NORLAB MODULO IV

APLICACIÓN DE LA NORMATIVA LABORAL ACTUALIZADA, QUE REGULA LAS RELACIONES ENTRE EMPLEADORES Y TRABAJADORES.

MÓDULO 4

LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR Contenido

ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ESTA NORMATIVA .............................................................................. 7 PERSONAS PROTEGIDAS .................................................................................................................. 7 EFECTOS EN LA RELACIONES LABORALES................................................................................... 11 PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR A LA MUJER POR ESTADO DE GRAVIDEZ ............................ 11 INSTITUCIONES QUE PUEDEN FISCALIZAR EL CUMPLIMIENTO DE ESTAS NORMAS ................ 13 SANCIONES PARA EL EMPLEADOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE ESTAS NORMAS............. 14 EL FUERO MATERNAL ......................................................................................................................... 16 PERSONAS AMPARADAS POR EL FUERO MATERNAL ................................................................ 17 DURACIÓN DEL FUERO .................................................................................................................. 23 EL DESAFUERO ................................................................................................................................. 27 PÉRDIDA DEL FUERO....................................................................................................................... 33 REINCORPORACIÓN DE TRABAJADORES DESPEDIDOS EN IGNORANCIA DE QUE CONTABAN CON FUERO ............................................................................................................... 36 SITUACIÓN DE LAS TRABAJADORAS QUE HAN PRESENTADO RENUNCIA VOLUNTARIA A SU TRABAJO .......................................................................................................................................... 42 FUERO MATERNAL Y TRABAJO DE MENORES ............................................................................. 46 FUERO MATERNAL TRABAJADORAS TRANSITORIAS CONTRATADAS A TRAVÉS DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIOS ...................................................................................... 48 FUERO MATERNAL Y QUIEBRA DE LA EMPRESA ......................................................................... 50 NORMAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN A LA MUJER EMBARAZADA......................................... 57 LABORES PROHIBIDAS PARA LAS MUJERES EMBARAZADAS .................................................... 57 EL TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO ....................................................................................... 58 LABORES QUE OBLIGUE A LEVANTAR, ARRASTRAR O EMPUJAR GRANDES PESOS A LA TRABAJADORA ............................................................................................................................... 63 LABORES QUE OBLIGUEN A PERMANECER LARGO TIEMPO DE PIE ........................................ 64 TRASLADO A LABORES NO PERJUDICIALES: ............................................................................... 67

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO ANTE EL CAMBIO DE LABORES DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA ............................................. 70 LOS DESCANSOS DE MATERNIDAD ................................................................................................. 72 DESCANSO PRENATAL ................................................................................................................... 72 DESCANSO POSTNATAL ................................................................................................................. 76 PERMISO POSTNATAL DE 12 SEMANAS COMPLETAS PARA EL TRABAJADOR O TRABAJADORA QUE TIENE CUIDADO PERSONAL O ADOPTE UN MENOR DE 6 MESES ....... 85 FORMALIDADES PARA HACER USO DE LOS DESCANSOS DE PRE Y POSTNATAL .................. 90 EL POSTNATAL PARENTAL .............................................................................................................. 92 EL DERECHO A SUBSIDIO ............................................................................................................. 113 DERECHO A SALA CUNA ................................................................................................................ 120 EMPRESAS OBLIGADAS A PROPORCIONAR SALA CUNA ...................................................... 121 DISMINUCIÓN DEL NÚMERO DE MUJERES CONTRATADAS EN LA EMPRESA ....................... 125 PERSONAS QUE TIENEN EL DERECHO ........................................................................................ 128 DERECHO A SALA CUNA TRABAJADORAS TRANSITORIAS CONTRATADAS A TRAVÉS DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIO (EST) .................................................................... 129 TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO.......................................................................................... 131 DURACIÓN DEL BENEFICIO ......................................................................................................... 132 FORMAS DE OTORGAR EL BENEFICIO ....................................................................................... 132 FACULTAD DEL EMPLEADOR DE DESIGNAR LA SALA CUNA ................................................. 135 UBICACIÓN DE LA SALA CUNA .................................................................................................. 137 OBLIGACIÓN DE QUE LAS SALAS CUNAS CUENTE CON AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO O RECONOCIMIENTO OFICIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN ...... 144 OBLIGACIÓN DE PAGO DE LOS GASTOS DE SALA CUNA POR PARTE DEL EMPLEADOR . 147 ADMINISTRACIÓN DE TERCEROS DEL BENEFICIO DE SALA CUNA ........................................ 152 POSIBILIDAD DE COMPENSAR EN DINERO LA SALA CUNA:................................................... 156 EFECTO DE LAS VACACIONES Y LICENCIAS MÉDICAS EN EL DERECHO A SALA CUNA ... 197 PAGO DE PASAJES POR TRASLADO A SALA CUNA ................................................................ 212 EL PERMISO DE ALIMENTACIÓN POR HIJOS MENORES DE 2 AÑOS .......................................... 220 PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A ESTE PERMISO ................................................................ 221 FORMA DE OTORGAR ESTE PERMISO ........................................................................................ 225 DURACIÓN DE ESTE PERMISO ..................................................................................................... 226

