sostenible. Consecuentemente su protección genera tres dimensiones para la Corte Colombiana:

[a]) la protección al medio ambiente es un principio que irradia todo el orden jurídico pues es obligación del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación; b) aparece como el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por diversas vías judiciales y; c), de esta función social se derivan un conjunto de obligaciones impuestas a las autoridades y a los particulare[s].

37

Es así que la propiedad ecológica aparece para enfrentar el uso indiscriminado de los bienes y derechos particulares en favor de la preservación del medio ambiente sano.

35 Sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N° 0048 2004 PI/TC. Párrafo. 78.

36 Cfr. Caso IvcherBronstein, supra nota 188, párr. 122, y Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 55.

37 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T 760 del 25 de 2007

Este concepto impone obligaciones no solo a los titulares de propiedad individual, sino también de los titulares del mismo derecho en su vertiente colectiva.

2.4.

RESTRICCIONES AL EJERCICIO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD.

Se reconocen supuestos en los que la propiedad puede ser restringida, como ocurre en el caso de la generalidad de los supuestos de limitación de los derechos, en primer lugar, se requiere que la restricción, como aspecto formal, se encuentre contenido en una ley. Del mismo modo, se exige que la limitación se efectúe en beneficio del interés social, restricción que eventualmente tendrá como consecuencia el pago de una justa indemnización. De esta forma la Corte IDH hace mención a la posibilidad de restricción de este derecho:

[E]l derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas proporcionales que garanticen los derechos individuales. La función social de la propiedad es un elemento fundamental para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de garantizar otros derechos fundamentales devitalrelevanciaparaunasociedadespecífica,puede limitarorestringirelderecho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los principios generales del derecho internaciona[l]38

La garantía y respeto de la propiedad resulta de estricta importancia, en un continente en el que predominan las inequidades sociales, es así que este derecho se convierte en un elemento que permite a los ciudadanos el desenvolvimiento de su economía, por lo que la exclusión o privación arbitraría condiciona las condiciones de existencia y el pleno goce de sus derechos.

Al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no puede ser considerada como un derecho absoluto y su ejercicio deberá ser armonizado con: a) El derecho de propiedad individual con el ejercicio mismo por parte de los demás individuos; b) El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales c) El ejercicio del derecho de propiedad con el bien común y el interés general.39

Por último, es necesario mencionar que las posiciones antes señaladas, función social y función ecológica; derivadas del derecho a la propiedad no representan un numerus clausus, sino todo lo contrario, dependerá del órgano interpretativo el desarrollo progresivo de sus vertientes.

38 Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C Nº 179. Resaltado nuestro. 39Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional 0008 2003 AI. 26. A)

Puede observarse entonces que tanto la función social, como la ecológica de la propiedad imponen deberes a los estados y sus particulares, en virtud del interés social (función social) y de la preservación del medio ambiente y los recursos naturales(función ecológica). Asimismo, hay que tener en cuenta que el derecho a la propiedadno es un derecho absoluto y por lo tanto habrá situaciones en las cuales será posible la expropiación en busca del interés general.

2.5

RECONOCIMIENTO DEL DERECHO A LA PROPIEDAD EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y SU ESPECIAL VINCULACIÓN CON

EL TERRITORIO

Elenfoqueclásico delconceptodepropiedad comotítuloindividualsehavistoextendido, adquiriendo nuevas aceptaciones. En efecto, el reconocimiento de la propiedad colectiva para las comunidades indígenas y tribales como forma de propiedades seguramente su mejor y más visible prueba. Esta evolución del concepto de propiedad como propiedad colectiva se debe a la comprensión y al reconocimiento de lavisión de la tierra y del territorio en la cosmovisión indígena.

2.5.1 TERRITORIO DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas establece los derechos sobre tierra y territorios:

Artículo 26

1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.

2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.

3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate.

El territorio forma parte de la identidad de la comunidad, esto se debe a la memoria de los antepasados que vivieron en ella, la organización socio política, el espacio de toma de decisión, las tradiciones culturales y el poder de decisión que se ejerce sobre los recursos naturales y la vida misma de comunidad, dado que el territorio es la fuente de su mundo espiritual, el cual les sirve a los pueblos como elemento vital40. Es decir, el uso de la tierra es por esencia colectivo, y tiene por finalidad permitir la subsistencia de la comunidad en el tiempo asi como las tradiciones y costumbres:

40Cfr. Huertas, B. 2002. Los pueblos indígenas en aislamiento. Su lucha por la subrevivencia y la livertad. Lima: IWGIA.Citado en Informe Igualdad con Dignidad, Hacianuevas formas de actuación con la niñez indígena en América Latina, UNICEF, Oficinaregional para América Latina y el Caribe. Ciudad de Panamá, Republica de Panamá, 2004.

[L]a particularidad de la visión de los pueblos indígenas se manifiesta en las formas de relacionarse. Primero, entre los seres humanos, de manera comunitaria. Segundo, con la tierra, como nuestra madre, porque nos da la vida y no es sólo una mercancía. Tercero, con la naturaleza; pues somos partes integrales de ella y no sus dueños.

La madre tierra es para nosotros, no solamente fuente de riqueza económica que nos da el maíz, que es nuestra vida, sino proporciona tantas cosas que ambicionan los privilegiados de hoy. La tierra es raíz y fuente de nuestra cultura. Ella contiene nuestra memoria, ella acoge a nuestros antepasados y requiere por lo tanto también que nosotros la honremos y le devolvamos con ternura y respeto los bienes que nos brinda. Hay que cuidar y guardar la madre tierra para que nuestros hijos y nuestros nietos sigan percibiendo sus beneficio[s]41

Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en materia de territorio y su estrecho vínculo con las tierras y los recursos naturales en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos (en adelante, “SIDH”) se apoyan principalmente en elartículo N° 23 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el artículo N° 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante“CADH”).42 Sin embargo, a pesar de no existir en sí artículos dedicados específicamente a los derechos de los pueblos indígenas o tribales, la Corte IDH así como la CIDH han interpretado las dos disposiciones de tal forma que protegen los derechos de las comunidades indígenas y tribales sobre sus territorios.

Dada la importancia que tiene el territorio para la economía, la cultura, las actividades de sustento y el bienestar de los pueblos indígenas, la pérdida de tierras ancestrales tienen impacto negativo directo sobre su supervivencia, por ello, el concepto de tierra utilizado porel Convenio N°169 OITdebeentenderse como latotalidad del territorio queemplean, es decir los bosques, los ríos, las montañas y mares costeros tanto como lasuperficie y el subsuelo.43 El artículo 25 de la Declaración de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas reafirma el acercamiento del Convenio N° 169 de la OIT a los conceptos de tierra y de territorio, cuando estipula que los pueblos indígenas tienen derechos.

En ese sentido, el Convenio N° 169 de la OIT establece una serie de prioridades para proteger a los derechos de los pueblos indígenas en cuanto a sus tierras y territorios, principalmente en sus artículos 14, 17, 18 y 19, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 14:

41 Discurso de aceptación del Premio Nobel de la Paz, Rigoberta Menchú Tum, el 10 de diciembre de 1992. "RigobertaMenchú Tum Nobel Lecture in Spanish". Nobelprize.org. Nobel Media AB 2014.Web. 1 Apr 2015. <http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/peace/laureates/1992/tum lecture sp.html>

42Corte IDH. Informe de seguimiento Acceso a la Justicia e Inclusiónsocial : El caminohacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser/L/V/II.135, Doc 40, 7 de agosto de 2009, párr. 156 ; Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C NO. 79, párr. 148. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 137. Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párrs. 118, 121.

43Organización Internacional del Trabajo, Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica, Una Guía sobre el Convenio Núm. 169 de la OIT, pág. 92. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (Pro 169). Departamento de NormasInternacionalesdelTrabajo, 2009.

1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.

Artículo 17:

1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados, establecidas por dichos pueblos.

3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.

Artículo 18:

La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales infracciones.

Artículo 19:

Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de: (a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normalo para hacer frente a su posible crecimiento numérico.

De lo antes señalado podemos determinar que el Convenio N° 169 de la OIT reconoce el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente han ocupado los pueblos indígenas, esto debido a que son las tierras que sus antepasados ya utilizaron y que quieren transmitir a las generaciones futuras. Asimismo, establece obligaciones para los Estados respecto del establecimiento de mecanismos que permitan la reivindicación de estas tierras, asi como el respecto de las costumbres en la trasmisiónde las mismas.

Cabe destacar, que el reconocimiento y establecimiento de los derechos de los pueblos sobre sus tierras se basa en la ocupación y en el uso tradicional, y no en el reconocimiento o registro legal y eventual del Estado dado que la ocupación tradicionalconfiere derecho a la tierra en virtud del Convenio, independientemente de que tal derecho hubiera sido reconocido o no por el Estado44

Asimismo, podemos señalar que el artículo 14 inciso 1 del Convenio N° 169 de la OIT reconoce también el derecho a las tierras que un pueblo indígena no ocupa exclusivamente, y que pueden emplear pastores nómadas, cazadores o agricultores itinerantes, en casos de tierras de pastoreo, de áreas de caza, pesca, recolección, así como bosques.

El artículo 14 inciso 2 del mismo Convenio establece la identificación y la protección de las áreas pertenecientes a los pueblos indígenas. De esta forma, se exige a los gobiernos a que deben establecer procedimientos con el fin de identificar y proteger las tierras de los pueblos indígenas y sus derechos. Los mencionados procedimientos pueden darse de diferentes formas e incluir medidas entre las cuales tenemos la demarcación y el otorgamiento de títulos.

El Convenio N° 169 de la OIT reconoce los procedimientos tradicionales para la transmisión de las tierras dentro de las comunidades. Así, los pueblos tienen derecho a transmitir y preservar sus tierras de generación en generación, conforme con sus propias costumbres.

Sin embargo, no debe entenderse como intangible el territorio indígena, puesto que la Corte IDH ha establecido que hay supuestos en los cuales el Estado puede poner restricciones al uso y al goce de los territorios y de sus recursos naturales a los pueblos indígenas, esto solo será factible si ha sido previsto por la ley. En ese sentido, el Estado tendrá que cumplir con tres requisitos:

[P]rimero, el Estado debe asegurar la participación efectiva de los miembros del pueblo indígena de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relación con todo plan de desarrollo, inversión, exploración o extracción (...) que se lleve a cabo dentro del territorio indígena. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo indígena se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio. Tercero, el Estado debe garantizar que no se emitirá ninguna concesión dentrodel territorio indígena a menos y hasta que entidades independientes y técnicamente capaces, bajo la supervisión del Estado, realicen un estudio previo de impacto social y ambiental. Medianteestassalvaguardasseintentapreservar,protegerygarantizarla relaciónespecial que los miembros del pueblo tienen con su territorio, la cual, a su vez, garantiza su subsistencia como puebl[o]45

De lo antes señalado podemos concluir que el territorio indígena no es intangible, sino que existen situaciones de interés superior que pueden generar que el Estado desee intervenir o utilizar el territorio de estas comunidades, lo cual será factible siempre que el Estado informe, garantice y genere un beneficio a la comunidad que será afectada.

2.5.2 LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y SU ESTRECHA VINCULACIÓN CON SU TERRITORIO

Los pueblos indígenas a diferencia del resto de la población, tienen una especial vinculación con su territorio, lo que exige una especial protección por parte del Estado quepermitagarantizar alospueblos indígenas el goceefectivo del derecho alapropiedad, lo cual en su caso en particular va a derivar en el disfrute de muchos otros derechos.

Sentencia del Caso del Pueblo

Surinam párr.

La OIT en el Convenio N° 169 establece, en su artículo 13, este vínculo entre las comunidades y territorio:

1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberánrespetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de lospueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.

Como podemos analizar el vínculo existente entre las comunidades indígenas y sus territorios va más allá de un tema de posesión, ya que su territorio es la fuente que los provee de los recursos necesarios para subsistir, aparte de ser un elemento espiritual que les permite continuar su legado cultural debido a que a través de ella se realizan sus prácticas ancestrales que les permiten transmitir de generación en generación sus creencias y costumbres. Martínez Cobo, como Relator Especial de las Naciones Unidas, afirmó :

[E]s esencial que se conozca y comprenda la relación especial profundamente espiritual de los pueblos indígenas con sus tierras, como algo básico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres, tradiciones y cultura. Para los indígenas, la tierra no esmeramenteunobjetodeposesiónyproducción[...]latierranoesmercaderíaque pueda apropiarse sino un elemento materia del que debe gozarse librement[e].46

De esta forma, las comunidades indígenas y tribales no ven la tierra como una fuente para generar riqueza tanto de manera directa como indirecta mediante la explotación masiva de recursos naturales o minerales, debido a que esta visión occidental es más bien materialista e utilitarista. Sin embargo, la “tierra” y el “territorio” bajo la cosmovisión indígena están relacionadas con su espiritualidad y visión sagrada de la naturaleza. Las comunidades indígenas y tribales tienen una relación mística y sagrada con la “Madre Tierra” o la “Pachamama”, quien es su fuente de vida, es por ello que es necesario entender su cosmovisión para poder comprender el rol fundamental que juega el territorio en el desarrollo de los pueblos indígenas.

La visión occidental suele considerar que la agricultura es el uso más común de la tierra; sin embargo, para las comunidades el uso de la tierra no solo se limita a la cosecha de la misma, sino que es un medio a través del cual se transmite el legado cultural, sus artes, rituales sus conocimiento y usos relacionados con la naturaleza47, es, en buena cuenta, una condición de seguridad y enlace con el grupo48

Es por ello que la visión indígena es fundamental para poder entender al territorio como propiedad colectiva, así lo han desarrollado los autores Chirif, García y Smith al establecer lo que incluye la definición de territorio para los pueblos indígenas:

46Jose R. Martinez Cobo, Relator especial de la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas (Documento de la ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.1, párrafos 196 y 197)

47 Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C N° 125, párr.. 154

48 Cfr. CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 16

[L]os montes, valles, ríos y lagunas que se identifican con la existencia de un pueblo indígena y que la han provisto de sus medios de vida ; la riqueza heredada de sus antepasados y entregar a sus descendientes; un espacioen el que cada pequeña parte, cada manifestación de la vida, cada expresión de la naturaleza es sagrada en la memoria y en la experiencia colectiva de ese pueblo y que se comparte en la íntima interrelación con el resto de seres vivos respetando su natural evolución como única garantía del mutuo desenvolvimiento; [así como] el ámbito de libertad sobre el que dicho pueblo ejerce su dominio permitiéndole desarrollar sus elementos nacionales esenciale[s].49

Los miembros de una comunidad tienen derecho a trabajar la tierra y cosecharla. De esta forma, el suelo se presenta como un elemento cultural mediante el cual las comunidades pueden desarrollar sus actividades tradicionales.

La Corte IDH se ha pronunciado en reiteradas oportunidades respecto de la especial relevancia que tiene el territorio para las comunidades indígenas y su estrecha vinculación:

[L]os indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión deposesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras50

[L]a cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

[L]o anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relació[n]51

Asimismo, la CIDH ha manifestado en diferentes documentos que la relación existente entre los pueblos indígenas y sus territorios son imprescindibles tanto para la subsistencia material como cultural de estas comunidades, es decir, los pueblos

49

A, Chirif ; P, García y R, Smith. El indígena y su territorio son uno solo. Estrategías para la defensa de los pueblos y territorios indígenas de la cuenca amazónica. Lima : OXFAM América / COICA, 1991. Citado en Informe Igualdad con Dignidad, Hacianuevas formas de actuación con la niñez indígena en América Latina, UNICEF, Oficinaregional para América Latina y el Caribe. Ciudad de Panamá, República de Panamá, 2004.

50 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.Serie C No. 79, parrf. 149. Resaltado nuestro

51 Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C. N° 125, parrfs. 135 y 136. Resaltado nuestro

indígenas estructuran su sociedad basándose en su estrecha vinculación con la tierra, y estos territorios constituyen para ellos el enlace entre todos los miembros de la comunidad. Por otro lado, este vínculo les permite mantener su legado cultural y transmitirlo a generaciones futuras52. Es por ello, que es muy importante el respeto a sus territorios, no solo por parte de otras personas, sino en especial por parte del estado, quien en la mayoría de casos es quien vulnera su derecho a la propiedad brindado concesiones sin tener en cuenta la opinión de las comunidades, quienes a futuro son las afectadas y quienes asumen de manera directa los pasivos de dichas decisiones.

LaCorteIDHhaestablecidoenreiteradajurisprudenciaque,paradeterminarlaexistencia de la relación de los pueblos y comunidades indígenas con sus tierras tradicionales, debe analizarse

“[…]i) que ella puede expresarse de distintas maneras según el pueblo indígena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre, y ii) que la relación con las tierras debe ser posible. Algunas formas de expresión de esta relación podrían incluir el uso o presencia tradicional, a través de lazos espirituales o ceremoniales; asentamientos o cultivos esporádicos; formas tradicionales de subsistencia, como caza, pesca o recolección estacional o nómada; uso de recursos naturales ligados a sus costumbres u otros elementos característicos de su cultura53. El segundo elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos, por causas ajenas a su voluntad, de realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relación con sus tierras tradicionales”54 .

A una conclusión similar arribó el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial al subrayar que los derechos territoriales de los pueblos indígenas eran únicos, abarcando una tradición y una identificación cultural entre los pueblos indígenas y sus tierras que ha sido en mayoría reconocida.55

Por último, es necesario reiterar que el uso de la tierras para las comunidades indígenas es fundamental para su subsistencia y continuidad, lo que se ha manifestado en el informe emitido en el año 2009 por el Foro Permanente para las Cuestiones indígenasde las Naciones Unidas, medianteel cual seseñalaque las culturas indígenas están bajoamenaza dedesaparecer, lo cual se debe a que la gran mayoríade pueblos estánsufriendo la pérdida de sus tierras, territorios y recursos naturales.56 Asimismo se hace hincapié que la gran mayoría de pueblos no forma parte de los procesos de toma de decisiones relacionadas con sus territorios y esto genera grandes afectaciones en su desarrollo y forma de vida.

52

Cfr. CIDH. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales”. Año 2009. Parrf. 56.

53

Cfr. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 154, y Caso XkamokKasek Vs. Paraguay, párr. 113.

54

Cfr. Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 132, y Caso XákmokKásek Vs. Paraguay, párr. 113.

55Cfr. Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, decisión 2(54) sobre Australia, párr. 4 ; citado en la Corte IDH, Informe No. 75/02, Caso 11.140, Mary y Carrie Dann Vs. EstadosUnidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 130, nota al pie No. 97.

56Informe la situación de los pueblos indígenas del mundo. Año 2009. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/SOWIP/en/SOWIP_web.pdf

DERECHO A LA PROPIEDAD COMUNAL Y SU PROTECCIÓN A NIVEL

INTERNACIONAL.TITULACIÓN Y REIVINDICACIÓN DE TERRITORIOS.

Como se puede desprender de lo que se ha venido desarrollando, las comunidades indígenas, a diferencia de la sociedad occidental, manejan un concepto completamente distinto del derecho de propiedad. Según la Corte IDH, entre los pueblos indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad de la tierra,es decir, para ellos la pertenencia o titularidad de la tierra no corresponde a un solo individuo, sino que se centra en el grupo y su comunidad.57

Estas nociones del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección por el artículo 21de laCADH.Desconocerlasversiones específicas del derechoal uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección de tal disposición para millones de personas58 .

LaCorteIDHdeterminóquelosderechosylaslibertadesindígenassecumplenysegozan de forma colectiva, en el sentido de que sólo pueden ser asegurados de manera óptima bajo su garantía a una comunidad indígena entendida como un todo.59

Asimismo, ha sostenido que el respeto de los derechos colectivos a la propiedad y la posesión sobre las tierras y territorios ancestrales de las comunidades es una obligación de los Estados Miembros de la OEA; por eso, el incumplimiento de esta obligación tiene repercusión y compromete la responsabilidad internacional de los Estados.60

Teniendo en cuenta la visión de propiedad que manejan las comunidades indígenas y esta estrecha relación que guardan con la tierra, es necesario señalar que para ellos no es necesario un título de propiedad para poder ejercer su derecho como propietarios de esas tierras. Sin embargo, en la actualidad muchas comunidades indígenas se han visto en la necesidad de buscar la titulación de sus tierras, porque ven en este mecanismo el único medio para que el Estado respete sus territorios y los tomen en consideración cuando afecten sus tierras, lo cual, como consecuencia directa, les va a poder permitir exigir una consulta previa al Estado.

Asimismo, a los procesos de titulación de tierras se han visto aunados los procesos de reivindicación de territorios a las comunidades indígenas, las cuales en muchas oportunidades han perdido la posesión total o parcial de sus territorios.

La Corte IDH, ha desarrollado en su basta jurisprudencia la importancia de ambos procesos, los de reivindicación de territorios, así como los de titulación.

57 Cfr. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni, Vs. Nicaragua, párr. 149 y Caso Comunidad Indígena XákmokKásek Vs. Paraguay, párrs. 85 a 87

58Cfr. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr. 120 y Caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek Vs. Paraguay, párr. 87.

59Corte IDH, Caso 12.053, ComunidadesIndígenas Mayas del Distrito de ToledoVs. Belice, Informe No. 40/04, 12 de octubre de 2004, párr. 113 ; Corte IDH. Caso 11.140, Mary y Carrie Dann Vs. EstadosUnidos, Informe No. 75/02, 27 de diciembre de 2002, párr. 128. Corte IDH. Caso 7615, Pueblo Yanomami Vs. Brasil, Resolución No. 12/85, 5 de marzo de 1985.

60Cfr. Corte IDH. Caso 12.053, ComunidadesIndígenas Mayas del Distrito de Toledo Vs. Belice, Informe 40/04, 12 de octubre de 2004, párr. 115.

2.5.3.1

TITULACIÓN DE TERRITORIO INDÍGENA.

Respecto de la titulación de territorio, la Corte IDH ha señalado que las comunidades tienen el derecho de ser reconocidos formalmente como los propietarios de los territorios, y que ello debe generar la obtención de un título de propiedad, el cual debe ser registrado. En estos casos nos estamos refiriendo a la titulación colectiva, la misma que reflejara la propiedad comunitaria de la tierra, esto sin que se afecte las formas internas de organización de la comunidad respecto de la tenencia de la tierra61 .

Loquesebusca através deesteotorgamiento detítulos de propiedades seguridad jurídica para las comunidades frente a terceros o al mismo Estado. Asimismo, la Corte IDH ha establecido que estos procedimientos deben ser efectivos y que en ellos deben considerarse las particularidades de las comunidades.

Por otro lado, la Corte IDH ha sido enfática al señalar que lo que se exige a los Estados es contar con procesos internos establecidos en su legislación que permitan la titulación de los territorios a las comunidades, y que este recurso no puede ser reemplazado con la posibilidad de un reconocimiento a nivel judicial, puesto que se tratarían de obligaciones distintas;mientraslaexistenciadelegislacióninternaqueregulelosprocesosdetitulación está relacionada con el cumplimento del artículo 2 de la Convención Americana, el reconocimiento a nivel judicial está vinculado al cumplimiento del artículo 25 del mencionado documento.

Lo señalado en el párrafo anterior podría sonar un poco contradictorio, pero esnecesario enfatizar que la existencia de un procedimiento a nivel judicial, pese a ser un medio para el reconocimiento de los derechos, no cumple, en si mismo, con lasobligaciones del Estado de hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención Americana,62y es que los Estados se encuentran en la obligación de generar los mecanismos para el cumplimento y respeto de los derechos consagrados en la Convención Americana, y esto se da en la mayoría de casos a través de la adaptación de la legislación interna.

Esta obligación de los Estados, exige que el titulo brindado les garantice un goce y uso permanente de los territorios, y no un simple privilegio para usar la tierra. A lo antes señalado se aúna que el Estado está en la obligación, bajo el artículo 21 de la CADH, de delimitar y demarcar el territorio indígena. Estos procesos son vistos como la principal garantía del derecho al territorio indígena. La delimitación y demarcación suelen darse dentro de la titulación de los territorios, ello debido a que carecería de sentido el reconocimiento abstracto o jurídico de un territorio si no existe una delimitación física del mismo.63 La Corte IDH, ha dicho que los procesos antes mencionados deben ajustarse a las características de los pueblos, debido a que no se puede usar el mismo sistema utilizado para titular el territorio de manera general, puesto que la naturaleza de esos territorios y las costumbres de la gente que lo habitan exigen un proceso distinto.

Por último, respecto de la titulación es menester señalar que en estos procesos debe haber una participación activa por parte de la comunidad y que tanto la CIDH como la

61 Cfr. CIDH. Derechos de los Pueblos Indigenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc56/09. Washington. 2010. Párr.62

62 Cfr. Op. Cit. Párr. 85.

63 Cfr. Op. Cit. p´rr. 95.

Corte IDH han señalado que los Estados deben abstenerse de llevar a cabo proyectosde desarrollo o inversión ni otorgar concesiones que puedan afectar a las comunidades hasta que sus derechos de propiedad se ven plenamente garantizados tanto con ladelimitación y demarcación de su territorio así como la titulación del mismo.64

2.5.3.2

REIVINDICACIÓN DE TERRITORIOS INDÍGENAS.

Respecto de la reivindicación de territorios, esta se da cuando una comunidad ha sido privada del uso y goce de su territorio. Existen muchos casos en que comunidades han sido desplazadas de sus territorios, tanto por terceros o el Estado que no ha respetado su titularidad.

Para estos casos la Corte IDH ha señalado, que pese a que a veces las comunidades pierden la posesión de sus territorios por causas ajenas a su voluntad, en estos casos estas siguen manteniendo el derecho sobre los mismo salvo en las circunstancias en las cuales estas tierras hayan sido legítimamente trasladas a terceros de buena fe, en este último caso el Estado está en obligación de brindar tierras alternativas a las comunidades que tengan las mismas características, calidad y extensión, las cuales deben ser elegidas por los miembros de la comunidad.

En esa misma línea tenemos que el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial ha establecido lo siguiente:

[E]l Comité exhorta especialmente a los Estados Partes a que reconozcan y protejan los derechos de los pueblos indígenas a poseer, explotar, controlar y utilizar sus tierras, territorios y recursos comunales, y en los casos en que se les ha privado de sus tierras y territorios, de los que tradicionalmente eran dueños, o se han ocupado o utilizado esas tierras y territorios sin el consentimiento libre e informado de esos pueblos, que adopten medidas para que les sean devueltos. Únicamente cuando, por razones concretas, ello no sea posible, se sustituirá el derecho a la restitución por el derecho a una justa y pronta indemnización, la cual, en la medida de lo posible, deberá ser en forma de tierras y territorio[s]. 65

A diferencia de lo establecido por la Corte IDH, el Comité no señala de manera excepcional la búsqueda de tierras alternativas sino el pago de una indemnización en el caso de no poder devolver las tierras.

Ahora bien, es menester señalar que las comunidades podrán exigir la restitución de sus tierras mientras subsista la relación con su territorio, es decir, la estrecha vinculación con su territorio es lo que va a hacer exigible la devolución de sus tierras; caso contrario, de ya no existir ese vínculo el derecho a exigir la reivindicación territorial habrá desaparecido.

En consecuencia, y debido a que se ha advertido la especial incidencia del territorio en la vida de las comunidades, es que resulta indispensable la existencia de mecanismos que permitan resguardarlo frente a eventuales injerencia de terceros.

64 Cfr. Corte IDH Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C NO. 79, párr. 153 , 164, 174.

65 Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial. Observación general N° XXIII relativa a los derechos de los Pueblos indígenas. A/52/18. párr. 5

CAPÍTULO III

LA CONSULTA PREVIA

Uno de los principales puntos que se trata en el Convenio 169 de la OIT es el relacionado con la necesidad de llevar a cabo una consulta previa a las comunidades indígenas cuando se fueran a tomar medidas que vayan a afectar de manera directa a ellas y sus territorios, ello con la finalidad de buscar una concertación que permita el desarrollo de las medidas que desean ser implementadas, pero sin que ello suponga el menoscabo de la integridad étnica o cultural de las comunidades.66 Este derecho también es reconocido en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

El derecho a la consulta previa debe ser entendido como aquella potestad con la que cuentan los pueblos indígenas para que, en un proceso de diálogo, puedan escuchar a los gobiernos respecto de los proyectos tanto de naturaleza administrativa como legislativa.67 En efecto, la Consulta implica por parte de las comunidades una potestad para que las comunidades puedan proponer a los Estados, cuáles son sus prioridades y como consecuencia ejercer su propio desarrollo económico, social y cultural.68

La obligación de consultar a las Comunidades Indígenas y Tribales sobre toda medida administrativa o legislativa que afecte sus derechos, así como la obligación de asegurar los derechos de los pueblos indígenas a la participación en las decisiones de los asuntos que conciernan a sus intereses, está en relación directa con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.69 De este modo, podemos afirmar que la consulta previa puede ser entendida como una forma de proteger el derecho de participación de las comunidades indígenas en las decisiones que afecten su territorio.

La OIT ha señalado de manera clara que la Consulta tiene como objetivo principal garantizar que los pueblos indígenas puedan gozar de una participación efectiva en todos los niveles de toma de decisiones en los órganos políticos, legislativos y administrativos, así como en los procesos que puedan afectarlos directamente. Lo que sebusca a través de la consulta es armonizar intereses y evitar conflictos.70

66

Cfr. Salinas Alvarado, C ( 2011). “La Consulta previa como requisito obligatorio dentro de trámites administrativos cuyo contenido pueda afectar en forma directa a comunidades indígenas y tribales en Colombia”. Revista Derechos del Estado N° 27. 2011. Pag. 237.

67 Cfr. Congreso de la República del Perú Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y afroperuanos, Ambiente y Ecología. (2012). Informe sobre la implementación del Derecho a la Consulta Previa, Libre, informada y de buena Fe de los Pueblos indígenas u Originarios en el Congreso de la República. Lima, pag. 16.

68Op. Cit. pag. 60.

69 Cfr. Caso Pueblo Indígena Kichwa De Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia De 27 De Junio De 2012. Parrf. 166

70 Cfr. OIT. Los Derechos de los Pueblos Indigenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio Número 169 de la OIT. 2009. Pag. 60.

Según el Rodríguez Rescia71, el derecho a la consulta previa puede ser concebido desde dos aspectos: en primer lugar, como un derecho de carácter sustantivo mediante el cual las comunidades indígenas pueden tener acceso a la participación informada de su desarrollo y las interferencias que podrían afectarlos positiva o negativamente, y, por otro lado, como un derecho de carácter procesal que presupone un requisito de procedibilidad previo a la realización de cualquier tipo de acto que pueda incidir en el territorio de las comunidades o que los pueda afectar en su identidad.

En relación con la idea de que la consulta previa supone una potestad en manos de las comunidades, la Corte IDH ha sostenido que la naturaleza de la consulta previa tiene su sustento en el respeto a los derechos de las comunidades. Así, ha indicado que

[…]el reconocimientodel derecho a la consulta de las comunidades y pueblos indígenas y tribales está cimentado, entre otros, en el respeto a sus derechos a la cultura propia o identidadcultural[…]loscualesdebensergarantizados,particularmente,enunasociedad pluralista, multicultural y democrática.

[…] una de las garantías fundamentales para garantizar la participación de los pueblos y comunidades indígenas en las decisiones relativas a medidas que afecten sus derechos, y en particular su derecho a la propiedad comunal, es justamente el reconocimiento de su derecho alaconsulta,el cual estáreconocidoen el Convenio Nº 169dela OIT, entre otros instrumentos internacionales complementarios.72

En relación con la consulta previa entendida como un procedimiento, el Tribunal Constitucional Peruano ha afirmado que la consulta previa cuenta con las siguientes etapas:

i) El inicio de todo el proceso será la determinación de la medida legislativa o administrativa que puede ser susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena. Esta tarea debe ser realizada por la entidad que está desarrollando tal medida.

ii) En segundo lugar, se deben determinar todos los pueblos indígenas posibles de ser afectados, a fin de notificarles de la medida y de la posible afectación.

iii) Una vez notificados los sujetos que intervendrán, se debe brindar un plazo razonable para que los pueblos indígenas puedan formarse una opinión respecto la medida. Luego tendrá que pasarse a la negociación propiamente dicha.

iv) Si es que el pueblo indígena se encuentra de acuerdo con la medida entonces, concluye la etapa de negociación.

v) De lo contrario, si es que el pueblo indígena rechaza la medida propuesta precluye una primera etapa de negociación. Con ello se pretende hacer visible los puntos sobre los cuales existe disconformidad. Este Colegiado estima pertinente que en este punto de la etapa la medida no podrá ser implementada. Para poder lograr ello, se tendrá que iniciar una segunda etapa de negociación dentro de un plazo razonable. Si es que a pesarde los esfuerzosrealizadosporlaspartes,nosealcanzaconsensoalguno,soloentonces elEstado podrá implementar con la medida, atendiendo en lo posible a las peticiones del pueblo indígena.

71 Cfr. Rodríguez Rescia, ( 2008) La Consulta previa a pueblos indígenas y tribales. Bogotá: Ministerio del interior y de justicia,pag. 21

72 Caso Pueblo Indígena Kichwa De Sarayaku Vs. Ecuador. Sentencia De 27 De Junio De 2012. Parrf. 159

3.1

SUPUESTOS EN LAS CUALES SE DA LA CONSULTA PREVIA

El Convenio N° 169 de la OIT establece cuales son las situaciones en las cuales debe brindarse o realizarse la consulta previa, es así que se reconoce los siguientes supuestos:

• Medidas legislativas y administrativas que afecten pueblos indígenas y tribales.

• Formulación, aplicación y evaluación de planes y programas nacionales y regionales de desarrollo.

• Proyectos de prospección y explotación de recursos naturales que se apliquen en sus tierras.

Asimismo, a nivel internacional existen otros documentos y organismos internacionales que incluyen situaciones no contempladas en el Convenio N° 169 de la OIT, por ejemplo la Declaración de los Pueblos Indígenas establece que se debe realizar una consulta cuando se vayan a realizar actividades militares en los territorios indígenas; también la Corte IDH, ha señalado que cuando haya que reparar a las comunidades por la violación del derechos a la consulta, estas deben ser consultadas respecto de las reparaciones. También se podrán encontrar situaciones más específicas respecto deelaboración de políticas públicas en el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas; y por último podemos señalar que el Foro Permanente de para las Cuestiones Indígenas de las Naciones Unidas fue más progresivo al señalar que no solo se le debe consultar en situaciones que las afecten directamente, sino que también deben incluirse las situaciones en que se afecte a toda la humanidad.73

, la OIT ha señalado que existen situaciones en las cuales toma mayor relevancia la consulta y estas son:

[A]l prever medidas legislativas o administrativas.

Antes de proceder a la prospección o explotación de los recursos del subsuelo.

Al considerar la enajenación de las tierras de los pueblos indígenas o la transmisión de sus derechos sobre estas tierras a personas extrañas a su comunidad.

Con anterioridad a la reubicación de los pueblos indígenas, que solo podrá efectuarse con el consentimiento dado libremente y con pleno conocimiento de causa.

En la organización y funcionamiento de programas especiales de formación profesional.

En las medidas orientadas a enseñar a leer y escribir a los niños en su propio idioma indígen[a]. 74

De lo ante señalado es más que claro que la consulta debe realizar en aquellas situaciones en que se va afectar de manera directa o indirecta a comunidades y que la

73 Cfr. Universidad de los Andes. La Consulta Previa a pueblos indígenas: los estándares del Derecho Internacional. Colombia 2009. Págs. 37 y 38.

74OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio Número 169 de la OIT. 2009. Pag. 61

lista de situaciones establecida en el Convenio N° 169 de la OIT debe ser tomada como una lista con numerus apertus, pues el paso del tiempo ira determinando que existen más situaciones que podrían afectar a comunidades.

3.2 CARACTERÍSTICAS DE LA CONSULTA PREVIA

Se puede señalar que la consulta previa presenta tres características fundamentales, las cuales son que a) debe ser previa, b) de buena fe y c) de conformidad con lastradiciones culturales

Respecto del carácter previo debe ser entendido en el sentido que las consultas deben ser realizadas en las primeras etapas de los planes de desarrollo o inversión y no solo en la etapa de la obtención del consentimiento de la comunidad para la ejecución del proyecto. Asimismo, cuando setratedeprocesos deelaboración deleyes las comunidades deben ser consultadas en todas las etapas del mismo, y no después de la emisión de la norma. De no cumplirse lo anterior carecería de sentido la naturaleza “previa” de la consulta.

Asimismo,podemosobservarquelaComisiónparaExpertosenAplicacióndeConvenios y Recomendaciones (CEARC), establece que respecto de las medidas legislativas y administrativas la consulta debe realizarse de manera previa a la adopción de la medida, en el caso de los proyectos de exploración y explotación estas deben realizarse antes del otorgamiento de las licencias ambientales y permisos. Asimismo, tenemos que el Banco Interamericano de Desarrollo y el Banco Mundial han señalado respecto del carácter previo que deben realizar las consultas a las comunidades durante las etapas de los proyectos es decir hacerlos participes de las etapas de identificación, diseño, análisis, ejecución y evaluación.75

Respecto de la segunda característica, esta debe ser entendida como que la consulta debe desarrollarse en un espacio de respeto mutuo entre las partes, esto implica que el Estado nodebetratardeimponer sus ideas ydecisiones alosmiembros de lacomunidadymenos aún buscar negociar de forma individual a fin de obtener el consentimiento de un grupo, esto sería contrario a la buena fe.

Respecto de la última característica, para que la consulta tenga un desarrollo positivo no solo va a tomarse en cuenta el comportamiento de los agentes del estado, sino que será necesario que la consulta sea adecuada, es decir que el Estado realice las consultas respetando las tradiciones de los pueblos y comunidades, estás variaran dependiendo del pueblo, es por ello que no se pueden hablar de un procedimiento de consulta estándar.

La Corte IDH, se ha pronunciado al respecto señalando que se deben tener en cuenta los métodos tradicionales de los pueblos para la toma de decisiones, es decir los procedimiento deben ser culturalmente apropiados.

Asimismo, el Estado está en la obligación de informar a las comunidades de los riesgos que pueden ambientales, riesgos en temas de salud, etc.

Por otro lado, tenemos que existen requisitos establecidos que deben ser aplicados en el desarrollo de las consultas. Según el artículo 6 Convenio 169 de la OIT, la consulta debe realizarse mediante procedimientos adecuados, se exige el establecimiento demedios a través de los cuales las comunidades o pueblos interesados puedan participar libremente, las consultas deben realizarse de buena fe y de manera acorde a las circunstancias.

Articulo 6

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) Consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

b) Establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan;

c) Establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

Del mismo modo el Relator Especial de Naciones para los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indígenas de las Naciones Unidas, estableció los siguientes principios a tenerse en cuenta en un proceso de consulta:

[E]n relación con el proceso de consulta previa […] 1. Debe realizarse de carácter previo;

2. No agotarse en la mera información; 3.Debe ser de buena fe; 4. Debe ser adecuada y a través de las instituciones representativas indígenas; 5. Debe ser sistemática y transparente y 6. Debe determinar su alcance […]76

En las Directrices del Grupo de las Naciones Unidas para el Desarrollo denominadas “Directrices sobre las cuestiones relativas a Pueblos indígenas”, se establece que son los pueblos indígenas quienes deben señalar quiénes son las instituciones representativas autorizadas para expresar dentro de un proceso de consulta el consentimiento del pueblo.77

76 IDL. Guía de Interpretación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas ( Ley N° 29785). Lima 2011. Pág. 99.

77 Cfr. GNUD. Directrices sobre las cuestiones relativas a los pueblos indígenas. HR/P/PT/16. 2009. Pag. 30

3.3

FINALIDAD DE LA CONSULTA Y SUS EFECTOS

Ahora bien, la finalidad de la consulta es llegar a un acuerdo o lograr un consentimiento acerca de las medidas propuestas. El Tribunal Constitucional Colombiano ha señalado en la sentencia T 219 del año 2011 que la finalidad de la consulta previa es llegar a un acuerdo, asimismo el mismo Tribunal en una sentencia anterior, la SU 039 del año 1997 señaló que lo que se busca en una consulta es que las comunidades tengan una participación activa y efectiva en la toma de decisiones.

Lo ideal dentro de un proceso de consulta es obtener el consentimiento de los pueblos. Dicho consentimiento debe cumplir con las siguientes características:

• [L]ibre implicar que no hay coerción, intimidación ni manipulación.

• Previo debe implicar que se ha tratado de obtener el consentimiento con suficiente antelación a cualquier autorización o comienzo de actividades y que se han respetado las exigencias cronológicas de los procesos de consulta/consenso con los pueblos indígenas.