AMPLIACIÓN DEL PERMISO DE ALIMENTACIÓN Y PAGO DE PASAJES ................................ 227 NÚMERO DE HORAS CUANDO LA TRABAJADORA TIENE MAS DE 1 HIJO MENOR DE 2 AÑOS .............................................................................................................................................. 252 TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL Y TRABAJADORAS QUE HACEN USO DEL POSTNATAL PARENTAL EN LA MODALIDAD DE MEDIA JORNADA ............................................................. 252 USO DEL PERMISO CUANDO LA TRABAJADORA TIENE MÁS DE UN EMPLEADOR .............. 253 ACUMULACIÓN DE LAS HORAS DE PERMISO DE ALIMENTACIÓN DEL HIJO MENOR DE 2 AÑOS .............................................................................................................................................. 254 FORMA DE CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN ........................................................................ 266 LA LACTANCIA MATERNA Y SU EJERCICIO .............................................................................. 273 PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO ............................................................................................ 280 BENEFICIARIOS DEL PERMISO ...................................................................................................... 281 NÚMERO DE DÍAS ......................................................................................................................... 281 FORMA DE UTILIZARLOS ............................................................................................................... 282 IMPUTACIÓN DE LOS DÍAS DE PERMISO DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A BENEFICIOS CONTRACTUALES .................................................................................................... 284 LICENCIA MÉDICA PERÍODO EN EL CUAL PUEDE HACER USO DEL PERMISO ..................... 287 SITUACIÓN DE TRABAJADORES CON CONTRATO DE PLAZO FIJO U OBRA O FAENA....... 287 OBLIGACIÓN DE SOLICITAR EL PERMISO AL EMPLEADOR ..................................................... 287 TRABAJADORES CONTRATADOS A TIEMPO PARCIAL............................................................. 288 FORMA DE CALCULAR LA REMUNERACIÓN INTEGRA DURANTE LOS PERMISOS SEGÚN LA ESTRUCTURA REMUNERACIONAL DEL TRABAJADOR .............................................................. 288 EL PERMISO POR MATRIMONIO Y ACUERDO UNIÓN CIVIL ....................................................... 291 NÚMERO DE DÍAS ......................................................................................................................... 291 FORMA DE UTILIZARLOS ............................................................................................................... 297 FORMALIDADES EN LA UTILIZACIÓN. ......................................................................................... 300 PROCEDENCIA DEL PERMISO EN CASO DE MATRIMONIO RELIGIOSO ................................ 303 SANCIONES PARA EL TRABAJADOR QUE NO ACREDITA LA EFECTIVIDAD DEL MATRIMONIO ......................................................................................................................................................... 304 IMPUTACIÓN DE LOS DÍAS DE PERMISO A BENEFICIOS CONTRACTUALES .......................... 304 OTROS PERMISOS CONTEMPLADOS EN LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y VIDA FAMILIAR ................................................................................................. 307 PERMISOS POR ENFERMEDAD DE HIJO MENOR DE UN AÑO ................................................ 307

PERMISO POR ACCIDENTE GRAVE O DE UNA ENFERMEDAD GRAVE, AGUDA Y CON RIESGO DE MUERTE DE HIJO MENOR DE 18 AÑOS, POR HIJOS CON DISCAPACIDAD ..... 311 SEGURO PARA EL ACOMPAÑAMIENTO DE NIÑOS Y NIÑAS (LEY SANNA) .......................... 326 PERSONAS BENEFICIADAS ........................................................................................................... 326 PRESTACIONES QUE CONTEMPLA.............................................................................................. 328 COTIZACIÓN DE CARGO DEL EMPLEADOR ............................................................................. 330 COTIZACIÓN DURANTE PERÍODOS DE LICENCIA MÉDICA DE LOS TRABAJADORES ......... 332 CONSIDERACIONES EN LA TRAMITACIÓN DE LICENCIAS MÉDICAS .................................... 338

INTRODUCCIÓN En este módulo revisaremos las normas contenidas en el Código del Trabajo, que dicen relación con la protección de la maternidad, paternidad y vida familiar, conceptos mucho más amplios.

Anteriormente lo que existía establecía solamente la protección de la maternidad, esta ampliación del sentido de las normas protectoras que nos ocupan nace de las modificaciones introducidas al Código del Trabajo por la Ley 20.764.

La legislación laboral contempla una serie de normas de protección a la maternidad, las encontramos en los artículos 194 a 208 del Código del Trabajo, estos artículos establecen derechos en favor de la madre trabajadora y del padre trabajador.

Debemos tener presente que los derechos laborales son irrenunciables mientras esté vigente la relación laboral, por lo que los derechos que nuestra legislación les da a las madres y padres trabajadores, están protegidos por esta irrenunciabilidad de derechos.

En este módulo revisaremos los diferentes derechos establecidos en el Código del Trabajo y que guardan relación con la protección a la maternidad, paternidad y vida familiar, citándose la normativa legal y la jurisprudencia administrativa relevante al respecto.

UNIDAD 1 ÁMBITO DE APLICACIÓN DE ESTA NORMATIVA

PERSONAS PROTEGIDAS El ámbito de aplicación de las normas de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, que nos ocupan, se encuentra establecido en el artículo 194 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 194: La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.

Las disposiciones anteriores comprenden las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados.

Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional.

Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

Como se puede apreciar las normas de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar contenidas en el Código del Trabajo (artículos 194 a 208) tienen una amplia aplicación, por cuanto no sólo quedan afectos a ellas las relaciones labores de trabajadores del sector privado regidos por el Código del Trabajo, sino que también se ha dispuesto que quedan sujetos a estas normas las personas que prestan servicios en la administración pública, semifiscal, municipal y en todas aquellas

empresas o instituciones que enumera el precepto legal citado.

Resultan beneficiados por estas disposiciones todas las trabajadoras y trabajadores que dependen de cualquier empleador, comprendiendo los o las que trabajen en su domicilio y, en general, todos aquellos acogidos a algún sistema previsional.

Sobre el ámbito de aplicación y las personas protegidas por estas normas la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario 3342/048, de 01.09.2014: 1.-MODIFICACIÓN DEL EPÍGRAFE DEL TÍTULO II, DEL LIBRO II DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. El numerando 1º del artículo único de la ley 20.764, sustituye el epígrafe señalado de Normas Protectoras de la Maternidad por “DE LA PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y LA VIDA FAMILIAR”, adecuando el título de las normas contenidas en el artículo 194 y siguientes del Código del Trabajo, al objetivo perseguido por el legislador con las modificaciones que se han efectuado al referido cuerpo legal, esto es, extender la protección de dichas normas no sólo a la mujer trabajadora sino que también al padre trabajador, incentivando así la corresponsabilidad de ambos en el cuidado de los hijos y propugnando una conciliación entre familia y trabajo, según ya se señalara.

2.- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 194 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO. Los incisos 1º y 3º del artículo 194 del Código del Trabajo, en su nuevo texto fijado por el Nº 2, del artículo único de la ley N° 20.764, disponen: “La protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.”

“Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de

cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional.”

Del nuevo texto del inciso 1º del precepto legal transcrito se desprende, que las normas del artículo 194 y siguientes del Código del Trabajo buscan proteger la maternidad, la paternidad y la vida familiar.

Asimismo, el nuevo texto del inciso 3º de la misma disposición, ratifica lo anterior, al no hacer distinción de género entre los dependientes a quienes busca proteger el referido conjunto normativo, incorporando a los padres trabajadores.

Ordinario N° 0537/07, de 06.02.2014: “Tal como se advierte en la historia de la ley Nº 19.591 de 09.11.1998, nuestro legislador procuró otorgar la protección del fuero maternal a todas las trabajadoras, sin distinción, manifestándose así en el artículo 194 incisos 3º y 4º del Código del Trabajo, disposiciones que determinando el ámbito de aplicación de las normas sobre protección de la maternidad señalan: "Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional."

"Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez."

Se advierte entonces que, en la medida que una trabajadora se encuentre acogida a algún sistema previsional -circunstancia que concurre en el caso de la trabajadora aprendiz-, será considerada beneficiaria de las normas sobre protección a la maternidad, incluyéndose entre éstas las relativas al fuero.

En consecuencia sobre la base de las disposiciones legales transcritas y consideraciones formuladas, cumplo con informar que las trabajadoras sujetas a contrato de aprendizaje contemplado en el Capítulo I, Título II del Libro I del Código del Trabajo, son beneficiarias de las normas sobre protección a la

maternidad y en tal carรกcter se encuentran amparadas por el fuero maternal.

EFECTOS EN LA RELACIONES LABORALES Las normas que nos ocupan surten una serie de efectos en las relaciones laborales, que básicamente versan sobre derechos de los y las trabajadoras, que revisaremos en el desarrollo de este módulo, pudiendo citarse los siguientes: 1.

Prohibición de discriminación por estado de embarazo.

2.

Descanso prenatal, postnatal y postnatal parental.

3.

Permiso para el padre por nacimiento de hijo o por otorgamiento de adopción.

4.

Subsidio durante los períodos de descanso y de permisos.

5.