• Informado debe implicar que se suministre información que abarque (por lo menos) los siguientes aspectos: a. La naturaleza, envergadura, ritmo, reversibilidad y alcance de cualquier proyecto o actividad propuesto. b. Las razones o el objeto del proyecto y/o actividad. c. La duración del proyecto y/o actividad. d. Los lugares de las zonas que se verán afectados. e. Una evaluación preliminar del probable impacto económico, social, cultural y ambiental, incluidos los posibles riesgos y una distribución de beneficios justa y equitativa en un contexto que respete el principio de precaución. f. El personal que probablemente intervenga en la ejecución del proyecto propuesto (incluidos los pueblos indígenas, el personal del sector privado, instituciones de investigación, empleados gubernamentales y demás personas. g. Procedimientos que puede entrañar el proyect[o]. 78

Ahora bien, es necesario tener claro que el derecho a la consulta previa no implica un derecho al veto, la OIT, en el documento denominado: “Pueblos indígenas y Tribales: guía para la aplicación del Convenio N° 169 de la OIT” estableció que ningún segmento de la población de un país tiene el derecho de poder vetar las políticas de desarrollo que afecten a todo el país. Esto mismo ha sido señalado por el Relator de Naciones Unidas James Anaya:

[E]n todos los casos en que una medida propuesta afecte los intereses particulares de los pueblos indígenas, la obtención de su consentimiento deberá ser, en cierta medida, una finalidad de las consultas[…] esta exigencia no confiere a los pueblos indígenas un “poder de veto” […]79

Asimismo, debe considerarse que, el que no se exija de manera obligatoria al finalizar los procesos de consulta previa el consentimiento por parte de los pueblos indígenas, nodebe tomarse como sinónimo de que los estados solo están obligados a cumplir procedimientos formales; por el contrario el Estado está en el deber de tomar en cuenta

78 Op. Cit. pág. 30. Resaltado nuestro.

79 IDL. Guía de Interpretación de la Ley de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas ( Ley N° 29785). Lima 2011. Pág. 87. Resaltado nuestro.

las preocupaciones, demandas, etc de los pueblos con la finalidad de considerarlas para el diseño final del plan o proyecto consultado.80

Ahora bien, la regla principal es que la opinión de los pueblos indígenas no es de carácter vinculante para el estado, sin embargo, existen circunstancias en las cuales se necesita obligatoriamente el consentimiento de los pueblos indígenas, estas situaciones son a) cuando nos encontremos frente a megaproyectos o proyectos de gran envergadura, b) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indígenas y c) cuando exista almacenamiento de materiales tóxicos81

Asimismo, la OIT ha indicado que la obligación de realizar una consulta es por parte del Estado y no de particulares o empresas, sin embargo, el Estado en alguna circunstancia puede delegar la realización de la misma a otras entidades, pero esta delegación no lo exonera de la responsabilidad de que la consulta se lleve a cabo respetando lo establecido en el Convenio N° 169 de la OIT82 .

CAPÍTULO IV

LA SITUACIÓN EN EL PERÚ RESPECTO DE LA TITULACIÓN DE TERRITORIOS EN LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y LA CONSULTA PREVIA

4.1.TITULACIÓN DE TERRITORIOS EN EL ESTADO PERUANO

En el Perú las comunidades indígenas se han visto en la necesidad de iniciar procesos de titulación de tierras debido a las grandes vulneraciones que se han dado a sus territorios por parte de las empresas que han recibo la concesión en esas zonas83 . Asimismo, el Perúes el país en Latinoamérica dondelaprotección del territorio indígena haretrocedido y esto a pesar de contar con una Ley de Consulta Previa y pese a que el Estado ha impulsado la Declaración de Naciones Unidas sobre Derecho de los Pueblos Indígenas.84

80 Cfr. . CIDH. Derechos de los Pueblos Indigenas y Tribales sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc56/09. Washington. 2010. Párr.326

81 Cfr. IDL. Manual de Herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los Pueblos Indígenas. Lima 2011. Pag. 56. Respecto de estas tres excepciones es necesario señalar que para considerarse en proyecto de gran envergadura o mega proyecto este debe tener ciertos impactos significativos en el territorio, tales como la perdida de territorios y tierras tradicionales, el desalojo, la migración, la destrucción y contaminación del medio ambiente tradicional, ladesorganización social y comunitaria, entre otros.

82 Cfr. OIT. Manual para los Mandantes Tripartitos de la OIT. Comprender el Convenio sobre Pueblos83 El Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, establece en su informe sobre la Situación de los Derechos de los Pueblos Indígenas en el Perú en relación con las industrias extractivas, que uno de los grandes problemas que ha surgido en la historia de la extracción de recursos naturales es la contaminación que esta genera y que no ha sido remediada. La contaminación antes mencionada afecta a territorios indígenas, los cuales en varios casos no poseen títulos de propiedad. El título de propiedad es una formalidad que las comunidades antes no necesitaban, pero que en la actualidad les permiten exigir, de manera más eficiente, el pago por el uso de sus tierras y además la remediación de las mismas, así como participar y exigir procesos de consulta cuando se van a ver directamente afectados por alguna medida o proyectos.

84 Cfr. Organizaciones que conforman el Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenasdel Perú, y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana AIDESEP. Pueblos indígenas del Perú: Balance 2014 sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Lima pág. 53 indígenas y Tribales 1989 ( núm. 169). Ginebra 2013. Pgs. 14

En el Perú las comunidades indígenas se han visto en la necesidad de iniciar procesos de titulación de tierras debido a las grandes vulneraciones que se han dado a sus territorios por parte de las empresas que han recibo la concesión en esas zonas83 . Asimismo, el Perúes el país en Latinoamérica dondelaprotección del territorio indígena haretrocedido y esto a pesar de contar con una Ley de Consulta Previa y pese a que el Estado ha impulsado la Declaración de Naciones Unidas sobre Derecho de los Pueblos Indígenas.84

El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado, respecto del territorio indígena, lo siguiente85:

[…]el artículo 14 del Convenio Nº 169 de la OIT prescribe el deber estatal de proteger los derechos de propiedad yposesión a través de la adopción delasmedidas necesarias que permitan determinar las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente. En este mismo sentido, la DNUDPI consagra, en su artículo 26, que el reconocimiento de estas tierras importará el respeto de las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas. Estos derechos de los pueblos indígenas no son ajenos a nuestra Constitución[…]

En el Perú existe normativa dispersa que regula el tema de titulación de tierras de comunidades. En primer lugar, tenemos como base al Decreto Ley 22175, “Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las regiones de selva y ceja de selva”, del año 1978, mediante el cual se determinó que solo debían ser consideradas para la titulación las áreas que eran usadas para el cultivo y pastoreo, mientras que las zonas forestales y de protección se encontraban bajo cesión de uso, dándole la potestad al Estado de revertir la posesión si ellos consideran que los nativos no están haciendo un buen uso de la tierra86 .

Esta norma ha traído un impacto negativo en las comunidades indígenas debido a que hay casos en los cualesexisten comunidades como laawajun Kunchai, ubicadaen la provincia de Condorcanqui, Amazonas, en las cuales se les ha indicado que todo su territorio tiene carácter forestal, por lo cual no se les ha podido brindar el título de propiedad correspondiente87. Al respecto, es necesario remarcar que lo establecido en la Decreto Ley 22175 es contrario a lo señalado por la Corte IDH, quien ha sido clara al determinar que el Estado debe respetar la titularidad de los territorios y no brindar simples permisos o privilegio de uso, como ocurre con el presente decreto ley.

Por otro lado, debemos rescatar que el presente decreto ley estableció que cuando se posean tierras en cantidad insuficiente se les adjudicará el área que requieran para la satisfacción de las necesidades de su población.

85 STC. 00024 2009 PI párr. 17 Resaltado colocado por nosotros.

86Cfr. Instituto del Bien Comun, “ Los papeles de la tierra . Superando los obstáculos a la titulación de las comunidades en el Perú. Lima. 2014.pag.16

87 Cfr. Instituto del Bien Comun, “ Los papeles de la tierra . Superando los obstáculos a la titulación de las comunidades en el Perú. Lima. 2014.pag.16 17

En segundo lugar, tenemos a la Ley N° 26505, denominada “Ley de la inversión privada en el Desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas del año 1995”, más conocida como “Ley de tierras”, mediante la cual se establecen los principios generales necesarios para promover la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas. Cabe mencionar que esta ley también desarrolla el tema referido a la propiedad agraria y de ladisposición de las tierras de comunidades campesinas y nativas.

En tercer lugar, contamos con el Decreto Ley 25891, mediante el cual se han transferido las funciones del decreto ley 22175 “Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva” a las direcciones Regionales y Subregionales de Agricultura del país.

En cuarto lugar, contamos con el Decreto Supremo N° 11 97 AG el cual es el Reglamento de la Ley N° 26505 y el Decreto Supremo N° 17 96 AG, el cual reglamenta el artículo 7 de la Ley N° 26505, referido a las servidumbres sobre tierras.88

Asi, entre otras normas tenemos la ley 27308“ Ley Forestal y de Fauna Silvestres”, la Ley El Decreto Legislativo N° 994, el Decreto Supremo 02 94 AG, mediante el cual se precisa el marco funcional de las direcciones regionales agrarias respecto de los procesos de titulación, etc.

De lo antes señalado, podemos darnos cuenta que existe normativa dispersa que regula el tema de la titulación y que la mayoría de ella hace engorroso los procesos detitulación, en vez de beneficiar a los pueblos, en muchos casos, los perjudica; tal es el caso del Decreto Ley N° 22175.

Ahora bien, a la legislación antes indicada se le suma las normas relacionadas con los procedimientos de reconocimiento oficial de comunidades campesinas e indígenas; puesto que, en el caso de las comunidades indígenas, es necesario el reconocimiento oficial de la misma para poder solicitar la titulación de sus tierras. Este procedimiento también es criticado por parte de las Comunidades debido a lo siguiente:

[E]s importante indicar que se han detectado algunas quejas debido a que las Direcciones Regionales Agrarias no estarían gestionando la inscripción del reconocimiento de las comunidades en los Registros Públicos. De acuerdo con los representantes regionales no estarían realizando dicha labor porque no se habría previsto, a nivel normativo, la exoneración de la taza de inscripción en RegistrosPúblicos para aquellos casos en que la Dirección Regional Agraria emite la resoluciónde reconocimiento. Indican asimismo, que no cuentan con un presupuesto específico para cubrir dichas tasas registrales.

De otro lado, también se han recibido quejas con relación a que algunas Direcciones Regionales Agrarias estarían exigiendo un número mínimo de familias o determinada ubicación geográfica de las mismas como requisitos […].89

88 Cfr. Defensoría del Pueblo. Informe N° 002 2014 DP/ AMASSPPI PPI. “Análisis de la Política Pública sobre Reconocimiento y titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas. Lima. 2014. pág. 4

Aesto sesumaqueel trámiteparasolicitar al titulacióndetierras es sumamentecomplejo, y a que la mayoría de los gastos son asumidos por las comunidades, los cuales también incluyen los costos de alimentación, hospedaje y traslado de los funcionarios que deben viajar a las zonas para realizar diversos informes; es decir, las comunidades indígenas, las cuales cuentan con escasos recursos económicos, si desean tener un título de propiedad deben invertir considerables sumas de dinero, ya que, de lo contrario, no podrán gozar de los beneficios del proceso de titulación, puesto que el Estado no asume los gastos de titulación de las tierras y como consecuencia se les hará más difícil exigir el respeto de sus territorios. Además, en los últimos años los gobiernos regionales han establecido un mecanismo distinto para la demarcación y titulación de tierras, lo cual no necesariamente trae consecuencias positivas:

[E]n los últimos años, cada Gobierno Regional ha creado su propia metodología de demarcación y titulación, a veces atribuyéndose funciones que no le corresponden. Esto supone el riesgo de que se realicen titulaciones por móviles políticos o económicos, sin realizar un adecuado saneamiento de las propiedades tituladas. O que se tomen medidas perjudiciales para las comunidades y pueblos indígenas y originarios, como cuando las autoridades pretenden titular a favor de terceros […] 90

Según el informe emitido en el año 2014 por el Relator Especial de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas respecto de la situación de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú, en relación con las industrias extractivas, este señaló respecto de los procesos de titulación de tierras lo siguiente:

[E]n años recientes ha habido retrasos en la titulación de tierras indígenas. En 2009, la responsabilidad de titular tierras indígenas fue delegada a los gobiernos regionales y posteriormente se disminuyó significativamente el número de títulos otorgados, tal que no se ha otorgado títulos nuevos a comunidades indígenas amazónicas desde 2010. La disminución se debeen parte a laausencia de procedimientosadecuados y uniformes para guiar la actuación de los gobiernos regionales en materia de titulación de propiedad. En respuesta a esta problemática, en 2013 se reestableció el rol del Ministerio de Agricultura como ente rector en relación a los procesos de titulación delas tierras de las comunidades campesinas y nativas. Además, respecto a estos procesos de titulación, el Ministerio de Cultura tiene como función constituirse en una instancia de coordinación entre los varios actores involucrado[s]. 91

Asimismo, la Defensoría del Pueblo en su Informe N° 002 2014 DP/ AMASSPPI PPI, “Análisis de la Política Pública sobre Reconocimiento y titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas”, los procedimientos de reconocimiento de comunidades campesinas y titulación de sus territorios han venido variando constantemente de entidad encargada, lo que ha generado un caos respecto de la información que se maneja.

90Instituto del Bien Común. Informe sobre Pueblos Indígenas del Perú: Balance 2014: Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Lima 2015 .pág 55.

91NNUU. Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, La situación de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú, en relación con las industrias extractivas. 3 julio de 2014. A/HRC/27/52/add3. Parrf12

Es así que actualmente no contamos con una cifra oficial de comunidades inscritas y tituladas, ya que, según COFOPRI, existen un total de 5110 comunidades campesinas y 1271 comunidades nativas tituladas, según en INEA (basándose en la información del IV CENAGRO) existen 6277 comunidades campesinas y 1322 comunidades nativas, y de acuerdo a la información remitida por las Direcciones Regionales Agrarias estaríamos hablando de 3400 comunidades campesinas y 1140 nativas.

Lo señalado en el párrafo anterior, como ya se señaló, es el resultado de venir trasladando en diferentes entidades la responsabilidad de estos procedimientos y de no contar con una base legal general integrada. Prueba de ello es que, desde el año 1992, al 2007 la entidad estatal encargada era el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural ( PETT), del año 2007 al 2009 fue el Organismo de la Formalización de la Propiedad Informal ( COFOPRI), del año 2009 2012 los entes rector fueron los Gobiernos Regionales y, finalmente, desde el año 2013 la rectoría de los procesos de saneamiento de propiedad comunal los examina el Ministerio de Agricultura y Riego, aunque la ejecución siguen en manos de los Gobiernos Regionales92 .

Ahora bien, desde el año 2007 se han titulado aproximadamente 50 comunidades, un número reducido si se tiene en cuenta que existen por titular aproximadamente 3303 comunidades campesinas y 666 comunidades nativas, a esto se suma el hecho que se han aprobado normas como la Ley 30230, el Decreto Supremo 001-2015-EM que tiene como finalidad simplificar los procedimientos para entregar tierras a favor de proyectos de inversión93

De lo antes expuesto, se puede concluir que el Estado Peruano no está cumpliendo con lo establecido a nivel internacional respecto de la protección al territorio indígena por los siguientes motivos:

La Corte IDH en el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam estableció que más que un privilegio de usar la tierra, los integrantes de pueblos indígenas y tribales deben obtener el título de su territorio a fin de garantizar el uso y goce “permanente” de dicha tierra. En el caso peruano, lamentablemente, el Decreto Ley N° 22175, el cual, autoriza al Estado a que, en muchas circunstancias, solo de en cesión de uso territorio indígena por considerarlo territorio de carácter forestal.

La CIDH en su informe sobre Democracia y Derechos Humanos en Venezuela estableció que la ausencia o el retardo de la titulación y demarcación de los territorios pueden agudizar el impacto de los proyectos de exploración y explotación de recursos naturales y como consecuencia suscitar conflictos. En el caso peruano, muchas veces los procesos de titulación se ven truncados desde antes de iniciar. Por ejemplo, es el caso de las comunidades nativas que no pueden iniciar el proceso de titulación debido a la Dirección Regional Agraria no realiza su inscripción de reconcomiendo en los Registros Públicos.

92Cfr. Defensoría del Pueblo. Informe N° 002 2014 DP/ AMASSPPI PPI.“Análisis de la Política Pública sobre Reconocimiento y titulación de las Comunidades Campesinas y Nativas. Lima. 2014. Pág1

93Cfr. Instituto del Bien Común. Informe sobre Pueblos Indígenas del Perú: Balance 2014: Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Documento disponible en: http://www.ibcperu.org/la titulacion de tierras es aun la gran deuda del peru con las comunidades indigenas/. http://issuu.com/darperu/docs/balance_2014_cumplimiento_c169

Recordemos que, en el caso de titulación de comunidades, es un requisito presentar junto con la solicitud la partida registral donde figura la inscripción en registros públicos asi como el de poder vigente de los representantes. La demora en la titulación de tierras a la larga trae como consecuencia la generación de conflictos sociales.

La Corte IDH, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) AwasTingni Vs. Nicaragua determinó que las comunidades deben tener procesos especiales, adecuados y efectivos para la delimitación, demarcación y titulación de sus territorios, resaltando que la mera adopción de mecanismos legislativos y administrativos pese a que se ajusten a los estándares, no serán suficientes si no conducen al resultado que se busca, es decir, a la titulación en un tiempo razonable. En el caso peruano es más que notorio por lo establecido tanto en el Informe de la Defensoría del Pueblo N° 002 2014 DP/ AMASSPPI PPI, así como el informe elaborado por Organizaciones queconforman el Pacto de Unidad de Organizaciones Indígenas del Perú, y la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva Peruana AIDESEP, que los procesos de titulación en vez de mejorar están volviéndose más complejos y teniendo esto como resultado menos tierras tituladas.

La CIDH en su Segundo Informe sobre la situación de los derechos Humanos en Perú94, manifestó su preocupación sobra lo establecido en la Constitución del año 1993 en donde se elimina la inalienabilidad de las tierras comunales, dejando una posibilidad de poder dar en prenda o hipoteca las tierras comunales, esta misma preocupación se aúna a lo plasmado en el informe presentado por AIDESEP y otras organizaciones las cuales manifestaron su preocupación debido a que existe una campaña que exhorta al Estado a titular parcelas individuales dentro de comunidades indígenas.

La Corte ha señalado que la titulación y demarcación de los territorios es una obligación estatal, por ende el Estado debería asumir la obligación completa respecto de ello. Sin embargo, en la mayoría de casos la obligación puede ser vista como compartidadebido a quelas comunidades deben deasumir el costo de mucho de los procesos dentro de la titulación, generando quemuchos trámites queden a medias o demoren en darse debido a que las comunidades no cuentan con el presupuesto necesario.

94 Cfr. CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000.

4.2 LA CONSULTA PREVIA

En el Perú se encuentra vigente la Ley N° 29785, denominada Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocida en el Convenio 169 de la OIT, la cual dispone en su artículo 1 que el objeto de la ley es establecer los procedimientos y principios del derecho a la consulta previa.

La presente ley regula respecto de la consulta previa, los principios que van a regir el proceso de consulta previa, cuáles deben ser los pueblos indígenas u originarios a ser consultados, las etapas del proceso de consulta previa, así como las obligaciones de las entidades estatales respecto del proceso de consulta y la toma de decisiones. Respecto del último punto, y como ya ha sido señalado por la OIT95, no existe un derecho al veto, por lo que el no llegar a un acuerdo con las comunidades no implica la no ejecución dela medida en consulta96 .

En el caso peruano se ha establecido que la toma de decisión corresponde al Estado, y en el caso de no llegar a un acuerdo con las comunidades, la decisión que se tome debe en todo momento garantizar el derecho colectivo de los pueblos, así como sus derechosa la vida, integridad personal y el libre desarrollo97 .

Ahora bien, lo establecido por la Ley de N° 29785, no está respetando lo establecido a nivel internacional respecto de las 3 excepciones establecidas98, mediante las cuales al configurarse estas, el Estado debería obtener el consentimiento del pueblo indígena

[E]ntre los cinco proyectos de ley sobre el derecho a la consulta que se sometieron a debate en el pleno del congreso el 23 de agosto de 2011, sólo uno de ellos estipulaba que existen determinados supuestos en los que el Estado se encontraría obligado no sóloa consultar, sino a obtener el consentimiento previo, libre e informado de los pueblos indígenas. La consagración de los supuestos de consentimiento hubiera representado un gran avance frente a la brecha de implementación existente de los derechos indígenas en nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, el texto sustitutorio de ley finalmente promulgado omitió pronunciarse al respect[o].99

Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la consulta previa señalando lo siguiente100:

[…]como todo derecho constitucional, el derecho a la consulta tiene un ámbito protegido. Este se encuentraconstituido poruna serie deposiciones iusfundamentales, entrelas cuales el Tribunal Constitucional ha identificado [STC 0022 2009 PI/TC, Fund. Jur. Nº 37]:

95 95 Cfr. OIT. Los Derechos de los Pueblos Indigenas y Tribales en la Práctica: Una Guía sobre el Convenio Número 169 de la OIT. 2009

96 Buscar en la guía de al oit.

97 Cfr. Ley. N° 29785. Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reconocida en el Convenio 169 de la OIT. Art. 15.

98 Anteriormente ya en el presente trabajo se han desarrollado las excepciones.

99 KAS. El Derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas en América Latina. La Paz. 2012. Pág. 211.

100Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano. STC. 00024 2009 PI . párr. 5

(a) el derecho colectivo a ser consultados ante medidas estatales que afecten directamente sus derechos e intereses grupales. En particular, los que estén vinculados con su existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo colectivo;

(b) el derecho a que la consulta se realice de manera previa y bajo la observancia de los principios de buena fe, flexibilidad, transparencia, respeto e interculturalidad; y

(c) el derecho a que se cumplan los acuerdos arribados en el proceso de consulta, encontrándose excluido de este programa normativo del derecho a la consulta lo que coloquialmente se ha venido en denominar “derecho al veto”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha establecido tres supuesto claves en los cuales debería darse la consulta previa cuando se tratan de medidas legislativas, siendo estas101:

aquellas dirigidas exclusivamente a regular aspectos relevantes de los pueblos indígenas, en este caso la consulta es de carácter obligatorio por afectarlos directamente.

normas de alcance general, que podrían implicar una afectación indirecta a los pueblos indígenas.

aquella en las que determinados temas que involucren una legislación de alcance general, requiera establecer, en algunos puntos referencias específicas a los pueblos indígenas.

Del mismo modo en la mencionada sentencia el Tribunal Constitucional Peruano ha desarrollado las características que debe tener la consulta, siendo estas102:

[…] el principio de buena fe conforma el núcleo esencial del derecho a la consulta. El principio de buena fe, debe ser comprendido como aquel que busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado, interferir u omitir cooperar con el desarrollo de la otra parte o la falta de diligencia en el cumplimiento de lo acordado. […] Este principio debe verse concretado en las tres etapas elementales en que puede estructurarse el proceso de consulta, a saber: 1) determinación de la afectación directa, 2) la consulta en sentido estricto, y 3) la implementación de la medida. El respeto del principio de buena fe debe ser materializado a lo largo de estas tres etapas

De igual forma, el principio de flexibilidad tendría que entrar a tallar en la intensidad de la consulta cuando esta sea realizada en un contexto de exploración y cuando se pretende la explotación. Si bien en ambos casos procede la consulta, no es menos cierto que en principio la intervención será mayor con la explotación que con la exploración. […]

Debe entenderse que lo que se pretende con el proceso de consulta es que se llevea cabo un verdadero diálogo intercultural La intención es que dentro de la pluralidadde sujetos de diversas culturas se pueda entablar un diálogo, tomando en cuenta las costumbres de cada pueblo indígena y evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto. […]

El principio de transparencia también es inherente al proceso de consulta.[…] El principio de transparencia también implica que la documentación relevante tendría que ser traducida a fin de que la comprensión de los mismos pueda garantizarse como plenitud.También setendránquetomar encuentalascostumbres decadapuebloindígena, evaluando la mejor metodología aplicable para cada caso en concreto.

101 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano .STC. 00022 2009 AI.

102 Sentencia del Tribunal Constitucional Peruano .STC. 00022 2009 AI.

[…] la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión. Y es que la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. […]

Es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional tiene basta jurisprudencia sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas; sin embargo, pese al desarrollo jurisprudencial, en la práctica muy rara vez podemos ver la aplicación certera por parte del Estado de la consulta previa, prueba de ello es la reciente aprobación del dictamen favorable por parte de la Comisión de Pueblos indígenas del Congreso la República del Proyecto de Ley 3941 2014 PE , mediante el cual se vulneraria derechos de los pueblos indígenas pues los podría despojar de sus territorios para entregárselos a grandes megaproyectos de creación de hidroeléctricas103. La aprobación del dictamen demuestra que pese a contar con una ley que exige la consulta a los pueblos de medidas legislativas que puedan afectarlos, en casos en concretos como este, muy poco se aplica dicho precepto.

4.3 UN CASO EN CONCRETO.

La actividad extractiva en el Perú, es una de las principales fuentes de ingreso para el país. En los últimos años, más de la mitad de las exportaciones del país corresponden a productos mineros e hidrocarburos.

SegúnelinformeDefensorialN°171,laactividadmineraesunadelosprincipales medios de ingreso de la economía del país, llegando las exportaciones en este sector a alcanzar para el año 2014 un total de $ 20 545 millones de dólares americanos; en el caso de la actividad hidrocarburífera, esta exportó para el año 2014 un total de $ 4537.3 millones de dólares americanos.

Según lo señalado por el Ministerio de Energía y Minas en el 2011, el 11,54 % del territorio del país se encontraba concesionado, el 1,05% estaba siendo explotado o explorado y se estimaba que el 10% del territorio tiene potencial minero para explorar.104 Prueba del potencial existente en nuestro territorio, se traduce en los 8756 petitorios mineros que se han presentado al Ingemmet durante el año 2014105

Según el Boletín Estadísticodel subsector Minero del mes de Febrero 2015 del Ministerio de Energía y Minas, el 56.77% de las exportaciones son productos mineros, siendo los principales destinos China, Suiza y Estados Unidos.

103 Cfr. Instituto del Bien Común. Informe sobre Pueblos Indígenas del Perú: Balance 2014: Sobre el cumplimiento del Convenio 169 de la OIT. Documento disponible en: http://www.ibcperu.org/la titulacion de tierras es aun la gran deuda del peru con las comunidades indigenas/. http://issuu.com/darperu/docs/balance_2014_cumplimiento_c169

104 Cfr. NNUU. Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, La situación de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú, en relación con las industrias extractivas. 3 julio de 2014. A/HRC/27/52/add3. Parrf.6.

105 Cfr. Defensoría del Pueblo. Informe N° 171.¡ Un llamado a la Remediación! Avances y pendientes en la gestión estatal frente a los pasivos ambientales mineros e hidrocarburíferos. Lima. 2015. Pág26

Lamentablemente, si bien el Estado busca el crecimiento económico a través de la actividad minera e hidrocarburífera, en la mayoría de casos este tipo de inversión viene acompañado de graves vulneraciones de los derechos de los pueblos indígenas, quienes son, en muchas oportunidades, los titulares de las tierras que son concesionadas, y que en la mayoría de casos, no participan de los procesos de toma de decisiones respecto desus tierras, esto ocurre generalmente debido a que su propiedad no está reconocida de manera formal por parte del Estado.

Las vulneraciones que se dan, en muchas oportunidades son por la falta de supervisión y control del Estado. Como consecuencia de esta inacción del Estado muchas comunidades indígenas se han visto empobrecidas y sufren de manera directa las consecuencias de la contaminación ambiental, la degradación del suelo, la pérdida de recursos forestales, la contaminación de los ríos, pérdida de biodiversidad, entre otras consecuencias de carácter negativo.

Ya el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas de Naciones Unidas, James Anaya, se ha pronunciado al respecto señalando que:

[U]no de los problemas principales que han surgido en la historia de extracción de recursos naturales en el país es la contaminación generada por proyectos de explotación, que todavía no ha sido remediada. Una gran parte de esta contaminación fue generada en años anteriores al desarrollo de los actuales estándares ambientales. Cabe notar que la minería informal e ilegal, practicada por aproximadamente 60.000 personas en el país (véase párr. 62 infra), todavía se realiza sin ninguna regulación, con consecuencias devastadoras para el medio ambiente. […]. Las mujeres indígenas han expresado al Relator Especial que la contaminación les afecta en particular por los cambios ocasionados en la calidad y disponibilidad de agua, los efectos sobre la producción ganadera (única fuente de trabajo para muchas mujeres) y los efectos negativos sobre la salud.106

A esto se suma el hecho que el Estado promete inversión en la zona, que supuestamente nace como consecuencia directa de la concesión dada a sus tierras, tales como postas médicas para las comunidades, mejores escuelas, seguridad, etc. Sin embargo, no se han adoptado suficientes medidas para cumplir estas promesas que se vienen realizando año tras año a estas poblaciones. Es como resultado de la inacción del Estado y el abuso de las empresas extractivas que las comunidades se ven en la necesidad de tomar medidas de fuerza para ser escuchadas por representantes estatales con la finalidad de obtener soluciones a sus problemas.

Prueba de lo antes señalado es que la Defensoría del Pueblo en su Reporte de Conflictos Sociales N° 136 de junio del presente año, señalo que se habían registrado 210 tipos de conflictos sociales de los cuales 141 son tipo socioambiental, siendo 93 los relacionados con el tema minero y 21 con hidrocarburos. También tenemos que 15 conflictos están relacionados con temas de demarcación territorial.

Es por ello, que es necesario que el Estado busque inversiones que respeten los derechos de las personas que viven en las zonas que van a ser concesionadas para proyectos.

106 NNUU. Informe del Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, La situación de los derechos de los pueblos indígenas en el Perú, en relación con las industrias extractivas. 3 julio de 2014. A/HRC/27/52/add3. Parrf.20.

El Tribunal Constitucional Peruano ya se ha pronunciado sobre el tipo de inversión a la que debe aspirar el Estado Peruano, la cual debe considerar cuatro puntos esenciales107:

Aspectos relativos a la prevención de conflictos sociales y de posibles daños que puedan generar determinada inversión en recursos naturales.

Fiscalización Estatal de la Actividad Privada a fin de determinar si cumple con los estándares nacionales de protección

Reparaciones integrales en caso de afectación a la población.

Concretización del principio de coparticipación de la riqueza.

Todo lo antes señalado, debe ser considerado por el Estado en el momento de concretar algún tipo de inversión. Lamentablemente, en la actualidad lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional aun es un ideal.

RECOMENDACIONES

1. EL ESTADO EN PRIMER LUGAR DEBE REVISAR SU NORMATIVAS RELACIONADA CON LA REGULACIÓN DE TERRITORIOS INDÍGENAS Y PROCESOS DE TITULACIÓN, ESTO DEBIDO A QUE EXISTEN NORMAS QUE DATAN DEL AÑO 1978, LAS CUALES DEBEN SER ANALIZADAS PUESTO QUE LA REALIDAD DEL PAÍS ES OTRA, Y POR LO TANTO NOS ENCONTRAMOS EN UNA SITUACIÓN TANTO ECONÓMICA COMO POLÍTICA DISTINTA.

2. LA NORMATIVA SOBRE TITULACIÓN DE TERRITORIOS DEBE ADECUARSE A LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES, Y CONTAR CON PROCEDIMIENTOS MÁS RÁPIDOS Y SENCILLOS.

3. DEBE CREARSE UN ORGANISMO O PROGRAMA DE CARÁCTER TEMPORAL QUE SE DEDIQUE EXCLUSIVAMENTE A REUNIR LA INFORMACIÓN SOBRE LAS COMUNIDADES REGISTRADAS Y TITULADAS, ASÍ COMO EL SEGUIMIENTO Y DIRECCIÓN DE LOS PROCESOS DE REGISTRO DE COMUNIDADES Y TITULACIÓN, CON LA FINALIDAD DE QUE SE ACELEREN LOS PROCESOS, EVITANDO DE ESTA MANERA TENER INFORMACIÓN DISPERSA Y SOBRECARGA EN LAS LABORES DE OTROS ENTES ESTATALES.

4. EL ESTADO DEBE CREAR UN PARTIDA PRESUPUESTARIA QUE COMPRENDA LOS GASTOS GENERADOS POR LA TITULACIÓN DE TERRITORIOS INDÍGENAS, ESTO CON LA FINALIDAD DE EVITAR QUE MUCHOS PROCESOS SE QUEDEN INCONCLUSOS O DEMOREN DEBIDO A QUE LAS COMUNIDADES NO CONSIGUEN EL FINANCIAMIENTO O EL APOYO DE ONGS

5. EL PRESUPUESTO AL QUE SE HACE REFERENCIA EN LA RECOMENDACIÓN ANTERIOR, DEBE SER TOMADO DEL CANON Y SOBRECANON QUE SE OBTIENEN POR LA EXPLOTACIÓN ECONÓMICA DE LOSRECURSOSNATURALES, GENERÁNDOSEDEESTAMANERAUNBENEFICIODIRECTOPARALAS COMUNIDADES. ESTE PRESUPUESTO DEBE TAMBIÉN SER CONSIDERADO DE CARÁCTER TEMPORAL HASTA QUE SE CULMINE CON LOS PROCESOS DE TITULACIÓN DE LAS DIVERSAS COMUNIDADES.

6. RESPECTO DE LA ELABORACIÓN DE NORMAS QUE AFECTEN DIRECTAMENTE A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS, LA COMISIÓN ENCARGADA DE ELABORAR LOS DICTÁMENES SOBRE LAS MISMAS DEBERÍAN SOLICITAR UNA OPINIÓN Y REUNIRSE CON LAS ASOCIACIONES REPRESENTATIVAS DE LAS POSIBLES COMUNIDADES QUE PUEDAN RESULTAR AFECTADAS, CON LA FINALIDAD DE INFORMARLAS Y OBTENER UNA OPINIÓN POR PARTE DE ELLAS, QUE LES PERMITAN HACERSE UNA MEJOR VISIÓN DE LAS CONSECUENCIAS QUE PODRÍAN GENERAR ALGUNAS MEDIDAS LEGISLATIVAS; ESTO TRAERÍA COMO CONSECUENCIA EVITAR QUE LAS LEYES SEAN APROBADAS EN LACOMISIÓN Y POSTERIORMENTE EN EL PLENO Y LUEGO LAS COMUNIDADES BUSQUEN DECLARARLAS INCONSTITUCIONALES

7. LA CAPACITACIÓN DE MANERA CONSTANTE DE LOS DIVERSOS ACTORES ESTATALES QUE SUELEN PARTICIPAR DE LAS CONSULTAS A LOS PUEBLOS, NO SOLO EN MATERIA DE LA CONSULTA SINO RESPECTO DE LAS COSTUMBRES DE LOS PUEBLOS A CONSULTARSE CON LA FINALIDAD DE EVITAR POSIBLES SITUACIONES QUE GENEREN TENSIÓNDURANTE LA CONSULTA

8. EL ESTADO PERUANO DEBE ADECUAR SU NORMATIVA INTERNA RESPECTO DE LA CONSULTA PREVIA, EN RELACIÓN CON LAS EXCEPCIONES PLANTEADAS A NIVEL INTERNACIONAL EN LAS CUALES SE EXIGE EL CONSENTIMIENTO DE LOS PUEBLOS PARA EL DESARROLLO DE PROYECTOS EN SU TERRITORIO.

LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS Y LOS AJUSTES RAZONABLES EN LOS DERECHOS DE LA PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Equipo de Trabajo

Dra. Elizabeth Zea Marquina Directora del Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo de la USMP

Dr. Oscar Andrés Pazo Pineda Coordinador Académico del Instituto de Derechos Humanos yDesarrollo de la USMP

Rosalinda Bustamante Integrante del Equipo de Investigación del Instituto de Derechos Humanos yDesarrollo de la USMP

1.

EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD Y SUS IMPLICANCIAS EN EL ESTADOCONSTITUCIONAL ...8

2. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD 11

3.

LAS POLÍTICAS ESTATALES PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE IGUALDAD MATERIAL A FAVOR DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 13

4. LAS MEDIDAS AFIRMATIVAS EN LA LEY DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD 14

5. LOS AJUSTES RAZONABLES Y LOS DEBERES DE ADECUACIÓN DEL ESTADO 19

6.

LAS MEDIDAS DE FAVORECIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SECTOR PRIVADO 21

7. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN LAS DECISIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 24

8. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y SU IMPLEMENTACIÓN EN LA LEGISLACIÓN INTERNA RESPECTO DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD .......................26

C

UADERNOS DE INVESTIGACIÓN

El Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo (IDHDES) de la Universidad de San Martín de Porres presenta a la sociedad su primer Cuaderno de Investigación, el cual se encuentra relacionado a los derechos de las personas con discapacidad. Estos cuadernos tienen el propósito de contribuir y promover la investigación científica de problemas recientes vinculados a los derechos humanos. Así mismo, refleja el compromiso del IDHDES de contribuir con la labor académica vinculada a la protección de los derechos y libertades fundamentales. Evidentemente, no solo la coyuntura política (que se ve favorecida por la reciente aprobación del Reglamento de la Ley General de la Persona con Discapacidad) invita a que este primer número se relacione con dicha temática, sino que además se fundamenta en la situación de vulnerabilidad y de discriminación histórica de las que han sido víctimas estas personas, las cuales padecen de serios problemas para acceder a un puesto de trabajo o a prestaciones de salud que puedan ser consideradas como dignas.

Frente a este difícil contexto, los Estados han adoptado diversas políticas con el propósito de tratar de revertir esta situación de discriminación histórica. De este modo, se han adoptado lo que la doctrina constitucional ha denominado “medidas afirmativas”,esto es, medidas que otorgan ventajas directas a ciertos grupos vulnerables con la finalidad de promover una igualdad real con los demás miembros del resto de lasociedad. El ejemplo más claro de esta clase de medidas se ha visto representado en los sistemas de cupos en los centros de trabajo, a fin que los empleadores cuenten, de manera obligatoria, con un número de personas que tengan alguna clase de discapacidaden su centro de trabajo. Evidentemente, no han faltado cuestionamientos a las medidas afirmativas, los cuales serán también abordados en este cuaderno.

Del mismo modo, en el derecho internacional se ha comenzado a implementar la noción de “ajustes razonables”, con el propósito de poner en evidencia el deber de adaptar los ambientes en función de las capacidades y necesidades que tengan las personas con discapacidad. Esta idea también se reconoce en el Reglamento al que se hizo referencia. Sepuedeadvertir, pues, queel derecho internacional haempezado atenerun considerable impacto en nuestra legislación interna. En el presente cuaderno de investigación se abordarán los dos mecanismos a los que hicimos referencia, y que son una manera de plasmar el principio de igualdad material a favor de las personas con discapacidad: las medidas afirmativas y los ajustes razonables. A fin de complementar las disposiciones internas, también se hará mención de diversas leyes y pronunciamientos propios del derecho comparado, ya que el mismo constituye una fuente indispensable a fin de poder implementar mejoras en nuestro sistema de administración de justicia.

PRESENTACIÓN

El tema relativo al derecho a la igualdad en relación con las personas con discapacidad constituye, sin dudaalguna, unode los temas degran actualidad en el panorama internacional de los derechos humanos. Cabe la pregunta, en este momento, si los Estados de América cumplen con los parámetros impuestos en las normas del derecho internacional de los derechos humanos en la materia, es decir, si los ordenamientos legales al interior de los Estados se adecuan a los parámetros internacionales en materia de discapacidad.

Hoy me siento distinguido por la oportunidad que se me brinda para presentar esta obra que reflexiona en torno a los derechos de las personas con discapacidad, a la luz del derecho a la igualdad, no solo consagrado en los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, sino en todas las Constituciones de los Estados de nuestra América.

Estoy convencido que todo análisis que se lleve a cabo en materia de discapacidad, debe hacerse, como lo hace la obra que se presenta, a la luz de los principios de igualdad y no discriminación. Ello es así porque lo que se pretende es evitar actos discriminatorios hacia las personas con discapacidad, con el fin de conseguir la igualdad formal y material de todas las personas.

Queda claro, de la lectura del texto, que las políticas públicas de los Estados deben estar encaminadas a lograr la igualdad que tanto nos reclaman las personas con discapacidad. No se trata ya del mero reconocimiento formal del derecho a la igualdad, se trata más bien de que en todos los niveles se reconozcan acciones afirmativas que nos ayuden a hacerrealidad la igualdad que se pregona.

Del texto que se presenta rescato el profundo análisis que se hace respecto del papel que tienen los juzgadores en nuestro continente frente a las Constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos en materia de discapacidad. Estos instrumentos les imponen la obligación de dictar sentencias que garanticen el derecho a la igualdad material. El actual marco normativo internacional de los derechos humanos, no solo permite, sino que impone la obligación a los jueces en nuestra América de hacer una extensión en relación a los sujetos, objeto, ámbito y al contenido de las medidas a aplicar para poder hacer efectivo el principio de igualdad.

En el presente texto se encontrarán no sólo sentencias del Tribunal Constitucional Peruano, sino criterios de organismos especializados en la protección, promoción y defensa de los derechos de las personas con discapacidad, así como criterios de Tribunales internacionales que mucho aportan en la gran discusión que se plantea y que demuestran que la garantía de esos derechos (igualdad y no discriminación) no solo pasa por una mera reflexión

académica,sinoqueformapartedeunamaneradeentendercómodeben operaresos derechos y los mecanismos para su garantía. De acuerdo con los contextos sociales, políticos y económicos en los países de América, se deben asegurar medidas de acción afirmativa, para todos los grupos desfavorecidos, especialmente para las personas con discapacidad. La igualdad en la ley nos exige a todos que, en nuestro trabajo cotidiano, los derechos fundamentales se encuentren garantizados, y esta garantía supone una relación entre los niveles normativos de concepto, validez y eficacia de los derechos.

Concluyo citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC/18, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, y en ese contexto remarco la importancia del texto que se presenta, “el principio de igualdadante la ley, igual protección ante la ley y no discriminación, pertenece al jus cogens, puesto que sobre él descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y es un principio fundamental que permea todo ordenamiento jurídico. Hoy día no se admite ningún acto jurídico que entre en conflicto con dicho principio fundamental (...). Este principio (igualdad y no discriminación) forma parte del derecho internacional general.En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens". De ahí laimportancia de la lectura del texto que se presenta, porque analiza y reflexiona un principio de orden público reconocido como ius cogens: el derecho a la igualdad y a la no discriminación y la responsabilidad de los órganos estatales frente a la garantía de estos derechos.

Alfonso Jiménez Reyes1

En la Ciudad de México, Distrito Federal a 7 de julio de 2014.

1 Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, Máster en Derechos Humanos por la Universidad de Castilla la Mancha, ha impartido varios talleres y conferencias respecto del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; en distintas Universidades del país y en San José, Costa Rica. Ha presentado tres casos a conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y un amicus curie ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC 19. Ha sido coach y juez en varios concursos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos celebrados la Ciudad de San José, Costa Rica y en Washington D.C. Actualmente ocupa el cargo de Secretario de Estudio y Cuenta en la Ponencia del Magistrado Presidente de la Sala Regional Toluca del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación en México.

INTRODUCCIÓN

El Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo (IDHDES) de la Universidad San Martín de Porres (USMP) en Perú me ha invitado a presentar el primer Cuaderno de Investigación producido por el IDHDES. Esta labor la he aceptado placenteramente, porque reconozco con aprecio la labor seria y dedicada, y la convicción de quienes se han empeñado en la consolidación del IDHDES. Lo más destacable es reconocer que una nueva generación de defensores y defensoras de derechos humanos son quienes hoy han puesto su dedicación en el IDHDES.

Los cuadernos de investigación pretenden contribuir y promover la investigación científica en materia de derechos humanos, con ello cumplen una labor muy importante en la académica que es salvaguardar la perspectiva crítica y difundir el nuevo conocimiento que se genera a partir de profundas reflexiones en torno a los derechos humanos, su protección, implementación y desarrollo.

Dos aspectos relevantes considero oportuno resaltar en esta oportunidad. El primero es que las nuevas generaciones de defensores de derechos humanos encuentren a través de los escenarios de la academia y las labores que en ella se puedan desarrollar, una forma de expandir sus conocimientos y habilidades en investigación y argumentación. En particular, el presente trabajo es un resultado de ese esfuerzo y dedicación que los miembros del IDHDES han cultivado a través de sus trayectorias y experiencias profesionales y como estudiantes.

El segundo, es que el presente Cuaderno de Investigación es una obra muy bien lograda en cuanto a su contenido y claridad en la argumentación. Tratar un tema de tanta trascendencia por lo novedoso para el derecho nacional en Perú y con una sistematicidad en el análisis de derecho comparado, ofrece al lector un panorama muy amplio sobre el desarrollo de la protección de los derechos de personas con discapacidad. Tema emergente en el derecho nacionallatinoamericano einternacional, quepor tal razón debeserapropiado pordefensores de derechos humanos.

Así, este Cuaderno de Investigación aborda temas trascendentales en relación a los derechos de personas con discapacidad tales como la importancia de la prohibición de discriminación, laigualdadmaterial, laobligaciónde adoptaracciones afirmativas,larelevanciadelos ajustes razonables para la garantía de los derechos de personas con discapacidad en el derecho constitucional e internacional de derechos humanos comparado.Lo anterior es aún más relevante para un país como Perú, en el cual al menos el 5.4% de su población tiene alguna discapacidad.

Por todos estos motivos, es un orgullo presentar este trabajo académico que ofrece al lector y a la sociedad, con un carácter científico y humano, el tratamiento de un tema tanimportante como el avance de la protección de los derechos de personas con discapacidad

en el Perú. Pero, además, porque lazos de amistad y reconocimiento nos unen desde hace algunos años con personas que trabajan en el IDHDES, ya que compartí con algunos de los integrantes en la Corte Interamericana y en la participación en los concursos de derechos humanos en American University. Ante ello, nada más satisfactorio que estos amigos y jóvenes realicen una labor tan importante para nuestra sociedad.

Santiago Medina Villarreal2

2 Abogado de la Universidad del Cauca. Fue abogado de la secretaria de la Corte IDH, ha sido Consultor de PNUD y agencias de Cooperación Internacional (I.e. GIZ, Instituto Interamericano de Derechos Humanos) y organizaciones de la sociedad civil (I.e. Centro para los Derechos Humanos University of Washington, Centro Nacional de Memoria Histórica Colombia). Ha tenido experiencia en litigio de casos de violaciones a los derechos humanos. Ha sido docente universitario de derecho público, derechos humanos, derecho penal internacional, derecho internacional humanitario e investigación socio jurídica. Ver: http://co.linkedin.com/pub/santiago medina/13/416/a79

El artículo 2.2° de la Constitución establece que

“Toda persona tiene derecho:

[…]

A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”.

La interpretación respecto de lo que es protegido por este derecho fundamental ha generado diversos debates, los cuales se dirigen a determinar si es que el derecho a la igualdad tutela solamenteuntrato equitativoatravés delasdisposiciones legales,osi es que además también importa un deber de adoptar mecanismos que no solo sean compensatorios de la discriminación histórica en contra de determinados grupos, sino que además fomenten su plena inclusión social. El Tribunal Constitucional peruano ha asumido una posición sobre el particular al señalar que el principio de igualdad no solamente reconoce el derecho fundamental de una persona a no recibir un tratamiento diferenciado en supuestos idénticos, sino que además permite advertir una vertiente material según la cual

“el derecho de igualdad supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o la circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual”3 (resaltado es nuestro).

Esta noción de igualdad se ve, a su vez, complementada por lo dispuesto en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en especial por la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos4 . Es así que el referido Tribunal también ha

3 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 00606 2004 PA/TC, párr. 11.

4 Resulta preciso recordar que, además de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución disposición que menciona que los derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional deben ser interpretados tomando en cuenta los tratados internacionales ratificados por el Estado peruano , el Código Procesal Constitucional dispone, en el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que deben ser empleados los fallos de los tribunales

1. El derecho fundamental a la igualdad y sus implicancias en el EstadoConstitucional

precisado que los Estados “están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas”5. En consecuencia, el principio de igualdad implica que los Estados no solamente deben abstenerse de realizar prácticas discriminatorias, sino que además deben promover una igualdad material o real entre todas las personas sometidas a su jurisdicción. Al respecto, se ha precisado que el principio de igualdad también supone una “tutela positiva, en forma de reparación de las injusticias del pasado o de asistencia a los menos favorecidos y capacitados. Con frecuencia, tales actuaciones deberán traducirse en normas institutivas de verdaderos privilegios que, favoreciendo a ciertas categorías, consigan compensar las injusticias de la naturaleza o las arbitrariedades del pasado”6 . Evidentemente, no se trata de que todas las personas sean idénticas, por cuanto dicha interpretación vulneraría el principio de dignidad humana al desconocer la especial naturaleza de cada ser humano, sino que importa que todas las personas tengan las mismas oportunidades de poder acceder a determinados servicios o beneficios que puedan ser brindados por el Estado o los grupos privados. Tampoco supone una prohibición al Estado de efectuar distinciones entre las personas, por cuanto lo que no es permitido en el derecho tanto nacional como internacional es la idea de “discriminación, mas no la de “distinción”. Como hace recordar la Corte Interamericana, no toda distinción de trato puedeconsiderarse, per se como ofensiva o atentatoria del principio de dignidad, sino quesolamente será prohibida aquella diferencia de trato que no sea objetiva ni razonable7

Ahora bien, resulta evidente que existen determinados grupos que, por su especial situación histórica de discriminación, han merecido un tratamiento preferente por parte de los ordenamientos jurídicos de los Estados. Un sector de la doctrina los ha denominado “categorías sospechosas”, por cuanto las distinciones que se efectúen en virtud de la pertenencia a uno de estos grupos implican una presunción de inconstitucionalidad. Esta noción encuentra con un importante antecedente en la nota al pie del juez Stone en el caso Carolene Products, el cual fueresueltoporlaCorteSupremadelos EstadosUnidos. En dicha nota, se sostuvo que “el prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial […] que limite seriamente el funcionamiento de aquellos procesos políticos en los que regularmente podemos confiar para la protección de las minorías, y

Preliminar del Código Procesal Constitucional, que deben ser empleados los fallos de los tribunales internacionales a fin de poder dotar de contenido a las cláusulas reconocidas en la Constitución.

5 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC 18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 104.

6 Pizzorusso, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de Estudios Constitucionales. Impreso en Madrid, España (1984), pág. 171.

7 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC 18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 89.

[así] puede requerir de una mayor supervisión judicial”8 . Ahora bien, como menciona Pizzorusso,

“[l]a prohibición de diferenciaciones fundadas sobre el sexo, la raza, la lengua, la religión, las opiniones políticas, sobre las condiciones personales implica, más que una radical exclusión de todo debate acerca de la racionalidad o la oportunidad de las disticiones mismas, una apelación o recordatorio de los factores que, en el pasado, se han tomado más frecuentemente como elementos para proceder a discriminaciones injustificadas”9 .

En efecto, a través de esta conocida nota al pie se intentó promover una mayor justificación de la normativa en los casos en los que se diferencie a grupos considerados como “discretos e insulares”. En realidad, lo que deseó la Corte Suprema era que se insertara en el ideario social la noción que son normalmente estos grupos los que tienen una mayor probabilidad de sufrir prejuicios por parte de las mayorías. Es por ello que, si una medida les afecta de una manera desfavorable, entonces el juez debe sospechar que la misma “es el resultado de un proceso político que no tuvo en cuenta por igual los intereses de todos, por la presencia de prejuicios hacia ese grupo”10. En el caso peruano, esos grupos son, en principio, los que se encuentran reconocidos en el artículo 2° de la Constitución, es decir, a las personas discriminadas en función del origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o, como una cláusula abierta, que sea de cualquiera otra índole, con la condición que sean grupos vulnerables. En el siguiente apartado examinaremos si es que las personas con discapacidad se insertan dentro de estos grupos protegidos en virtud de lo que consagra la Constitución.

Es por ello que, del derecho fundamental a la igualdad, es posible extraer las siguientes consecuencias:

a) El principio de igualdad protege el derecho fundamental de toda persona a no ser objeto de distinciones arbitrarias.

b) El principio de igualdad protege el derecho fundamental de toda persona (particularmente de aquellas que se encuentran en una situación desfavorable) a que se adopten medidas para revertir desigualdades de facto.

c) El principio de igualdad protege, de manera particular, a grupos históricamente desfavorecidos.

8 Corte Suprema de Estados Unidos. Caso Carolene Products vs. Estados Unidos, 304 U.S. 144, 152 n. 4 (1938).

9 Pizzorusso, Alessandro. Lecciones de Derecho Constitucional. Tomo I. Centro de Estudios Constitucionales. Impreso en Madrid, España (1984), pág. 170.

10 Ferreres Comella, Víctor. Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Impreso en Madrid, España (1997), pág. 61.

2. Las personas con discapacidad y el derecho fundamental a la igualdad

Antes de hacer referencia a la ligazón entre el derecho a la igualdad y los derechos de las personas con discapacidad, conviene recordar la manera en que la actual ley regula el concepto de persona con discapacidad. Es así que, de conformidad con el artículo 2 de la referida ley,

“[l]a persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás” (resaltado es nuestro).

El concepto de la ley peruana es, sin embargo, más reducido que el establecido en el Derecho Internacional. Al respecto, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad establece, en su artículo 1, que el término “discapacidad” también importa una deficiencia física, mental o sensorial, “ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”. Como se advierte, los alcances de las disposiciones del derecho internacional no solo alcanzan a las personas que tengan discapacidades permanentes, como menciona la ley peruana, sino además a aquellas que padezcan de alguna clase de discapacidad de carácter temporal. Del mismo modo, a nivel de Naciones Unidas, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone en su artículo 1 que las personas con discapacidad “incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”. Evidentemente, al mencionarse “a largo plazo”, no solamente se hace referencia a las discapacidades permanentes, sino también a los temporales, aunque con la condición que tengan un plazo considerable. Ello supone, en virtud de los acuerdos internacionales ratificados por parte del Estado peruano, y que, por lo demás, forman parte del derecho interno, las autoridades deberían adoptar las medidas pertinentes para garantizar los derechos de las personas con discapacidad tanto permanente como temporal, con la condición que sea un plazo considerable.

Ahora bien, una vez determinado que, por discapacidad, se hace referencia tanto a aquellas deficiencias tanto temporales como permanentes, resta saber si es que este grupo social merece una atención privilegiada en el artículo 2.2° de la Constitución. Como se había mencionado, la referida cláusula prohíbe expresamente la discriminación en razón del origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha concluido que, en virtud de la referida

disposición, operan una serie de reglas para examinar la constitucionalidad de las conductas cuestionadas11. Sin embargo, al momento de analizar dichas reglas en un caso precisamente de una persona con discapacidad, el tribunal no mencionó de manera expresa si es que las personas con discapacidad se insertaban o no en el referido ámbito. En todo caso, no queda duda de que, debido a las considerables dificultades que tiene este sector de la población en elaccesoygocedelosderechos fundamentales,también debeserconsideradacomoun grupo que merece una especial atención por parte del Estado.

Si bien es cierto que nuestra Constitución no establece a la discapacidad, al menos de manera expresa, como una categoría sospechosa (algo que, por lo demás, no fue expresamente mencionado por nuestro Tribunal Constitucional), sí es viable atender a la especial situación de este sector de la población a fin de que pueda recibir una especial protección del ordenamiento. Al respecto, resulta pertinente mencionar un extracto de un fallo de la Corte Constitucional de Colombia, la cual enfrentaba un problema similar al que se presenta en nuestro texto constitucional, ya que tampoco mencionaba de manera expresa a la discapacidad como motivo para fundamentar prohibiciones. Este Tribunal indicó que

“aunque el artículo 13 superior no menciona explícitamente la discapacidad como un criterio sospechoso o constitucionalmente prohibido para limitar los beneficios a las personas, es claro que, conforme a los criterios desarrollados por esta Corte y por la doctrina internacional de derechos humanos, la discapacidad es un criterio prohibido para establecer diferencias en contra de las personas […] el caso de los discapacitados es paradigmático, ya que concurren en él tres de los factores que determinan criterios diferenciadores como sospechosos: la inmodificabilidad de los rasgos externos determinada por la manifestación de la propia discapacidad, una historia de discriminación caracterizada por el aislamiento y la segregación, y finalmente, una propensión social a desarrollar sentimientos de rechazo de temor o de desconfianza ante la manifestación de la diferencia”12

Este razonamiento es trasladable al caso peruano, ya que, en nuestra sociedad, las personas con discapacidad también padecen los mismos prejuicios y dificultades. Según las estadísticas del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), existen alrededor de un millón y medio de personas que presentan alguna clase de discapacidad, lo cual representa aproximadamente el 5.4% de la población13. Evidentemente, esa cifra puede variar dependiendo del enfoque que realice la encuesta. Ello demuestra que, aparte de ser

11 El Tribunal Constitucional sostuvo que, en virtud del artículo 2.2, operaban las siguientes reglas: “i) en primer lugar, será deber del demandado, y no del demandante, probar que dichadiscriminación no se ha producido; ii) en segundo lugar, dicha demostración habrá de ser enjuiciadaa través de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa necesidad de la misma; y finalmente iii) en caso de duda, el juez habrá de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada”.

Ver: Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02317 2010 PA/TC, párr. 34.

12 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 340/2010, párr. 57.

13 Se puede apreciar la información en: http://www.inei.gob.pe/prensa/noticias/en el peru 1 millon 575 mil personas presentan alg/.

un grupo que padece de diversos problemas en torno al acceso de determinados derechos, también se trata ciertamente de una minoría, la cual podrá difícilmente verse representada en la mayoría de procedimientos, sobre todo aquellos de carácter político. Del mismo modo, tal y como se advierte en un informe elaborado por el Consejo Nacional para la Integración de la persona con Discapacidad (CONADIS), las personas con discapacidad tienen serias dificultades para acceder a sistemas educativos que vayan más allá de la educación primaria, y también tienen diversos inconvenientes para encontrar un trabajo digno14 .

Ello fundamenta que el artículo 2.2° de la Constitución, cuando utiliza la expresión “discriminación de cualquier otra índole” también hace mención de la protección especial que merecen las personas con discapacidad. Incluso en la actualidad la Ley dispone en el artículo 2° que las personas con discapacidad deben acceder en igualdad de condiciones que los demás integrantes de la sociedad a los derechos y servicios que se prestan. En el artículo 3° también se menciona la igualdad de oportunidades, lo cual es unamaterialización de la conocida distinción entre igualdad como punto de salida, de igualdad como punto de llegada. Ahora bien, se debe entender que, aunque todos tienen derecho a un“igual acceso” a las oportunidades que se brindan en la sociedad, resulta indispensable también que exista la posibilidad de igualdad el punto de partida. Sobre este asunto, Sartori precisa que “la igualdad de partida se refiere al problema preliminar de igualar la potencialidad de cada uno, de desarrollar de la misma forma iguales posibilidades, [lo cual] requiere que la igualdad de condiciones de partida preceda al igual acceso y al ascenso por iguales méritos”15. Lo ideal es que las personas con discapacidad puedan competir en igualdad de oportunidades que el resto de la sociedad, y que, en el mismo sentido, ello pueda permitir que accedan, de hecho, a diversos beneficios, sin que sus circunstancias especiales constituyan alguna barrera o impedimento. Conviene ahora hacer mención de lasmedidas que adopta el Estado peruano a fin de proteger los derechos de las personas con discapacidad en circunstancias de igualdad.

A nivel del Estado peruano, el artículo 7 de la Constitución refuerza la obligación de brindar especial protección a las personas con discapacidad. De conformidad con la referida disposición, la“personaincapacitadaparavelarporsí mismaacausadeunadeficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección,

14 El informe se puede revisar en: http://www.conadisperu.gob.pe/web/documentos/estadisticas/resumen_ejecutivo.pdf

15 Sartori, Giovanni. Elementos de Teoría Política. Alianza Editorial. Impreso en Madrid, España (2012), pág. 104.

3. Las políticas estatales para garantizar el principio de igualdad material a favorde las personas con discapacidad

atención, readaptación y seguridad”. Ello fundamenta que el Estado cuente con el deber de adoptar o implementar medidas que, en la práctica, permitan dar un efectivo cumplimiento del derecho o principio de igualdad. Es en este punto en el que cobran especial relevancia tanto las medidas afirmativas como los ajustes razonables a favor de las personas con discapacidad.

Como se tuvo la oportunidad de advertir, el principio de igualdad no solamente implica la obligación de no efectuar tratos discriminatorios en función de la discapacidad de las personas, sino que además supone el deber de adoptar aquellas medidas que fuesen indispensablesparasuprimirbarrerashistóricasqueimpidanelacceso paraelgoceyejercicio de los derechos fundamentales, lo cual permite realizar el ámbito material de la igualdad. Dentro de estas medidas se suelen adoptar las que un sector de la doctrina ha denominado de “discriminación positiva” o “discriminación inversa”, y que implican un tratamiento privilegiado a un sector vulnerable de la población a fin de poder colocarla en una situación de igualdad con el resto de la población. Al respecto, Ronald Dworkin hace una relevante precisión al señalar que “los programas [de acción afirmativa] no se basan en la idea de que quienes reciben ayuda tienen derecho a esa ayuda, sino en la hipótesis estratégica de que colaborar con ellos es una manera efectiva de atacar un problemanacional”16

Al respecto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas ha solicitado a los Estados que empleen políticas de fomento de empleo para las personas condiscapacidad,“tantoenlafunción públicacomo enel sectorprivado incluyendo la adopción de medidas de acción afirmativa, así como oportunidades para que las personas con discapacidad puedan optar al empleo por cuenta propia […]”17. En este contexto, las medidas de acciones afirmativas a las que hace referencia el Comité en el casodel fomento de empleo para las personas con discapacidad se relacionan con aquellas que, otorgando un tratamiento diferenciado, permitan que, en algún momento, las empresas tanto públicas como privadas puedan contratar a las personas que padezcan alguna clase de discapacidad sin ningún cuestionamiento respecto del resto de la sociedad. El propio Comité entendió que estas medidas deben atender a priorizar la contratación de personas con discapacidad, ya que sería una de las maneras que alentarían el aumento de empleo de este sector. En particular, sostuvo que China “adopte medidas de acción afirmativa para

16 Dworkin, Ronald. Una cuestión de principios. Siglo Veintiuno Editores. Impreso en Buenos Aires, Argentina (2012), pág. 367.

17 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial del Paraguay. CRPD/C/PRY/CO/1. Observaciones de 15 de mayo de 2013, párr. 64.

4.

Las medidas afirmativas en la Ley de los Derechos de las Personas conDiscapacidad

promover el empleo de las personas con discapacidad, entre otras cosas para dar prioridad al empleo de personas con discapacidad como funcionarios públicos”18 . Ahora bien, por lo común estas medidas son de carácter temporal. En efecto, tal y como ocurre en el caso de las mujeres grupo que, al igual que las personas con discapacidad, demandan la adopción de medidas especiales de protección , el propósito de estas medidas es

“acelerar la mejora de la situación de la mujer para lograr su igualdad sustantiva o de facto con el hombre y realizar los cambios estructurales, sociales y culturales necesarios para corregir las formas y consecuencias pasadas y presentes de la discriminación contra la mujer, así como compensarlas. Estas medidas son de carácter temporal”19

Como se puede advertir, el propósito de las medidas afirmativas en el derecho internacional apunta a colocar en una situación de igualdad de trato a las personas que pertenecen a un sector vulnerable. Sin embargo, como veremos en el caso de lo que se ha denominado “ajustes razonables”, las medidas afirmativas no pueden lograr una situación de plena igualdad entre las personas, ya que su objetivo primordial se direcciona a la eliminación de barreras sociales que crean prejuicios en contra de estas personas.

En el caso peruano, la Ley General de la Persona con Discapacidad cuenta con diversos artículos que reconocen la adopción de esta clase de medidas en una gran diversidad de ámbitos. Por ejemplo, el artículo 38.1 de la Ley dispone que

“[l]as universidades, institutos y escuelas superiores, públicos y privados, realizan ajustes razonables para garantizar el acceso y permanencia de la persona con discapacidad, incluida la adecuación de sus procesos de admisión. Estas instituciones reservan el 5% de las vacantes ofrecidas en sus procesos de admisión por especialidad profesional para la postulación de personas con discapacidad, quienes acceden a estos centros de estudio previa aprobación de la evaluación de ingreso” (subrayado es nuestro).

En virtud de la referida disposición legal, diversos centros educativos se encuentran en el deber de reservar un 5% de vacantes para las personas con discapacidad. Esta reserva de cupos tiene por propósito el tratar de asegurar que las personas que integran este colectivo puedan asegurarsedelaposibilidaddepodereducarseen condiciones deigualdad en relación con el resto de personas. Sin esta clase de medidas beneficiadoras, difícilmente las personas con discapacidad podrían acceder a centros educativos debido a que, por su condición especial, son los más proclives a sufrir dificultades en el acceso a este derecho. Como ha hecho recordar el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las

18 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial de China. CRPD/C/CHN/CO/1/Add.1. Observaciones de 2 de abril de 2013, párr. 72.

19 Comité para la Eliminación de la Discriminación en contra de la Mujer. Recomendación General 25, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 319, párr. 12.

Naciones Unidas “[l]os efectos de la discriminación basada en la discapacidad han sido particularmente graves en las esferas de la educación, el empleo, la vivienda, el transporte, la vida cultural, y el acceso a lugares y servicios públicos”20. Ello motiva a que no deban ser declaradas inconstitucionales aquellas medidas que tiendan a revertir situaciones de discriminación a través del otorgamiento de ciertas ventajas. Al respecto, el artículo 5.4 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que “[n]o se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”, lo cual demuestra que la adopción de esta clase de medidas que otorgan ventajas no pueden ser consideradas, de manera inmediata, como inconstitucionales.

En el caso del derecho al trabajo, el artículo 48.1 de la Ley establece que, en el caso de concursos públicos para entidades públicas, las personas que tengan alguna clase de discapacidad y alcancen un puntaje aprobatorio obtienen “una bonificación del 15% sobre el puntaje final obtenido en la etapa de evaluación, que incluye la entrevista final. Las bases de los concursos consignan la aplicación de este beneficio bajo sanción de nulidad”. En la adopción de esta clase de leyes, en las que evidentemente existen personas que no son seleccionadas debido a la existencia de un trato preferente a favor de las personas con discapacidad, no han faltado las veces en que se cuestione que dicha política de bonificación es inconstitucional por “discriminar” a las personas que no padecen de alguna clase de discapacidad, ya que no se les permitiría acceder al puesto de trabajo. En el caso deEspaña, por ejemplo, el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de examinar, en el contexto de un proceso deamparo, unademanda relacionada con unsupuesto trato preferenteparaocupar la plaza de Administrador General de la Comunidad Autónoma de Canarias a otro aspirante privándole a ella de la plaza de la que ya había tomado posesión en atención a que, dada la minusvalía sensorial que aquél padecía, debía beneficiarse de la reserva de plazas para personas que padeciesen discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales iguales o superiores al 33 por 100. En el análisis del caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que la adopción de medidas que supongan un trato preferente para sectores de la población que son vulnerables no es necesariamente incompatible con el principio de igualdad, ya que “tienden a procurar la igualdad sustancial de sujetos que se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social enlas que está comprometido su propio desarrollo como personas”

21 . Ahora bien, la adopción de esta clase de medidas se suele relacionar especialmente con el derecho a la salud, el cual, por su naturaleza, es primordialmente de carácter prestacional, esto es, demanda la actuación activa por parte de las autoridades estatales a fin de

20 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general N° 5. Las personas con discapacidad, 11° período de sesiones (1994), párr. 15.

21 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 269/1994. Pronunciamiento de 3 de octubre de 1994, fundamento jurídico 4.

garantizar el desarrollo del grado más alto posible de salud. Es así que la Corte Suprema de Argentina ha sostenido que “el derecho a la preservación de la salud comprendido en el derecho a la vida [implica] la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”22 . De manera similar, aunque desde la perspectiva de las atribuciones que deben ser asumidas por el Estado Social, el Tribunal ConstitucionalFederal de Alemania ha legitimado que se adopten subsidios permanentes para aquellas personas que padezcan de incapacidad física o mental que les impidan realizar alguna clase de labor. El Tribunal sostuvo que el Estado debe asegurar los presupuestos mínimos para garantizarles una existencia digna, y que ello conlleve a que puedan involucrarse con la sociedad23

En una línea similar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que “[s]i una restricción de los derechos fundamentales se aplica a un grupo particularmente vulnerable de la sociedad que ha sufrido discriminación considerable en el pasado, entonces el margen de apreciación del Estado es bastante más reducido y debe tener razones de mucho peso para las restricciones encuestión”24.Asimismo, enel casoGlorcontraSuiza,enel quees considerado como su primer caso de discriminación de personas en razón de alguna discapacidad, el Tribunal Europeo sostuvo que en el escenario actual del derecho internacional, existe consenso en relación con la protección de los derechos de las personas con discapacidad, lo cual incluye la adopción de medidas para su inclusión social25. La diferencia existente entre ambos sistemas regionales no impide que se reconozca unaprotección diferenciada a este grupo de personas. En efecto, el sistema europeo suele caracterizarse por el empleo de la doctrina del “margen de apreciación nacional”, según el cual los Estados son los mejores posicionados para la selección de medidas que vayan a utilizar en su jurisdicción. Sin embargo, ese libre margen se debilita indefectiblemente si es que la medida adoptada se relaciona con grupos vulnerables, entre ellos el de las personas con discapacidad. En estos casos, las medidas que establezcan tratos diferenciados deben contener razones que entrañen un imperativo social a fin que puedan ser justificadas.

Ahora bien, la adopción de las medidas especiales a las que hace referencia tanto el Tribunal Europeo como el resto de Tribunales Constitucionales se relacionan con aquellas

22

Corte Suprema de Argentina. Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional Ministerio de Salud y Acción Social Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad. M. 375. XXXVI.Fallo de 16 de octubre de 2001, párr. 11

23

Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Sentencia BVerfGE 40, 121. Sentencia de la Primera Sala, del 18 de junio, 1975. En: Schwabe, Jurgen. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Konrad Adenauer Stiftung. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica. Impreso en México en el año 2009, pág. 472.

24

TEDH. Caso Kiyutin vs. Rusia. Sentencia de 10 de marzo de 2011. Aplicación 2700/10, párr. 63.

25 TEDH. Caso Glor vs. Suiza. Sentencia de 30 de abril de 2009. Aplicación 13444/04, párr. 53.

que permitan revertir o cambiar situaciones discriminatorias. Evidentemente, estas medidas no solo deben permitir suprimir las barreras históricas que han permitido la tolerancia a la discriminación, sino que además implica que los Estados intenten colocar a estas personas en una situación de igual acceso de oportunidades. A fin de lograr esta clase de igualdad, los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos han ideado una serie de disposiciones con la finalidad que no se obstaculicen las medidas que tiendan a tal propósito. Al respecto, el artículo 5.4 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas menciona que “[n]o se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención, las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad”26 La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra de las Personas con Discapacidad agrega que los individuos con discapacidad también tienen el derecho de no aceptar esas distinciones o preferencias.

En realidad, la definición contenida en el artículo 5 se asemeja o es al menos muy cercana a la idea de una acción afirmativa, ya que se trata de medidas que presuponen la existencia de un grupo en situación de desventaja, el cual necesita una directa intervención por parte usualmente del Estado a fin de poder ser colocados en un plano de igualdad. Evidentemente, el propósito del referido artículo radica en evitar una eventual declaratoria de inconstitucionalidad de medidas que, intentando equiparar a un grupo en situación desventajosa, se adopten a favor de dichos grupos y que puedan ser consideradas como injustas. El problema no es de índole académico o teórico. En la actualidad, se debate en los Estados Unidos si es que es viable seguir contando con los conocidos sistemas de cupos para cierto sector de la población (por lo común, los afrodescendientes), ya que se considera que la discriminación, al menos respecto de esos grupos, no es la misma que la que se presentó en la época del conocido caso Brown vs. Board of Education. Y no se puede tampoco dejar de mencionar la existencia de ciertas instituciones que intentan promover la eliminación de acciones afirmativas no por el hecho de favorecer a la comunidad en general, sino con el propósito de no ser consideradas como “personasinferiores” o que no cuentan con las mismas potencialidades y capacidades que el resto dela comunidad.

26 La Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación en contra de las Personas con Discapacidad, de una manera análoga a su par de Naciones Unidas, precisa que “[n]o constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado partea fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación.

Ahora bien, no todas las medidas a favor de las personas con discapacidad son de carácter temporal. Algunas de las medidas que se han sugerido en el derecho internacional se relacionan más con medidas de carácter permanente, ya que su supresión podría colocar nuevamente a las personas con discapacidad en una grave situación de vulnerabilidad. Así, por ejemplo, el Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que los Estados deben i) proporcionar instalaciones, bienes y servicios sanitarios que sean accesibles a todos los adolescentes con discapacidades; ii) asegurar la disponibilidad del necesarioapoyo en forma de equipo y personal para permitirle que puedan desplazarse, participar y comunicar27 Estas medidas, por su naturaleza, no son de carácter temporal. Por el contrario, demandan que el Estadosiemprelasgaranticeafindeevitarsituacionesquepromuevanactos discriminatorias, por lo que se puede deducir que, en el derecho internacional de los derechos humanos, no todas las medidas que deben adoptar los Estadospara revertir situaciones de discriminación en contra de grupos desfavorecidos sean de carácter temporal, tal y como se advertirá en el siguiente acápite.

Y si la situación de las personas con discapacidad es per se dificultosa, el contexto se complica si es se aprecia que también pertenecen a otro grupo social que también ha sido objeto de discriminación. Por ejemplo, el Comité para la Eliminación de la Discriminación en contra de la Mujer ha sostenido que “[l]as mujeres pertenecientes a algunos grupos, además de sufrir discriminación por el hecho de ser mujeres, también pueden ser objeto de múltiples formas de discriminación por otras razones, como la raza, el origen étnico, la religión, la incapacidad, la edad, la clase, la casta u otros factores”28

5. Los ajustes razonables y los deberes de adecuación del Estado

Ahora bien, no solamente se garantiza este principio de igualdad material a través de la adopción de medidas afirmativas. En el caso de las personas con discapacidad, se ha venido discutiendo, con relativa frecuencia, en relación con lo que se han denominado “ajustes razonables”. Al respecto, la Convención de Naciones Unidas dispone, en su artículo 2, que

“[p]or ajustes razonables se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

La regulación separada de este concepto evidencia que tiene un contenido distinto al de las medidas afirmativas. De manera reciente, la obligación de adoptar ajustes razonables ha sido incorporada en nuestra legislación nacional. Así, el artículo 8 de la Ley sobre la Persona con Discapacidad dispone que es discriminatoria la denegación de ajustes razonables, sin que se precise en qué consiste esta denominación. Sin embargo, el reciente Reglamento de la Ley ha precisado que los ajustes razonables

“[s]on las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas requeridas en un caso particular que, sin imponer una carga desproporcionada o indebida, sirven para garantizar a la persona con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con los demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”.

Este concepto es acorde con lo establecido en la Convención de Naciones Unidas a la que se hizo referencia con anterioridad. Los ajustes razonables permiten que el “punto de salida” en la competencia entre la sociedad por el acceso a ciertos bienes pueda ser similar.Estoes,los ajustesrazonablespermitenque,al estaracondicionado elambiente para una persona con discapacidad, ésta pueda competir en igualdad de condiciones con el resto de la sociedad. Es así que se presume que la competencia es, en un inicio, desigual por las distintas situaciones en las que se encuentran laspersonas con discapacidad, con todas las circunstancias que promueven suvulnerabilidad.

27 Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. Observación general número 4 relativa a la salud y el desarrollo de los adolescentes. U.N. Doc. CRC/GC/2003/4, párr. 35. 28 Comité para la Eliminación de la Discriminación en contra de la Mujer. Recomendación General 25, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 319, pág.

Los ajustes razonables pretenden que estas diferencias no afecten la competencia que estas personas puedan presentar en el mercado, y, de esta manera, competir en igualdad de condiciones. Y es que, como ha sostenido Marcela Rodríguez, “[l]a distribución desigual de los instrumentos constituye una condición necesaria para el cumplimiento de la igualdad […], no podemos esperar que la mera igualdad abstracta de oportunidades sea capaz de asegurar la igualdad de resultados”29 Nuestro Tribunal Constitucional recientemente ha desarrollado este concepto en relación con la utilización de un perro lazarillo en el Mercado Plaza Vea,sentencia en la cual precisó que

“todas las actividades en las que participa el ser humano educativas, laborales, recreacionales, de transporte, etcétera han sido planeadas para hacerse en ambientes físicos que se ajustan a los requerimientos y necesidades de las personas que no están afectadas de discapacidad. Su planificación, por lo tanto, ha respondido a una imagen del ser humano sin deficiencias físicas, sensoriales o mentales”30 .

En efecto, la implementación de estas medidas permite que el diseño de medidas tome en cuenta las particulares necesidades d las personas con discapacidad, a fin d competir en igualdad de condiciones. De ahí que su denegación constituya un caso de discriminación en los términos de la ley. La Corte Constitucional de Colombia, en la misma línea que el Tribunal Constitucional del Perú, ha sostenido que “[l]as personas con discapacidad tienen derecho a no ser discriminadas y a que se adopten medidas tendientes a lograr que su derecho a la igualdad sea efectivo, garantizándoles su participación e integración plena en la sociedad […].Para cumplir estas obligaciones, existe un deber de adoptar medidas como la implementación de “ajustes razonables”, entendido como las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que se requieren en un caso particular, para garantizarle a las personas con discapacidad el goce y ejercicio en condiciones de igualdad de sus derechos humanos y libertades fundamentales, las cuales no deben imponer una carga desproporcionada o indebida”31

La Ley de la Persona con discapacidad contiene múltiples ejemplos de ajustes razonables. Por ejemplo, en el artículo 50 se menciona el derecho de la persona con discapacidad a que se adopten los ajustes razonables en su ambiente de trabajo, lo cual engloba las herramientas, maquinarias, entorno, y el ajuste de la organización del trabajo y de los horarios de las personas con discapacidad. Del mismo modo, el artículo 37 dispone que las instituciones educativas de “las diferentes etapas, modalidades y niveles del sistema educativo nacional están obligadas a realizar las adaptaciones metodológicas y curriculares,así como los ajustes razonables necesarios para garantizar el acceso y permanencia del estudiante con discapacidad”.

29 Rodríguez, Marcela. Igualdad, Democracia y Acciones Positivas. En: Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Coordinación a cargo de Roberto Gargarella. Editorial Abelado Perrot. Impreso en Buenos Aires, Argentina (2008), pág. 624.

30 Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02437 2013 PA/TC, párr. 9.

Del mismo modo, el artículo 37 dispone que las instituciones educativas de “las diferentes etapas, modalidades y niveles del sistema educativo nacional están obligadas a realizar las adaptaciones metodológicas y curriculares,así como los ajustes razonables necesarios para garantizar el acceso y permanencia del estudiante con discapacidad”.

En España también se presentan problemas relacionados al acceso a los sistemas educativos de las personas con discapacidad. Tal y como se reportó en un Informe elaborado por Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad para los órganos de Naciones Unidas, se reportó un caso en el que una persona “discapacidad auditiva solicitó en un examen la adaptación de una de las pruebas oralespara poder efectuarla por escrito. El tribunal seleccionador den[egò] este ajuste razonable por considerarlo una modificación del tema”32 .

La mayor cantidad de disposiciones que obligan a la adopción de medidas a favor de las personas con discapacidad se encuentran dirigidas al sector público, al menos en el caso peruano. En efecto, como se pudo desarrollar en otro acápite, en nuestro país la Ley de la Persona con Discapacidad dispone que las entidades deben reservar un 5% de puestos para este sector de la población. Sin embargo, la situación en relación con las obligaciones con el sector privado es más complicada, por cuanto se cuestiona si es que se puede obligar a los empresarios a realizar esta clase de inversiones y, sobre todo, si se encuentran en el

31 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 022/13.

32 Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad. Derechos Humanos y Discapacidad. Informe España 2009, párr. 6.

6. Las medidas de favorecimiento de los derechos de las personas condiscapacidad en el sector privado

deber de contratar a personas con discapacidad, ya que ello podría vulnerar su libertad empresarial.

En primer lugar, conviene recordar que el Tribunal Constitucional del Perú ha sostenido que los derechos fundamentales son vinculantes nosolo respecto delas entidades del Estado, sino que, habida cuenta de que estos derechos también son principios que inspiran todo el ordenamiento jurídico, también son de aplicación en el sector privado. Ello supone que al Estado también le incumbe verificar que, en las relaciones entre privados, tampoco se verifique alguna vulneración de las libertades individuales que la Constitución reconoce. El supremo intérprete del texto constitucional ha mencionado que

“[f]rente a la creciente privatización de recursos y servicios que conforman el objeto de los derechos sociales, le incumbe más que nunca a los poderes públicos […] la irrenunciable obligación de proteger los intereses de las personas en los mismos frente a afectaciones provenientes de agentes privados. Esta obligación exige ampliar […] la posibilidad de vincular a los poderes sociales y económicos al cumplimiento, enmateria de derechos sociales […]. Sobre todo, en situaciones de especial subordinación e indefensión de los destinatarios frente a prestadores privados […]”33 .

En consecuencia, el rol de protección que ostenta el Estado genera un deber de tutelar las libertades fundamentales, sobre todo en relación con grupos que se encuentran en una especial situación de vulnerabilidad. En la actualidad, diversas vulneraciones de estos derechos también se aprecian en el sector privado, más aun cuando se suele alegar la existencia de libertades en la configuración y diseño de la prestación de servicios como la salud o la educación realizada por organismos privados. Esto ocurre, por ejemplo, con la libertad empresarial.

Diversos impedimentos se pueden advertir en el sector privado debido a que se encuentran en conflicto tanto la libertad del empresario de diseñar su negocio de la manera que crea más conveniente (lo cual incluye la contratación del personal que él estime más apto),frente al derecho de la persona con discapacidad de poder acceder a los derechos fundamentales en igualdad de oportunidades que los demás miembros del resto de lasociedad. Conviene detenerse un poco más en relación con este argumento. La libertad de contratación ciertamente permite que, en el diseño del proyecto ideado, se pueda arreglar la contratación de aquel personal que, a criterio del empleador, resulte el más adecuado. Ahora bien, se trata de un derecho fundamental que, como cualquier otro, también se encuentra sometido a límites. El Tribunal Constitucional, en esta línea, ha sostenido que

“en un Estado social y democrático de derecho […], el orden público y el bien común se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratación, actuando sobre él, cuando menos, en una doble perspectiva:

prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como quedó dicho, ningún pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona la celebracióndedeterminadoscontratos,siempreque,deunlado,noseafecteelcontenido esencial del derecho a la libertad de contratación y, de otro, se tenga por objeto conceder debida protección a otros derechos fundamentales”34 .

De lo anterior se puede deducir que la contratación que se exija de ciertas personas no es, por sí misma, contraria a la Constitución. Dentro del razonamiento del Tribunal se permite imponer la obligación en la contratación incluso en el sector privado, siempre y cuando ello permita tutelar otros derechos fundamentales y, al mismo tiempo, permita que se respete el contenido esencial de la libertad de contratar. No es inusual que la legislación obligue al sector privado a contratar a personas que tengan alguna clase de discapacidad. En el caso español, por ejemplo, la Ley dispone que

“[l]as empresas públicas y privadas que empleen a un número de 50 o más trabajadores vendrán obligadas a que de entre ellos, al menos, el 2 por 100 sean trabajadores con discapacidad. El cómputo mencionado anteriormente se realizarásobre la plantilla total de la empresa correspondiente, cualquiera que sea el número de centros de trabajo de aquélla y cualquiera que sea la forma de contratación laboral que vincule a los trabajadores de la empresa” (resaltado es nuestro).