Permiso cuando la salud de un niño menor de un año requiere de atención en el hogar.

6.

Extensión del descanso postnatal por partos múltiples, por hijos nacidos en forma prematura, y en caso de hijos cuyo peso sea inferior a 1500 gramos.

7.

Traspaso de semanas postnatal parental al padre.

8.

Fuero maternal y fuero paterno.

9.

Prohibición de realizar trabajos perjudiciales para su salud durante el embarazo.

10.

Derecho a sala cuna.

11.

Permiso al padre por nacimiento de hijo y por adopción.

12.

Permiso para dar alimentos a hijo menor de dos años.

13.

Permiso por matrimonio y por acuerdo unión civil.

PROHIBICIÓN DE DISCRIMINAR A LA MUJER POR ESTADO DE GRAVIDEZ El inciso final del artículo 194 del Código del Trabajo antes citado, en su inciso final dispone: Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o

examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez.

Se prohíbe expresamente a los empleadores el discriminar en la contratación o conservación del empleo a las mujeres por estar o no embarazadas, como así mismo no resulta procedente que el empleador exija que la trabajadora presente algún tipo de certificado o se someta exámenes que permita verificar si se encuentra o no embarazada.

Sobre este punto, es útil citar el siguiente ordinario de la Dirección del Trabajo: Ordinario N° 5516/326, de 04.11.1999: En la presentación se objeta la cláusula décimo quinta, que exige declaración de la trabajadora de no encontrarse embarazada ni sujeta a fuero maternal, como condición esencial para la celebración del contrato, por no estar conforme con la legislación vigente.

El actual inciso final del artículo 194 del Código, agregado por el artículo único N° 1, de la ley 19.591, de 1998, dispone: "Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadores, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez".

De esta suerte, la cláusula décimo quinta observada por los trabajadores, no obstante corresponder a un contrato fechado en Junio de 1998, es decir, con anterioridad a la ley 19.591, publicada en el Diario Oficial del 09 de noviembre de 1998, no puede ser mantenida en modo alguno, no sólo a partir de la vigencia de esta ley, sino que ya con anterioridad la jurisprudencia administrativa y judicial impedían tal tipo de cláusulas, por ser inconstitucionales y discriminatorias, por lo que debe ser íntegramente suprimidas so pena de dar cabida a las sanciones que la misma ley actualmente contempla, por constituir dicha estipulación una flagrante infracción a lo dispuesto en el citado mandato legal.

INSTITUCIONES QUE PUEDEN FISCALIZAR EL CUMPLIMIENTO DE ESTAS NORMAS Las entidades que pueden fiscalizar el cumplimiento por parte del empleador de las normas de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar son la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Educación, esto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 207 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 207: Corresponde a la Dirección del Trabajo velar por el cumplimiento de las disposiciones de este Título, sin perjuicio de las atribuciones que en materia de fiscalización de establecimientos de educación parvularia le competen a la Superintendencia de Educación.

Cualquiera persona puede denunciar ante estos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento.

Las acciones y derechos provenientes de este título se extinguirán en el término de sesenta días contados desde la fecha de expiración del período a que se refieren los respectivos derechos.

Como se puede apreciar, en la disposición citada se indican a los organismos que corresponde fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a la protección a la maternidad que se contemplan en este título, correspondiendo tal función a la Dirección del Trabajo y en algunas materias a la Superintendencia de Educación. Se contempla una acción popular, ya que cualquiera persona puede denunciar ante los organismos mencionados las infracciones de que tuviere conocimiento.

Se regula, además, la expiración de los derechos y acciones que se contemplan en este título, disponiendo que se extinguirán en el plazo de 60 días contados desde la fecha de expiración del período a que se refieren los respectivos derechos, respecto de este punto es útil citar el siguiente pronunciamiento de la Dirección del Trabajo: Ordinario N° 3413/055, de 03.09.2014 El Código del Trabajo en su artículo 207, inciso final, modificado por el Nº 2 del artículo único de la ley Nº 20.761, establece: “Las acciones y derechos provenientes de este título se extinguirán en el término de sesenta días contados desde la fecha de expiración del período a que se refieren los respectivos derechos.”

El nuevo texto del precepto legal citado, procura aclarar su redacción anterior, que establecía que las acciones y derechos provenientes de las normas del Título de la Protección a la Maternidad, Paternidad y Vida Familiar, se extinguirían en el plazo de sesenta días contados desde la fecha de expiración del período a que se refiere el artículo 201, esto es, el fuero maternal, el que se extiende desde la concepción hasta un año después de expirado el descanso postnatal, excluido el permiso postnatal parental. El legislador estimó, que de lo preceptuado, podría llegar a interpretarse erróneamente que el derecho para alimentar a los hijos menores de dos años y el de sala cuna, pueden ejercerse sólo dentro de dicho período, lo cual quiso prevenir con el nuevo contenido de la disposición.

En efecto, del análisis de la historia fidedigna del establecimiento de la ley en comento, se colige que la intención del legislador con la modificación efectuada, es precisar que el derecho a alimentar a los hijos menores de dos años de edad y el de sala cuna, pueden ejercerse hasta que el menor cumpla la mencionada edad.

SANCIONES PARA EL EMPLEADOR ANTE EL INCUMPLIMIENTO DE ESTAS NORMAS El empleador que da integro cumplimiento a las disposiciones contenidas en el TÍTULO II de la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar, artículos 194 al 208 del Código del Trabajo, se expone a que, en un procedimiento de fiscalización de parte de la Dirección del Trabajo, se aplique una sanción de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 208: Las infracciones a las disposiciones de este título se sancionarán con multas de catorce a setenta unidades tributarias mensuales en vigor a la fecha de cometerse la infracción, multa que se duplicará en caso de reincidencia.

En igual sanción incurrirán los empleadores por cuya culpa las instituciones que deban pagar las prestaciones establecidas en este título no lo hagan; como asimismo aquellos empleadores que infrinjan lo dispuesto en el inciso final del artículo 194.

Sin perjuicio de la sanción anterior, será de cargo directo de dichos empleadores

el pago de los subsidios que correspondieren a sus trabajadoras.

Los recursos que se obtengan por la aplicación de este artículo, deberán ser traspasados por el Fisco a la Junta Nacional de Jardines Infantiles, dentro de los treinta días siguientes al respectivo ingreso.

La fiscalización del cumplimiento de las disposiciones de este artículo corresponderá a la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de las atribuciones que en materia de fiscalización de establecimientos de educación parvularia le competen a la Superintendencia de Educación.

La norma citada establece el monto de las sanciones que proceden por infracción a las normas contenidas en el título sobre protección a la maternidad, que no tenga asignada una multa especial como es el caso del postnatal parental, dentro de las cuales se encuentra el permiso por nacimiento de hijo, el permiso por matrimonio, el fuero maternal, entre otras materias, las que consisten en multas de 14 a 70 U.T.M., las que se duplicarán o triplicarán en conformidad al artículo 506 del Código del Trabajo, norma que en su inciso quinto dispone: En el caso de las multas especiales que establece este Código, su rango se podrá duplicar y triplicar, según corresponda, si se dan las condiciones establecidas en los incisos tercero y cuarto de este artículo, respectivamente y de acuerdo a la normativa aplicable por la Dirección del Trabajo.

Como se puede apreciar en el caso de las multas especiales que establece el Código del Trabajo, se aplicarán las siguientes reglas: a.

Su rango se duplicará si el empleador tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores.

b.

Su rango se triplicará, si el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores.

De acuerdo a lo expresado precedentemente los tramos de multas serían los siguientes: Número de

Unidades Tributarias

trabajadores empresa

Mensuales

De 1 a 49

1 4 a 70 U.T.M.

De 50 a 199

28 a 140 U.T.M.

De 200 y mas

42 a 210 U.T.M.

A modo de ejemplo si el empleador, considerando todos los trabajadores que trabajan para él, tiene 200 ó más trabajadores, el funcionario fiscalizador que detecte un incumplimiento, tal como el no otorgamiento de permiso por nacimiento, el no otorgamiento del permiso de alimentación de hijo menor de 2 años, puede aplicar una multa administrativa cuyo monto lo determinará dentro del rango establecido en las normas legales, esto es entre 42 a 210 U.T.M. Igual sanción se impondrá al empleador que incurra en algún acto de discriminación respecto de la mujer embarazada.

En el caso de los empleadores que por su culpa prive a las trabajadoras de los respectivos subsidios, el empleador además de la multa antes señalada será responsable del pago de los subsidios que le han correspondido a la trabajadora o trabajador según sea el caso y que no ha recibido por culpa de él.

UNIDAD 2 EL FUERO MATERNAL El fuero laboral es una especial forma de protección que la ley otorga a determinados trabajadores en razón del cargo o función que desempeñan (por ejemplo, dirigente sindical) o de la situación en que se encuentren (mujer embarazada y puérpera).

El fuero no otorga al trabajador inamovilidad en su empleo, sino que constituye una forma de protegerlo, pues el dependiente aforado sólo puede ser despedido si se cuenta con autorización judicial para ello.

De acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico laboral, los trabajadores sujetos a fuero son los siguientes: 1.

Mujer embarazada y puérpera, desde el momento de la concepción y hasta un año de expirado el descanso de maternidad. Artículo 201.

2.

Los trabajadores que hagan uso de parte del postnatal parental de conformidad a lo dispuesto en el artículo 197 bis.

3.

Los trabajadores que participan en la constitución de un sindicato, desde los 10 días anteriores al acto de constitución y hasta 30 días después. Artículo 221.