Se puede advertir que, en el caso español, las empresas que tengan por lo menos 50 trabajadores deben contratar, obligatoriamente, a trabajadores con alguna clase de discapacidad. Evidentemente, se trata de unlímite mínimo, yaque el empresario se encuentra en plena de libertad de contratar más personas de estas características si lo estima conveniente. En todo caso, dicha disposición equilibra lo que es el contenido esencial de la libertad de contratar del empresario, y, del mismo modo, permite fomentar la contratación de personas con discapacidad, a fin que puedan ser incluidas progresivamente en la sociedad a través de la posibilidad de contar con un empleo digno. En el caso argentino incluso se hace referenciaenlaLeyNº22.431,SistemadeProtecciónIntegraldelos Discapacitados,al deber de las empresas privadas de “ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo aser exclusivamente ocupados por ellas”.

Similar situación ocurre con la educación que brindan las instituciones privadas. En el caso colombiano, por ejemplo, el Estado suele brindar tratamientos preferentes a losempleadores que cuenten con personal que tenga alguna clase de discapacidad. Así, en el artículo 13.7 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad, se establece que

“[e]lGobiernoNacionaldeberáimplementarmedianteDecretoreglamentariounsistema de preferencias a favor de los empleadores particulares que vinculen laboralmente personas con discapacidad debidamente certificadas, en un porcentaje mínimo del 10% de su planta de trabajadores. Tal sistema de preferencias será aplicable a los procesos de adjudicación ycelebración de contratos, y al otorgamiento de créditoso subvenciones de organismos estatales”.

De ahí que, a fin de conciliar los intereses y derechos tanto de las personas con discapacidad como de los demás integrantes del resto de la sociedad, las medidas que se adopten no deberían ser netamente favorables a favor de un grupo y perjudicial para el otro,pues ello puede contribuir a separar aún más las brechas y el proceso de incorporación de las personas con discapacidad al resto de la sociedad. Ello constituye una saludable iniciativa que, al mismo tiempo que fomenta de manera positiva la incorporación de este colectivo, permite otorgar un beneficio y reconocimiento a los empresarios comprometidos con el respeto y garantía de los derechos fundamentales.

Ahora bien, la noción de ajustes razonables recién fue incorporada a nivel jurisprudencial con la sentencia del Tribunal Constitucional en relación con el perro lazarillo en un supermercado. Sin embargo, el propio Tribunal no empleó esta noción en un fallo en el que se discutía un problema relacionado con una evaluación para una persona que padecía una discapacidad visual. El caso se relacionaba contra una demanda de amparo interpuesta contra la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), en la que la recurrente alegabapadecer ambliopía en ambos ojos, lo que había hecho que perdiera la visión en uno de sus ojos y prácticamente toda la visión del otro. La persona demandante, quien seguía estudios de maestría, mencionaba que la denegatoria de las autoridades de la universidad de permitirle realizar la evaluación de forma oral, ante las manifiestas dificultades que padecíaparahacerlo de manera escrita, vulneraba el principio de igualdad.

Si bien el Tribunal declaró fundada la demanda, sentando así un importante trascendente, no efectuó alguna consideración en relación con el deber de adoptar ajustes razonables, lo que ciertamente hubiera representando un importante punto de partida en la jurisprudencia del Tribunal respecto de los derechos de las personas con discapacidad. En el razonamiento empleado para resolver la controversia, el Tribunal determinó que la Universidad, al momento de interponerse la demanda, no había cumplido con adoptar los tratamientos diferenciados que la recurrente necesitaba35 .

7. Los derechos fundamentales de las personas con discapacidad en las decisionesdel Tribunal Constitucional

En el conocido y reciente caso del Mercado Plaza Vea36 , el Tribunal desarrolló lo concerniente a la noción de “ajustes razonables”. En la referida sentencia, el Tribunal determinó que las personas con discapacidad visual tenían derecho, en virtud del principio de igualdad, a acceder con sus perros lazarillos a los establecimientos o supermercados. A diferencia del caso de la UPC, en esta sentencia el Tribunal Constitucional sí desarrolla expresamente la relación intrínseca entre los ajustes razonables y el principio de igualdad a favor de las personas con discapacidad. La precisión es esencial, ya que se estipula como un deber por parte del Estado la implementación de todas aquellas medidas que puedan permitir el acondicionamiento de los ambientes a favor de las personas con discapacidad, lo cual no se había mencionado con tanta rotundidad en el fallo de la UPC. Esta clase de precisiones permiten fortalecer la visión del principio de igualdad, por cuanto el mismo también supondrá que las personas con algunas desventajas puedan contar con posibilidades reales de competir en el sistema laboral y, del mismo modo, se pueda favorecer su inclusión en la sociedad.

Lo que se ha mencionado hasta aquí se ve reforzado si es que consideramos que el Tribunal Constitucional, de manera implícita, ha reconocido que las personas con discapacidad pertenecen a lo que se ha denominado “categorías sospechosas”. En efecto, en la sentencia 02317 2010 PA/TC, el Tribunal hizo referencia a la situación constitucional de las medidas que diferencian en virtud de la pertenencia a un grupo históricamente discriminado, lo que generaba una serie de reglas procesales como la inversión de la carga de la prueba y la presunción de inconstitucionalidad. En este caso el Tribunal no precisó expresamente por quélaspersonas con discapacidaddebenserconsideradas como pertenecientesaestos grupos protegidos. No obstante, la referida sentencia se trataba sobre la presunta irregularidad en un despido en contra de una persona con discapacidad, lo cual da aentender que, para el Tribunal, la noción de categorías sospechosas también aplica para ese grupo, más aun cuando el supremo intérprete de la Constitución determinó que el despido era inconstitucional, por lo que ordenó que se considere al cesado como un despedido de manera irregular. Ahora bien, aunque, como se precisó anteriormente, ello no suponga una prohibición de distinguir en virtud delos referidos criterios(yaque,entodo caso, serían inconstitucionaleslasmedidas afirmativas a favor de las mujeres o de las comunidades indígenas); sin embargo, sí permite reforzar la protección a favor de las personas con discapacidad, ya que, aquellas medidas que efectúen diferencias por pertenecer a dicho colectivo social deben ser presumidas como contrarias a la Constitución.

Las nociones de medidas afirmativas y ajustes razonables también han sido advertidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular, a través de los organismos de vigilancia de los Comités de Naciones Unidas. Como se pudo advertir con anterioridad, el referido instrumento internacional no prohíbe la adopción de medidas que tiendan a nivelar, de hecho, los derechos y libertades de las personas con discapacidad con los del resto de la sociedad. Esta implementación se suele realizar a través de lo que se denomina como medidas afirmativas, es decir, disposiciones que adoptan una serie de mejoras o ventajas para ciertos sectores vulnerables con el propósito de favorecer su competitividad. Del mismo modo, examinamos la noción de “ajustes razonables”, y la manera en que ha sido abordada por los órganos de administración de justicia.

El primer instrumento a nivel internacional para promover el acceso y ejercicio pleno de los derechos de las personas con discapacidad en condiciones de igualdad con los demás se estableció con el “Programa de Acción Mundial para Impedidos”37 (en adelante “Programa” o “Programa de Acción”) reconocido por las Naciones Unidas como unaestrategia a nivel mundial para prevenir, rehabilitar y crear condiciones de igualdad a las personas con discapacidad. Así, para promover esta igualdad se plantean acciones o medidas por parte de los Estados para superar las barreras u obstáculos que impiden que las personas con discapacidad sean beneficiarios plenos de los servicios públicos y privados. Sibien es cierto no se mencionan las expresiones “medidas afirmativas” o “acciones afirmativas” que se acuñaron con posterioridad en el ámbito internacional, podemos subsumir las medidas necesarias que se proponen en el Programa a estos términos, ya queelcontenidoeselmismo. Las medidas afirmativas que se recomiendan en el ámbito de educación se refieren a la “mayor flexibilidad en la aplicación de reglamentos respecto a edad de admisión y a promoción de los niños de una clase a otra, como también a la toma de exámenes en lo que respecta a los estudiantes impedidos.”38, en otras palabras, otorgar beneficios y facilidades adicionales a los niños y niñas que padecen de discapacidad. De igual manera, en el ámbito laboral, se recomendó a los Estados “planes de cuotas con incentivos, empleos reservados o designados, préstamos o donaciones para pequeñas empresas y cooperativas, contratos exclusivos o derechos de producción prioritaria, exenciones impositivas, adquisiciones preferenciales u otros tipos de asistencia técnica o financiera a empresas que emplean a trabajadores impedidos.”39 , lo que significa también dar ciertas preferencias a las personas

37 Programa de Acción Mundial para Impedidos. Resolución 37/52 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1982

38 Ibídem

39 Ibídem

8.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos y su implementación en lalegislación interna respecto de los derechos de las personas con discapacidad

con discapacidad contrarrestando las dificultades que padecen y con miras a que ejerzan plenamente sus derechos laborales.

Un segundo instrumento se aprobó con las “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”40 (en adelante “Normas Uniformes” o “Normas”). Al igual que su precedente este acuerdo no es de cumplimiento obligatorio de los Estados pero en la medida que los Estados la rectifiquen se buscó desde sus inicios que se convierta en normas internacionales consuetudinarias. Sin perjuicio de que su cumplimiento afirme el compromiso moral y político de los Estados para lograr la igualdad de oportunidades en las sociedades. Las propuestas en cuanto a medidas afirmativas que se recomienda a los Estados adoptar en aras de la igualdad están en los apartados correspondientes al empleo, legislación y política económica.

En el campo laboral se proponen, de forma semejante al Programa de Acción anterior, “los planes de cuotas basadas en incentivos, el empleo reservado, préstamos o subvenciones para empresas pequeñas, contratos de exclusividad o derechos de producción prioritarios, exenciones fiscales, supervisión de contratos u otro tipo de asistencia técnica y financiera para las empresas que empleen a trabajadores con discapacidad”41 , como distinción preferente para las personas con discapacidad de manera que garantice el acceso al trabajo y su pleno ejercicio. Además, ante la existencia de diferentes tipos de discapacidad tanto psicológicas como físicas, es probable que no todas las personas con discapacidad satisfagan sus necesidades laborales con las medidas anteriores, para ello se plantea la opción de la creación de dependencias con empleos reservados. En el mismo sentido, los horarios flexibles, la jornada parcial, la posibilidad de compartir un puesto son medidas afirmativas establecidas por este instrumento. La finalidad más próxima es garantizar el empleo de las personas con discapacidad tanto en el sector público como el sector privado yde esta manera impulsar su independencia y reafirmar su valor en la sociedad.

Encuantoenlalegislación,lasmedidasafirmativasquedebenadoptarlosEstadosparalograr los fines ya señalados encierran dos pasos esenciales. Primero, la distinción legislativa, es decir, promulgar leyes exclusivamente para las personas con discapacidad y, segundo, que estás leyes otorguen un trato diferenciado por su condición natural de desigualdad con medidas que palien estas diferencias, es decir, la “posibilidad de incluir disposiciones sobre acción afirmativa respecto de esos grupos”42

Finalmente, en el campo de la política económica, las medidas afirmativas se refieren a políticas públicas de carácter económico que puedan incluir “préstamos, exenciones fiscales, subsidios con fines específicos y fondos especiales, entre otros, para estimular y

40 Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades con Discapacidad. Resolución 48/96 aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas, 1993

41 Ibídem

42 Ibídem

apoyar la participación en la sociedad de las personas con discapacidad en un pie de igualdad.”43

Después de estos y otros documentos internacionales de naturaleza no obligatoria para los Estados, en 1999 entró en vigencia la “Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad”44 (en adelante (Convención Interamericana”) vinculante para los Estados partes de la Organización de Estados Americanos (OEA). El contenido de este importante instrumento supranacional incluye medidas afirmativas que deben adoptar los Estados para lograr fines semejantes a los que persiguen tanto el Programa de Acción para impedidos como las Normas Uniformes sobre la igualdad para las personas con discapacidad que son garantizar el acceso, ejercicio y disfrute pleno de derechos y la integración, en condición de igualdad conlos demás miembros de la sociedad, de las personas con discapacidad. Este es importante porque marca el inicio del compromiso obligatorio y vinculante de los Estados firmantes dereconocer, respetar y garantizar los derechos de las personas con discapacidad.

En un caso relacionado con Argentina45, el Comité de los derechos de las personas con discapacidad de las Naciones Unidas se pronunció a favor del demandante quien había llegado a instancias supranacionales ante el mal trato que había sufrido en su condición de persona con discapacidad. La responsabilidad del Estado Argentino recae por la falta de ajustes razonables que el Estado debió adoptar para asegurar el desarrollo pleno del demandante como persona discapacitada y, más aun, en su situación de persona privada de libertad. En ese sentido, el Comité señala que “Los Estados partes deben adoptar todas las medidas pertinentes, incluyendo la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso”46, así como también acondicionar las áreas correspondientes con la construcción de elementos físicos que sirvan de apoyo para el pleno desenvolvimiento de las personas impedidas.

Por tanto, ya que el Estado no pudo probar que las áreas como el baño, ducha, patio, servicio de enfermería tuvieron los ajustes razonables necesarios para que las personas con discapacidad y privadas de libertad tengan garantizado el pleno ejercicio de sus derechos en prisión o, en palabras del Comité, para que “puedan vivir en forma independiente y participar plenamente entodos los aspectos de lavida del lugarde detención; (…) ygarantizar el acceso de las personas con discapacidad privadas de libertad, en igualdad de condiciones con las demás personas privadas de libertad, a las instalaciones físicas del lugar

43 Ibídem

44

Convención Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, aprobado por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos, Guatemala, 1999

45 Dictamen aprobado por el Comité de los derechos de las personas con discapacidad en su 11º período de sesiones, Comunicación n°8/2012, 2014.

46 Ibídem

de detención así como a los servicios que en estos se ofrezcan”47, se le declaró responsable de violan la Convención sobre personas con discapacidad.

Otro caso emblemático del Comité de las Naciones Unidas referente al tema de ajustes razonables es el caso de Hungría48. En el presente, el Estado alegó que no era su obligación garantizar a las personas con discapacidad visual el acceso a los servicios bancarios de información, comunicación y otros que fueran brindados por el sector privado. Ante ello, el Comité le recordó al Estado que por medio de la Convención se había comprometido a “adoptar las medidas pertinentes para desarrollar, promulgar y supervisar la aplicación de normas mínimas y directrices sobre la accesibilidad de las instalaciones y los servicios abiertos al público o de uso público (artículo 9, párrafo 2 a), de la Convención) y asegurar que las entidades privadas que proporcionan instalaciones y servicios abiertos al público o de uso público tengan en cuenta todos los aspectos de su accesibilidad para las personas con discapacidad (art. 9, párr. 2 b).”49

Consecuentemente, se declaró la responsabilidad del Estado de Hungría por la violación de la Convención sobre personas con discapacidad, ya que no garantizó por medio de ajustes razonables el acceso a los servicios bancarios, específicamente a los servicios por medio de los cajeros automáticos, para las personas con discapacidad visual por parte de una entidad privada. Es decir, no adoptó medidas que obligaran al Banco a implementar los ajustes necesarios para que la discapacidad visual de las personas no sea un impedimento para el uso de los servicios prestados por este. Por tal motivo, el Comité dispuso que el Estado debe establecer “normas mínimas sobre la accesibilidad de los servicios bancarios prestados por entidades financieras privadas para las personas con discapacidad visual y de otro tipo”50 y además tutelar que los servicios bancarios tanto públicos como privados, como el caso de los cajeros automáticos, implementen ajustes razonables de modo que “sean plenamente accesibles para las personas con discapacidad.”51

Un caso del mismo Estado ante el Comité se conoció por medio de la comunicación n°4/2010.52 Sucede que las decisiones judiciales del Estado de Hungría declararon discapacitados intelectuales a los demandantes, poniéndolos bajo tutela y eliminándolo del registro electoral conforme a lo que establecía la Constitución de Hungría. En pocas palabras, habían perdido su derecho al voto por ser discapacitados mentales. Claramente

47 Ibídem

48

Dictamen aprobado por el Comité de los derechos de las personas con discapacidad en su 9º período de sesiones, Comunicación n° 1/2010, 2013

49 Ibídem

50 Ibídem

51 Ibídem

52

Dictamen aprobado por el Comité de los derechos de las personas con discapacidad en su 9º período de sesiones, comunicación n° 4/2010, 2013

los hechos determinaron que el Comité declare la responsabilidad del Estado por la vulneración de la Convención sobre las personas con discapacidad. Así, señala que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos políticos en pie de igualdad, que abarca elderecho al voto sin ningún tipo de restricción. El Comité rechazó cualquier método para medir la capacidad de las personas y mucho menos utilizar los resultados como justificación para impedir el voto a quienes padecen de discapacidad intelectual. Al contrario, se debe “promulgar legislación que reconozca, sin ninguna "evaluación de la capacidad", el derecho de voto de todas las personas con discapacidad, incluidas las que tienen más necesidad de apoyo, y que prevea una asistencia adecuada y ajustes razonables para que las personas con discapacidad puedan ejercer su derechos políticos…”53. Esto quiere decir que además de no existir impedimentos para que las personas con discapacidad puedan ejercer sus derechos políticos, también deben implementarse ajustes razonables para garantizarlos en aras de la igualdad. De esta manera, los Estados deben asegurar que los “procedimientos, instalaciones y materiales electorales sean adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar, y, cuando sea necesario y a petición de ellas, permitiendo que una persona de su elección les preste asistencia para votar.” 54

Para la aplicación de ajustes razonables idóneos será necesario que, primero, se identifiquen las dificultades de las personas con discapacidad, asumiendo la complejidad de que existen distintos tipos de discapacidad y que cada uno de ellos requiere de un trato diferenciado en aras de garantizar el acceso y ejercicio pleno de sus derechos. Segundo, que este trato diferenciado se traduzca en implementaciones de estructuras adecuadas para la movilización y desenvolvimiento de las personas con discapacidad, es decir, la modificación de los espacios físicos para que las personas ciegas, sordas, con retardo mental, parapléjicas, etc., puedan gozar de igual forma que las personas que no padecen de discapacidad de los servicios que se brindan en esos espacios.

De este modo, los órganos de vigilancia en el sistema internacional no han sido ajenos a esta problemática, sobre todo a partir de la casuística que desarrolla el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad ya que se trata del órgano llamado a interpretar las disposiciones de la Convención. Al respecto, en el caso Szilvia Nyusti y Péter Takács contra Hungría, el Comité sostuvo que “la reclamación inicial de los autores a OTP se centró en la falta de ajustes razonables, es decir, en el hecho de que OTP no tomara medidas individuales acondicionando algunos de sus cajeros automáticos próximos al domicilio de los autores para adaptar los servicios de tarjeta bancaria prestados por esos cajeros a las necesidades específicas de los autores y hacerlos accesibles para las

Ibídem.

Ibídem.

personas con discapacidad visual”55 (resaltado es nuestro). En este caso la problemática se relacionaba con el acceso para las personas con discapacidad en los cajeros automáticos. Aquí se puede advertir, como ocurrió en el caso del perro lazarillo en el Tribunal Constitucional del Perú, cómo es que la mayoría de servicios están siempre diseñados en función de las personas que no padecen ninguna clase de discapacidad, esto es, se trata de estructuras que han sido homogeneizadas.

Del mismo modo, en el caso H.M contra Suecia, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad indicó que “la reforma y los ajustes adecuados requerirían una desviación del plan urbanístico para que se pudiera construir la piscina hidroterapéutica. El Comité observa que el Estado parte no ha indicado que esta desviación impondría una carga desproporcionada o indebida. A este respecto, el Comité observa también que la Ley de planificación y construcción prevé la desviación del plan urbanístico y por lo tanto permite, cuando se requiera en un caso particular, solicitar ajustes razonables para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio de todos los derechos humanos, en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación alguna” (resaltado es nuestro)56 .

En sus observaciones finales el Comité también ha tenido la oportunidad de sostener que “urge al Estado parte a tomar las medidas legislativas y administrativas necesarias para erradicar la discriminación por motivos de discapacidad, con la aprobación de legislación que prohíba la discriminación y que dichas medidas incluyan explícitamente la denegación de ajustes razonables como una de estas formas de discriminación” (resaltado es nuestro)57. En ese mismo informe el Comité recomendó que se reforme la legislación penal con el objeto de que las sanciones “aplicables a personas con discapacidad psicosocialo intelectual esténsujetas alas mismas garantías y tengan las mismas condiciones que cualquier otra persona sometida a un proceso, previendo en su caso aplicación de ajustes razonables y de procedimiento”58

El Comité también ha sostenido que le inquieta el bajo número de estudiantes con discapacidad que, debido a la falta de una política coherente de educación, cursan estudios de educación superior. El Comité recomienda que se examine la efectividad del Plan de

55

Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicación Nº 1/2010. Caso Szilvia Nyusti y Péter Takács vs. Hungría. CRPD/C/9/D/1/2010. Decisión de 21 de junio de 2013, párr. 9.2.

56 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Comunicación Nº 3/2011. Caso H.M vs. Suecia. CRPD/C/7/D/3/2011. Decisión de 21 de mayo de 2012, párr. 8.5.

57 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial del Paraguay. CRPD/C/PRY/CO/1. Observaciones de 15 de mayo de 2013, párr. 14; Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 35 de la Convención. CRPD/C/PER/CO/1. Observaciones de 16 de mayo de 2012, párr. 7.b.

58

Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial del Paraguay. CRPD/C/PRY/CO/1. Observaciones de 15 de mayo de 2013, párr. 32.

educación integrada y la mejora de la proporción de alumnos por maestro, así como la capacitación en necesidades educativas especiales y ajustes razonables que se ofrece a los maestros”59 .

En el caso de las acciones afirmativas, el Comité ha sostenido que el Estado “[h]aga aplicar las medidas de acción afirmativa que prevé la legislación para el empleo de mujeres y hombres con discapacidad”60. Del mismo modo, también “alienta al Estado parte a que vele por que se proporcione una financiación adecuada para que las personas con discapacidad puedan, de forma efectiva, disfrutar de la libertad de elegir su residencia en pie de igualdad con los demás, tener acceso a toda una serie de servicios comunitarios en su domicilio o en residencias y a otros servicios para la vida cotidiana, incluida la asistencia personal, y disfrutar así de un ajuste razonable a fin de integrarse mejor en sus comunidades” (subrayado es nuestro)61 .

Evidentemente, todo ello se centra en una afirmación central según la cual el Comité

“insta al Estado parte a que formule una política pública que promueva la inserción de laspersonascondiscapacidadenelmercadodetrabajo,atravésdeporejemplo,el diseño de campañas de toma de conciencia dirigidas al sector privado y al público en general con miras a eliminar las barreras culturales y prejuicios contra las personas con discapacidad, la implementación de ajustes razonables para garantizar la inserción laboral de aquellas personas con discapacidad que así lo requieran y el desarrollo de programas de formación y de autoempleo” (resaltado es nuestro)62 .

De este modo, el Comité otorga una serie de recomendaciones a los Estado para garantizar los derechos de las personas con discapacidad. Evidentemente, esta situación permitirá que las personas que integren a este colectivo puedan integrarse a la sociedad. Es por ello que el Comité ha recomendado a los Estados que proporcionen una financiación con el propósito que estas personas tengan la “libertad para elegir su residencia en pie de igualdad con los demás; tener acceso a una amplia gama de servicios para la vida cotidiana, incluida la asistencia personal, prestados en su domicilio, en residencias o a otro nivel comunitario; y

59

Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial de China. CRPD/C/CHN/CO/1/Add.1. Observaciones de 2 de abril de 2013, párr. 60.

60 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 35 de la Convención. CRPD/C/TUN/CO/1. Observaciones de 13 de mayo de 2011, párr. 34.a.

61 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Examen de los informes presentados por los Estados partes con arreglo al artículo 35 de la Convención. CRPD/C/ESP/CO/1. Observaciones de 19 de octubre de 2011, párr. 40.

62 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial de Argentina. CRPD/C/ARG/CO/1. Observaciones de 19 de octubre de 2012, párr. 44.

disfrutar de ajustes razonables para integrarse mejor en sus comunidades63” (resaltado es nuestro).

Es, pues, el derecho internacional el que ha proporcionado los principales aportes en torno a lanoción deajustes razonables,los cualeshan comenzado aserimplementados enlas normas que expiden los ministerios encargados del cumplimiento de estas disposiciones.

63 Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial de Hungría. CRPD/C/HUN/CO/1. Observaciones de 12 de octubre de 2012, párr. 34.

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Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial del Paraguay. CRPD/C/PRY/CO/1. Observaciones de 15 de mayo de 2013.

Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finales sobre el informe inicial de China. CRPD/C/CHN/CO/1/Add.1. Observaciones de 2 de abril de 2013.

-

Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Observaciones finalessobre el informe inicial de Argentina. CRPD/C/ARG/CO/1. Observaciones de 19 deoctubre de 2012.

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Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 00607 2009 PA/TC.

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02317 2010 PA/TC.

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Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 02437 2013 PA/TC.

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- Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 03866-2006-PA/TC.

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MECANISMOS PROCESALES PARA LA TUTELA DEL DERECHO HUMANO AL MEDIO AMBIENTE

Equipo de Trabajo

Dra. Elizabeth Zea Marquina Directora del Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo de la USMP

Dr. Oscar Andrés Pazo Pineda Coordinador Académico del Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo de laUSMP Eduardo Arroyo Integrante del Equipo de Investigación del Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo de laUSMP

Leonardo Ubillús Integrante del Equipo de Investigación del Instituto de Derechos Humanos y Desarrollo dela USMP

CONTENIDO

CON UN

PROCEDIMENTALES PARA LA PROTECCIÓN DEL MEDIO

MBIENTE EN

DERECHO COMPARADO...................................................

PROPUESTA PARA EL LITIGIO DE CASOS RELACIONADOS AL MEDIO AMBIENTE

INTRODUCCIÓN

La referencia al derecho a contar con un medio ambiente sano ha generado un considerable grado de consenso, el cual se ha reflejado tanto en la comunidad científica como gubernamental. Dicho respaldo, sin embargo, no ha ido necesariamente aparejado de la adopción de medidas que, precisamente, pretendan resguardar este derecho.

Es por ello que, en este estudio, se advertirá, en primer lugar, cómo es que los problemas teóricos han tenido una especial incidencia en la posibilidad de tomar “en serio” al derecho a contar con un medio ambiente sano, lo cual supone efectuar ciertas reflexiones en torno a la exigibilidad de determinados derechos que, por no ser en “estricto” civiles y políticos, se ha estimado que no generan obligaciones de carácter inmediato. Advertidos estos problemas, se hará referencia al ámbito tutelado por este derecho, lo cual conduce, en segundo lugar, a la adopción de un conjunto de obligaciones mínimas que deben ser implementadas y cumplidas tanto por el Estado como por los particulares. En un tercer apartado se especificarán los mecanismos de tutela que, desde la perspectiva de las legislaciones internasy del derecho internacional, se han reconocido para resguardar el derecho al medio ambiente.

Este segundo cuaderno de investigación pretende contribuir a la adecuada formación no solo de las personas vinculadas al derecho, sino además supone una toma de conciencia colectiva, ya que el derecho al medio ambiente tiene un impacto directo en el estilo y calidadde vida. Sin este derecho, al igual que ocurre con el derecho a la vida, los demás derechos carecerían de sentido, ya que no es posible imaginar un escenario en el que sea factible el desarrollo humanos si es que no se cuenta con un entorno que garantice, como mínimo, condiciones adecuadas de desenvolvimiento.

Lima, noviembre de 2014

I. Consideraciones preliminares: Los problemas de las “clasificaciones” o “generaciones” de los derechos

Como se acaba de apuntar, la exigencia para el cumplimiento de los derechos se ha visto constantemente opacado por un conjunto de postulados, los cuales, hasta hace no mucho tiempo, han sido elevados a la categoría de dogmas jurídicos. De esta forma, la doctrina identificaba, como mínimo, tres generaciones de derechos humanos: los de primera generación (que, por lo común, tutelaban derechos civiles y políticos), los de segunda generación (clásicamente vinculados con los derechos económicos, sociales y culturales), y, si es que somos escuetos en relación con lo que se ha discutido en otros foros, los derechos de tercera generación (conocidos como “derechos de la solidaridad). La clasificación, se dijoen su momento, solo tenía propósitos pedagógicos, pues solo intentaba hacer referencia a la aparición histórica en lo que respecta a esos derechos. Sin embargo, y con el tiempo, esta clasificación también permitió la creación de un mito: mientras los derechos de primera generación eran inmediatamente exigibles, los de segunda y tercera debían supeditar su fuerza vinculante al cumplimiento de ciertos requisitos. De ahí que en el caso de losderechos civiles y políticos se haya postulado un grado prácticamente absoluto de exigibilidad.

Sin embargo, en el caso de los derechos económicos, sociales y culturales la cuestiónplantea, aun hoy en día, un intenso debate en la doctrina. Esta confrontación de posturas obedece a razones normativas, como a cuestiones relativas a las obligaciones contenidas en tales derechos. En relación con las primeras, podemos afirmar que, en el derecho comparado, existen algunas deficiencias de sistematicidad que perjudican el argumento de laexigibilidad. En el caso peruano, por ejemplo, dentro del Título I de la Constitución Peruana de 1993 (De la Persona y la Sociedad) se inserta el Capítulo II titulado como “De los Derechos Económicos, Sociales y Culturales”. Evidentemente, la nomenclatura presenta un primer punto que llama la atención. Mientras el capítulo II tiene ese rótulo, el capítulo I se titula “Derechos FundamentalesdelaPersona”.Esasíqueunaprimeraconclusión,acaso inmediata, nos hace apreciar que, para el constituyente, los denominados DESC no son derechos fundamentales. Respecto del contenido de las obligaciones, en la doctrina se suele afirmar que, más que distintos derechos (lo cual obedece a una clásica distinción entre “generaciones” de derechos humanos”), existen distintos niveles de exigibilidad respecto de cada derecho. Así, por ejemplo, Víctor Abramovich pretende reducir la problemática de los DESC a una cuestión de estructura de los derechos fundamentales.

Estas tendencias, sin embargo, han empezado a ser rechazadas por los tribunales de justicia. En el caso peruano, por ejemplo, el Tribunal Constitucional se ha enfrentado a esta problemática, asumiendo distintas posiciones en relación con este punto. En efecto, nuestro Tribunal, en una primera línea jurisprudencial, sostuvo que los DESC

“[…] en tanto derechos subjetivos de los particulares y obligaciones mediatas del Estado, necesitan de un proceso de ejecución de políticas sociales para que el ciudadano pueda gozar de ellos o ejercitarlos de manera plena […]. Si bien los DESC son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un derecho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa. Lo cualno significa que sean “creación” del legislador. En tanto derechos fundamentales, son derechos de la persona reconocidos por el Estado y no otorgados por éste”1 (subrayado es nuestro).

Esta posición asumida por el Tribunal refleja una estigmatización de los derechos. Mientras que, por un lado, los derechos civiles y políticos serían derechos “de aplicación directa”, los derechos económicos, sociales y culturales serían de “aplicación diferida”, que en todo caso requieren la adopción de medidas de implementación. Ni la Constitución ni los tratados internacionales, sin embargo, avalan este contraste. Por ejemplo, si bien es cierto el Protocolo de San Salvador establece diversas obligaciones de carácter prestacional -esto es, que supongan la adopción de medidas-, lo cierto es que también regula ciertas situaciones que demandan más la “ausencia” del Estado con el fin de garantizar la plena realización de los DESC. Piénsese, por ejemplo, en el caso de la educación. Según el artículo 13 del Protocolo de San Salvador, toda persona “tiene derecho a la educación”.

Este precepto no debe ser interpretado únicamente en el sentido que los Estados adopten todos los mecanismos pertinentes para garantizar que un mayor universo de personas accedaa enseñanza de calidad, sino que también importa que no se prive arbitrariamente de la educación a una persona. Puede darse el caso que, pese a no existir algún interés o bien digno de tutela de por medio, los funcionarios del Estado intenten cerrar los únicos colegios en una comunidad indígena o campesina. En este caso, lo que se demanda de las autoridadesestatales, más que la “adopción de medidas” o la “inserción de políticas públicas” es una conducta de abstención, esto es, que no es posible restringir este derecho si es que no se encuentra de por medio la promoción del interés general dentro de una sociedad democrática. También podría ocurrir que se discrimine a una persona, en razón a su sexo o quizás debido a su orientación sexual, en lo concerniente al acceso a un sistema educativo,

1 Tribunal Constitucional. Expediente 01417 2005 AA/TC, párr. 13 y 14.

que es precisamente una circunstancia prohibida por el derecho internacional en relación al goce de los derechos y libertades que se establecen. No sorprende, por ello, que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales haya afirmado que “[l]a prohibición de la discriminación, consagrada en el párrafo 2 del artículo 2 del Pacto, no está supeditada ni a una implantación gradual ni a la disponibilidad de recursos; se aplica plena e inmediatamente a todos los aspectos de la educación y abarca todos los motivos de discriminación rechazados internacionalmente”2 .

Como se indicó anteriormente, similar fenómeno se advirtió en el caso de los derechos civiles y políticos, en los que históricamente ha prevalecido una visión abstencionista por parte del Estado. Sin embargo, estos derechos también gozan de un matiz prestacional, a través de la cual el Estado debe intervenir indispensablemente con el propósito de implementar los mecanismos que sean necesarios para promover la realización del derecho involucrado. Sobre este punto, la Corte ha sostenido que

“[e]n razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”3

Es así que incluso los comúnmente denominados derechos civiles y políticos demandan la actuación por parte de los Estado. En el caso peruano, esavisión se vio ciertamente perturbada por la regulación constitucional de los derechos económicos, sociales y culturales. Incluso el propioTribunalConstitucionalpresentabaunenfoqueelevadoparael reconocimientodeestos derechos, ya que exigía su conexión con los derechos civiles y políticos para que se produzca su protección a través del proceso de amparo. De este modo, el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que

“[s]i bien en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a la salud no se encuentra contemplado entre los derechos fundamentales formalmente establecidos en el artículo 2° de la Constitución, y más bien se le reconoce en el capítulo de los derechos económicos y sociales [,] cuando la vulneración del derecho a la salud comprometeotros derechos fundamentales, como el derecho a la vida, la integridad física o el libre

2 ComitédeDerechosEconómicos,Socialesy Culturales de las Naciones Unidas. Observación general 13, El derecho a la educación (artículo 13 del Pacto). U.N. Doc. E/C.12/1999/10 (1999), párr. 31.

3 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Niños de la Calle vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999, párr. 144.

4

desarrollo de la personalidad, tal derecho acentúa su carácter fundamental y, por tanto, su afectación merece protección vía la acción de amparo”4

En efecto, la visión del Tribunal plantea que solo será posible demandar la tutela constitucional de un derecho fundamental cuando se pueda plantear su ligazón con algún derecho civil o político, como lo son la vida o la integridad. Incluso el Comité de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, además de reconocer que se trata de un derecho fundamental e indispensable “para el ejercicio de los demás derechos”5, con lo cual se aprecia que, en vez de depender de ciertos derechos, la salud es una condición para el pleno ejercicio de los mismos.

Ahora bien, resulta palmaria la necesidad de la intervención estatal para la adecuada promoción y tutela de los derechos económicos, sociales y culturales. De hecho, aunque cuenten con una dimensión “defensiva” frente a eventuales injerencias arbitrarias, lo cierto es que esta clase de derechos suelen ser adecuadamente implementados a través de políticas públicas que articulen correctamente las necesidades sociales. Es así que el Tribunal Constitucional ha podido diferenciar que “existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, seaporque así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (vg. el artículo 27º de la Constitución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC 0976 2001 AA, Fundamento 11y ss.) o en razón de su propia naturaleza (vg. los derechos sociales, económicos y culturales)”6 Asume, de esta manera, que estos derechos, por la predominante dimensión prestacional que presentan, demandan que se adopten determinadas leyes para su correcta configuración. En esta misma línea, el Tribunal ha indicado que el derecho a la salud

“tiene la naturaleza de derecho social [por lo que] impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativamente (…). De esta forma se supera la visión tradicional que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechosfundamentalesyaquecadaunoformabauncomplejodeobligacionesderespeto y protección negativas y de garantía y promoción positivas por parte del Estado”7 .

7

Tribunal Constitucional. Expediente 02016 2004 PA/TC, párr. 5.

5 Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas. Observación general 14, El derecho a la salud (artículo 12 del Pacto). U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (1999), párr. 1.

6

Tribunal Constitucional. Expediente 01417 2005 AA/TC, párr. 11.

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente 04282 2012 PA/TC, párr. 3.3.2

Se puede colegir de este pronunciamiento que el Tribunal ha variado su posición inicial en relación con los derechos económicos, sociales y culturales. En efecto, la inicial equiparación entre DESC y derechos de prestación ha sido superada con la expedición de esta sentencia. De este modo, el Tribunal promueve la importancia de estos derechos, toda vez que los independiza de los denominados “derechos fundamentales” del capítulo I del título I de la Constitución. Sin embargo, no solamente los DESC representan derechos que, pese a ser trascendentales en el desarrollo de la persona humana, no han sido reconocidos en el capítulo de los derechos fundamentales.

En lo que respecta a los derechos de la “tercera generación” (entre los cuales se incluye al derecho humano al medio ambiente) no ligeros inconvenientes se han advertido respecto de su protección. Por ejemplo, en lo referido al Protocolo de San Salvador, existe un impedimento normativo para reclamar afectaciones directas del derecho al medio ambiente. Y es que, como se tuvo la oportunidad de advertir, este instrumento únicamente permite la presentación de peticiones directas en lo que concierne a los derechos a la educaciónprimaria y el derecho alasindicalización. Noseadmite,pues, enel caso del derechoal medioambiente.

Ahora bien, ello no ha impedido que los tribunales de justicia identifiquen distintos mecanismos a fin de brindar protección frente a las transgresiones de ese derecho. Sin embargo, antes de identificar los métodos empleados por los tribunales, resulta más conveniente identificar qué debe entenderse por el derecho a la protección del medio ambiente.

El artículo 2.22° de la Constitución establece que:

“Toda persona tiene derecho: (…)

A gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.

Definir el contenido protegido de un derecho nos permite comprender sus alcances y limitaciones en el devenir diario de la existencia en comunidad. Esta tarea guarda especial relevancia al tratarse de un concepto de difusa titularidad como es el medio ambiente. La interpretación que pueda hacerse del enunciado reconocido en nuestra constitución, así como

II. El contenido constitucionalmente protegido del derecho a contar con un medioambiente sano

en los distintos instrumentos internacionales deberá estar enfocada a discernir sobre los parámetros en los que este derecho encuentra su materialización. La labor de identificar a los titulares y garantes constituye una tarea de primer orden, que no puede verse desligada de dotar de un contenido prima facie protegido, que permita a los jueces evaluar si ante determinadas situaciones se encuentran frente una restricción ilegitima o no del derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado. Cabe recordar que esta delimitación, no posee un carácter pétreo, sino que atendiendo a las circunstancias del caso será el juez el encargado de hacer una interpretación abiertadelas conductas amparadas por el derecho al medio ambiente.

El Tribunal Constitucional peruano ha asumido una posición al respecto en el desarrollo de su jurisprudencia al señalar en primer lugar la necesidad de definir lo que debe entenderse como “medio ambiente”, entendiéndolo como el lugar donde el hombre y los seres vivos se desenvuelven, comprendiendo tanto al entorno urbano, como al natural. Asimismo ha referido este se encuentra integrado por dos elementos, siendo estos el derecho a gozar de ese medio ambiente y el derecho a que ese medio ambiente se preserve.

“[e]n su primera manifestación, comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan einterrelacionan de manera natural y armónica. La intervención del ser humano nodebe suponer, en consecuencia, unaalteraciónsustantivadela indicada interrelación.Ensuma,sedebe tutelar del ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido.

Sobre el segundo acápite, se ha establecido que el derecho a la preservación de un ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles para los poderes públicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligación alcanza también a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad económica incide, directa o indirectamente, en el ambiente”8 .

El reconocimiento constitucional del medio ambiente, no implica solo las obligaciones anteriormentemencionadas, sino quehacemencióndedeterminadas condicionesenlas cuales este debe mantenerse. Al utilizar las palabras equilibrado y adecuado hace mención a determinadas características que deben ser consideradas a priori para el reconocimiento real de este derecho. Respecto al ambiente equilibrado se entiende como a la suma de todos los ecosistemas,quesonlascomunidadesdeespeciesqueformaunareddeinteraccionesde orden biológico, físico y químico. Estos elementos no deberán entenderse de forma aislada,

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N°03343 2007 PA/TC, párr. 11.

9

la protección del medio ambiente equilibrado comprenderá al complejo sistema dinámico en el que se desarrolla la vida. 9

Asimismo, el enunciado constitucional al hacer mención al medio ambiente “adecuado”, este deberá ser entendido en la obligación tanto del Estado, como de los particulares de mantener las condiciones naturales del ambiente, necesarias para el desarrollo de una vida digna.10 Esta posición encuentra concordancia con el artículo 11 del “Protocolo de San Salvador”, todas las personas tienen derecho a un medio ambiente sano (…) Los estados parte promoverán la protección, preservación, mejoramiento del medio ambiente.

Como resulta sencillo observar, en nuestro devenir jurídico, ha existido un desarrollo resaltante por parte del Tribunal Constitucional del contenido del Derecho al medio ambiente. Es así, que se ha señalado que este guarda una doble dimensión: reaccional y prestacional. Siendo la primera una obligación del Estado de abstenerse de realizar cualquieracto que afecte el medio ambiente equilibrado y adecuado. Desde su faz prestacional, implica una obligación positiva, mediante la adopción de medidas destinadas a conservar el medio ambiente, sean de carácter legislativo destinadas no solo a la conservación, sino también a la prevención, no se trata de reparar el daño, sino de evitar que este ocurra.11 Esta ultima obligación se ve resaltada por los principios que derivan del derecho al medioambiente, los cuales son: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable, b) el principio de conservación, en cuyo mérito se busca mantener en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevención, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauración, referido al saneamiento y recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, el cual se encuentra reconocido en laDeclaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo , que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensación, que implica la creación de mecanismos de reparación por la explotación de los recursos no renovables.