4.

Los candidatos al directorio sindical, desde que se comunique por escrito al empleador la fecha en que debe realizarse la elección y hasta esta última. Artículo 238.

5.

Directores sindicales, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado en el cargo. Artículo 243.

6.

Delegado sindical. Artículo 243.

7.

Un miembro del Comité Paritario hasta el término de su mandato. Artículo 243, inciso 3º.

8.

Los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva desde 10 días anteriores a la presentación del proyecto de contrato colectivo hasta treinta días después de la suscripción de este último o de la fecha de notificación a las partes del fallo arbitral. Artículo 309.

9.

En caso de muerte de cónyuge, conviviente civil o hijo según artículo 66, que es de un mes de ocurrido el hecho.

En este módulo revisaremos el fuero que emana de las normas sobre protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar.

PERSONAS AMPARADAS POR EL FUERO MATERNAL El derecho a fuero en materia de protección a la maternidad se encuentra regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo, que dispone: Artículo 201: Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174. En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis también gozará de fuero laboral, por un

período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de tres meses.

Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

No obstante lo dispuesto en el inciso primero, si el término del fuero se produjere mientras la mujer estuviere gozando del descanso maternal o permiso parental a que aluden los artículos 195, 196 y 197 bis, continuará percibiendo el subsidio

mencionado en el artículo 198 hasta la conclusión del período de descanso o permiso. Para los efectos del subsidio de cesantía, si hubiere lugar a él, se entenderá que el contrato de trabajo expira en el momento en que dejó de percibir el subsidio maternal.

De la norma citada precedentemente se desprende que estarán protegidas por el fuero las siguientes personas: a)

La trabajadora embarazada

b)

La trabajadora puérpera hasta un año de terminado el descanso de maternidad

c)

El padre haga uso del permiso postnatal parental del artículo 197 bis, en este caso el fuero será por un tiempo equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo, este fuero no puede exceder de 3 meses.

d)

Las mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, en este caso el fuero se contara desde la fecha en que el juez, mediante resolución confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

e)

De conformidad a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, en caso que madre muriera en el parto o durante el período de permiso de postnatal, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2239, de 24.05.2017 De la sola lectura de la norma legal transcrita es posible advertir, que el legislador no ha sometido el certificado por el que se consulta a ninguna formalidad especial, salvo la indicada en el mismo precepto, es decir, que el documento respectivo haya sido emitido por un médico o una matrona.

Cabe agregar, que sobre la norma citada, la jurisprudencia de este Servicio, contenida en el Dictamen Nº 795/63, de 01.03.2000, ha sostenido que, si por ignorancia del estado de gravidez se hubiere puesto término al contrato de trabajo, basta la sola presentación del certificado médico o de matrona para que la medida quede sin efecto. El pronunciamiento citado no alude a otros requisitos formales que deba cumplir el documento.

A mayor abundamiento, es dable consignar, que a diferencia de lo que ocurre con la norma en análisis, cuando un certificado médico debe cumplir con requisitos específicos, ellos han sido regulados en cuerpos normativos, como es el caso del Decreto Nº 460, de 1970, del Ministerio de Salud, que contiene el Reglamento sobre extensión de certificado médico de defunción; o el Decreto Nº 75, de 1974, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, -que Aprueba el reglamento del D.L. Nº 307, de 1974, sobre prestaciones familiares- que en su artículo 8º establece los requisitos que debe contener el certificado médico que habilita el pago de la asignación maternal, entre otros.

En consecuencia, cumple señalar, que los requisitos formales del certificado de embarazo para proceder a la reincorporación de una trabajadora aforada, de acuerdo con lo dispuesto por el inciso cuarto del artículo 201 del Código del Trabajo, se limitan exclusivamente a los establecidos en la norma citada, esto es, que se trate de un certificado médico o de matrona.

Ordinario N° 03753/143, de 16.08.2004.

"1) La Corporación Municipal de Educación de San Bernardo no se encontraba facultada legalmente para dar por terminado el contrato de plazo fijo de la docente XX, si al vencimiento del mismo se hallaba sujeta a fuero maternal.

2) Rige igualmente la norma legal sobre fuero maternal del artículo 201, inciso 1º del Código del Trabajo, para los profesionales de la educación con contrato de plazo fijo del Sector Municipal, y de plazo fijo o de reemplazo del Sector Particular Subvencionado, y Técnico Profesional del D.L. 3.166, de 1980.

3) Como asimismo, rige dicha disposición legal para el personal de salud afecto a la Ley Nº 19.378 o Estatuto de Atención Primaria de Salud, con contrato de plazo fijo, o de reemplazo.

4) Reconsidérase los dictámenes Ords. Nos 1801/61, de 25.03.92; 2535/95, de 05.05.92; 918/41, de 07.02.95; 2969/143, de 06.08.2001, en su conclusión Nº 2); 3859/138, de 16.09.2003, y cualquiera otro que contenga similar doctrina o sea incompatible con la del presente dictamen."

Ordinario N° 0306/015, de 14.01.1999: "Tenemos presente que la ley N° 19.591, publicada en el Diario Oficial de 9 de noviembre de 1998, no contiene ninguna regla diferente sobre la fecha en que debe comenzar a regir, posible es sostener que el artículo único N° 2 que suprime el inciso final del artículo 201 del Código del Trabajo, adquirió vigencia a partir de la fecha de la publicación señalada De ello se sigue, que a partir del 9 de noviembre de 1998, las trabajadoras de casa particular adquirieron fuero laboral en los términos previstos en el artículo 201 del Código del Trabajo.

No puede poner término a sus respectivos contratos de trabajo, salvo con previa autorización judicial, la que se podrá conceder por las causales previstas en los números 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, y por las contempladas en el artículo 160 del mismo Código.

En cambio la situación de los contratos de trabajo, según se expresará en párrafos anteriores, respecto de los cuales no prima la autonomía de la voluntad, sino que su principal efecto es provocar la aplicación de un estatuto legalmente establecido y, por tal motivo, siempre quedan sometidos a la nueva ley desde la entrada en vigor de esta, salvo que ella misma establezca en forma expresa una oportunidad diferente".

Ordinario Nº 4956, de 27.09.2018 Las docentes de establecimientos particulares subvencionados con contrato de reemplazo gozan de fuero durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, y si, por ignorancia del estado de gravidez, se hubiere puesto término al contrato de trabajo, basta la presentación del correspondiente certificado médico para que la medida quede sin efecto, debiendo pagárseles remuneración por todo el tiempo que hubiere permanecido separada indebidamente de su trabajo, si durante dicho período no tuvieron derecho a subsidio.

Es útil señalar que para la procedencia del fuero maternal no se requiere que la persona lo adquiera o en el caso de las mujeres queden embarazadas teniendo relación laboral con el actual empleador, sino que basta que ingrese a trabajar a una empresa durante el período de duración del fuero, adquiriendo este derecho en forma inmediata, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario Nº 0795/0063, de 01.03.2000: "El fuero de la mujer embarazada no se encuentra subordinado a la condición de que ella mantenga una misma relación laboral durante todo el período que comprende el fuero. De consiguiente, cabe sostener que en ningún caso puede ser privada de su empleo hasta un año después de expirada la licencia maternal post natal que le otorga el artículo 186 ya citado, aun cuando se produzca un cambio de empleador.

Lo anterior en atención a que el fuero de la mujer embarazada ha sido establecido por el legislador en razón de la maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien jurídico protegido, la maternidad, lo que resulta valedero ante cualquier empleador".

Ordinario N° 4535/0209, de 05.08.1994: "Adquiere fuero maternal la trabajadora que encontrándose en estado de embarazo o en el período a que se refiere el artículo 201 del Código del Trabajo, ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato individual de trabajo.

La trabajadora que goza del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo y que renuncia voluntariamente a su trabajo, conserva dicho fuero maternal al ser contratada por otro empleador, debiendo para los efectos de poner término respectivo al contrato de trabajo, solicitarse la correspondiente autorización judicial en conformidad al artículo 174 del mismo Código.

La mujer en estado de gravidez o aquella que es madre de un recién nacido o que se encuentra en el período puerperal o dentro del año siguiente a la expiración de dicho período, ingresa a una empresa suscribiendo por primera vez un contrato de trabajo, adquiere el derecho a gozar de fuero maternal y, por ende, el respectivo empleador no podrá poner término a dicho contrato durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, según sea la situación en que se encuentre la respectiva trabajadora, salvo autorización judicial previa en los términos previstos en el ya transcrito y comentado artículo 174 del Código del Trabajo".

DURACIÓN DEL FUERO El fuero se extiende desde el momento de la concepción y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, el descanso que servirá para determinar la duración del fuero maternal es el descanso de postnatal, expresamente, se establece que en la determinación de la duración del fuero laboral no debe considerarse el permiso de postnatal parental establecido en el artículo 197 bis.

En el evento que exista descanso postnatal superior a las 12 semanas, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 196, el año se cuenta desde la expiración del descanso puerperal.

En el caso de las mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el fuero será de 1 año contado desde la fecha en que el juez, mediante resolución confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Cuando el padre utiliza el permiso postnatal parental del artículo 197 bis, gozará de un período de fuero laboral, equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los 10 días anteriores

al comienzo del uso del mismo. Con todo, este fuero del padre no podrá exceder de 3 meses.

Sobre este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 4052/083, de 17.10.2011: En relación con el alcance de esta prerrogativa, es necesario efectuar la siguiente distinción. a.-Situación de la madre trabajadora.