Estas nociones respecto al contenido del derecho al medio ambiente encuentran correlación con las disposiciones de instrumentos internacionales concernientes a la materia de análisis. Es así que la Declaración de Estocolmo hace referencia a la vinculación entre derechos humanos y el medio ambiente al mencionar que tanto el aspecto natural, como artificial del medio humano son esenciales para el goce de los derechos humanos. Puede advertirse con la lectura del Principio N°1 el reconocimiento de los dos elementos que configuran el

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N°964 2002 AA/TC.

10 Idém.

11

Tribunal Constitucional del Perú. Expediente N° 03343 2007 PA/TC

derecho al medio ambiente. Por un lado, la facultad de goce y por el otro la obligación de protección del medio ambiente para las generaciones futuras12 .

Si bien en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no se hace referencia de manera expresa a la tutela del derecho al medio ambiente, en razón de que este instrumento reconoce específicamente derechos civiles y políticos, el Art. 26 de la Convención sí exige que los Estados parte desarrollen medidas en forma progresiva con el fin de lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos de naturaleza económica, sociales, culturales, educación. El reconocimiento de tales derechos se logró con el Protocola Adicional alaConvenciónAmericanadeDerechosHumanos,elcualcomoyasehizomención,reconoce el derecho a un medio ambiente sano, el cual posee carácter programático.

No obstante, la carencia de tutela directa del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no significa que los órganos de protección no se hayan referido a la necesidad de un ambiente sano, para el goce de derechos humanos. En ese sentido, la Comisión Interamericana ha sostenido que:

“[l]as condiciones de grave contaminación ambiental, que pueden causar serias enfermedades físicas, discapacidades y sufrimientos a la población local, son incompatibles con el derecho a ser respetado como ser humano”13

Puede afirmarse, en consecuencia, que la existencia de determinadas condiciones puede configurar amenazas para la vigencia de los derechos de las personas , en razón de que el medio ambiente sano constituye una pre condición para su ejercicio pleno una calidad ambiental mínima, viéndose afectados por la degradación de los recursos naturales.

Este importante binomio entre el medio ambiente y la existencia del ser humano, se ha visto reconocido en diversos instrumentos internacionales como en la Declaración Universal de los derechos de los pueblos, el cual menciona en su artículo 16 que “todo pueblo tiene derecho a la conservación, la protección y el mejoramiento de su medio ambiente". Similar línea propugna, el Tratado de Cooperación Amazónica, la Carta Mundial de la Naturaleza, la Convención para la protección de la flora, de la fauna y de las bellezas escénicas naturales de los países de América; la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; y el Convenio sobre la Diversidad Biológica, el “Convenio de Viena para la Protección de la Capa de Ozono,” la “Declaración sobre el derecho al desarrollo, el “Protocolo de Montreal Relativo a las Sustancias Agotadoras de la Capa de Ozono”

12 Declaración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, 1972 13 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador, párrafo 92.

1. El Derecho al Medio Ambiente como interés difuso

Los Derechos difusos son aquellos que corresponden a grupos amplio de ciudadanos, es decir no solo revisten un carácter individual, sino también colectivo, que se encuentran interesados en la protección de una determinada situación fáctica ante una amenaza a la vidacolectiva.

Priori señala que ya no corresponde únicamente al sujeto individual, sino que se reconoce como titular de derechos a un colectivo de personas14, sin tener relevancia que estos se encuentren plenamente identificados. Es por ello que también se les conoce como derechos supraindividuales, puesto que mecanismo de tutela n ose circunscribe al ámbito individual, personal, sino a una comunidad abstracta y flexible, es decir destinan su protección a los intereses de toda la humanidad. Entre estos derechos se enmarcan el derecho al medio ambiente, el derecho del consumidor, el derecho a la preservación del patrimonio cultural, etc. En efecto, podemos afirmar que el medio ambiente no le pertenece a una sola persona, por lo que su afectación no generará un perjuicio personal, sino a la colectividad, aún incluso a aquellos queaún nohan nacido, lasgeneraciones futuras sepuedenverafectadas porlos daños irreversibles que se puedan generar en el entorno natural.

En el Perú con la finalidad de proteger el medio ambiente se han ido adoptando diversos cuerpos normativos, siendo una de las primeras la “Ley Forestal y la Ley de Fauna Silvestre”, el Código de Medio Ambiente, el cual fue reemplazado por la Ley 28611, Ley General del Medio Ambiente. Del mismo modo, ya en el plano estrictamente constitucional, el Código Procesal Constitucional Peruano, dispone lo siguiente “puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuya finalidad sea la defensa de los referidos derechos”

Como se aprecia se acoge un tipo de legitimidad colectiva en cuanto permite que cualquier personapueda accionarjudicialmentea finde tutelarel ambiente.Adicionalmenteincluye una legitimidad institucional que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que desarrollen actividad relativa a la temática para que puedan actuar en defensa de la comunidad. A pesar de ello, este no ha encontrado una respuesta jurisdiccional ágil y efectiva, es decir, no bastan con la creación de la norma sustantiva que reconozca el abanico de posiciones reconocidos a los sujetos, sino que constituye una situación apremiante la creación de un sistema de protección jurisdiccional que haga eficaz el ejercicio y defensa de los derechos.

En esta primera sección se ha intentado presentar un boceto que permita clarificar el contenido del derecho al medio ambiente, las obligaciones que generan hacia los estados y las potestades que forman parte del amplio número de posiciones exigibles ante el Estado. Ajuicio personal el contenido del derecho al medio ambiente se encuentra vinculado a la previa aceptación de que la vigencia de los derechos humanos solo puede darse en un entorno óptimo para el desarrollo de la existencia. Si bien al igual que cualquier otro derecho, este no reviste carácter de absoluto, las restricciones que se presenten deberán responder a un fin legítimo y resultar proporcional para la consecución de tal fin.

Al respecto, la CIDH ha subrayado, asimismo, el vínculo directo entre la preservación de la integridad medioambiental y el acceso a las fuentes de subsistencia; citando la Carta Mundial de la Naturaleza, ha sostenido que “la humanidad es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales de modo tal que se asegure el abastecimiento de energía y de nutrientes15

La protección efectiva del medio ambiente requiere que se aseguren el ejercicio de ciertos derechos humanos de índole procedimental, como el acceso a la información, participación en la toma de decisiones, acceso a la justicia. La Jurisprudencia Interamericana ha ido desarrollando estos derechos anteriormente mencionados dándole forma a distintas obligaciones para los Estados al momento de adoptar decisiones. Criterios que serán desarrollados al momento de analizar la forma en que las Cortes Internacionales han tutelado el Derecho al medio Ambiente.

14 Priori, Giovanni, Apuntes de Derecho Procesal de 1997, pág. 15 CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96,Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997.

2. Derecho al Medio Ambiente y su Vinculación con los Pueblos Indígenas

1. Sistema Europeo de Derechos Humanos

El desarrollo de la protección jurídica al medio ambiente tiene una marcada connotación jurisprudencial, esto en razón de que ni el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ni en los Protocolos Adicionales, existe mención expresa al medio ambiente. Es por ello que se ha adoptado por un mecanismo indirecto o de “defensa cruzada de Derechos”16. La defensa del derecho al medio ambiente podría hacerse desde dos frentes: Primero con un carácter desiderativo y programático(como un derecho colectivo de carácter progresivo) y más tarde, con un contenido concretoy susceptible de ser protegido por vía judicial de un modo indirecto por su vinculación al efectivo disfrute de otros derechos expresamente reconocidos.

La protección de los Derechos Humanos reviste carácter evolutivo y progresivo, por lo que el juez al enfrentarse a una controversia, deberá hacerlo de forma tal que su decisiónoptimice los derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales materia de presunta violación. Partiendo de la premisa expuesta anteriormente, si el derecho al medio ambiente resulta correlativo a la vigencia de otros derechos, su protección no podría estar sujeta a un reconocimiento explícito, sino que resulta una exigencia implícita sine qua non para el goce y disfrute de otros derechos. En la misma línea se refiere a opinión separada del Vice Presidente juez Weeramantry, en el Asunto Gabcikovo Nagymaros17 , quien sostiene que:

“[l]a protección del Medio Ambiente es como una parte vital de la doctrina contemporánea de losderechoshumanos,porsímismaesunsinequanonparanumerosos derechos tales como el derecho a la salud y a la vida en sí mismos. Apenases necesario extenderse en esto; cómo el daño al Medio Ambiente puede perjudicar y socavar todos los derechos humanos recogidos en la Declaración Universal y en otros instrumentos de derechos humanos”

En un futuro no muy lejano no resulta irracional pensar que llegue a ser considerado como un Derecho autónomo e independiente, justiciable per se, sin necesidad de alegar la necesaria violación de cualquier otro derecho reconocido en el Convenio Europeo o el instrumento internacional materia de presunta violación. Los primeros casos analizados por

16 Jurisprudencia Ambiental reciente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Lorenzo MARTIN Retortillo Baquer.

17 Corte Internacional de Justicia. Sentencia de 25 de septiembre de 1997en el asunto Hungría contra Eslovaquia, conocido como Asunto Gabcikovo Nagymaros. Opinión separada del juez Weeramantry.

Sistema Europeo de Derechos Humanos se remontan a los años setenta, con inicios poco sencillos y hasta desalentadores, en los casos X. e Y. c. la República Federal de Alemania y Dr. S. c. la República Federal de Alemania,entre otros.

El primero se refiere a una denuncia presentada por un grupo ecologista por prácticas realizadas en zonas militares, cercanas a la localidad, alegaron la presunta vulneración de los derechos a la vida (art. 2), libertad (art. 5), así como la violación de la prohibición de la tortura. La denuncia fue declarada inadmisible ratione materiae, porque el Convenio no reconoce el derecho a la conservación de la naturaleza, razón por la cual no existió pronunciamiento sobre el fondo. La misma línea mantuvo en el segundo caso mencionado.

Estas primeras manifestaciones que buscaban otorgar tutela al medio ambiente, responden al contexto de los sesenta y a las nuevas tendencias que encontraron su auge en la Declaración de Estocolmo. Las necesidades de las sociedades fueron evolucionando y el derecho se encuentra estrechamente ligado a la realidad, motivo por el cual el surgimiento de nuevas necesidades, demanda una evolución del derecho que permita cubrir esas situaciones. Es así que la jurisprudencia fue desarrollando en distintos ámbitos, ya sea mediante el derecho a la vida privada y familiar, domicilio, salud, entre otros.

Con la finalidad de esbozar claramente el desarrollo jurisprudencia del sistema europeo, lo dividiremos en pronunciamientos respecto a determinado derechos que indirectamente buscaba proteger el medio ambiente.

1.1Derecho a la propiedad y el medio ambiente

a) Caso A.S.P.A.Z et Lagrezas contra Francia18

Se refiere al supuesto de que un grupo de personas reclama su derecho de propiedad frente al derecho de otras personas a cazar en los mismos. Se invoca el derecho de propiedad con la finalidad de no verse obligado a aportar su terreno como zona de casa. Se entiende que cualquier injerencia en la propiedad de las personas, deberá responder a un interés general y la salvaguarda de derechos individuales. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) otorgó un amplio margen de apreciación a los estados al momento de considerar lo que debe entenderse por interés general. Un sistema que obligue a una ceder su terreno para la caza, sin posibilidad de oposiciones resulta contrario al contenido derecho internacionalde los derechos humanos. En este caso, en Francia si existían medios por los cuales una persona podía oponerse a que su terreno fuese usado para la caza. El TEDH declaró que no existió violación del derecho a la propiedad.

b) Caso Kyrtatos contra Grecia19

Es especialmente interesante, la Opinión parcialmente disidente del juez señor Zagrebelsky, en la que sostiene que una degradación del Medio Ambiente, puede suponer una violación de un derecho específico reconocido en el Convenio. Existió un deterioro de la calidad del Medio Ambiente en el que estaba situada la casa de los demandantes. Por tanto, resulta indiscutible, que el nuevo desarrollo urbano, causó un daño en el hábitat de la fauna que formaba la zona pantanosa cercana a la propiedad de los demandantes en la costa de Ayios Yanis, excepcionalmente interesante y agradable

a) Caso Pine Valley Developments contra Irlanda20

En este, como en otros casos, el interés general opera como limitación de los derechos de carácter relativo, reconocido en el Sistema europeo de protección de los derechos humanos, para salvaguardar, un bien superior susceptible de protección, el derecho al Medio Ambiente Adecuado. La empresa Pine Valley había accedido a unos terrenos en el condado de Dublín, para la construcción de un almacén y oficinas en el lugar, al amparo de un certificado previo de urbanismo. Con posterioridad el Estado de Dulbin decidió no otorgarle un certificado de urbanismo total, porque el terreno se encontraba en una zona agrícola.

El TEDH se pronunció a favor del estado, entendiendo que el interés general incluía la conservación del medio ambiente, la restricción resulta proporcional al fin legitimo en virtud de que quien compra un terreno con carácter especulativo, se enfrenta a la posibilidad de que no le otorguen un certificado de urbanismo, la injerencia legitima en el derecho a la propiedad de Pine Valley, se justifica en la protección de la zona agrícola.

18

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso A.S.P.A.Z et Lagrezas contra Francia, 20 de setiembre del 2011

19

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Kyrtatos contra Grecia. Sentencia de 22 de mayo de 2003. Opinión parcialmente disidente del señor juez Zagrebelsky.

20

Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Pine Valley Developments contra Irlanda. Sentencia de 21 de Noviembre de 199

a) Caso Martínez Martínez contra España

En este caso el TEDH analiza la denuncia presentada por un ciudadano español quien consideraba que el ruido generado por una discoteca cercana a su casa vulnera su derecho a la vida privada y a la integridad física y psíquica. Establecimiento que contaba con autorización municipal para el desarrollo de sus actividades. Asimismo refería que el ruido había agravado la enfermedad de su hija. El TEDH entendió que el derecho al respeto del domicilio incluía también el derecho a disfrutar con tranquilidad de dicho espacio. De esta forma los Estados están obligados a adoptar las medidas razonables u oportunas para evitar una afectación desproporcional del derecho de las personas. Para ello el Tribunal analizó si había existido una inactividad respecto a estas obligaciones. En primer lugar se analizó el ruido generado sobrepasaba el umbral permitido, concluyendo que este resulta excesivo. En segundo lugar encuentra un nexo causal entre el ruido y el daño ocasionado a la hija. Por último analizó si el Estado había adoptado alguna medida para que este daño cesase. Al no haber existido medida alguna el TEDH consideró que existía una violación del artículo 8 delCEDH.

b) Caso Ruano c. España

Doña María Isabel Ruano tiene una casa en el Cáceres y lindando con ella se aprobó la instalación de un transformador de energía eléctrica. La señora pretende oponerse alegando que las ondas electromagnéticas afectarían su salud. Es así que no habiendo obtenido el resultado que deseaba en sede interna, la denuncia llega al TEDH, alegándose la violación del derecho a la vida, malos tratos y respeto a la vida privada y familiar. El tribunal se percata que se alega un presunto daño generado por las ondas electromagnéticas, pero queno se atisba relación probatoria alguna. Este punto resulta de vital importancia, porque demuestra el que quizás sea uno de los mayores retos del derecho ambiental, la probanza deldaño reviste un alto grado de dificultad. Es por ello que establecer la relación causal entre una actividad y el daño que se alega es una de las labores de mayor importancia para aquel que se encuentra frente a un caso de estas características. El TEDH concluye que el supuestodaño no alcanza el umbral del mínimo exigible, razón por la cual restricción no resulta desproporcional.

Resulta interesante el criterio desarrollado en el Caso Chassagnou y otros vs Francia, en que el TEDH entendió que resultaba violatorio al derecho a la libertad de conciencia el obligar a una persona mediante una ley a permitir la práctica de la caza en su terreno, cuandoel propietario o la propietaria era una activista ecologista. Con estos precedentes, según la sentencia de la Corte de Estrasburgo, como las convicciones ecologistas de la demandante ha alcanzado un grado de contundencia, coherencia e importancia, se merecen el respeto en una sociedad democrática y puede ser protegida por el Art. 9 CEDH (libertad de pensamiento,

1.Derecho a la vida privada y a la protección de la integridad física y psíquica

conciencia y religión)

Como ha podido observarse el desarrollo de la jurisprudencia en el Sistema Europeo es prometedor, lo que no significa que esté exento de dificultades. Revista vital importanciaque los abogados litigantes que se enfrenten a procesos comprendan los verdaderos límitesde los derechos que alegan violados. Es así que si no resulta posible probar una afectación a la salud, no es recomendable alegable la violación del derecho a la vida, porque nos encontraremos con que el daño no alcanza los mínimos exigibles para resultar desproporcional.

2. Protección del medioambiente en instancias nacionales

a) Colombia

La realidad colombiana resulta particular, en virtud de que u Constitución cuenta con más de 60 artículos que se refieren a la medio ambiente, es por ello que se le conoce como Constitución Ecológica. El ciudadano colombiano cuenta con diversos mecanismos de protección constitucional que le permiten hacer valer su derecho a un medio ambiente sano.

En sentencia C 671 se revisó la constitucionalidad de la Ley 671 de 2000 por medio de la cual se aprueba la Enmienda del protocolo de Montreal que hacía referencia a las sustancias agotadoras de la Capa de Ozono. En aquella oportunidad la Corte Constitucional Colombiana hizo mención a la relación entre el derecho al medio ambiente sano, la salud yla vida:

“Los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad”

Como consecuencia se alega la presunta vulneración de los derechos a la salud, integridad personal, dignidad humana y vida. CORPOCALDAS responde que el Estado ostenta la potestad de señalar cuáles son las políticas y directrices que rigen el aprovechamiento de la fauna silvestre y que a la luz de esa premisa no se encuentra permitida la tenencia de la especie animal requerida por la demándate.

21 Cfr. Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Chassagnou y otros contra Francia.

Para llegar a una decisión, la Corte analiza los alcances del derecho de propiedad manifestando que se ha producido una “ecologización” de la propiedad privada, ,ya que el propietario individual no sólo debe respetar los derechos de los miembros de la sociedad sinoqueinclusosusfacultadessevenlimitadasporlosderechosdequienesaúnnohan nacido, esto es, de las generaciones futuras, conforme a la función ecológica de la propiedad y a la idea del desarrollo sostenible. Concluye que el ave que le fue decomisada a doña María Delfina forma parte del grupo de animales silvestres a los cuales por encima del lucro o interés personal prima el interés colectivo a un medio ambiente sano y frente a los cuales la Constitución y la ley sí han establecido un conjunto de requisitos y prohibiciones que condicionan su acceso y aprovechamiento. Al no cumplir la tenencia del ave con las condiciones de legalidad exigidas, esta facultaba a la Corporación para efectuar el decomiso. Por otro tampoco se configura una injerencia ilegitima injustificada o desproporcionada de los derechos invocados, sino que además reviste carácter de necesario e imperioso.22. Finalmente la Corteno pasa por alto que una vez efectuado el decomiso y conforme a los protocolos establecidospor el Ministerio del Medio Ambiente, la Corporación Autónoma inició los procedimientos de adaptación necesarios para asegurar que el animal pudiera volver a su entorno natural. Motivos por los cuales se declara infundado el recurso.

Puede observarse que en el Estado Colombiano existe un notable avance en la protección del medio ambiente, incluyéndose a la fauna silvestre como un fin legitimo para la restricción de derechos fundamentales. Asimismo se hace mención expresa a la ecologización de la propiedad privada como nuevo elemento a considerar en el análisis de las controversias.

Otro elemento de relevancia desarrollado por la Corte de Colombia es el que se refiere al “mínimo social de existencia”, en la sentencia C 150/5 que analiza el proceso de revisión constitucional de la Ley 885 de 2004, por medio de la cual se aprueba el “Convenio Internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos y “ el Protocolo sobre cooperación, preparación y lucha contra los sucesos de contaminación por sustancias nocivas potencialmente peligrosas , la corte hace mención :

“El medio ambiente ( Art. 78 C.P. ) , es uno de los mecanismos mínimos de existencia del ser humano. Es por intermedio de este que los seres humanos desarrollan su vida en condiciones dignas ( Art. 11 C.P. ) Así entonces, surge de nuestra Constitución el bien jurídico ambiental como derecho protegido por el Estado Colombiano, también llamado Constitución Ecológica”

En la sentencia T-299/08, la Corte de Colombia declaró fundada la Acción de tutela interpuesta por Luis Hernando Ospina y Marleny Rodríguez Hortúa, en nombre propio, y en representación de sus tres hijos menores de edad, en contra de Codensa S.A con el fin de obtener protección de su derecho a un medio ambiente sano, en conexidad con los derechos

a la salud, integridad física y vida, en razón del principio precautorio. Para un mayor entendimiento del caso, describiremos brevemente los hechos.

El grupo familiar vivía en un departamento ubicado en la parte superior de un cuarto especial del primer piso en el cual se encontraba una subestación eléctrica a cargo de Codensa S.A razón por la cual en la cocina de la vivienda, era posible sentir una descarga eléctrica. La presencia de lso transformadores eléctricos constituye un riesgo para la salud e integridad física de lso habitantes de la casa dado el peligro de que estallen. Asimismo la cercanía de estos a los canales de gas, podría generar una tragedia en caso de que estallen.

La empresa demandada contesta la demanda aduciendo que no es posible que las ondas electromagnéticas generenun supuesto dañoirreparablea laspresuntas víctimas.Como puede observarse en este punto constituye un argumento factible de análisis la relación de la causalidad entre e lacto y el supuesto daño.

La Ratio deciden di de la sentencia analiza el principio de precaución y sus manifestaciones, considera que existe una disyuntiva que debe tratarse cuando determinada controversia deba resolverseen baseaesteprincipio.Porunladosi bienlasdecisiones públicas adoptadas dentro del marco de la certeza científica serán siempre responsables, y resultarán beneficiosas para la iniciativa privada una defensa absoluta de este interés puede retardar la protección de derechos constitucionales, al punto de hacerla deficiente. No obstante, la intervención de las autoridades en ausencia de certeza científica implicaría un estancamiento de la actividad privada.23

Es por ello que se reconocen supuestos básicos de aplicación en el ámbito administrativo (i) que exista el peligro de la ocurrencia de un daño; que éste sea irreversible; que exista un principio de certeza sobre el peligro, así no exista una prueba absoluta del mismo; que la decisión que la autoridad adopte se encamine a impedir la degradación del medio ambiente; y que el acto sea motivado y excepcional.

22

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 760/07, numeral 5.1.2.

23 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 299 08 El principio de precaución como criterio hermenéutico para establecer la necesidad de proteger el medio ambiente ante amenazas graves, que no han sido científicamente comprobadas. 3.1.

En este sentido, la “adopción de medidas”, debe inscribirse en el marco del principio de proporcionalidad .Es decir, las decisiones deben ser idóneas para la protección del medio ambiente y la salud; necesarias, en el sentido de que no se disponga de medidas que causen una menor interferencia; y los beneficios obtenidos de su aplicación, deben superar los costos de la intervención.

La importancia de este fallo radica en un punto al cual ya hemos hecho mención anteriormente, la necesidad de probar la conexidad entre el hecho lesivo y la afectación del derecho de una persona. En el caso analizado por la corte colombiana, se concluyó que no resultaba determinable la afectación de la salud de los demandantes a raíz de las ondas electromagnéticos. No obstante, se dejó en evidencia la amenaza cierta e inminente de incendio. Motivo por el cual se ordenó la adopción de medidas que reduzcan el riesgo palpable.

b) Brasil

En primer lugar cabe hacer una breve explicación de la organización jurídica del estado de Brasil. Esta se encuentra compuesta por siete órganos reconocidos constitucionalmente: el Supremo Tribunal Federal, el Consejo Nacional de Justicia, el Tribunal Superior de Justicia, los Tribunales Regionales Federales y los Jueces Federales, los Tribunales y Jueces de Trabajo, los Tribunales y Jueces Electorales, los Tribunales y Jueces Estaduales, los Tribunales y Jueces, Tribunales y Jueces Militares. Siendo el de mayor relevancia en materia ambiental el Tribunal Superior de Justicia. Para pronunciarse sobre la materia puede debe hacerlo al amparo del art. 225 de la Constitución que refiere:

“[…] todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida, imponiéndose al Poder Público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las generaciones presentes y futuras.”24

De la lectura del texto puede observarse la obligación del los órganos estatales de justicia de tutelar las pretensiones referidas a supuestas vulneraciones del medio ambiente. Esto adquiere un matiz aún más resaltante en razón de las características especiales que reviste el ecosistema brasileño. La existencia de una selva amazónica que ocupa casi la mitad del territorio, convirtiéndose en una de las mayores reservas tropicales del mundo. Resulta factible afirmar que uno de los pilares en los cuales se sustenta la jurisprudencia de Brasil es el fundamento ecológico de la propiedad. Tal noción implica que la interpretación de las normas jurídicas deberá hacerse teniendo en cuento no solo los derechos de los titulares que existen, sino que deberá incluirse a las generaciones venideras.

Tal consideración podemos encontrarla en la sentencia del recurso especial 948.92125, el

razonamiento en este fallo analiza la pretensión de la parte recurrente de que no se le aplique las normas del Código Forestal sobre reforestación de cobertura rocosa en un terreno que compró, pese a que dicho terreno se encontraba calificado como aérea de protección permanente. El argumento expuesto por el recurrente considera que no se le puede otorgar una finalidad distinta a una zona que históricamente había estado destinada a la explotación de caña de azúcar. El tribunal sostiene que “Décadas de uso ilícito de la propiedad no dan salvoconducto al propietario o poseedor para que continúe ejecutando actos prohibidos o tornan legales prácticas prohibidas por el legislador, sobre todo en el ámbito de los derechos indisponibles, que todos aprovechan, incluso generaciones futuras, como es el caso de la protección del medioambiente.”26

Es así que las áreas de protección y las reservas legales concretan la función ecológica de la propiedad, por tal motivo constituyen limites del derecho de propiedad y posesión, a favor de la colectividad y las generaciones futuras. Puede además considerarse que la flora y fauna silvestre son bienes de interés común a todos los ciudadanos de un país. Como consecuencia de la función ecológica de la propiedad se desarrolla el principio de solidaridad intergeneracional, que impone la obligación de considerar no solo a los sujetos que existen y que se benefician del medio ambiente, sino también a las futuras generaciones que tienen el derecho de gozar de un medio ambiente en óptimas condiciones. Es así que una observación detenida de los principios desarrollados permiten encontrar cierta similitud con la jurisprudencia desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional, como muestra de ello el carácter intergeneracional del derecho al medio ambiente.

24

25

Constitución de Brasil de 1988, art.225 (cursiva es nuestra).

Precedentes Ambientales Recientes del Tribunal Superior de Justicia de Brasil: Una jurisprudencia de Principios. Por Jorge Aranda Ortega

26

Tribunal Superior de Justicia de Brasil. Recurso Especial 948.921 de 2005 .p.10

En el recurso especial 650.72827 se analiza de forma sistemática el recurso interpuesto por la parte recurrente que vertió residuos en un manglar de forma ilícita, en dicho caso el Tribunal se refirió a la importancia de la protección de los manglares. En primer lugar se hace mención quelosmanglaresdeprosí,hansidoconsideradoscomofocosinfecciososyquesudestrucción no constituía una acto reprochable prima facie. No obstante con la evolución delconocimiento científico y la postura ética del ser humano frente a la naturaleza actualmente se reconocen distintas funciones a los manglares: ecológicas, como lecho marino, hábitat de desenvolvimiento de distintas especies; económicas, fuente de actividades tradicionalescomo la pesca y sociales, como ambiente tradicional de poblaciones que subsisten de la pesca de crustáceos, moluscos y peces.

Como puede vislumbrase existe una percepción n unitaria de la viuda silvestre, considerando la interacción entre sus distintos componentes y de los servicios ambientales que se obtienen desusexplotación.Ampliandodeestaformalaperspectivarestrictivadeprotección aespecies de forma individualizada por una noción extensiva e integradora.

a) Argentina

Caso Matanza Riachuelo

El fallo delaCorte SupremadeJusticiade laNación Argentina analizalademandainterpuesta por Beatriz Mendoza y otros contra el Gobierno de Buenos Aires y 44 empresas que desarrollan su actividad en los linderos de la cuenca Matanza Riachuelo, con la finalidadde obtener una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la presunta contaminación ambiental de dicha cuenca. Dirigen su pretensión conjuntamente contra todos estos codemandados, por no haber cumplido con las disposiciones ambientales vigentes, ademáspornoejercersus facultadesdecontrolniimplementarpolíticaspreventivas eidóneas. Asimismo refieren que las empresas que desarrollan su actividad en los linderos de la cuenca, vierten residuos sólidos de forma indiscriminada, no han construido plantas de tratamiento, ni adoptados sistemas que reduzcan el porcentaje de daños.

La Corte Argentina en primer lugar analiza la competencia de su fuero para conocer de as pretensiones de la parte recurrente, cuestión que no reviste mayor relevancia para nuestro estudio. En segundo lugar, una vez concluido que es competente para conocer la tutela de derechos desde la perspectiva colectiva refiere que:

“la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tiene respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo.

La mejora ola degradacióndel ambiente beneficia o perjudica atoda la población,porque

es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”.

Es así que la Corte dicta una sentencia que contiene una condena general, que recae sobre la autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo y por otro lado estable un sistema pautas de ejecución de sentencia mediante un microsistema de control institucional, que no son otras que los criterios para que cumpla con la finalidad del fallo. Esta sentencia demuestra la importancia institucional que reviste el fallo de la Corte Argentina, porque ordena al poder ejecutivo la adopción de Programas de Saneamiento de la Cuenca, obligaciones de información e inspección de procesos, así como planes de auditoría, entre otros.

I. Pronunciamientos de organismos internacionales

1. Corte Interamericana de Derechos Humanos

En el Sistema Interamericano, la defensa indirecta del medio ambiente ha estado íntimamente relacionada con los derechos de los pueblos indígenas. Como ya se ha hecho mención con anterioridad en la actualidad la tutela de un derecho subjetivo al medio ambiente en la región, requiere de su vinculación a otros derechos que puedan ser materia detutela directa. Es por ello que el ejercicio de creatividad del defensor del medio ambiente adquiere un carácter de primer orden para lograr generar jurisprudencia que delimite los las obligaciones de los Estados que se derivan del contenido de este derecho. No obstante, esta dificultad, puede afirmarse que existe un avance notable en relación a los pronunciamientos de la Corte Interamericano de Derechos Humanos. A continuación, se hará mención a los fallos más relevantes en la materia.

27 Tribunal Superior de Justicia de Brasil. Recursos Especial 650.728 de 2003

a) Propiedad Comunitaria

El primer gran reto de la Corte fue garantizar los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio El caso de la Comunidad Mayagna fue el primero relativo al derecho de propiedad comunal sobre la tierra ancestral de miembros de comunidades indígenas, y se convirtió en el leading case de la jurisprudencia de la Corte IDH28. En aquella oportunidad la corte analizó las concesiones de explotación maderera a una empresa privada en territorio de la comunidad sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para efectuar las respectivas reclamaciones. Es así que solicita entre otros, la violación del artículo 21(Propiedad Privada) de la Convención Americana de Derechos Humanos, alegando queno ha existe una demarcación de sus tierras y recursos.

En el análisis de la corte, esta refiere que a través de una interpretación evolutiva del articulo 21, es decir entendiendo a la Convención como un instrumento vivo, efectúa una interpretación amplia de la disposición, entendiendo que: “el artículo 21 de la Convención protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal, la cual también está reconocida en la Constitución Política de Nicaragua”29

Consecuentemente hace mención a la calidad especial que reviste la propiedad comunal respecto a otros tipos de propiedad, al pertenecer esta no a un sujeto, sino a un grupo en abstracto. La relación entre las comunidades indígenas y las tierras, no es un mero nexo de posesión, sino que además constituye un elemento espiritual y cultural, que deber ser preservado para la presente y futuras generaciones. Si bien en Nicaragua se reconocía el derecho a la propiedad comunal, este n contaba con el procedimiento que permitiese hacerlo efectivo. No obstante la posesión de la tierra es elemento suficiente para que las comunidades que no tengan un título real de propiedad puedan acceder a uno.

A pesar de lo expuesto, el derecho a una propiedad comunal no resulta absoluto, sino que podría ser restringido en base a ciertos criterios a) hayan sido previamente establecidas por ley; b) sean necesarias; c) proporcionales y d) que tengan el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática30 . Adicionalmente se deberá analizar que esta restricción implique una denegación de su subsistencia como pueblo31

Es así que concluye que el Estado ha otorgado arbitraria e ilegítimamente en concesión zonas que podrían ser materia de demarcación total o parcial favor de la Comunidad,desconociendo de esta forma sus obligaciones internacionales. Como consecuencia de ello declara la violación de la propiedad privada de la comunidad por el Estado de Nicaragua.

Como se ha podido advertir, si bien no se ha declarado una violación del derecho al medio ambiente, se reconoce la importancia cultural de las tierras comunales, como elemento de la cosmovisión de la comunidad indígena, permitiendo de esta forma la preservación indirecta

del medio ambiente.

a) Recursos Naturales

El derecho a la propiedad comunal se extiende a los recursos naturales que se puedan obtener de ellas. Los asuntos contenciosos contra Paraguay como Yakye Axa, Sawhoyamaxa y Xákmok Kásek guardan relación con reclamos de reavivación territorial de comunidades que fueron despojadas de sus territorios por la privatización de territorio chacoy la ocupación de sus tierras, situación que acarreo el empobrecimiento de las comunidades.

Una cuestión resulta necesaria destacar, cuando se hace referencia a la titularidad sobre los recursos naturales, se menciona que se trata de los recursos que “tradicionalmente” han explotado las comunidades como fuente de subsistencia. La privación de tales recursos pondría en riesgo su existencia a nivel económica, social y cultural32 .

28 Los aportes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la configuración del derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas. Por Mauiricio Iván del Toro, profesor de la facultad de Derecho de la UNAM.

29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua. Párrafo 148.

30 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay Párrafo 144.

31 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam párr. 128 y 129.

32 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Yakye Axa, párr. 137 y Sawhoyamaxa, párr. 118 y121.

Las afectaciones a los recursos pueden ser directas o indirectas, en el caso Saramakarespecto a la explotación del oro la corte observó que este recurso no tenía una utilización tradicional porpartedelosmiembrosdelacomunidad,sinembargo,suextracciónafectaríaotrosrecursos que si revestían carácter de tradicional como el agua, bosques y frutos.33. Lo expuesto no implica que los Estados no puedan efectuar concesiones para la extracción de recursos naturales, sino que estos deberán cumplir con ciertos requisitos que serán explicados a continuación.

b) Derecho a la consulta previa y las medidas para obtener el consentimiento de las comunidades El fin de la consulta debe ser la participación efectiva de la comunidad, la cual deberá comprender determinadas características: i) de buena fe y con el fin de llegar a un acuerdo;

ii) conforme a las propias costumbres y tradiciones de la comunidad y métodos tradicionales para la toma de decisiones; iii) en las primeras etapas del proyecto en cuestión, y iv) previa entrega de toda la información relevante, y posibles riesgos34. Siendo el pueblo quien debe elegir quienes lo representaran en el proceso.

Como podrá observarse encontramos un mecanismo de tutela no solo de los derechos de la comunidad indígena, sino tambiéndel medio ambienteen el quese desenvuelven.Este avance es tan significativo que se ha llegado a afirmar que la obtención de del consentimiento en proyectos agran escala,queimpliquenproejemplo trasladodelacomunidad,esunaexigencia obligatoria.

c) Compartir los beneficios

Este punto implica que la comunidad tiene el derecho a ser partícipe de los beneficios que se generen de la explotación de los recursos, como si de una indemnización justa se tratase.

d) Elaboración de estudios de impacto ambiental

La autoridad estatal se encuentra en la obligación de supervisar o realizar mediante instituciones imparciales y transparentes estudios técnicos de impacto social y ambiental con al finalidad de que los proyectos afecten en la menor medida los derechos de las comunidades. La corte indicó que estos estudios deberán realizarse acorde a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto. El criterio de mayor relevancia para elanálisis del impacto ambiental es el grado de afectación de la capacidad de los miembros de la comunidad a sobrevivir como pueblo. En el caso Saramaka la Corte concluyó que no sólo se había dejado a los integrantes del pueblo Saramaka un “legado de destrucción ambiental, privación de los recursos de subsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino que además “no [había] recibido ningún beneficio de las operaciones madereras que se encuentran en su territorio35

Los criterios que han sido expuestos forman parte del derecho a la propiedad comunal o colectiva, derecho que ha permitido vincular indirectamente al medio ambiente y procurar su protección. No obstante no ha sido este el único medio por el cual se ha hecho una defensa indirecta,sinoquetambiénhaexistidopronunciamientoqueguardarelación conlavida digna.

e) Elaboración de estudios de impacto ambiental

La autoridad estatal se encuentra en la obligación de supervisar o realizar mediante instituciones imparciales y transparentes estudios técnicos de impacto social y ambiental con al finalidad de que los proyectos afecten en la menor medida los derechos de las comunidades. La corte indicó que estos estudios deberán realizarse acorde a los estándares internacionales y buenas prácticas al respecto. El criterio de mayor relevancia para elanálisis del impacto

ambiental es el grado de afectación de la capacidad de los miembros de la comunidad a sobrevivir como pueblo. En el caso Saramaka la Corte concluyó que no sólo se había dejado a los integrantes del pueblo Saramaka un “legado de destrucción ambiental, privación de los recursos de subsistencia y problemas espirituales y sociales”, sino que además “no [había] recibido ningún beneficio de las operaciones madereras que se encuentran en su territorio35

Los criterios que han sido expuestos forman parte del derecho a la propiedad comunal o colectiva, derecho que ha permitido vincular indirectamente al medio ambiente y procurar su protección. No obstante no ha sido este el único medio por el cual se ha hecho una defensa indirecta,sinoquetambiénhaexistidopronunciamientoqueguardarelación conlavida digna.

f) Vida digna

Una interpretación al amparo del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha permitido entender que el derecho a la vida no implica solo la prohibición deser privado de la vida arbitrariamente, sino que se extiende también a la no generación de condiciones que impidan el acceso a una existencia digna. Esta obligación se vuelve aúnmás imperativa cuando se trata de grupos vulnerables, como las comunidades indígenas.

Una interpretación al amparo del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos ha permitido entender que el derecho a la vida no implica solo la prohibición de ser privado de la vida arbitrariamente, sino que se extiende también a la no generación de condiciones que impidan el acceso a una existencia digna. Esta obligación se vuelve aún más imperativa cuando se trata de grupos vulnerables, como las comunidades indígenas.

34 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Saramaka, párrafo. 133. 35 Ídem párrafo 153.

En los casos mencionados anteriormente, la privación de las tierras, de los recursos naturales de forma arbitraria e ilegítima había generado condiciones de miseria en la comunidad, amenazando la subsistencia sus miembros y de las futuras generaciones, produciendo de esta forma no solo una violación vertical y actual de derechos humanos, sino también una amenaza sentido horizontal y futura.

En el caso Sawhoyamaxa, la Corte especificó que, para encontrar responsabilidad del Estado por riesgo de vida, debía éste al momento de los hechos saber sobre la existencia de una situación de riesgo real e inminente para la vida y no había tomado las medidas para prevenirlo.36. La verdadera expresión de vida digna respecto a las comunidades indígenas se concreta entonces en al auto sostenibilidad, es decir aún si el estado adopta medidas, estas deberán asegurar que las comunidades no dependan exclusivamente de los recursos estatales.

Los casos mencionados con anterioridad son una pequeña muestra del desarrollo de la jurisprudencia en materia de pueblos indígenas, que es importante tener en cuenta que en virtud de la cuarta disposición final y transitoria de nuestra constitución37 reconoce que esta debe ser interpretada de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos lo que abarca también al medio ambiente que, aun cuando no sea susceptible de manera directa, podrá lograrse mediante la vinculación indirecta o interpretación evolutiva el análisis de Corte Interamericana de Derechos Humanos asuntos relevantes que puedangenerar con el pasar de los años criterios que resulten aplicables internamente mediante el control de Convencionalidad. En otras palabras, El poder Judicial debe ejercer una especiede control de convencionalidad entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta tarea el poder judicial debe tener en cuenta no solo el tratado, sino la interpretación que del mismo ha hecho la Corte.38

2)Corte Internacional de Justicia

36

37

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Sawhoyamaxa, párr. 155.

A lo cual cabe agregar que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú. (Caso Manuel Anicama. Exp°1417 2005 AA, fundamento 7.)

38 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Almonacid Arellano vs. Chile, párr. 124.

En la jurisprudencia de la Corte Internacional de justicia se han presentado algunos casos relacionados al medio ambiente. Cabe mencionar que esta corte conoce de controversias entre estados y no particulares, por lo que sus pronunciamientos podrían resultar lejanos parala práctica jurídica. No obstante, nos permite darnos cuenta de la importancia que reviste el derecho al medio ambiente, ya no en su faceta individual, sino colectiva, desde el plano supraestatal.

En el Caso relativo a los Ensayos Nucleares (Nueva Zelandia vs Francia)39 de 20 dediciembre de 1974, la Corte concedió medidas provisionales a favor de la parte recurrente y ordenó a Francia suspender inmediatamente las pruebas en los archipiélagos. No obstante, enesta oportunidad no existió un análisis sobre el fondo, en virtud de las declaraciones de las autoridades francesas en las que se comprometían a detener los ensayos nucleares, la corte consideró que ya no existía controversia que analizar, habiéndose cumplido con la pretensión de Nueva Zelanda.

En otro fallo relativo al proyecto Gabcikovo Nagymaros, entre Hungría y Eslovaquia que fue resuelto en 1997, que suspendió la construcción de represas en el río Danubio. La Corte ordenó a estos o países a celebrar un tratado en el que se incluyeren principios ambientales como el de prevención y evaluación de impacto ambiental. La Corte consideró que

“el concepto de desarrollo sustentable traduce bien la necesidad de conciliar desarrollo económico y medio ambiente, agregó que son las partes mismas que común acuerdo una solución que tenga en cuenta los objetivos del contrato”40

En la última década, en el año 2006 la Corte analizó el Caso de las Plantas de Celulosa sobre el Rio Uruguay (Argentina vs. Uruguay)41, rechazó la solicitud del estado argentino de suspender las actividades de la planta de celulosa en las riberas del Río Uruguay. Por un lado Uruguay reivindica su derecho a recibir inversiones y a promover su desarrollo, denunciando que Argentina también tiene empresas contaminantes en la margen derecha del río. Por otro, Argentina se ha convertido en un Estado defensor acérrimo de las reglas medioambientales y no haevitadoquesus manifestantes hayanprovocado cortes enlas carreteras quehansupuesto un perjuicio económico a su vecino oriental. El fallo de la Corte se sustenta en que no se pudo probar que la contaminación que se había producido en el Río Uruguay por el accionar de la Planta de Celulosa y no por factores ajenos, por lo que consideró que resultaba desproporcionado ordenar la paralización de las actividades de la papelera de celulosa.

39 Los Actos Unilaterales de los Estados en Derecho Internacional: Los trabajos de Codificación en el Derecho Internacional. Por Nicolás Guerrero Peniche y Víctor Rodríguez Cedeño. pág. 197.

40

Proyecto Gabcikovo Nagymaros (Hungría/Eslovaquia). Sentencia de la CIJ., pág. 78 parra. 140

41 Corte Internacional de Justicia. Caso de las Plantas de celulosa sobre el Río Uruguay. Sentencia del 20 de Abril del 2010.

3)Otros pronunciamientos

a) Caso Bernard Ominayak & The Lubicon Lake Band v Canadá

Los peticionarios, una comunidad indígena alega que el Estado los había privado de sus derechos al conceder la explotación depetróleo y gas en tierras pertenecientes alacomunidad. El comité entendió que la explotación de estos recursos constituía una amenaza al modo de vida y sistema cultural de la comunidad. En aplicación del Principio de Prevención, lo que significa que el Estado no interrumpe la actividad de la empresa, sino queimpide el inicio de las actividades.

No puede dejar de mencionarse la existencia de otra vía de tutela del derecho al medio ambiente, en esta ocasión de forma directa mediante el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos. Cabe destacar que los fallos del Comité no tienen naturaleza vinculante, sin embargo la importancia política que conllevan puede convertirse en un eficiente instrumento social para aquellas personas interesadas en su protección.

IV.Propuesta para el litigio de casos relacionados al medio ambiente

En el Perú existen distintos mecanismos de tutela del medio ambiente, tanto en el derecho penal, como en el derecho constitucional. Asimismo, existen organismos administrativos de fiscalización y supervisión como la OEFA que garantiza que las actividades económicas en el Perú se desarrollen en equilibrio con el derecho de las personas a gozar de un medio ambiente sano. Estos mecanismos de tutela tienen como finalidad la consecución de la Justicia Ambiental que conlleva implícitamente un renovad derecho al acceso a la justicia ambiental. En el presente apartado se intentará dar un alcance de las características, ventajas y deficiencias de estos mecanismos con la finalidad de que se opte por la más adecuada según el caso que sea materia de análisis.

a) Desde el plano de las Garantías Constitucionales.

En primer lugar, en nuestra Constitución se encuentra reconocido el derecho al medio ambiente sano y equilibrado que guarda concordancia con otras disposiciones en el cuerpo constitucional como la obligación promover la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas, el desarrollo sostenible de la Amazonía, entre otros. Asimismo, la Carta Magna otorga facultades al Ministerio Publico de la Nación para la defensa de los intereses difusos de la población.

El Código procesal constitucional al elaborar los alcances y limitaciones del proceso de amparo, reconoce al medio ambiente como un derecho que puede ser tutelado a iniciativa de cualquier persona o entidad sin fin de lucro. Este proceso se sustenta en la necesidad inmediata de prevenir o evitar la ocurrencia de daños ambientales que por su naturaleza son en muchos casos irreparables y de gran magnitud.

Para demandar vía proceso de amparo, se requiere el agotamiento de las vías previas. Sin embargo, en caso deduda sobreel agotamientodelavíaprevia,sedeberáoptarpordar trámite a la demanda de amparo. En vista de su carácter excepcional y urgente, existen excepciones al agotamiento de las vías, las cuales se aplican: a. Si una resolución, que no seala última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida. b. Si por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable. c. Si la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado. d. Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

Entonces nos encontramos con uno de los mecanismos más utilizados para la defensa del medio ambiente, en más de una ocasión el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto, desarrollando de esta forma una vasta jurisprudencia al respecto.

Por otro lado la defensa del medio ambiente, específicamente el derecho a la información sobre el medio ambiente también es tutelable al amparo del proceso de Habeas Data. Este derecho está debidamente regulado en materia ambiental. En efecto, el artículo II del título preliminar de la ley general del ambiente (LGA), reconoce el derecho de toda persona a acceder adecuada y oportunamente a la información pública sobre las políticas, normas, medidas, obras y actividades que pudieran afectar, directa o indirectamente, el ambiente, sin necesidad de invocar justificación o interés. Asimismo, toda persona tiene el deber de proporcionar adecuada y oportunamente a las autoridades la información que estas requieran para una efectiva gestión ambiental, conforme a ley.

Cabe mencionar que recursos como la acción de inconstitucionalidad, también resultan útiles para la declaración de inconstitucionalidad de alguna norma que pueda afectar el derecho al medio ambiente de forma desproporcional e ilegítima. Esta última noción considero que adquiereespecial relevancia enmateriadeprocesosconstitucionales. El análisisdelasupuesta afectación mediante un test de proporcionalidad debe ser el primer paso, no solodel abogado que desea iniciar un proceso judicial, sino también del juez que va a resolveruna controversia en el que el desarrollo económico se encuentre en conflicto con el derechoa un medio ambiente sano y equilibrado.

Ante esta situación deberá analizarse en primer lugar el origen de la restricción, si proviene del estado o de un particular, en caso que se tratase de un particular el examen a aplicar será el de ponderación y no el de proporcionalidad. Contrario sensu, si se trata de una restricción

proveniente del estado, esta deberá perseguir un fin legítimo, si esto es así, se continuará con los siguientes tres elementos: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Se analizará el primero partiendo de la premisa de si la restricción en el derecho resultapertinente o adecuada para la finalidad o fin legitimo que se busca optimizar. En segundo lugar, deberá analizarse si la medida restrictiva es la menos restrictiva, es decir deberá considerarse otros medios alternativos ficticios que hubiesen permitió alcanzar el mismo fin.42 Por último deberá analizarse la proporcionalidad en sentido estricto lo que implica que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización delobjetivo de intervención debe ser por lo menos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o grados:larealización del fin de la medida examinada y la afectación del derecho fundamental. Este examen de proporcionalidad constituye una herramienta de gran utilidad para el hombre de derecho, al convertirse en un instrumento de defensa, fortaleciendo así lasposiciones jurídicas que se buscan hacer valer ante el órgano jurisdiccional.

A pesar de lo expuesto, uno de las mayores debilidades de los proceso de tutela de derechos es el incumplimiento delas sentencias mediante las cualesseestablece unmandato especifico. Es por ello que el código Procesal Constitucional en el artículo 22 le otorga la posibilidad de imponer medidas coercitivas de multa y destitución para lograr el cumplimiento oportuno del mandato.

b) Desde el plano del Derecho Penal

Nuestro Código penal tipifica distintos supuestos de criminalidad que pueden atentar contra el bien jurídico medio ambiente, bien que posee características distintas a la de los otros supuestos penales, al tener una naturaleza colectiva. Estos delitos pueden ser cometidos comúnmente por cualquier persona mediante el acto de contaminar ya sea por emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, entre otros. El elemento de mayor importancia considero eselnexodecausalidad entreelactolesivoyelsupuestodañoolasupuestapuestaenamenaza del bien jurídico.

Este mecanismo de protección requiere de la existencia de fiscalías ambientales especializadas, que cuente con el equipo técnico suficiente para reconocer un acto que pueda ser susceptible de análisis en la vía penal.

Si bien la iniciativa penal puede ser satisfactoria en algunos casos esta no podrá encontrarse desligada de las otras ramas del derecho, como el constitucional o administrativo, ya sea con el apoyo del Ministerio de Ambiente y órganos administrativos de fiscalización.

c)

Organización de Evaluación y Fiscalización Ambiental

ElorganismodeEvaluaciónyFiscalizaciónAmbiental,esunainstitución pública,técnica y especializada, adscrita al Ministerio del Ambiente, como ente rector del Sistema Nacional deEvaluación y Fiscalización Ambiental tiene la responsabilidad de verificar el cumplimiento de la legislación ambiental por todas las personas naturales y jurídicas. Asimismo, supervisa que las funciones de evaluación, supervisión, fiscalización, control, potestad sancionadora y aplicación de incentivos en materia ambiental, sea realizada por las diversas entidades del Estado de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente.

Forma parte de su competencia las actividades de minería, industria, pesquería y energía. La protección del medio ambiente requiere de la participación de la ciudadanía o de las personas jurídicas, de formas individualo colectiva, es por ello que se creó el Servicio de Información Nacional de Denuncias Ambientales SINADA para que estos puedan alertar o denunciar cuando se produzca algún daño.

En la actualidad existen críticas a este organismo por quienes consideran que su facultad sancionadora a través de multas resulta arbitraria y subjetiva, desalentando de esta forma la inversión económica. No obstante, no puede negarse su contribución a la defensa del medio ambiente, como un mecanismo alternativo de tutela. Finalmente, en el presente trabajo se ha intentado esbozar, no sin dificultad el complejo ejercicio jurídico de tutela del derecho al medio ambiente. Si bien es cierto han existido grandes avances en la materia, tanto a nivel jurisprudencial como legal mediante el intentodegenerarinstrumentos internacionales que tengan fuerzas vinculantes para los Estados que lo suscriban, y de esta forma otorgarle un alto grado de exigibilidad a las obligaciones ambientales. No es menos cierto que el rol del abogado en este proceso se convierte en un pilar fundamental, mediante el uso adecuado de las herramientas que ya posee y de los mecanismos que el ordenamiento jurídico le brinda. El ejercicio creativo para la protección del medio ambiente demanda el conocimiento de los criterios jurisprudenciales que se han adoptado en el ámbito internacional y de los argumentos que han sido esgrimidos en tribunales externos, con la finalidad de adoptarlos y adecuarlos a nuestras pretensiones. Doctrinariamente el derecho al medio ambiente ha sido considerado como un derecho de tercera generación, concepción que puede llevar a confusión respecto asu importancia, sin embargo, puede afirmarse que tiene el mismo grado de relevancia que otros derechos, más aun así reviste un carácter especial como requisito sine qua non para le existencia de la humanidad.

EQUIPODETRABAJO

DRA.ELIZABETHZEAMARQUINA DIRECTORADELINSTITUTODEDERECHOSHUMANOSY DESARROLLODELAUSMP

CLAUDIORENATOA.SOTELOTORRES ENCARGADODELGRUPODEINVESTIGACIÓNY PROFESORINVESTIGADORDELINSTITUTODEDERECHOSHUMANOSYDESARROLLO

ROSEMARYUGAZMARQUINA INTEGRANTEDELEQUIPODEINVESTIGACIÓNDEL INSTITUTODEDERECHOSHUMANOSYDESARROLLODELAUSMP

YENIFERZAVALETACARBAJAL INTEGRANTEDELEQUIPODEINVESTIGACIÓNDEL INSTITUTODEDERECHOSHUMANOSYDESARROLLODELAUSMP

DANIELSANTILLÁNSOLER INTEGRANTEDELEQUIPODEINVESTIGACIÓNDELINSTITUTO DEDERECHOSHUMANOSYDESARROLLODELAUSMP

VÍCTORANTONIOLUQUEPONCE INTEGRANTEDELEQUIPODEINVESTIGACIÓNDEL INSTITUTODEDERECHOSHUMANOSYDESARROLLODELAUSMP

“Los monopolios u oligopolios en la propiedad y control de los medios de comunicación deben estar sujetos a leyes antimonopólicas por cuanto conspiran contra la democracia al restringir la pluralidad y diversidad que asegura el pleno ejercicio del derecho a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el acceso a los mismos”.

Principio 12 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión (OEA)

INDICE

1 METODOLOGÍA 4

2 LIBERTADES COMUNICATIVAS Y ESTADO DE DERECHO 4

2.1

2.2

2.3

LÍMITES AL EJERCICIO DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS 6

LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS 8

VIOLACIONES INDIRECTAS A LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS 9

3 CONCENTRACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y PLURALISMO INFORMATIVO 10

3.1

3.2

LA INVERSIÓN PRIVADA DESEADA POR LA CONSTITUCIÓN...........................................................14

ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS 16

3.2.1 UNIÓN EUROPEA 16 3.2.2 CONSEJO DE EUROPA.......................................................................................................................16 3.2.3 FRANCIA 17

3.2.4 ARGENTINA 18 3.2.5 COLOMBIA 19 3.2.6 ESTADOS UNIDOS ............................................................................................................................21

4 CONCLUSIONES 22

1 METODOLOGÍA

Los procesos de recolección y sistematización de información, así como de elaboración de este cuaderno de investigación fueron realizados por el investigador del IDHDES, Claudio Renato A. Sotelo Torres. Estas fases contaron con el apoyo de tres estudiantes en Trujillo y Lima, todos bajo la coordinación de la estudiante Rosemary Ugaz Marquina, investigadora del Centro de Estudios de Derechos Humanos (CEDH) de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. La estudiante del equipo en Trujillo fue Yenifer Zavaleta Carbajal (Universidad Privada del Norte) y los estudiantes del equipo en Lima fueron Daniel Santillán Soler y Víctor Antonio Luque Ponce, ambos estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.

2 LIBERTADES COMUNICATIVAS Y ESTADO DE DERECHO

Una sociedad que se precia de ser democrática debe avalar la libre colisión de opiniones adversas e inclusive incómodas pues es así como la verdad se descubre o se confirma1. John StuartMillesclaroalgraficarestaidea:“sitodalahumanidadnotuvieramásqueunaopinión y una sola persona tuviera la opinión contraria, sería injusto imponer silencio a estasola persona como si tratara de imponer su opinión a toda la humanidad”2

Por tanto, la libertad de opinión e información posibilita el debate de ideas y el intercambio libre de puntos de vista, lo cual es democráticamente saludable frente a la imposición de una sola versión de las cosas. Para Revenga Sánchez “la libertad de expresarse […] aparececomo laquintaescenciadelserysentirselibre,yunadelasllavesmaestrasdelEstado constitucional desde su primera hora”3. Es, en fin, imprescindible para que la sociedad, a la hora de tomar decisiones, esté suficientemente informada, y con ello sea plenamente libre.

Desde esta óptica, puede decirse que la función democrática de la libertad de expresión y su valorinstrumental parala garantíadeotrosderechos laconvierten enunacondición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y para facilitar la autodeterminación, tanto personal como colectiva4. De este modo, el rol protagónico que cumple la libertad de opinión e información en la sociedad garantiza plenamente otros derechos y buenas prácticas como el sufragio informado, la rendición de cuentas y la debida gestión de los asuntos y los bienes públicos. En términos de la Comisión

1 En ese orden de ideas: Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. Contra la ética de la verdad. Traducción de Álvaro Núñez Vaquero. Madrid: Trotta, 2010.

2 Cfr. STUART MILL, John. Ensayo sobre la Libertad. Traducción de María Ángeles Lavilla Navarro. Madrid: Mestas Ediciones, 2006, p. 40.

3 REVENGA, Miguel. La libertad de expresión y sus límites. Estudios. Lima: Editora Jurídica Grijley, 2008, p. 163.

4 En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte IDH ha sido unánime. A saber: La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5, párr. 70; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C No. 151, párrs. 85 y 116; Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C No. 111, párr. 86; y, Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C No. 73, párr. 68.

Interamericana, “la carencia de libertad de expresión es una causa que contribuye al irrespeto de los otros derechos humanos”5

En ese orden de ideas, incluso hay quienes radicalmente afirman que las libertades comunicativas están por sobre y más allá del poder político y no están sujetos a regulación de la forma como lo están, por ejemplo, las industrias, las actividades inmobiliarias o las extractivas6 En suma, suelen ser concebidas como libertades preferidas7 vis à vis la seguridad, el orden, la salud y la moral públicos u otros derechos o libertades.

En el orden constitucional, el inciso 4) del artículo 2° de nuestra Norma Fundamental reconoce las libertades de expresión e información. Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar una y otra, el referido inciso 4) del artículo 2°de la Constitución las hareconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto,cada uno con un objeto de protección distinto.

Consecuentemente, a criterio del Tribunal Constitucional mientras la libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades que comprende las libertades de buscar, recibir y difundir hechos noticiosos de toda índole o, en otros términos, la información veraz. En ese sentido, las expresiones que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza objetiva y contrastable, sí lo pueden ser8 .

En ese marco, podríamos concluir que, en democracia, la libertad de expresión cumple una triple función:

- Optimiza el ejercicio de la autonomía individual a través de la construcción de un pensamiento propio y la posibilidad de compartir dicha ideología con otros.

- Garantiza la libre y plural circulación de ideas y opiniones, a fin de que los ciudadanos y ciudadanas formen su propio criterio y lo puedan expresar libremente.

Tiene un valor instrumental como medio para garantizar otros derechos fundamentales.

Con todo, es imprescindible tener presente que una operación de mercado que tenga como objeto o fin concentrar los medios que sirven de vehículo para el ejercicio de la libertad de

5 CIDH. Informe No. 38/97, Fondo, Hugo Bustíos Saavedra (Perú), 16 de octubre de 1997, párr. 72.

6 Cfr. TRIBUNAL SUPREMO DE LOS ESTADOS UNIDOS. Beauharnais v. Illinois, 343 U.S. 250 (1952), opinión disidente del Juez William O. Douglas. Vid. COASE, Ronald. El mercado de los bienes y el mercado de las ideas. Estudios Públicos N° 45 (1992), pp. 135 145.

7 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N° 0905 2001 AA/TC, fundamento jurídico N° 12.

8 Cfr. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N° 02976 2012 PA/TC, emitida el 5 de septiembre de 2013, fundamento jurídico N° 6.

expresión concita nuestra atención, por efecto que puede tener en el pluralismo informativo, exigiéndonos el trazado de un análisis minucioso.

2.1 LÍMITES AL EJERCICIO DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS

El ejercicio de las libertades comunicativas aunque libre no es irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado democrático y social de derecho9. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el ejercicio abusivo de las libertades de expresión e información, sea por una persona particular o un periodista, puede estar sujeto al establecimiento de responsabilidades ulteriores10

Como recuerda el referido Tribunal, el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito11. Así, en su jurisprudencia constante, la Corte Interamericana, en casos en los que se debatía la naturaleza de la alternativa más adecuada para cifrar las responsabilidades ulteriores, ha establecido que “no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones”12 .

Ensentidosimilar,laCortetampocoestimacontrariaalaConvención Americanaunamedida civil a propósito de la expresión de informaciones u opiniones que afecten, por ejemplo, la vida privada o intimidad personal. Sin embargo, ha señalado que esta posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando la conducta desplegada por elemisor de aquéllas, las características del daño presuntamente causado y otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil13 .

Si bien ambas vías, bajo ciertas circunstancias y en la medida que reúnan ciertos requisitos, son legítimas, adquiere relevancia la noción de autorregulación, o denominada también “tercera vía”, en la cual se agrupan todo un conjunto de herramientas relacionadas con la actividad de los medios que comparten el objetivo de garantizar que su actuación se ajuste a las normas éticas y deontológicas de la actividad.

En suma, la autorregulación nace del compromiso voluntario de los actores relevantes en la comunicación (los propietarios y gestores de las empresas de comunicación (tanto públicas como privadas), los profesionales que transmiten contenidos en los medios de

9 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N.° 6712 2005 HC/TC, fundamento jurídico N° 36.

10 Corte IDH. Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones yCostas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265, párr. 127.

11 Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 75, y Caso Fontevecchia y Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 50.

12 Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párrs. 55 y 78.

13 Cfr. Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 56.

comunicación y el público que los recibe) y supone una vía intermedia entre quienes defienden la absoluta desregulación de los medios y quienes abogan por un incremento de la regulación estatal. Dicho de otro modo, un equilibrio que se manifiesta en la existenciade un máximo ético y un mínimo de regulación estatal14. El mecanismo más difundido para garantizar la ética en los medios son los “consejos de autorregulación”, los cuales se constituyen como medio y garantía de la responsabilidad en la comunicación15 .

En esa línea, el Consejo de Europa, organismo extracomunitario que agrupa a 47 países europeos con el objetivo de defender los derechos humanos y los principios democráticos16 , ha destacado la importancia que tienen las medidas autorregulatorias por parte de los profesionales de los medios de comunicación, por ejemplo, a través de su Resolución 100317 .

Asuvez,laComisiónInteramericanadeDerechos Humanos,atravésdelaRelatoríaEspecial para la Libertad de Expresión, ha resaltado la existencia de estos mecanismos voluntarios (códigos deontológicos, libros de estilo, estatutos de redacción, defensores del público o consejos de información, entre otros mecanismos posibles18) a través de los cuales se puede elevar el nivel de profesionalismo y responsabilidad ética ante el público sin que el Estado tenga que imponer restricciones legales y sanciones19. En el informe “Ética y medios de comunicación” la Relatoría concluyó que “el Estado debe abstenerse de imponer restricciones a los medios a los efectos de que actúen en forma ética. Los medios de comunicación se harán más responsables si se les da libertad para elegir la manera de informar y el contenido de la información, así como la educación necesaria para adoptar decisiones éticas20 .

En nuestro país, la Ley de Radio y Televisión recoge en su sección segunda (artículos 33, 34 y 35) un conjunto de disposiciones que concretizan la autorregulación de la comunicación como mecanismo para garantizar que la actuación de los medios se ajuste a las normas éticas y deontológicas de la actividad. A saber, obliga a los medios de comunicación comprendidos en el ámbito de aplicación de la norma a respetar los derechos humanos y adoptar códigos de ética basados en los principios y lineamientos que promueven, entre otros, los tratados en materia de Derechos Humanos.

14 NÚÑEZ, Manuel. "Código europeo de deontología del periodismo". En BONETE, Enrique (coord.) Éticas de la información y deontologías del periodismo. Madrid: Tecnos, 1995, p. 261.

15 DERIEUX, Emmanuel. Cuestiones ético jurídicas de la información, Pamplona: Universidad de Navarra, 1983, p. 190.

16

El Consejo de Europa eestá integrado por los siguientes órganos: la Secretaría General, el Comité de Ministros (instancia decisoria formada por los ministros de Asuntos Exteriores de sus miembros), la Asamblea Parlamentaria (órgano deliberativo), el Congreso de Poderes Locales y Regionales y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

17 CONSEJO DE EUROPA. Resolución 1003/1993, sobre la ética del periodismo, del Consejo de Europa (Código Europeo de Deontología del Periodismo).

18 CIDH. Comunicado de la Relatoría para la Libertad de Expresión, PREN 91/03, Conclusiones disponible en: http://goo.gl/73VZSh Consulta: 13/07/2015.

19 CIDH, Informe Anual 2001, Vol. II “Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión”, Capítulo IV “Ética en los medios de difusión”, OEA/Ser. L/V/II. 114, Doc. 5 rev. 1.

20 Ibíd.

Así las cosas, en nuestro país se erige como un sistema mixto que contempla, por un lado, laexigenciaderesponsabilidadesulterioresatravésdeilícitosquesonrecogidosenel Código Penal (artículos 130, 131 y 132) y la responsabilidad civil derivada de los daños ocasionados al derecho al honor, a la intimidad personal, entre otros; y, por otro lado, las normas deontológicas, y con ellas las medidas administrativas que adopte el Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través de los artículos 70 y 76, literal k), de la Ley de Radio y Televisión.

2.2

LA DIMENSIÓN SOCIAL DE LAS LIBERTADES COMUNICATIVAS

Como se ha afirmado, la dimensión social de la libertad de expresión implica el derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. En ese contexto, los medios de comunicación social juegan un rol esencial como vehículos para el ejercicio de la dimensión social, razón por la cual es indispensable que recojan las más diversas informaciones y opiniones.

Dichos medios, como instrumentos esenciales de la libertad de pensamiento y de expresión, debenejercercon responsabilidadlafunción social quedesarrollan21 Al respecto, elTribunal Constitucional nos recuerda que no puede soslayarse la importancia capital del rol del ejercicio profesional del periodismo y de los medios de comunicación social para la consolidación de las instituciones y del propio régimen democrático; claro está, cuandoellos se realizan con responsabilidad y dentro del respeto de la dignidad de la persona humana (artículo 1º de la Constitución), de sus derechos fundamentales y de valores democráticos como la tolerancia y el pluralismo22 . Por lo tanto, los medios de comunicación asumen ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por su condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública23 .

En ese orden de ideas, un servicio de radiodifusión, y por extensión todo medio de comunicación, deberá estar siempre enmarcado dentro de los límites admisibles y admitidos por los principios de dignidad de la persona y de vigencia democrática del país que inexcusablemente alcanzan tanto a los medios de comunicación públicos como privados.

Consecuentemente, la presencia o el ejercicio de un derecho fundamental en el orden privado no hacen perder al mismo la calidad de tal, ni mucho menos su eficacia normativao fuerza vinculante, pues los derechos fundamentales detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales24 .

21 Cfr. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74, párr. 149; Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No.107, párr. 117; y Corte IDH. Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 44.

22

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N° 00013 2007 PI/TC, fundamentos jurídicos N° 3 y N° 4.

23 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC N° 0905 2001 AA/TC, fundamento jurídico N° 11.

24 La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares o “Drittwirkung Der Grundrechte” ha sido desarrollada por nuestro Tribunal Constitucional en sentencias tales como la STC N°

Entonces, debe tenerse presente que los medios de comunicación son mecanismos necesarios para mantener a la sociedad informada y bajo la posibilidad de expresar sus propias ideas, labor que se logrará en la medida que se puedan conjugar tanto los intereses particulares como los colectivos. He ahí la función capital y la vocación última de los medios de comunicación.

Por otro lado, considerar a los medios de comunicación solo como una parte de un derecho de propiedad consustancial a la empresa que los promueve, instituye una visión sesgada respecto de la finalidad social que garantizan en una sociedad democrática.

2.3

VIOLACIONES INDIRECTAS ALAS LIBERTADES COMUNICATIVAS

La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en su artículo 13, inciso 3, la proscripción de vías indirectas que tengan como fin la violación de la libertad deexpresión. Dicha disposición enuncia lo siguiente:

No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

A través de su jurisprudencia, la Corte Interamericana ha afirmado que dicho enunciado no es taxativo, puesto que no impide considerar "cualesquiera otros medios" o vías indirectas como aquellos derivados de nuevas tecnologías25. Asimismo, el tribunal ha señalado que la responsabilidad del Estado por restricciones indirectas puede provenir también de actos de particulares cuando el Estado omite su deber de garantía considerando la previsibilidad de un riesgo real o inmediato, o cuando deja de cumplir con su deber de protección26. Estas restricciones pueden darse incluso cuando de ellas no se deriva una ventaja para los funcionarios públicos que las generan o toleran, siempre y cuando "la vía o el medio restrinja efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones"27 . 06730-2006-PA/TC, fundamento jurídico N° 9 y la STC N° 00607-2009-PA/TC, fundamento jurídico N° 4.

25

Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 340; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 367.

26

Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párrs. 107 a 110 y 340; Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párrs. 118 a 121 y 367.

27

Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 368; Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194, párr. 340

Ello significa que los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional si es que omiten cumplir su deber de garantía como, por ejemplo, no establecer un marco normativo que impida las graves distorsiones en el mercado de los medios de comunicación o cualquier otra vía indirecta que vulnere la libertad de expresión: monopolio, oligopolio, propiedad cruzada o posición de dominio en el mercado de los medios de comunicación.

En el caso concreto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este organismo ha tenido la oportunidad de mencionar que una situación “en la que se permite que un poderoso grupo económico o político en una sociedad pueda obtener una posición de dominio sobre los medios de comunicación audiovisuales y, por tanto, pueda ejercer presión sobre los organismos de radiodifusión para, finalmente, limitar así su libertad editorial, socava el papel fundamental de la libertad de expresión en una sociedad democrática”28

En ese sentido, la existencia o establecimiento de monopolios, oligopolios o posiciones de dominio en el mercado de los medios de comunicación tanto públicos como privados suponen la afectación de la libertad de expresión, fundamentalmente, en el ámbito colectivo o social.

En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica ‘medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones29 .

3 CONCENTRACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y PLURALISMO INFORMATIVO

En la dinámica de la competencia entre los medios de comunicación es posible encontrar que diversos competidores realizan operaciones tales como fusiones y adquisiciones para mejorar suposición en el mercado con miras a alcanzar a un mayor número deconsumidores. Dichas operaciones, en un mercado conformado por pocos actores económicos, dan como resultado lo que se ha denominado “concentración”.

Eneste contexto, aunque laconcentración en los medios de comunicación no es un fenómeno reciente, ciertos grupos de poder económico y político han desarrollado una interacción alarmante que, en contextos específicos como los electorales, se manifiesta enel uso (y abuso) de los medios de comunicación. De este modo, se promocionan y difunden aquellos contenidos queguardan identidadconsus intereses orientandolas preferenciasdel electorado a estos. En esta dinámica, suele eliminarse cualquier disidencia en las líneas editoriales y la información es relatada desde una perspectiva particular trastocando la

28 TEDH. Caso Manole y otros vs. Moldavia. Sentencia de 17 de septiembre de 2009, párr. 98. Con similar énfasis: Caso Informationsverein Lentia y otros vs. Austria Sentencia de 24 de noviembre de 1993; y Caso Groppera Radio AG y otros vs. Suiza. Sentencia de 28 de marzo de 1990.

29 Cfr. Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 56.

esencia del debate público hasta volverlo un monólogo articulado únicamente por aquel que detenta mayor poder o quien acumula más medios de comunicación.

En esa línea resultan relevantes las consideraciones sostenidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Dicho órgano especializado de la OEA ha reafirmado que “cuando la concentración no es adecuadamente regulada en un determinadosector, ésta deviene en oligopolios, o en casos extremos, en monopolios”30. A su vez, ha distinguido los modos en los que se presenta:

Vertical: a través de una empresa que controla al conjunto de entidades económicas independientes en los distintos niveles de producción de un producto. Por ejemplo, en el caso de los medios de comunicación social, cuandouna misma empresa controla las demás compañías que (1) producen (periódicos,revistas, libros, películas y estudios de producción de televisión), (2) distribuyen(redes de distribución local y empresas de cable) y (3) difunden (empresas telefónicas, sistemas de cable y satélite) la información a los consumidores.

Horizontal: cuando se fusionan las diferentes empresas en un mismo nivel de producción. Por ejemplo, cuando una misma empresa controla todas o la mayor parte de redes de distribución de información a los consumidores en un determinado espacio, impidiendo que otros competidores desarrollen sus actividades. Aun cuando los competidores existan, estos no pueden competir con la empresa más grande, pues tarde o temprano comenzarán a tener pérdidas, precisamente por la posición dominante de la misma en el mercado.

En el año 2010, la Organización de los Estados Americanos reafirmó su preocupación en la “Declaración conjunta del décimo aniversario: diez desafíos claves para la libertad de expresión enlapróximadécada”porlacrecienteconcentración delapropiedaddelos medios de comunicación, con posibles y preocupantes graves consecuencias para la diversidad de los contenidos31

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la pluralidad de medios o informativa constituye una efectiva garantía de la libertad de expresión,existiendo un deber del Estado de proteger y garantizar este supuesto, en virtud del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por medio, tanto de la minimización de restricciones a la información, como por medio de propender por el equilibrio en la participación32 , al permitir que los medios estén abiertos a todos sin discriminación, puesto que se busca que “no haya individuos o grupos que, a priori, estén

30 CIDH. Capítulo V “Violaciones indirectas a la libertad de expresión: el impacto de la concentración en la propiedad de los medios de comunicación social”, Informe anual 2004, Relatoría especial para la libertad de expresión, Washington DC, 2004.

31 CIDH. Comunicado de Prensa No. R18/10. Declaración conjunta del décimo aniversario: diez desafíos claves para la libertad de expresión en la próxima década. 32 Cfr. Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 57

excluidos”33. Consecuentemente, los Estados están internacionalmente obligados a adoptar leyes y políticas públicas que garanticen el pluralismo de medios o informativo en las distintas aéreas comunicacionales, tales como, por ejemplo, la prensa, radio, y televisión34 .

En similar sentido, en el caso Centro Europa 7 S.R.L. y Di Stefano vs. Italia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que además de un deber negativo de no interferencia, el Estado tiene una obligación positiva de contar con un marco administrativoy legislativo adecuado para garantizar el pluralismo y la diversidad.35

Asimismo, los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE han analizado las restricciones indirectas a la libertad de expresión derivadas de factores económicosy comerciales.Así,porejemplo, enla Declaración Conjuntade 200136 afirmaron quedebenadoptarsemedidasefectivasparaevitarunaconcentraciónindebidadelapropiedad en los medios de difusión pues los aspectos comerciales no deben incidir indebidamente en el contenido de los medios de difusión. De igual forma, en la DeclaraciónConjunta de 2002 se declararon conscientes de, la amenaza que plantea la creciente concentración de la propiedad de los medios de prensa y los medios de comunicación, en particular para la diversidad y la independencia editorial37 .

En la Audiencia Pública del 154° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Libertad de expresión, diversidad, pluralismo y concentración de medios”38, solicitado por distintas entidades como la Sociedad Interamericana de Prensa (SIP), el “Observatorio de Medios de Comunicaciones de América Latina” (OBSERVACOM), el Colegio de Periodistas de Chile y la “Fundación para Libertad de Prensa de Colombia” (FLIP).

En esta audiencia, la SIP manifiesto que el objetivo principal de su estatuto es la defensa de la libertad de expresión, por lo que se requiere que se garantice a toda persona el derecho de crear, mantener, manejar, operar y utilizar los medios de comunicación. Siendo así, el ordenamiento jurídico de cada país y las instituciones encargadas deben velar por este derecho, a fin de ser reconocido y tutelado. Es por ello que, de acuerdo al artículo 12 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, la SIP manifestó su oposición a la existencia de monopolios y oligopolios al constituir riesgos mayores para la vigencia plena

33 Cfr. Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 34

34 Cfr. Corte IDH. Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 145.

35 Cfr. TEDH. Asunto Centro Europa 7 S.R.L. y Di Stefano Vs. Italia. Demanda no 38433/09. Sentencia emitida el 7 de junio de 2012.

36 CIDH. Declaración conjunta “Desafíos a la Libertad de Expresión en el Nuevo Siglo”, 2001.

37 CIDH. Declaración conjunta de Principios sobre Libertad de Expresión de la libertad de expresión, 2002. En esa línea, la doctrina reconoce el valor que tales normas de soft law tienen como principios orientadores. A saber: LOBATÓN, David. “El equilibrio interamericano entre pluralidad de información y concentración de medios”. En: Derecho PUCP N° 73, 2014 pp. 131-153

38 CIDH. Audiencia Pública del 154° Periodo de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre “Libertad de expresión, diversidad, pluralismo y concentración demedios”, Publicado el 16 de marzo de 2015. Disponible en: https://goo.gl/jKSSyO

de la libertad de expresión y ratificó la necesidad de la emisión de normas antimonopólicas y antioligopólicas generales para cualquier tipo de actividades, a fin de evitar cualquier tipo de acaparamiento

Ahorabien,en cuanto al Derechonacional,nuestraConstitución Políticarecogeenel artículo 61° el régimen sobre competencia en el marco de la Constitución Económica. En esa línea enuncia lo siguiente:

“El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios. La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, engeneral, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de comunicación, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la captación monopólica y autoritaria de las redes de difusión de la información y de la expresión, sean escritas, visuales o auditivas, coarta la libre formación del pensamiento, al impedir la canalizaciónde las ideas, las propuestas y el discurso, sea consensual o disidente” 39

Para el máximo intérprete de la Carta Magna la confrontación fluida de ideas disímiles es imprescindible en el Estado democrático, pues coadyuva al necesario equilibrio en la maduración del pensamiento y la toma de decisiones, además de viabilizar la alternancia en el poder, y asegurar un gobierno de mayorías con absoluto respeto por los derechos fundamentales de las minorías40 .

Así las cosas, como se afirmó anteriormente, la regulación concerniente a los medios de comunicación no puede cifrarse solamente en la lógica de otros factores económicos tradicionales como la propiedad.

No obstante, debe realizarse la siguiente digresión: el Comité de Expertos en Concentración de Medios y Pluralismo del Consejo de Europa ha advertido que si bien el pluralismo y la diversidad de los medios de comunicación social deben ser protegidos, puede permitirse cierto nivel de concentración en la medida que éste permita a las empresas dedicadas a los medios de comunicación brindar mejores servicios en el mercado con la salvedad de que deba existir independencia de la información que se brinda al público. En ese sentido, dicho órgano sostuvo que:

“aunque la concentración en los medios de comunicación social tiene algunas ventajas (tales como la preservación de aquellas empresas dedicadas a las comunicaciones que son amenazadas con cierre, o el establecimiento de grupos económicos capaces de afrontar la competencia en mercados internacionales,

39 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia recaída en el expediente N° 0003 2006 PI/TC, emitida el 4 de septiembre de 2006, fundamento jurídico N° 47. 40 Ibídem.

etc.), el fenómeno de la concentración económica, en especial cuando se refiere a los medios de comunicación social, puede alcanzar un límite más allá del cual la pluralidad de las fuentes de información (libertad de expresión einformación) puede verse amenazada.”41

Finalmente, respecto a la concentración de medios de comunicación y sus efectos, cabe revisar el informe elaborado por el especialista Jorge Fernández titulado “Estudio de la Estructura de la prensa escrita en el Perú”42 donde analiza el caso particular de la reciente venta de acciones de Epensa al Grupo El Comercio en el que concluye que

“La reciente venta de acciones […] va a traer como resultado un aumento en la concentración de mercado, no solo en la venta de periódicos sino también en la captación de ingresos por publicidad. En efecto, ambos grupos tomados conjuntamente representan el 81% de la circulación de los grandes grupos y el 78% de los ingresos por publicidad”

Dicho informe añade que: “Este proceso de concentración se está dando en un mercado que no tiene el carácter de un bien transable como los alimentos, el vestido o los productos de tocador, o el entretenimiento, donde cualquier poder monopólico a nivel nacional siemprese va a ver limitado por la importación de productos similares de otros países”.

Mientras finalmente concluye que “El mercado de periódicos tiene un carácter muy especial porque no solo proporciona entretenimiento y publicidad, sino también noticias y, en especial, opiniones sobre eventos sociales, políticos y económicos. Un proceso de concentración como el que se viene dando, afecta la existencia de diversidad de estas opiniones y, por lo tanto, la esencia del proceso democrático”.

3.1

LA INVERSIÓN PRIVADA DESEADA POR LA CONSTITUCIÓN

Desde un punto de vista de libre mercado, la preocupación manifestada por los defensores de la libertad de expresión no tendría fundamento, en tanto su actividad y la expansión del mercado económico se basa en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y en tanto el Estado mantenga una regulación clara al respecto, no existirá ninguna afectación al respecto. Para ello, debemos de tener presente que el contenido del derecho fundamental de la libertad de empresa está determinado por cuatro tipo de libertades: libertad de creación

41 CONSEJO DE EUROPA. Comité de Expertos en Concentración de Medios y Pluralismo. Citado por: OSCE. The Impact of Media Concentration on Professional Journalism Publisher, 2003, p. 31. Texto Original: “Although concentration in the mass media sector has some advantages (the preservation of media enterprises threatened with closure, the establishment of groups capable of confronting international competition, etc.), the phenomenon of media concentrations, in particular as regards its multimedia form, may reach a threshold beyond with pluralism of information sources (freedom of information and expression) may be threatened.”

42 UNIVERSIDAD DEL PACÍFICO. Documento de Discusión DD/14/01, “Estudio de la estructura del mercado de la prensa escrita en el Perú”. Elaborado por Jorge Fernández Baca. Disponible en: http://goo.gl/N9cd06

de empresa y el acceso al mercado; libertad de organización; libertad de competencia; y; libertad para cesar las actividades43

Aunado a lo anterior, la Constitución regula a la libertad de empresa como un sistema armónico que privilegia la libertad económica como una adecuada y racional intervención del Estado, teniendo como principios el interés general y el orden público económico44 . Su reconocimiento trae implícito la idea de un titular que organiza y dirige los diversosfactores que intervienen en el proceso productivo, y que sin su concurso sería imposible diseñar un determinado modelo empresarial de carácter libre. Sin embargo, la libertad de empresa, se encuentra sujeta a la imposición de límites a fin de que guarden concordancia con los demás valores establecidos en la Constitución. Lo anterior se basa en la teoría del contenido mínimo de los derechos constitucionales, consistente en el respeto del núcleo esencial del derecho limitado45 .

En tanto, es innegable que el Estado Peruano, pretende promover un mayor impulso a la actuación por parte del privado a fin de desarrollar un mayor dinamismo en la economía y que sea el Estado quien tenga un rol subsidiario, es decir la intervención estatal debe partir de la premisa: “De libertad lo más posible, del Estado, lo necesario”. Pues, se propugna a la libertad como prerrogativa esencial para el pleno desarrollo de la persona humana, la cual solo quedará garantizada si el Estado y, en general, las autoridades públicas permitan, faciliten y fomenten que los particulares puedan desenvolverse plenamente en su faz económica, ejerciendo su propia iniciativa empresarial.

No obstante, todo lo anterior debe de enmarcarse en el modelo económico de Economía Social de Mercado, establecido en nuestra Constitución, ya que condiciona la participación de los grupos económicos para que sus actuaciones guarden armonía con el bien común y no actúen de espaldas al interés general, estableciendo límites para que la democracia constitucional no sea un espacio donde se impongan las posiciones de los más poderosos económicamente en detrimento de bienes jurídicos constitucionalmente protegidos46 .

En tanto, la participación del Estado emerge como garante principal de las libertades económicas y principal promotor de la actuación de los particulares en la economía; sin embargo, a la luz del principio de subsidiariedad, el Estado adquiere un nuevo y diferente un rol con el fin corregir alguna eventual distorsión que pudiese surgir como consecuencia del desempeño de los privados en el mercado.

Es así que el Estado deberá regular las prácticas monopólicas, oligopólicas o de posición de dominio en el mercado de medios de comunicación que afectan el pluralismo.

43

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. STC 3330 2004 AA/TC LIMA, emitida el 11 de julio de 2005, fundamento jurídico 43.

44 IRURETA, Pedro. El núcleo laboral del Derecho Constitucional a la Libertad de Empresa. Centro de Estudios Constituciones de Chile Universidad de Talca. Revista de Estudios Constitucionales, Año 11, N° 2, 2013

45 SABOGAL, Luis Fernando. Nociones generales de la Libertad de Empresa en Colombia. Revista Mercatoria. Volumen 4, N° 1, 2005.

46 ÁLVAREZ. Ernesto. El modelo económico de la Constitución peruana. Revista Ius et Veritas. Vol. 24, No. 48 (2014)

Aunque el Estado deba abstenerse de intervenciones indebidas en la actividad económica, el proceso económico incumbe a la sociedad, es decir a la iniciativa privada en un ámbito de libertad47 . La excepción se fundamenta en el ejemplo presentado, al intervenir únicamente cuando las circunstancias lo justifiquen y siempre bajo los cánones de razonabilidad y proporcionalidad.

3.2

ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS

3.2.1 UNIÓN EUROPEA

La Comisión Europea, órgano ejecutivo de la Unión Europea encargado de proponer, entre otros, la legislación comunitaria y las alternativas a la implementación de las decisiones judiciales, ha sostenido en el denominado Libro Verde “Pluralismo y concentración de los medios decomunicación enel mercadointerior.UnaEvaluación sobrelanecesidadde acción comunitaria” que para evitar la concentración, y mantener una estructura pluralista en la medida de lo posible, las normas que adopten debe limitar el número de canales que pueden ser transmitidos o controlados por la misma empresa pues disposiciones de este tipo garantizan pluralismo en la oferta de contenidos48

Por otro lado, el Parlamento Europeo adoptó la Resolución P6_TA (2008)045949, de 25 de septiembre de 2008, documento en el que, entre otros aspectos, se señala lo siguiente:

“1. Insta a la Comisión y a los Estados miembros a salvaguardar el pluralismo de los medios de comunicación, a velar por que todos los ciudadanos de la Unión Europea tengan acceso a unos medios de comunicación libres y diversificados en todos los Estados miembros y a recomendar las mejoras que puedan ser necesarias;

2. Está convencido de que un sistema plural de medios de comunicación es un requisito básico para la continuidad del modelo de sociedad democrático europeo.”

3.2.2 CONSEJO DE EUROPA

La Recomendación CM/Rec(2007)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre el pluralismo y la diversidad de los contenidos de los medios de comunicación, señala lo siguiente50:

47 RIVADENEYRA, Juan. Economía Social de Mercado. Fundación Konrad Adenauer Stiftung. 2014. Versión digital: http://goo.gl/orGWxA

48 COMISIÓN EUROPEA. Pluralismo y concentración de los medios de comunicación en el mercado interior. Una Evaluación sobre la necesidad de acción comunitaria. Libro Verde. Anexos. COM (92) 480 final/anexo 23 de diciembre de 1992. [EU Commission COM Document]

49 Cfr. UNIÓN EUROPEA. Diario Oficial de la Unión Europea. Fecha: 25.09.2008. Consulta: 02.01.2014. Disponible en: http://goo.gl/gMazzJ

50 CONSEJO DE EUROPA. Recomendación CM/Rec(2007)2 del Comité de Ministros de los Estados miembros sobre el pluralismo y la diversidad de los contenidos de los medios de comunicación. Consulta: 02.01.2014. Disponible en: https://goo.gl/WqfOKH

2.1 Los Estados Miembros deberían considerar la adopción de normas destinadas a limitar la influencia que una sola persona, empresa o grupo puede tener en uno o más sectores de los medios, así como garantizar un número suficiente de diversos medios de comunicación.

2.2. Estas reglas deben adaptarse al tamaño y las características específicas de los medios de comunicación audiovisual nacional, regional o local y / o basado en texto mercado de los medios a los que se aplicarían.

3.2.3 FRANCIA

El Consejo Constitucional Francés ha señalado que “la libre comunicación de pensamientos y opiniones no resultaría efectiva si el público al que se dirigen los medios de comunicación no dispusiese de un número suficiente de publicaciones o emisiones de tendencias y caracteres diferentes51”.

A su vez, Jean Pierre Raffarin, jefe del gobierno francés entre 2002 y 2005, con miras a una reforma de sus leyes audiovisuales y de prensa, encargó a un equipo de diez renombrados profesionales la elaboración de un informe que emitiera opinión de las normas que procuraban el pluralismo y regulaban la concentración de medios hasta ese entonces52 .

Durante 2005, la Comisión trabajó con un sistema de audiciones y entrevistas a una cincuentena de expertos y profesionales del sector. Tras el correspondiente trabajo de redacción y edición, la Comisión Lancelot53 entregó el informe a mediados de enero de 2006 al nuevo primer ministro, Dominique de Villepin

El informe destaca por ofrecer una serie de propuestas de reordenación y simplificación de las normas que regulaban la concentración de medios. Además propone el sistema denominado “tres tercios, dos tercios, un tercio” mediante el cual un conglomerado de comunicación presente en un único sector podría llegar al máximo, los tres tercios, del límite de concentración establecido en el sector. Por el contrario, si este está presente en dos sectores, su límite se reduce a los dos tercios y si está presente en los tres sectores debería reducir los límites habituales a una tercera parte.

51 Cfr. CONSEJO CONSTITUCIONAL DE FRANCIA. Sentencia del 10 y 11 de octubre de 1984, sobre la Ley N° 84 937, del 23 de octubre de 1984, Considerando 38. Boletín de Jurisprudencia Constitucional, núms. 160 y 161, agosto setiembre de 1994, p. 270.

52

Décret n. 2005 217 du 8 mars 2005 portant création d’une commision chargée d’examiner les problèmes de concentration dans le domaine des médias. Journal Officiel, n. 57 du 9 mars 2005, p. 3943. Disponible en: http://goo.gl/fblvra

53 El nombre Lancelot proviene de uno del presidente de la comisión Alain Lancelot, asimismo, conformaron la comisión Francis Balle, profesor de la Universidad de París II, antiguo miembro del Conseil de l’Audiovisuel (CSA), Jean Pierre Boisivon, profesor emérito y presidente del Centre National d’Enseignement à Distance, Yves Cannac, miembro honorario del Consejo de Estado y miembro del Consejo Económico y Social, Marc André Feffer, ex miembro del Consejo de Estado, antiguo consejero de Canal+ y ahora uno de los directores generales de la empresa pública de correos francesa La Poste, Jérôme Huet, profesor de la Universidad París II y director del Centre d’études juridiques et économiques du multimédia, Philippe Labarde, periodista y ex miembro de CSA, Elisabeth Lulin, inspectora de Hacienda, Pierre Sirinelli, profesor de la Universidad París I, y el ponente de la Comisión, Michel Balluteau, inspector general del Ministerio de Cultura.

3.2.4

ARGENTINA

De otro lado, la normativa aplicable en materia de regulación de radiodifusión en Argentina tiene como norma central a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522 o LSCA) adoptada en 2009, y su decreto de reglamentación (Decreto 1225/2010).

La citada ley impone límites a la concentración, fijando topes a la cantidad de licencias y por tipo de medio (artículo 45 y siguientes), sin embargo, estas limitaciones se encuentran referidas exclusivamente a los servicios de radiodifusión. No hay restricciones para la propiedad cruzada de empresas de radiodifusión y de periódicos.

La Corte Suprema de Justicia de Argentina dio a conocer una sentencia en relación a la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual N° 26522 y ratificando la constitucionalidad de esta señaló que "[o]tra forma que tiene el Estado de asegurar el mayor pluralismo en la expresión de ideas es a través de la sanción de normas que a priori organicen y distribuyan de manera equitativa el acceso de los ciudadanos a los medios masivos de comunicación”54 .

En ese orden de ideas, el máximo tribunal argentino ha ratificado que una de las formas que podría asegurar el debate libre y robusto e intervenir a través de las leyes que defienden la competencia cuando se produzcan distorsiones como las formaciones monopólicas u oligopólicas, abuso de posición dominante, etc. que afecten la pluralidad de voces:

“El Estado a través de la autoridad competente podría castigar aquellos actos o conductas que se constituyan en prácticas restrictivos de la competencia y que puedan resultar perjudiciales a la libertad de expresión en su faz colectiva. Este sistema supone la intervención a posteriori de la autoridad pública, la que trabajará caso por caso para ir corrigiendo las distorsiones que afecten elobjetivo buscado”.55

Por otro lado, en diciembre de 2011 se promulgó la Ley 26.736, la cual declara de interés públicolaproducción,comercializaciónydistribucióndepapelparadiarios56.Dichaleytiene como objetivo “asegurar para la industria nacional la fabricación, comercialización y distribución regular y confiable de pasta celulosa para papel de diario y de papel para diarios” y faculta al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para llevar un control dela producción, uso, importación y exportación del papel para diarios, entre otros cosas, para “garantiza[r] la igualdad de oportunidades y el acceso sin discriminaciones al abastecimiento de papel”57 .

54

REPÚBLICA ARGENTINA Corte Suprema de Justicia de la Nación. Grupo Clarín SA y otros C/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente declarativa, págs. 40 41. Consulta: 02.01.2014. Disponible en: http://goo.gl/2Sy6li

55 Ibídem, pág. 40.

56

REPÚBLICA ARGENTINA. Boletín Oficial de la República de Argentina. 28 de diciembre de 2011. No. 32.305. Ley 26.736 Pasta Celulosa y Papel para Diarios. Disponible en: http://goo.gl/yCBaa5

57

REPÚBLICA ARGENTINA. Ley 26.736. Artículos 3 y 11.

Asimismo, la citada ley crea un Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores y Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios y requiere transparencia en la gestión de las empresas productoras58. Dispone que la principal empresa dedicada a la producción de papel para diarios, Papel Prensa S.A., deberá “[o]perar como mínimo a pleno de su capacidad operativa o de la demanda interna de papel (cuando ésta sea menor a la capacidad operativa)”, así como implementar periódicamente “un plan de inversiones tendiente a satisfacer la totalidad de la demanda interna de papel para diarios”59

Dicha norma ha sido materia de pronunciamiento por parte de la CIDH, órgano que ha señalado lo siguiente:

“resulta importante aplicar a la producción de papel para periódicos las normas antimonopolio existentes de forma tal que se fomente así su libre producción. Este régimen corresponde definirlo al poder legislativo, atendiendo especialmente a la obligación de impedir la existencia de controles oficiales o particulares abusivos. En particular, es importante tener en cuenta que so pretexto de regular los monopolios, no puede crearse una forma de intervención que permita que el Estado afecte este sector de ninguna otra manera distinta a evitar la concentración en la propiedad y el control en la producción y distribución de este insumo, y facilitar la producción libre y competitiva de papel. La Relatoría Especial espera que la aplicación de la ley referida, dadasu notableimportanciaparael ejerciciodelalibertad deexpresión, sea de conformidad con los estándares internacionales en la materia60”.

3.2.5 COLOMBIA

La Constitución Política de Colombia señala en su artículo 75 lo siguiente:

“El espectro electromagnético es un bien público inajenable e imprescriptible sujetoalagestiónycontroldelEstado.Segarantizalaigualdad deoportunidades en el acceso a su uso en los términos que fije la ley. Para garantizar el pluralismo informativo y la competencia, el Estado intervendrá por mandato de la ley para evitar las prácticas monopolísticasen el uso del espectro electromagnético.”

Asimismo, el artículo 333 señala: “el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. Mientras que el artículo 336 constitucional

58 REPÚBLICA ARGENTINA. Ley 26.736. Artículos 28 y 18.

59 REPÚBLICA ARGENTINA. Ley 26.736. Artículo 40.

60 CIDH. Informe Anual 2011. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo II (Evaluación sobre el Estado de la Libertad de Expresión en el Hemisferio). OEA/Ser.L/V/II. Doc. 69. 30 de diciembre de 2011, párr. 26. Disponible en: http://goo.gl/7kYQQD

estipula que ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que el legislador está en la obligación de regular el uso del espectro radioeléctrico de manera tal que garantice a todos igualdad de oportunidades para acceder a su uso.61 En ese sentido, un elemento adicional que justificaría la intervención estatal respecto a los medios de comunicación, de manera amplia, es su naturaleza de plataforma fundamental en el desarrollo de actividades informativas.62

En la sentencia C-403/10 de 2010 (MP. María Victoria Calle Correa) la referida corporación manifestó lo siguiente:

“Una de las bases del Estado Social de Derecho, más allá de la importancia que sobre el particular adquiere la defensa de la igualdad material y de la libre competencia, es la consagración de valores democráticos que encuentran pleno asidero en la regulación de la información y su acceso. En las sociedades democráticas contemporáneas, la falta de reglamentación o la asignación arbitraria de los recursos que sirven de insumo en la actividad informativa, no sólo deplora la igualdad en la prestación del servicio, sino también los más íntimos valores democráticos de una determinada comunidad.”

Por otro lado, en la sentencia C 083 de 1996 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz) la Corte puntualizó lo siguiente:

"Atravésdelosmedios masivosdecomunicación sedifundelainformación bien sea en forma escrita, oral o audiovisual. En tal sentido, la libertad de

61 En la sentencia C 093 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara. SPV. Jorge Arango Mejía y Fabio Morón Díaz; SV. José Gregorio Hernández) dicha Corte dijo lo siguiente: “El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado (C.P. Art. 75). A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso alespectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión.”

62 En sentencia C 093 de 1996 (MP. Hernando Herrera Vergara. SPV. Jorge Arango Mejía y Fabio Morón Díaz; SV. José Gregorio Hernández) se hizo mención del carácter limitado del espectro radioeléctrico y de los usos que de su explotación se desprende: “El espectro electromagnético es un bien público sujeto a la gestión y control del Estado. A diferencia de otros operadores de medios de comunicación, los que se ocupan de la televisión necesariamente deben hacer uso del espectro electromagnético. Por consiguiente, su situación y régimen jurídico no puede ser igual al de los restantes medios de comunicación, inclusive desde el punto de vista de la libertad de acceso. Aquellos no usan el espectro y, por ende, no están sujetos a las restricciones que surgen de su gestión y control, las cuales a su vez, en parte se explican por razones técnicas, entre las cuales, una significativa es el número limitado de frecuencias y espacios que podrían adjudicarse, lo que torna imposible garantizar la libertad de acceso al espectro para todas las personas que decidan ser operadores de televisión”.

fundar estos medios sugeriría la libertad de transmitir o emitir información con independencia del medio utilizado para ello. No obstante, la modalidad del medio de comunicación no es irrelevante para el ejercicio de los derechos de expresar, opinar e informar. Mientras que en algunos casos solo es suficiente con disponer del recurso económico para difundir su pensamiento u opinión prensa escrita , en otros se deben utilizar bienes de uso público para ejercer los derechos propios de esta actividad. Esta distinción es importante en lo que respecta al reconocimiento del carácter de derecho de aplicación inmediata de la libertad de fundar medios masivos de comunicación, ya que los medios masivos de comunicación que utilizan el espectro electromagnético tienen un tratamiento jurídico especial."

3.2.6 ESTADOS UNIDOS

La regulación de los medios de comunicación se da a través de la Ley de Comunicaciones de 1934. Dicha norma sustituyó a la Comisión Federal de Radio por la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), agencia estatal independiente, bajo responsabilidad directa del Congreso, encargada de la regulación de telecomunicaciones interestatales e internacionales por radio, televisión, redes inalámbricas, teléfonos, satélite y cable.

El referido organismo otorga licencias a las estaciones transmisoras de radio y televisión, asigna frecuencias de radio y vela por el cumplimiento de las reglas creadas para garantizar que las tarifas de los servicios por cable sean razonables.

La Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Associated Press v. United States63 dirimió la constitucionalidad de la ley antimonopolio (Sherman Act) respecto de las reglas aplicadas y esgrimió las siguientes consideraciones:

“La Primera Enmienda, lejos de brindar un argumento en contra de la aplicación delaLeySherman,ofrecepoderosas razonesensentidocontrario. EsaEnmienda parte del supuesto que la difusión más amplia posible de información procedente de fuentes diversas y antagónicas resulta esencial para el bienestar del público y que una prensa libre es una condición de una sociedad libre. […] La libertad de publicar significa libertad para todos y no para algunos. La Libertad de publicar está garantizada por la Constitución, pero no lo está a libertad de agruparse para evitar que otros publiquen. La libertad de prensa de la interferencia gubernamental bajo la Primera Enmienda no sanciona la represión de dicha libertad por parte de intereses privados. La primera Enmienda no brinda el más mínimo apoyo a la afirmación de que una combinación para restringir que el comercio de noticiasy opiniones cuenta con inmunidad constitucional”. (Énfasis agregados)

En 1975 la FCC aprobó cierta normatividad que prohibía la propiedad cruzada por una sola entidad de diario y televisión o emisora de radio que funcione en el mismo mercado local, haciendo hincapié en la necesidad de asegurar un mayor número de opiniones.

63 TRIBUNAL SUPREMO DE ESTADOS UNIDOS. Associated Press v. U. S., (1945). Decisión adoptada el 18 de junio de 1945. Disponible en: http://goo.gl/NpjIAI Consulta: 24.08.2015.

Con posterioridad, en 1996 una nueva Ley de Telecomunicaciones obligó a la FCC a revisar susreglassobrepropiedadcruzadaenlosmediosdecomunicaciónLasreferidasreglasdieron un paso a la fusión de varias grandes empresas, una tendencia que aún continúa.

4 CONCLUSIONES

1. La concentración en los medios de comunicación escritos, radiales y televisivos constituye una situación que afecta el libre y pleno ejercicio de las libertades comunicativas al restringir la indispensable pluralidad de información que permite el ejercicio de la autonomía individual a través de la construcción de un pensamiento propio y la posibilidad de compartir dicha ideología con otros.

2. En tal sentido, el Estado peruano a la luz de sus obligaciones internacionales, aquellas consagradas en la Constitución Política y de la jurisprudencia constitucional debe diseñar los mecanismos más idóneos para garantizar el pluralismo informativo en supuestos de excesiva concentración de la propiedad de los medios de comunicación, estableciendo parámetros necesarios y proporcionales en una sociedad democrática, quedando proscrito cualquier control gubernamental sobre los contenidos y actividades llevadas a cabo por los medios de comunicación.

Respecto a ello, el Gobierno deberá regirse por la objetividad y la neutralidad siendo el pluralismo informativo el principio rector que fundamente los procesos de ideación, elaboración e implementación de políticas públicas sobre la materia.

3. En particular deben adoptarse normas legales y esbozarse reformas institucionales y políticas públicas que incorporen, entre otros:

a. Límites a la multiplicidad de licencias de uso de frecuencias de espectro radioeléctrico bajo control de una misma persona física o jurídica o unmismo conglomerado económico.

b. Límites a la propiedad cruzada de medios de comunicación (dentro y fuera de un sector determinado, propiedad vertical u horizontal)

c. Leyes antimonopolio de mayor alcance en los medios de comunicación, incluso en medios de comunicación escritos.

4. Adopción de normas éticas y mecanismos deontológicos que representen el compromiso voluntario de los propietarios y gestores de las empresas de comunicación y los profesionales que transmiten contenidos en los medios de comunicación.

5. En esa línea, como proyección del principio democrático de transparencia y publicidad en la gestión de los medios de comunicación deberán garantizarse;

a. Legislación y prácticas concretas, para garantizar la transparencia y el acceso a la información sobre la propiedad y control de medios de comunicación.

b. Normas que obliguen a los medios de comunicación a publicar y hacer conocer quién o quiénes son propietarios, titulares y/o controlan las empresas detrás de los medios.

c. Actualización permanente de la información que maneja el Estado sobre titularidad, control, asignación y transferencias de medios de comunicación.

Cuaderno de Investigación

SÁTIRA RELIGIOSA Y LIBERTAD DE EXPRESIÓN

PAUTAS PARA EL ANÁLISIS DE UN CONFLICTO RECURRENTE EN LAS SOCIEDADES MODERNAS

EQUIPO DE TRABAJO

DRA. ELIZABETH ZEA MARQUINA DIRECTORA DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLODE LA USMP

DR. OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA ENCARGADO DEL GRUPO DE INVESTIGACIÓN Y COORDINADORACADÉMICO DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLO

KATHERINE BRISHITH ZELADA CASAHUAMÁN INTEGRANTE DEL EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DEL INSTITUTO DE DERECHOS HUMANOS Y DESARROLLO DE LA USMP

INDICE

NTRODUCCIÓN

1. ALGUNAS PRECISIONES Y ALCANCES EN TORNO AL ÁMBITO CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 5

2. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ORIGEN Y PROPÓSITO DE UN DERECHO INDISPENSABLE EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA 13

3. LOS LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN 16

4. RECOMENDACIONES PARA LOS OPERADORES DE JUSTICIA 23

I

NTRODUCCIÓN

Si algo ha caracterizado a las sociedades contemporáneas, es el fenómeno del reconocimiento aparentemente progresivo de las libertades. La evolución de las comunidades humanas no ha sido sino la historia de una constante lucha por mayores espaciosdelibertad.Evidentemente,nosetrataron deconflictosoguerrasdesdeel ámbito académico. El actual espacio de tutela del que goza el ser humano ha sido conquistado luego de innumerables y acaso desbordantes sacrificios.

En el caso especial de la libertad de expresión, acaso esa conquista sea mucho más visible. Y es que, como bien se sabe, existe una ligazón prácticamente inextricable entre el ejercicio de esta libertad y el funcionamiento de un sistema democrático. En efecto, la difusión del propio pensamiento, sin la existencia de una represión futura, ha permitido que la sociedad gane con la diversidad de posiciones, ya que le permite la formación de un juicio crítico en torno al funcionamiento de las instituciones. Frente a los diversos niveles de información, la persona tendrá la oportunidad de ser más libre entanto tenga un mayor conocimiento de los mismos, pues una opinión relevante en una sociedad democrática será aquella que no se encuentra tergiversada por datos manipulados o maliciosos.

Ahora bien, la libertad que apreciamos y tutelamos no es aquella direccionada a oír lo que nos agrada. El propósito de la libre expresión es, precisamente, proteger aquellos que odiamos y nos resulta perturbador. Sin ello, este derecho pierde su razón de ser. Sin embargo, el problema que nuestras actuales sociedades vienen padeciendo esque aún no se logra precisar qué clase de expresiones ya no llegan a ser solo perturbadoras, sino que además no se engarzan con el propósito principal de estalibertad, el cual es permitir la formación de una ciudadanía correctamente informada y que, por ello, pueda participar en los asuntos públicos.

Esta frágil línea entre los pensamientos odiosos o perturbadores, y aquellos que prácticamente lindan con la ofensa o injuria es la que ha provocado una serie deconflictos en los tribunales de justicia, los cuales, acaso no sin prejuicios, se venforzados a elegir una solución para el caso en concreto, y que muchas veces traduce másuna convicción personal que un esquema de solución de conflictos. El caso Charlie Hebdo, que por cierto ha dividido a la opinión pública, es una clara manifestación de ello. No se cuestiona, por lo demás, el inefable acto de cometer atentados contra la vida,sino que lo que se puso en tela de juicio fue el cuestionamiento en torno a los límites de nuestra libertad, más aún cuando aquellas influyen o surten efectos en relación con aquellas personas que piensan de manera notoriamente distinta a la nuestra.

No creemos que sea indispensable explicar que el propósito de este cuaderno radicará en determinar cuál de las dos libertades es la más importante. Ni es nuestra labor y acaso tampoco sea posible (en caso así lo deseáramos) cumplirla. Si, por el contrario, pretendemos brindar a la sociedad en general, y a los operadores de justicia en

particular, todos aquellos insumos respecto de cómo deberían analizarse controversias que envuelvan distintas concepciones en torno al mundo, más aun cuando las mismas se traducen a través de burlas o sátiras. Se trata, pues, de un trabajo orientador, que permita que el juez(a) tome todos los elementos relevantes para dar una solución que pueda ser lo más adecuada posible.

Para esta labor, será preciso mencionar, en primer lugar, qué es lo que es posible entender por “libertad de expresión”, y todos los límites que han sido reconocidos respecto de ella en el derecho internacional. En segundo lugar, se analizará la inextricable conexión entre el derecho a la libertad de expresión con el sistema democrático.

Posteriormente, analizaremos el ámbito protegido de la libertad de creencia, y determinaremos qué clase de aspectos deben ser tomados en cuenta para determinar si es que acaso este derecho no ha sufrido una injerencia lo suficientemente excesiva que amerite la adopción de medidas por parte del Estado.

1.

ALGUNAS PRECISIONES Y ALCANCES EN TORNO AL ÁMBITO

CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDO DEL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

La libertad de expresión genera una inmediata percepción: la de una sociedad gobernada por las libres opiniones e ideas, en las que, a más cantidad de datos, mayor calidad de la democracia. Esta primera impresión, muy agradable, por cierto, tiene sin embargo una serie de falencias.

En primer lugar, no siempre la mayor divulgación de opiniones o pensamientos garantizar una mejor democracia. Al respecto, Carl J. Friedrich, de manera retórica cuestiona lo siguiente:

“¿Hasta qué grado puede hablarse en el mundo actual de un pensamiento independiente, rodeados como estamos, por todas partes, de toda clase de propaganda estando como estamos continuamente expuestos a ella y sin podernos sustraer ni defendernos de ella?”1

La inquietud del pensador es evidente: es cierto que la libertad de expresión ha sido una conquista incomparable para las actuales democracias. Sin embargo, ello no puede conducir, de manerainmediata, al polo extremo de afirmar que, a más información, mayor democracia. Ocurre que, en muchas oportunidades, la difusión de ideas puede ir asociada a la posibilidad de intentar limitar la capacidad de elegir del público receptor. De esta forma, pues, se reduce la autonomía de la persona, entendida como aquella posibilidad del ser humano de realizar su proyecto personal y su propio plan de vida. En efecto, tal y como lúcidamente manifestara Erich Fromm, “[e]l derechode expresar nuestros pensamientos, sin embargo, tiene algún significado tan solo si somos capaces de tener pensamientos propios”2 .

1 Friedrich, Carl. La democracia como forma política y como forma de vida (1961). Madrid: Editorial Tecnos, pág. 77.

2Fromm, Erich. El miedo a la libertad (2012). Madrid: Editorial Paidós, pág. 248.

Esta línea de pensamiento, sumamente crítica con el ejercicio desmedido de la libertad de expresión, ha permitido concebir que este derecho, pese a ser fundamental para el sistema democrático, no es ilimitado3. La libertad de expresión, al igual que los demás derechos, debe ser armonizada con el conjunto de bienes y valores que, a su vez, también son protegidos en una sociedad que tutele las libertades. Un simple vistazo a los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos pone en evidencia que existen otros derechos, bienes y principios que permitirían válidamente restringir este derecho fundamental4

Es por ello que este capítulo intentará brindar aquellos lineamientos que sean necesarios para poder identificar el adecuado ejercicio de la libertad de expresión, esto es, aquellas situaciones en las que, por lo se difunde, informa u opina, se requiera una especial tutela por parte del Estado. En los demás casos, es decir, frente a las opiniones o informaciones que no sean relevantes en una sociedad democrática, es evidente que aún se sigue presenciando el ejercicio de ese derecho fundamental, pero deberá ser armonizado con el conjunto de derechos, principios o valores existentes a fin de identificar si se trata o no de un ejercicio que merezca protección. Ello requerirá, en principio, advertir las dos dimensiones de este derecho.

a) La doble dimensión de la libertad de expresión

En primer lugar, es pertinente recordar que la libertad de expresión ostenta una doble dimensión. La primera dimensión se relaciona con la libre expresión en tanto atributo subjetivo de la persona, a través de la cual contribuye en el debate democrático. La segunda implica que la expresión es, en sí misma, una manera de fomentar la democracia, en tanto principio jurídico que resulta indispensable para su pleno ejercicio.

En relación con la libertad de expresión en tanto atributo subjetivo, siempre ha sido asimilada con la facultad del individuo de poder expresar sus pensamientos e ideas sin que dicha atribución sea arbitrariamente restringida por el Estado. Respecto de esta manera de ejercer la libertad de expresión, ya Benjamín Constant había notado la necesidad que, en el ejercicio de esta libertad, es absolutamente necesario que la

3 Ahora bien, no podemos dejar de advertir que también existen autores que, en la práctica, defienden una amplia posibilidad de la difusión del pensamiento y de la información. Al respecto, Milton ha tenido la oportunidad de efectuar una serie de consideraciones en torno a lo indispensable que resulta acercarse a la verdad en el transcurso de los debates. A criterio de este autor, la libre expresión permite no solo acercarse, al grado más cercano posible, al conocimiento de la verdad, sino que además permite que la ciudadanía tenga la libertad de contrastar aquello que es verdadero en relación con aquello que es falso. De ahí que todo expresión e información, conduzca de cierta forma al noble propósito de la formación de una sociedad preparada. Ver, al respecto: Milton, John (1918). Areopagitica. Cambridge: Cambridge UniversityPress, pág. 59.

4 El artículo 13.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que la libertad de expresión puede estar sometida a “responsabilidad ulteriores”, cuando se trate de proteger: el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone, en el artículo 19.3, que la libertad de expresión “entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas porlaleyy sernecesarias para:a) Asegurarelrespetoa los derechosoa lareputacióndelos demás;b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas”.

persona se vea exenta de invasiones por parte del colectivo5 , ya que una absoluta preeminencia de la población podía jugar en contra de este derecho.

Ahora bien, no tiene mucho sentido que el ejercicio de esta libertad se direccione respecto de aquellas ideas que nos resulten cómodas, sino que precisamente su fundamento radica en la protección de aquellas ideas que nos resulten perturbadoras. En efecto, las constituciones garantizan también “la libertad de disentir, aun con respecto a los asuntos más íntimamente ligados al orden existente. Los ciudadanos no pueden ser obligados a demostrar, por medio de palabras, o de actos, su fe extrema en nacionalismos o religiones determinadas”6 .

Esta primera dimensión de la libertad de expresión se encuentra muy relacionada con las denominadas “posiciones de defensa”. A través de ellas, la persona se encuentra frenteaunEstadoquedebepermanecer,almenosenprincipio,“inactivo”.Enese sentido, las posiciones de defensa surgen después de las revoluciones europeas del siglo XVIII, a través de las cuales se intenta abolir la institución de la monarquía absoluta. Lanueva situaciónpolíticageneraráuncontextoenelquelapersonadesea estaralejadadel Estado. En el campo de los derechos, implicará que el ejercicio de las libertades no puede ser limitada por el Estado. Los únicos límites admisibles son aquellos derivados de los derechos de los demás, ya que la protección de las libertades deviene como la principal finalidad del Estado.

Los avances de la época hicieron notar que la libertad de expresión también requerirá la implementación de medidas estatales para tutelar el referido derecho. En efecto, no es viable, en todos los casos, la idea de un Estado inactivo, pues ello puede generar más perjuicios que ventajas. De ahí que, en la actualidad, se entienda que la presencia del Estado también resulta indispensable en la configuración y protección de los derechos, como ocurre también en el caso de la libertad de expresión.

Porotrolado, la libertad deexpresióntambiénseproyecta como principiojurídico, la libre expresión permite contribuir al debate democrático. Ello se debe a que, en principio, esta libertad se encuentra especialmente tutelada en los casos en que se encuentra inmerso el interés público. Como bien hace recordar Giovanni Sartori, en un sentido originario se “denomina pública a una opinión, no sólo porque se encuentra difundida entre el público, sino además porque pertenece a las cosas públicas, a la res publica”7. Al respecto, la Corte Interamericana ha sostenido con meridiana claridad que “ésta [la libertad de expresión] requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho colectivoa recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno”8 .

5 Ver: Salazar, Pedro. La democracia constitucional. Una radiografía teórica. México D.F. Fondo de Cultura Económica (2006), pág. 142.

6 Konvitz, Milton. La Libertad en la Declaración de Derechos en los Estados Unidos. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina (1959), pág. 167.

7 Sartori, Giovanni. Teoría de la Democracia. El debate contemporáneo. Madrid: Alianza Editorial (2009), pág. 118.

8 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Kimel vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008, párr. 53.

b) La libertad de expresión y las reglas aplicables en casos de opiniones e informaciones

La libertad de expresión, según se ha dicho, protege una serie de posiciones iusfundamentales. Sin embargo, y a fin de poder identificar los límites válidos a su ejercicio, se ha distinguido entre libertad de expresión y libertad de información. Cuando se examine el caso de la sátira, ello será indispensable, pues se tendrá que evaluar si es que se trata de un caso específico de libertad de información y expresión. Sobre ello, y a fin de esclarecer ambos conceptos, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que la libertad de información

[s]e diferencia de la libertad de expresión en sentido estricto en que ésta protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo9 .

Como se puede apreciar, la libertad de expresión en sentido estricto tutela esencialmente opiniones e ideas personales de quien las expresa. Por otro lado, la libertad de información hace referencia a datos de carácter objetivo. Ello, como no puede ser de otra forma, justifica que los límites a imponer a ambas libertades sean, también, distintos.

En el caso de la libertad de expresión en sentido estricto, al tratarse básicamente de opiniones, nos encontramos frente a lo que se denomina como “juicios de valor”. La característica principal de estos juicios es que no se puede comprobar su corrección, más aun si, como suele ocurrir en cualquier sociedad plural, existen distintas concepciones sobre el bien. De este modo, al imponer límites a las opiniones, no puede dejarse de lado el hecho de que vivimos en una sociedad con distintas opiniones sobre larealidad. Como bien afirma Waldron “[t]enemos desacuerdos sobre lo que nos debemos los unos a los otros en términos de tolerancia, indulgencia, respeto, cooperación y ayudamutua”10. Esta clase de desacuerdos generan que vivamos en una sociedad que requiere consensos. Por ello, penalizar o sancionar las ideas u opiniones es algo que, en principio, debería estar vedado.

En efecto, de conformidad con lo anterior, se ha reconocido una especial relevancia a la expresión de opiniones, lo cual se conecta con la idea de su necesidad en una sociedad democrática, como examinaremos con posterioridad. La posibilidad de expresar argumentos a favor o en contra de cualquier asunto sometido a nuestra consideración resulta necesaria para que, por ejemplo, los votantes puedan estar adecuadamente informados11

En este orden de ideas, los límites que puedan imponerse al ejercicio o manifestación de opiniones debe estar orientado a dos clases de cuestiones: a) las

9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T 040/13.

10 Waldron Jeremy (2005). Derechos y desacuerdos. Barcelona: Marcial Pons, pág. 7.

11 Sánchez Cuenca, Ignacio (2010). Más democracia, menos liberalismo. Buenos Aires: Katz Editores, pág. 28.

opiniones no sean adecuadas o necesarias para expresar un juicio de valor determinado; o b) las opiniones o expresiones no resultan adecuadas o necesarias en una sociedad democrática.

En el primer supuesto, existen opiniones que no guardan conexión con la expresión de un juicio de valor. Del mismo modo, determinadas expresiones no son necesarias para emitir una opinión. En esta clase de supuestos, se suelen presentar afirmaciones que no son indispensables para que el titular pueda hacer saber su opinión sobre una materia determinada. El caso màs usual es el caso del insulto. En muchas oportunidades se busca expresar una opinión, lo cual, al momento de formularse, va aparejada con un agravio en contra de una persona o institución determinada. Esta clase de supuestos han motivado que los tribunales rechacen enfáticamente la posibilidad de un “derecho al insulto”. De esta forma, la Corte Constitucional de Colombia ha sostenido que:

[l]a primacía de la libertad de opinión en la tensión con el buen nombre será reforzada, de manera que sólo opiniones insultantes o absolutamente irrazonables, serán objeto de reproche constitucional. Por su parte, tratándose de la honra, se demanda que la opinión guarde una estrecha relación con los hechos en los que se apoya. Así, no sólo se trata de opiniones insultantes las que merecen reproche constitucional, sino también opiniones que, a la luz de los hechos, resultan excesivamente exageradas, siempre y cuando tengan como propósito directo cuestionar a la persona en sí misma12

Las opiniones exageradas, que tienden a cuestionar a la persona en sì misma, no son amparadas por la libertad de expresión. En estos supuestos, la lógica de los tribunales es concebir que las opiniones puedan ser formuladas sin la necesidad de acudir a un insulto. De hecho, en muchas oportunidades el insulto resta credibilidad a la expresión realizada. Ahora bien, no debemos confundir el insulto con la crítica, incluso si la misma es exacerbada.

El insulto puede concebirse, como lo indica la Real Academia de la Lengua Española, la acción de insultar se entiende como “ofender a alguien provocándolo e irritándolo con palabras o acciones”. La acción de insultar, en consecuencia, no tiene el propósito de formular un juicio de valor que pueda resultar tutelable por el derecho a la libertad de expresión, sino que se presenta como una conducta destinada a perturbar a otro, lo cual no se conecta con el presunto deseo del emisor de que su opinión sea tomada en cuenta para algún asunto.

Por otro lado, la crítica tiene un propósito positivo. Si, nuevamente, nos ceñimos a la definición de la Real Academia, criticar significa “juzgar las cosas, fundándose en los principios de la ciencia o en las reglas del arte”. A primera impresión, son notorias las diferencias con el concepto de insulto. En el caso de la crítica, el juicio de valor está direccionado no a una persona en particular, sino a sus actos.

Del mismo modo, también criticamos objetos. La diferencia esencial radica en que, en el caso de la crítica, el juicio estará direccionado a mejorar u optimizar lo enjuiciado. En el caso del insulto, la expresión solo está direccionada a ofender a un

tercero, y ello en nada contribuye a la mejor de lo enjuiciado. Como ha sostenido Isabel Serrano:

Coincidimos con la idea de que «la libertad de expresión no excluye la crítica a una institución constitucional», y que es precisamente cuando se exponen ideas que molestan, ofenden y cuestionan el orden establecido cuando la libertad de expresión es más valiosa, pero no hay que olvidar que la libertad de expresión no ampara el derecho al insulto13 .

De esta forma, la Constitución nos ofrece la posibilidad de criticar, mas no de insultar. Es cierto que, en muchas oportunidades, los conceptos pueden ser empleados en un mismo contexto. Sin embargo, como constantemente ha sostenido el Tribunal Constitucional de España, la posibilidad de expresar nuestras preferencias “no significa que el que opina o informa, o manifiesta su posición ideológica, tenga patente de corso para emplear expresiones injuriosas. La Constitución no reconoce un derecho al insulto, ha dicho lapidariamente el Tribunal Constitucional”14

En relación con el supuesto b), no es un secreto que, en la práctica judicial, los tribunales han otorgado mayor ámbito de protección para las opiniones que se encuentren direccionadas a criticar a determinadas personas o funcionarios. Como bien hace notar Rafael Bustos, en el caso específico de las críticas a las autoridades “se ha entendido siempre que las críticas al gobierno tienen un enorme margen de maniobra porque éste dispone de instrumentos suficientes para defenderse y, además, sus accionesy omisiones deben estar sujetos a un constante control por la prensa y la opinión pública”15. Los tribunales de justicia han aplicado criterios màs flexibles en relación conlas opiniones en torno al sistema de gobierno o sus autoridades, pues se entiende queello constituye un componente fundamental de la democracia. La Corte Suprema de Argentina lo ha expresado con meridiana claridad:

La racionalidad de esta regla es clara e indiscutible: la crítica, la discusión de ideas en tanto no implique la atribución de hechos a otra persona, no puede tener límites, ya que ello impediría la existencia de un proceso de discusión indispensable para elmejoramiento del manejo de las cuestiones públicas16 .

c) La libertad de expresión en relación con los medios de comunicación social

En el caso de los medios de comunicación social también se presenta la distinción entre libertad de expresión o pensamiento y la libertad de información. Sin embargo, como bien hace recordar Biscaretti, debido a la especial importancia y los mecanismos con los que cuenta, a la libertad empleada por los medios se le suele denominar como “libertad de prensa”17

13 Serrano, Isabel. El derecho a la libertad de expresión en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: dos casos españoles. UNED. Teorìa y Realidad Constitucional. Nùmero28, Año 2011, pàg. 595.

14 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 105/1990.

15 Bustos Rafael. Los derechos de libre comunicación en unasociedad democrática. En: García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (2014). La Europa de los Derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 488.

16 Corte Suprema de Argentina. Patito, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y Otros. 24/06/2008. Fallos: 331:1530.

17 Biscaretti di Ruffia, Paolo (1973). Derecho Constitucional. Madrid: Editorial Tecnos, pág. 691.

El rol que desempeñan los medios de comunicación social resulta indispensable en el sistema democrático, pues son los conductos a través de los cuales la información o la expresión es difundida. Del mismo modo, su rol fiscalizador se relaciona con su rol de guardianes o, en la terminología del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,public watchdog del sistema, por cuanto tienen la posibilidad real de cuestionar elmodo de ejercicio del poder, algo que el ciudadano aislado no puede realizar por sí mismo. De ahí que, desde el punto de vista fáctico, sea un importante contrapeso para elpoder público.

Es evidente que cualquier sociedad democrática tiene que exigir, consecuentemente, que los medios de comunicación estén disponibles para cualquier persona, lo cual implica que los Estados no pongan obstáculos gravosos para el acceso a los mismos, por cuanto ello puede suponer que, en la práctica, la sociedad deje de recibir información que es fundamental para formarse un juicio sobre asuntos de coyuntura. En el caso particular de la sátira, por ejemplo, dicho impedimento dificulta que la sociedad asuma que las autoridades públicas son, como ellos, personas que pueden cometer errores y que, por eso mismo, deben ser objeto de constante vigilancia. La sátira, en ese extremo, permitequelasautoridades ypersonajespúblicos no sean asumidos como deidades inmunes a la crítica o la burla, como cualquier otro ciudadano.

Es por ello que una sociedad democrática debe impedir, en esta misma línea, la concentración de los medios de comunicación en manos de pocos titulares, pues ello dificulta la labor de fiscalización que deben tener. Resulta innegable el rol protagónico que han adquirido los medios de comunicación social en la recepción y transmisión de diversainformación.Yesque,conlaayudaquesobretodoprestalatecnología,los medios cuentan con mayores posibilidades de acceder a distintos mercados, en los que todo tipo de información es ofrecida a un público que cada vez se encuentra más relacionado e interesado por los temas de discusión. Indudablemente, estos mercados a los que se les ha ofrecido la información se verán, por lo menos, influenciados de cierta manera por algunos de los medios de comunicación que han podido consultar.

Tal hecho refleja la importancia que han adquirido los medios de comunicación en el desenvolvimiento del ideario político social de la comunidad. Ahora bien, no debemos olvidar, tal y como se mencionara en el histórico Informe Mc Bride, conocido mundialmente como “Un solo mundo, voces múltiples”, que la “comunicación, con sus posibilidades inmensas para influirsobrela mente yel comportamiento de lagente, puede ser un medio poderoso para la promoción de la democratización de la sociedad y la ampliación de la participación del público en la toma de decisiones”18 .

Ahora bien, el que este derecho de la sociedad de recibir información a fin de poder formar sus propias convicciones en torno a diversos asuntos de interés de la comunidad tenga plena vigencia dependerá, en gran medida, del ámbito de acción del que gocen los medios de comunicación social. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha afirmado que

“[l]a libre comunicación de información e ideas acerca de las cuestiones públicas y políticas entre los ciudadanos, los candidatos y los representantes elegidos es

18 Sean Mac Bride y otros. Un solo mundo, voces múltiples. Fondo de Cultura Económica. México (1995), pág. 234.

indispensable para garantizar el pleno ejercicio de los derechos amparados por el artículo 25 [derecho a participar en los asuntos públicos]. Ello comporta la existencia de una prensa yotrosmediosdecomunicaciónlibrescapaces decomentarcuestionespúblicassincensura ni limitaciones, así como de informar a la opinión pública”19

En buena cuenta, los medios de comunicación social desempeñan una tarea clave dentro del engranaje del sistema democrático. La información que de estos medios fluya coadyuva a que la sociedad pueda tomar decisiones informadas, lo que genera, a fortiori, el fortalecimiento dela democracia20 Como hatenidolaoportunidad de enfatizarlaCorte Interamericana

“[s]in una efectiva garantía de la libertad de expresión, se debilita el sistema democrático y sufren quebranto el pluralismo y la tolerancia; los mecanismos de control y denuncia ciudadana pueden volverse inoperantes y, en definitiva, se crea un campo fértil para que arraiguen sistemas autoritarios”21

Enefecto,enunasociedaddondenosegaranticelaexistenciademediosdecomunicación social libres de presiones, difícilmente se podrá concebir un debate abierto de ideas sobre la cosa pública, y, por ello, se restringirían gravemente los mecanismos de control del poder.

Sin embargo, no basta la sola presencia de los medios, o que ellos sean numerosos desde una perspectiva cuantitativa, concepción propia de un mercado de bienes y servicios. Estos deben ser, a fin de promover distintos puntos de vista, plurales en cuanto a su contenido informativo. Lo contrario toleraría la uniformización del pensamiento o, en el peor de los casos, que no se conozca el verdadero manejo de la cosa pública. Así, incluso la confluencia de numerosos medios de comunicación no garantiza per se la existencia del pluralismo informativo. Se requiere la participación de diversos sectores de la sociedad, los cuales deben encontrarse en la real posibilidad de expresar sus opiniones o, en todo caso, de difundir datos informativos a través de los medios de comunicación.

En suma, la problemática que subyace es que “la concentración del control de los medios de comunicación en la manos de unos pocos es, por definición, una amenaza ala diversidad de la información”22. En virtud de lo expuesto, es incuestionable que el fenómeno de la concentración, que se ha agudizado en los últimos años, abarca problemáticas más complejas que el atentado contra la libre competencia dentro de un mercado determinado. Este fenómeno genera, del mismo modo, serios perjuicios como la conducción a la uniformidad de contenidos23 , a la concentración, a su vez, delcontenido político de la información. La concentración de medios de comunicación es,

19 Comité de Derechos Humanos. Observación General Nº 25. Artículo 25

La participación en los asuntos públicos y el derecho al voto. 57º período de sesiones, U.N Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 194 (1996), párr. 25.

20 Cfr. Preámbulo de la Declaración de Principios de la libertad de expresión, aprobada por la Comisión Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos el 23 de octubre de 2002.

21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ríos y otros vs. Venezuela. Sentencia de 28 de enero de 2009, párr. 105.

22 Comission Green Paper. Pluralism and Media Concentration in the Internal Market. An assesment of the need of Community action (1993) COM 94 (353), pág. 20

23 Cfr. Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (2009). OEA/Ser.L/V/II de 30 de diciembre de 2009, párr. 117.

en tal sentido, un atentado contra la democracia y la posibilidad de todos los sectores de ejercer el derecho a la libertad de opinión y expresión24 .

2. LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN: ORIGEN Y PROPÓSITO DE UN DERECHO INDISPENSABLE EN UNA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA

Los derechos fundamentales, tal y como se les concibe en la actualidad, surgieron con el propósito de limitar el poder del Estado. De hecho, como se ha hecho notar, surgen como una suerte de “esfera de incompetencia” estatal, esto es, como prohibiciones dirigidas a esta entidad, a través de las cuales no se le permite invadir el ejercicio de estas libertades.

El contexto en el cual se empieza a debatir sobre un catálogo de derechos se relaciona con una problemática que aun se debate en la actualidad: ¿Se encuentran en pugna los derechos fundamentales, en particular, el derecho a la libertad de expresión, frente al principio democrático? La discusión plantea lo siguiente: los derechos fundamentales tienen un esquema contramayoritario, lo cual implica que, en determinados casos, tendrán incluso que oponerse a la voluntad de las mayorías. Como bien se sabe, la democracia “significa, como mínimo, la regla de la mayoría, mientras que los derechos individuales suponen aceptación unánime o decisiones tomadas por funcionarios no electos democráticamente”25

El derecho a la libertad de expresión no es ajeno a este debate. Sin embargo, su ejercicio se enmarca acaso en una situación distinta a la de los demás derechos fundamentales. Y es que ocurre que siempre se ha resaltado la indisoluble conexión entre la libertad de expresión y la democracia, por cuanto aquella suele ser considerada como factor determinante en la presencia de ésta26. En efecto, si queremos tomar la democracia en serio, es preciso que la ciudadanía cumpla con la función de “vigilancia”,más aún porque, como bien recuerda Rosanvallon, incluso el antiguo ciudadano “no podía imaginarse sólo bajo las especies del elector episódico”27 .

Independientemente de lo expuesto, en el sentido de que la posibilidad que una mayor cantidad de personas pueda expresarse fomenta la democracia, no debe perderse de vista que, en las sociedades contemporáneas, el terreno propagandístico muchas veces genera dificultades, ya que existen ciertos grupos de presión con intereses propios que no apuntan necesariamente al general28

24 Cfr. Informe del Relator Especial sobre la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y de expresión, Sr. Frank La Rue. Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/HRC/14/2320 de 09 de abril de 2010, párr. 69.

25 Nino, Carlos Santiago. La Constitución de la democracia deliberativa. Barcelona: Editorial Gedisa (2003), pág. 25.

26 No en vano la Carta Democrática Interamericana de 2001 dispone en su artículo 4 que uno de los componentes fundamentales de la democracia es, precisamente, la libertad de expresión y de prensa.

27 Rosanvallon, Pierre. La Contrademocracia. La política en la era de la desconfianza. Bueno Aires: Manantial (2011), pág. 49.

28 Cfr. Friedrich, Carl. La democracia como forma política y como forma de vida. Ob. Cit., pág. 88.

En el caso específico de la libertad de expresión, la no injerencia estatal resultaba acaso más necesaria, toda vez que la intervención del Estado resultaba doblemente perjudicial, ya que, por una lado, suponía una restricción muchas veces arbitraria de la libre expresión, mientras que, por otro, suponía un perjuicio para la sociedad, por cuanto esa información, al ser suprimida, perjudicaría al potencial colectivo de personas que se hubieran beneficiado de la misma.

Ahorabien, independientementedel valor delainformación diversa en sí, también debe considerarse que la mayor participación en el debate fomenta o activa la participación ciudadana, y permite que la misma se vea involucrada en el gobierno. De ahí que una decisión es democrática “cuando en el momento deliberativo que la antecede han participado con las mismas oportunidades de valoración y persuasión recíproca los representantes de todas las opiniones política […]”29. En ese sentido, la libertad de expresión es indispensable en el momento previo de la adopción de decisiones en una democracia: permite que la ciudadanía se exprese libremente, y que, de esta forma, pueda tener injerencia en la cosa pública30. Se trata pues, de una libertad de carácter activo, que importa que la persona que la titulariza se encuentre dispuesta a contribuir en la libre formación de ideas. Como bien señala Ferrajoli, las libertades políticas forman

“un presupuesto esencial de la democracia política, es decir, del ejercicio de los derechos políticos, el cual supone, de un lado, la formación de las opiniones políticas y de una opinión pública que solo puede provenir de la libre expresión del pensamiento, del debate público y de una información independiente […]”31 .

Pese a que la posibilidad de opinar libremente siempre ha sido valorada como una forma de participar en las riendas de la administración en una sociedad democrática,no puede dejar de notarse que un sector de la doctrina ha intentado relativizar laimportancia quesueleotorgársele ala deliberación como un medio deadoptardecisiones. Ello porque, según se alega, este intercambio no se encuentra en la posibilidad real de arribar a soluciones correctas o necesariamente justas.

Sin embargo, como sostiene Luis Martí, eso no significa que la deliberación sea, en sí misma, inocua, “puesto que puede producir otro tipo de efectos valiosos desde el punto de vista de la legitimidad democrática. De la deliberación esperamos que genera una mayor y mejor comprensión de los diferentes puntos de vista, que resuelva aquellos desacuerdos basados en creencias erróneas y que acerque las posiciones respectivas en la medida de lo posible”32 .

29 Bovero, Michelangelo. Una gramática de la democracia. Contra el gobierno de los peores. Madrid: Editorial Trotta (2002), pág. 65.

30 Como ejemplo aplicable al caso peruano, basta con recordar la época de la independencia peruana, en la que la prensa desempeñó un rol gravitante. Podemos afirmar, incluso, que la guerra se desarrolla no solo en el frente militar, sino además en uno propagandístico, en el que los peruanos y los miembros de las colonias accedían a información relevante que los podía determinar a asumir la idea de la separación de la metrópoli. Sobre ello, se puede consultar: Rosas, Claudia. Del trono a la guillotina. El impacto de la revolución francesa en el Perú (1789 1808). Lima: Publicación del Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, el Instituto Francés de Estudios Andinos y la Embajada de Francia en el Perú (2006).

31 Ferrajoli, Luigi. Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Teoría de la democracia. Madrird: Editorial Trotta (2011), pág. 329.

32 Martí, José Luis. La República Deliberativa. Barcelona: Marcial Pons (2006), pág. 33.

Un caso muy especial es el de la prensa, en particular, la labor de los periodistas. Si bien toda persona tiene derecho a expresarse libremente, resulta meridianamente claro que la prensa, denominada como un “cuarto poder”, ostenta una posición privilegiada en lo que implica la posibilidad de influenciar con sus opiniones, lo cual obedece a la mayor facilidad que tiene para acceder a una gran cantidad de personas. Noen vano se ha hecho recordar que los periodistas “deben gozar de ciertas facultades no porque tengan derecho a una protección especial, pues nadie lo tiene, sino para garantizar que la comunidad en su conjunto disfrute de un beneficio general […]”33 .

La idea según la cual debe fomentarse el ejercicio de la libertad de expresión por su inextricable ligazón con el principio democrático no es solo teórica. Así, algunos tribunales de justicia, como la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos o la de Argentina han desarrollado la figura de las “libertades preferidas”. Esta construcción parte de la premisa que, en cualquier sociedad, no todos los derechos son tratados y valorados de manera similar. En el caso específico de la libertad de expresión, tal carácter de “preferida” se derivaba de su funcionalidad en el sistema político y democrático, y, por ello, las restricciones que se impusieran a este tipo de derechos debían ser examinadas de manera muy rigurosa34

En un sentido similar se ha pronunciado Rawls cuando hace referencia a las denominadas “libertades básicas”, esto es, libertades que son indispensables para el desarrollo de las facultades morales de los individuos. Para el referido autor, las restricciones a este catálogo de derechos no deben ser, en principio, admitidas. En todo caso, de serlo, las mismas solo pueden obedecer a otras libertades básicas o al mismo derecho35, pero nunca con otros propósitos, lo cual implica un elevado nivel de ejercicio sin presencia estatal.

Es por ello que la libertad de expresión, ejercida por los medios de comunicación social, genera una elevada posibilidad de difundir datos u opiniones sin que esa posibilidad sea sometida a límites severos.

Ahora bien, resulta curioso que la libre expresión no solo debe ser entendida como una libre discrecionalidad en la publicación de información. Ejercer esta libertad de manera indiscriminada puede generar, en determinadas situaciones, más costes que beneficios. Es por ello que autores como Nino hacen recordar que los medios de comunicación también deben encontrarse al servicio de la formación y del ejercicio de la autonomía personal, así como de la participación democrática36, por lo que no nos encontramos frente a un derecho ilimitado, por más que se trate de una función trascendental en el quehacer democrático.

33 Dworkin, Ronald. Una cuestión de principios. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores (2011), pág. 474.

34 Sagues, Néstor Pedro (2006). La interpretación judicial de la Constitución. Buenos Aires: LexisNexis, pág. 112.

35 Ver: Bernal Pulido, Carlos (2007). El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 289.

36 Nino, Carlos Santiago. Una teoría de la justicia para la democracia. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores (2013), pág. 179.

En conclusión, podemos afirmar, como bien lo hace Eduardo Bertoni, que la libertad de expresión es fundamental al menos en cuatro sentidos: i) nos ayuda aconocer la verdad; ii) nos ayuda al autogobierno; iii) ayuda a que seamos más tolerantes; iv) beneficia nuestra autonomía37 .

Sin embargo, pese a ese elevado grado de importancia, nos encontramos frente a una libertad que se encuentra sometida a ciertos límites, tal y como se examinará en el siguiente apartado.

3.

LOS LÍMITES EN EL EJERCICIO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Los derechos fundamentales, y entre ellos la libre expresión, no son libertades de ejercicio absoluto. Es más, para aprehender su contenido protegido suele ser necesario acudir a otras disposiciones. Como sostiene Xabier Arzoz, la determinación del ámbito constitucionalmente protegido de los derechos solo nos brinda una imagen estática e incompleta de los mismos, ya que la norma fundamental “contiene otros bienes y derechos queellegisladortambiéndebeatenderyrespetar. Enel momentodesuejercicio, los derechos fundamentales pueden y suelen entrar en conflicto con otros derechos e intereses jurídicos, generales o privativos de terceros”38 .

Los límites a la libertad de expresión han sido constitucionalizados y reconocidos en diversos tratados internacionales sobre derechos humanos. En el caso americano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone, en su artículo 13.2, que:

El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

De este modo, la Convención ha reconocido que la libertad de expresión puede ser sometida a una seria de limitaciones. El caso más conocido es el derecho a la intimidad, ya que, como recuerda Pérez Luño, “[e]l reconocimiento de los tradicionales derechos de la personalidad como derechos fundamentales ha supuesto un paso decisivo para precisar su status jurídico y su propia significación39 .

La palabra ha sido, desde tiempos inmemoriales, el factor determinante de la aceleración de la historia y también de su retroceso. En numerosas oportunidades ha sido proscrita o censurada. Sin embargo, es posible afirmar que, sin ella y sin la garantía

37 Bertoni, Eduardo. La libertad de expresión en la Constitución y los riesgos de abrir una Caja de Pandora.

En: Roberto Gargarella (coordinador). La Constitución en 2020. Buenos Aires: Siglo Veintiuno Editores (2011), pág. 205.

38 Arzoz, Xabier (2014). La concretización y actualización de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 70.

39 Pérez Luño, Antonio (2003). Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Editorial Tecnos, pág. 325.

de su libertad, tampoco hubiese sido posible la construcción del Estado de Derecho y la democracia40. El derecho a la libre expresión es uno de los más elementales en cualquier sociedad democrática, ya que es esencial para fomentar el respeto y promoción de todos los derechos humanos. De este modo, se desenvuelve como un derecho imprescindible para el ejercicio y la protección de las demás libertades. Sin la habilidad de opinar libremente, de denunciar injusticias y clamar cambios, es posible sostener que el hombre está condenado a la opresión.

Ya desde los antiguos especialmente los griegos y los romanos de los primeros tiemposrepublicanos seobservóquemuchospensadoreshabíanadvertidolaimportancia de la tutela de este derecho41. Sin embargo, también hubieron quienes eran partidarios no solo de limitaciones aisladas, sino de incluso la idea de la censura42; siendo así, observamos que los límites a éste derecho han sido siempre históricamente debatidos.

Hoy en día, distintas instituciones y organismos han desarrollado en su jurisprudencia diversos elementos que nos permiten identificar parámetros para una restricción válida del ejercicio de la libertad de expresión. En ese sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido pautas relativamente definidas en cuanto al requerimiento de veracidad de la información:

“[…] una información verídica se puede modificar y se modifica con observaciones complementarias, juicios de valor y suposiciones, incluso con insinuaciones…”43; en definitiva, el TEDH llama la atención sobre posibles distorsiones graves de la realidad que lleven al público a hacerse una idea contraria de lo realmente acaecido44. Por otro lado, también menciona una clara limitación en cuanto se expresen ideas o pensamientos que propaguen o inciten el odio: “[l]a tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen el fundamento de una sociedad democrática y pluralista”.

De ello resulta que, en principio, se puede considerar necesario, en las sociedades democráticas, sancionar e incluso prevenir todas las formas de expresión quepropaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluidalaintolerancia religiosa), si se vela por que las formalidades, condiciones, ‘restricciones o sanciones impuestas sean proporcionales al fin legítimo perseguido”45

Es pertinente recordar la trascendencia de la tolerancia, ya que, como hace notar Rodolfo Vásquez, las buenas razones para la tolerancia “son aquellas que se apoyan en

40

Aguiar Aranguren, Adrúsbal. (2002). La Libertas de Expresión. Caracas, Venezuela. Universidad Católica Andrés Bello.

41

Por ejemplo, Demóstenes afirmaba que no podía caer sobre un pueblo peor desgracia que la “privación de la libertad de palabra”.

42

Platón era un defensor de la censura, suyas son estas palabras: “El poeta no debe componer nada contrario a las ideas de lo legal, lo justo, lo bello o lo bueno admitidas en el Estado. Ni se ha de permitir que muestre sus composiciones a ningún particular antes de que las haya presentado al censor y a los guardianes de la ley y de que éstos se muestren satisfechos”.

43STEDH. MarkaInternVerlag GMBH y Klaus Beerman vs. Alemania. 20 de noviembre de 1989.

44

En este punto, resulta esencial mencionar que el requisito de veracidad de la información no implica absoluta garantía de que lo informado sea cierto, sino la exigencia al informador de una conducta diligente en orden a contrastar los hechos con actos objetivos para evitar que se difundan como hechos verdaderos simples rumores, meras invenciones o insinuaciones.

45 STEDH. Gündüz contra Turquía. 4 de diciembre del 2003. Ap.40.

la imparcialidad moral; es decir, en la consideración de los intereses de los demás en tanto que seres autónomos, capaces de formular planes de vida respetables en la medida en que no violen el principio de daño […]”46

Sin embargo, se sabe que esta limitación solo responde al llamamiento de violencia,masno alasburlas,sátiras y/o comentariosdesagradables, pues estossupuestos son parte de la amplia protección que recibe la libertad de expresión, por lo que se dice que se considera un derecho que “contribuye a la tolerancia”. Siguiendo esta línea de las limitaciones, la jurisprudencia del TEDH desarrolló inclusive limitaciones para la protección de otros derechos, como lo son los de la libertad de conciencia y religión:

“se puede legítimamente considerar que el respeto a los sentimientos religiosos de los creyentes, tal y como está garantizado en el artículo 9, ha sido violado por unas representaciones provocadoras de objetos de culto religioso […]. Las medidas objeto del litigio pretendían proteger el derecho de los ciudadanos a no ser insultados en sus sentimientos religiosos por la expresión pública de las opiniones de otras personas. Por tanto, el Tribunal admite que estas medidas perseguían un fin legítimo al amparo del artículo 10.2, a saber, “la protección de los derechos de los demás”47 .

Por otro lado, el órgano encargado de la revisión de la correcta aplicación de las estipulaciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, considera que las limitaciones deben estar fijadas por la ley y, sobre todo, deben cumplir pruebas estrictas de necesidad y proporcionalidad48

a) La sátira y su relación con el derecho a la libertad de expresión

En el apartado anterior se evidenció que la libertad de expresión puede ser sometida a distinta clase de límites. En el caso particular de la sátira, ello no puede ser de otra manera. Para advertir los límites que pueden imponerse en esta clase de situaciones, resulta pertinente recurrir a los criterios que han adoptado los tribunales de justicia. Sin embargo, y de manera previa, es preciso determinar qué debe entenderse por sátira religiosa.

Al respecto, la Real Academia Española ha indicado que, de la palabra “sátira”, es posible extraer dos acepciones:

1. f. Composición poética u otro escrito cuyo objeto es censurar acremente o poner en ridículo a alguien o algo.

2. f. Discurso o dicho agudo, picante y mordaz, dirigido a este mismo fin.

46 Vásquez, Rodolfo. Entre la libertad y la igualdad. Introducción a la Filosofía del Derecho. Madrid: Editorial Trotta (2006), pág. 158.

47 Respecto a las restricciones legítimas de la libertad de expresión para amparar el derecho de libertad de conciencia y religión. STEDH. Caso Otto Preminger Institud contra Austria. 20 de setiembre de 1994.

48El Comité recuerda que el artículo 19 del Pacto permite ciertas restricciones previstas por la ley y es necesario (a) el respeto de los derechos a la reputación de los demás; y (b) para la protección de la seguridad nacional o el orden público o la salud o la moral públicas. Se recuerda además que el derecho a la libertad de expresión es de suma importancia en cualquier sociedad democrática, y cualquier restricciónal ejercicio de este derecho debe cumplir con una rigurosa justificación. Sr. Vladimir Velichkin v. Bielorrusia, Comunicación N° 1022/2001.

Cuando hacemos referencia, en el marco de este trabajo, a la sátira religiosa, nos estamos refiriendo a los gráficos o expresiones “mordaces y agudas” que tienen por objeto, de una u otra manera, cuestionar o expresar una opinión sobre un determinado aspecto de una religión concreta, o incluso frente a la posibilidad de no creer en una. Ana Valero resalta que “[c]oncebida para hacer reír, generar sorpresa o estupor, la sátirase hace presente como instrumento de denuncia y crítica social en las distintas manifestaciones del arte: la literatura, el teatro, el humor gráfico, el artículo periodístico, los programas o los sketch televisivos, el cine o la canción”49 .

La sátira, en tanto forma de manifestarse, ha encontrado cobijo en el derecho a la libertad de expresión. En esta clase de casos, el autor de la obra no busca difundir una idea “verdadera”, o “correcta”, ni mucho menos algo que pueda ser contrastable. En efecto, por lo general sus creadores solo buscan difundir su manera de concebir el mundo, y, en particular, las cuestiones religiosas y políticas. Por ello, y esto es sumamente relevante, no es posible imponer el parámetro de la veracidad en las sátiras, ya que lo que en ellas se difunde no puede ser objeto de comprobación. Sobre ello, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que

“[c]uando la forma de expresión sea intencionada y claramente alejada de cualquier intento de reflejar la realidad por motivos humorísticos y satíricos, se encuentra protegida por la libertad deexpresión, no pudiendoimponerse los límites de la veracidad y debiéndosetener en cuenta el animus iocandi de tal tipo de mensajes”50 .

La labor de la sátira radica, pues, en objetar o cuestionar lo que el autor percibe en la sociedad. No se trata de la crítica usual, a través de una columna de opinión, en la que una persona suele argumentar a favor o en contra de una postura determinada. Es, en realidad, críticaa través del arte yla creatividad, porlo quemereceunatutela adecuada sobre todo si lo que se propone efectuar es una crítica sobre aspectos políticos,religiosos o sociales.

La importancia de la sátira ha llegado a tal punto que, en algunos casos, los tribunales de justicia han creado una regla en la que, en principio, debe asumirse que las caricaturas y parodias no pueden generar un derecho, por parte de la persona parodiada, de ser indemnizada. Así, por ejemplo en el caso de los Estados Unidos, la CorteSuprema ha otorgado, como se mencionó anteriormente, una importante relevancia a la libertad de expresión. Ello también ha sido trasladado al ámbito de la sátira política. De hecho, en su jurisprudencia, es una regla que, al menos en principio, los funcionarios y personajes públicos no pueden recibir una indemnización cuando lo que se alega como conducta dañosa es precisamente una caricatura o una parodia publicitaria51

Sin embargo, ello no ha supuesto que, en los pronunciamientos, los tribunales

49 Heredia, Ana. Libertad de expresión y sátira política: un estudio jurisprudencial. Revista Internacional de Historia de la Comunicación. Número 2, Volumen 1, Año 2014, pág. 87.

50 Bustos Rafael. Los derechos de libre comunicación en una sociedad democrática. En: García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (2014). La Europa de los Derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 487.

51 Corte Suprema de Estados Unidos. Hustler Magazine vs. Falwell, 485 U.S. 46 (1988).

estiman que la sátira es, sin más, tutelable en todos los casos por el derecho a la libertad de expresión. En ese sentido, si es cierto que todos los derechos tienen determinados límites que provienen de otros derechos o bienes de relevancia constitucional, resulta claro que, en el caso de la sátira o parodia, ello no puede ser una excepción. Es así que, en el conocido caso Makoki, el Tribunal Constitucional de España estimó que la publicación de una revista que se mofaba de lo vivido por los judíos en el marco de la SegundaGuerra Mundial, no podía ser protegida por el derecho a la libertad de expresión. En su argumentación, el referido tribunal sostuvo que:

Es evidente que, vista así, la historieta nada tiene que ver, ningún parentesco guarda con una crónica del pasado, careciendo de valor informativo alguno, sin que tampoco lo tenga cultural en ninguna de sus facetas, como se vio más arriba. Por otra parte, el propósito burlesco, animus iocandi, al que niega eficacia exculpatoria la Sentencia en el plano de la legalidad, intangible para nosotros, se utiliza precisamente como instrumento del escarnio.

[…] Ese tratamiento no encaja, por supuesto, en el humor tal y como se conoce en la preceptiva literaria. Lo que se dice y lo que se dibuja en el panfleto, representa crueldad gratuita […]52

De esta forma, la sátira política, a criterio del referido tribunal, no debería ser protegida por la libertad de expresión cuando la referida publicación, en la práctica, solo genere crueldad frente al sufrimiento de terceras personas.

En otra oportunidad, el mismo Tribunal también tuvo la oportunidad de sostener que una imagen, en la que se reemplazaban partes del cuerpo de una mujer por las de otra, era una sátira que no podía ser protegida por el derecho a la libertad de expresión. Así, el tribunal sostuvo que la sátira suele obtener un mayor ámbito de protección cuando se encuentra conexa con la tutela de los valores democráticos. En palabras del supremo intérprete de la Constitución de España, “[también resulta evidente que en ocasiones la manipulación satírica de una fotografía puede obedecer a intenciones queno gozan de relevancia constitucional suficiente para justificar la afectación del derecho reconocido en el art. 18.1 CE, por venir desvinculadas de los objetivos democráticos reseñados”53

En este punto, la línea que separa la libre expresión con la comisión de un ilícito es muy tenue. Es cierto que, por lo general, los asuntos relacionados con los crímenes nazis ha merecido un especial repudio por parte de la comunidad internacional. Sin embargo, el asunto se complica si lo que se cuestiona es el uso de parodias o sátiras. Si, tal y como ocurrió en este caso, el criterio para valorar la comisión del ilícito deriva del “sufrimiento” o “dolor” de las personas afectadas, ello no impediría que, en otros casos, lo que sea valorado para impedir o sancionar la publicación de una sátira sea la vejación al honor o la buena reputación de cualquier persona. O incluso, como se apreciará, los valores religiosos, aspecto que es especialmente delicado a propósito de lo ocurrido en el caso Charlie Hebdo.

“[c]uando la forma de expresión sea intencionada y claramente alejada de cualquier intento de reflejar la realidad por motivos humorísticos y satíricos, se encuentra protegida

52 Tribunal Constitucional de España. Sentencia 176/1995, fundamento jurídico 5.

Tribunal Constitucional de España. Sentencia 23/2010, fundamento jurídico 5.

por la libertad de expresión, no pudiendo imponerse los límites de la veracidad y debiéndose tener en cuenta el animus iocandi de tal tipo de mensajes”54

De lo expuesto podemos extraer un primer límite del ejercicio de la sátira. No puede suponer un escarnio manifiesto a la memoria de víctimas a violaciones de derechos humanos. En ese contexto, la expresión difundida no solo no fomenta la libertad de expresión en el sentido del intercambio de pareceres, sino que, además, supone un serio perjuicio para el colectivo afectado. Esta clase de limitaciones no ha sido inusual en la jurisprudencia, más aun con el reconocimiento, en la jurisprudencia comparada e internacional, del denominada discurso de odio, el cual ha sido unánimemente rechazado.

Del mismo modo, nos acerca a una segunda posible limitación, acaso más genérica, y que se relaciona con el contexto en el que la información es difundida. En efecto, suele ser más usual esperar una mofa o burla por parte de un medio de comunicación que tiende, en la práctica, a desenvolverse de esa manera. Sin embargo, cuando la línea del medio de comunicación suele tener un perfil distinto, ello puede generar que, para el receptor de la información, la expresión vertida sea cierta. No se trata, evidentemente, de un argumento central, pero sí permite cuantificar el grado de responsabilidad que pueda imputársele al medio de comunicación.

En esta línea también se puede hacer referencia al contexto en el que la expresión es difundida. En ese sentido es importante saber, por ejemplo, si es que el colectivo perjudicado no ostenta un elevado grado de representación en el lugar en el que la expresión se divulga. Ello no supone considerar que los electivos menos representativos se vean apartados de cualquier clase de tutela, tan solo implica que el operador de justicia evalúe si es que la mofa o sátira tuvo un elevado efecto provocador.

De la misma forma, este elemento se relaciona con el desenvolvimiento mismo de la sociedad involucrada: si la mofa o la crítica a través de la sátira es usual o recurrente, e incluso las cuestiones religiosas suelen ser objeto de de burlas, el grado de libertad de expresión debe ser, en principio, mayor. No debe olvidarse, como ha sostenido José Ramón Deverda, haciendo referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo deEspaña, que

“el tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada alejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e inclusoalalibertad deinformación,enlamedidaen que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla”55

Es claro, pues, que la sátira tiene una función en un contexto determinado, y funge como una manera de acceso a información, por lo que, contrario sensu, si la mofa tiene

54 Bustos Rafael. Los derechos de libre comunicación en unasociedad democrática. En: García Roca, Javier y Santolaya, Pablo (2014). La Europa de los Derechos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 487.

55 Deverda, José Ramón. Discurso satírico y derecho al honor. Comentario a la STEDH de 14 de marzo de 2013. Caso Eon contra Francia. Revista Boliviana de derecho, Número 18, julio 2014, pág. 356.

un propósito provocador más que humorístico, y si solo persigue denigrar a una persona o colectivo hasta límites intolerables, es posible que el ejercicio de la libertad deexpresión deba ceder frente a otras libertades.

b) La sátira religiosa y los límites derivados de la libertad de creencias

La sátira supone la crítica sobre varios aspectos de la sociedad. Evidentemente, acaso uno de los ámbitos en los que ella más se ha dejado notar es el caso de la religión.

Habíamos mencionado en el acápite anterior que la sátira, en la jurisprudencia de los tribunales de justicia, no siempre había sido protegida por la libertad de expresión. Sobre ello, mencionamos una interrogante crucial: ¿Ello supone que, por ejemplo, las creencias o valores religiosas también puedan ser una limitación a la libre expresión? Lapregunta es relevante por dos motivos.

En primer lugar, porque la religión es, al igual que la libre expresión, un asunto especialmente relevante para lasociedad. Lalibertad de creer en una religión determinada sin ser objeto de interferencias resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona, más aún cuando, en una gran cantidad de casos, eso implica hacer consideraciones sobre una vida más allá de la terrenal. De hecho, es también primordial porque refleja una forma de convivencia. Sobre ello, Martha Nussbaum ha sostenido que el ámbito de la religión es crucial para la persona, pues supone la posibilidad de su salvación y la salud de la nación, por lo que, incluso en algunos casos, se piensa que las personas que son contrarias a esas creencias son una suerte de elementos subversivos56

En segundo lugar, porque, a diferencia de otra clase de parodias, en el caso de la religión suele existir un choque intercultural. Ello supone que la manera de concebir la relación entre la persona y la religión depende de lo que esa religión represente en su vida. En efecto, hay religiones que suelen despertar menos fanatismos que otras. De hecho, en determinadas creencias, la vida temporal o terrenal es prácticamente irrelevante a los efectos de encontrar una salvación en un mundo espiritual. Ello genera que las críticas sobre una religión no sean asumidas de la misma manera por parte de todas las religiones.

Estos dos argumentos han sido consolidados en la idea que pregona que la libertad de religión también debe ser considerada como una “libertad preferida”. En un apartado anterior, indicamos que la libertad de expresión también era considerada de esta forma, y eso suponía que debía otorgársele una tutela privilegiada por encima de otros derechos. Demanerasimilar,lalibertaddereligióntambiénhasidoconsiderada,en algúnmomento, como libertad preferida. Así, Fernando Arlettaz ha mencionado que esto supuso que, en la práctica, debían adoptarse “una serie de ajustes de las disposiciones legales vigentes para hacerlas compatibles con las creencias religiosas”57 Por ello, podemos afirmar que no es irrelevante el asunto religioso cuando es precisamente ese bien lo que es objeto de la sátira.

56 Nussbaum, Martha. Libertad de conciencia. Contra los fanatismos (2009). Barcelona: Tusquets Editores, pág. 14.

57 Arlettaz, Fernando (2014). Religión, libertades y Estado. Barcelona: Icaria Editorial, pág. 36.

Sin perjuicio de lo expuesto, también es relevante que las sociedades contemporáneas contribuyan a despojar de ciertos estereotipos a las creencias religiosas de determinados colectivos.Esusual que, enestosdías,lasátirareligiosanoseasinounaformade expresar (o incluso perpetuar) determinados estereotipos o estigmas a determinadas creencias. Ello, evidentemente, contribuye a sesgar el debate en torno a los límites a la libertad de expresión. Si es que se asumiera, en todos los casos, que la libertad de expresión es una libertad ilimitada, difícilmente se podrían eliminar los rasgos negativoscon los que se suele vincular a ciertas religiones.

De ahí que no pueda olvidarse que, en relación con el exterminio de perjuicios, no solo debe encontrarse involucrada la judicatura, sino que, antes bien, se trata de una laborque involucra a la sociedad en su conjunto. Sin la eliminación de estos estereotipos, se está reforzando la intolerancia y la imposibilidad de diálogos interculturales, lo cual, en el largo plazo, terminado fomentando la violencia. En este punto, los medios de comunicación pueden jugar el papel de una espada de dos filos: o pueden contribuir a una difusión de ideas o creencias que refuerce el diálogo intercultural y, consecuentemente, la tolerancia; o simplemente, a través de la sátira desmedida, pueden perpetuar los estereotipos asociados a determinadas creencias religiosas. De admitirse la última posibilidad, estaríamos protegiendo, en todo supuesto, a la libertad de expresión, aun a costa del cumplimiento de los mínimos estándares de respeto y tolerancia que deben advertirse en cualquier sociedad democrática. No en vano, el Relator de NacionesUnidas para la Libertad de Expresión ha sostenido que:

Debe alentarse a los medios de comunicación públicos y privados a que ayuden a superar los estereotipos relacionados con la religión o las creencias mediante su sustitución por información más exacta y matizada. Promoviendo declaraciones más equilibradas, el periodismo profesional, incluido el periodismo de investigación, puede contribuir a un entorno público de sentido común, realismo y experiencia, que sirva de antídoto contra las teorías de conspiración, las percepciones falsas y la histeria pública58 .

Losmedios decomunicación social, a diferencia delo queocurre con cualquiercolectivo, tienen una posibilidad real de influir en los debates y, en consecuencia, en las elecciones de las personas. Por ello, es indispensable que la función periodística sea ejercida con el pleno respeto del plexo de libertades reconocidas en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

4. RECOMENDACIONES PARA LOS OPERADORES DE JUSTICIA

En virtud de lo expuesto, podemos sostener que los operadores de justicia deben seguir, preferentemente, las siguientes indicaciones para poder administrar justicia de la forma más equitativa posible en los casos de sátira religiosa:

La libertad de expresión es un derecho indispensable en cualquier sociedad democrática, ya que es una herramienta que permite el desenvolvimiento de la persona, así como la posibilidad de que todos se encuentren adecuadamente informados de los asuntos que atañen a la sociedad.

58 Relator Especial sobre la Libertad de Expresión de las Naciones Unidas. A/HRC/25/58, informe de 26 de diciembre de 2013, pág. 22.

Sin embargo, es un derecho que se enfrenta a ciertas limitaciones en cuanto a su ejercicio. En particular, uno de esos límites se deriva del ejercicio de otros derechos fundamentales, como es el caso de la libertad de religión, que abarca, dentro de su contenido constitucionalmente protegido, la facultad de manifestar sus creencias sin ser perturbado por ello.

La facultad que tiene la persona de ejercer sus creencias y no ser perturbado por ello es un derecho especialmente circunstancial. En diversas oportunidades, el valor de la religión depende de la cultura de la persona involucrada, y esa es una circunstancia que debe ser valorada por parte del juzgador. En ese mismo sentido, también resulta relevante el contexto en el que la libertad de criticar es ejercida, examinado, por ejemplo, el lugar en el que la expresión es proferida.

Una de las formas clásicas en las que la libertad de creencia es seriamente perturbada se presenta con la sátira, la cual implica una crítica humorística de determinado aspecto de la realidad. Esta clase de expresiones suele plasmarse endistintos medios de comunicación social, a los cuales tienen acceso un sector considerable de la población.

La sátira es una forma especialmente protegida de expresión, ya que permite un acercamiento directo con las personas que, en general, no acceden a conocimientos especializados y técnicos sobre la administración pública o sobre asuntos de interés social.

En el caso de la sátira religiosa, el juzgador debe tener en cuenta el contexto dela expresión. En muchas oportunidades, la sátira es un disfraz que encubre el propósito de su autor de denigrar a un colectivo en particular.

Para ello, el administrador de justicia debe examinar factores como los siguientes: i) si la mofa o sátira se relaciona con aspectos especialmente sensibles, como puede ser el exterminio de un colectivo o su degradación en el pasado; ii) si es que el medio de comunicación involucrado suele tener relación con aspectos como la crítica y burla deaspectosdelarealidadsocial;iii)elvalorqueocupalareligiónquehasidoobjetivo de críticas respecto del colectivo involucrado; iv) el lugar en el que la información fue propagada, esto es, si el colectivo presuntamente afectado tiene un elevado nivel de representatividad, y v)silasátirafomentaladiscusióndeaspectosdeinteréssocial,osisetrata solamente de perjudicar a un colectivo determinado.

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe olvidarse que la eliminación de estereotipos vinculados con determinadas creencias religiosas es una obligación que no solo debe quedarenmanosdelajudicatura,sinoque además debeinvolucraratodalasociedad, en especial a los medios de comunicación, quienescuentan con la posibilidad real de influir en el debate y las elecciones personales de los integrantes de la sociedad.