En lo concerniente a este punto, es preciso hacer presente que la nueva normativa mantiene en los mismos términos la duración del fuero maternal, de forma tal que este derecho termina un año después de expirado el descanso postnatal, sin considerar el período que comprende el permiso postnatal parental. b.- Situación del padre.

El padre que haga uso del permiso parental postnatal también goza de fuero laboral, por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores a su inicio. Dicho fuero no podrá exceder de tres meses.

Ordinario Nº 2653/0208, de 29.06.2000: "La trabajadora que manifiesta judicialmente su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a la Ley de Adopción, goza de fuero laboral por el plazo de un año contado desde la fecha de la resolución judicial que le haya confiado el cuidado personal o la tuición del menor de acuerdo a los artículos 19 y 24, inciso 3°, de la citada ley, respectivamente".

EFECTOS DE LA LEY SOBRE CRIANZA PROTEGIDA EN LA DURACIÓN DEL FUERO MATERNAL Una situación muy especial en cuanto a la duración del fuero maternal que estamos revisando se ha producido por la pandemia de covid-19 que ha afectado al país, en particular con la Ley N° 21.247 que Establece Beneficios Para Padres, Madres Y Cuidadores De Niños O Niñas, En Las Condiciones Que Indica, fue publicada en el Diario Oficial el lunes 27.07.2020 y establece medidas

especiales para extender el post natal parental y para las madres padres o cuidadores de menores nacidos desde el año 2013 en adelante.

La mencionada norma contempla dos importantes materias: 1.

Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP):

La Ley N° 21.247 permite que las trabajadoras o trabajadores que se encuentren haciendo uso del permiso postnatal parental, cuyo término del mencionado descanso ocurra durante la vigencia del estado de catástrofe, y por el tiempo que fuese prorrogado, el derecho a una licencia médica preventiva parental por causa del Covid-19 para efectos del cuidado del niño o niña. Pueden acceder a la licencia también los trabajadores cuyo permiso postnatal parental haya terminado entre el 18 de marzo de 2020 y la entrada en vigencia de la Ley N° 21.247 esto es el 27.07.2020.

La licencia busca resguardar la seguridad sanitaria y salud de los niños y niñas causantes del permiso postnatal parental y se otorgará por jornada completa. El beneficio se extenderá por un período de 30 días, que podrá renovarse por un máximo de dos veces continuas, en tanto se mantenga vigente el estado de excepción. En caso que el trabajador esté haciendo uso de otra licencia deberá esperar su término, para poder hacer uso de la médica preventiva parental.

Si ambos padres hubiesen gozado del permiso postnatal parental, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá utilizar esta licencia médica preventiva parental.

La norma dispone que, durante el periodo del beneficio, el trabajador gozará de un subsidio, cuyo monto diario será igual al que percibido por el permiso postnatal parental y su pago será de cargo de la Isapre o Fonasa, según corresponda, que estarán obligadas a otorgar la cobertura.

Las trabajadoras o trabajadores que hagan uso de la licencia médica antes señalada, tendrán derecho a una extensión del fuero laboral por un período igual al utilizado en la licencia, de modo que al lapso en el que no pueden ser despedidas por disposición legal (un año después de expirado el descanso postnatal) se le suma la misma cantidad de días que haya estado con licencia preventiva. Es así que, a modo de ejemplo, si el descanso de post natal termino el 10.05.2020 y el post natal parental termina el 03.08.2020. esto es 12 semanas de post natal parental y la trabajadora utiliza 60 días de Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP), el fuero laboral de la trabajadora ya no será hasta el 10.05.2021 si no que este se extenderá por 60 días más, esto es hasta el 10.07.2021, esto es 60 días después de la fecha original.

Las licencias médicas preventivas parentales expirarán con el fin del estado de excepción constitucional; con el término de la vigencia de la ley; y en los casos de fallecimiento del niño o niña causante de la licencia.

Para optar a este beneficio las personas deben ingresar en a la página web de la Suseso y podrán hacer el trámite de manera electrónica, llenando cada uno de los campos exigidos, en el link https://www.suseso.cl/606/w3-article-597471.html 2. Suspensión contrato de trabajo: En el caso de las personas que no pueden utilizar la Licencia Médica Preventiva Parental (LMPP), esto porque sus hijos nacieron desde el 01.01.2013 y que su descanso de post natal parental termino hasta el 17.03.2020, la trabajadora o trabajador puede optar por suspender los efectos del contrato de trabajo invocando como motivo el cuidado del menor, esto será posible en cuanto cumpla con los requisitos para acceder a las prestaciones establecidas en el Título I de la ley Nº 21.227, esto es la suspensión del empleo y el acceso a las prestaciones del seguro de cesantía a través de la AFC, ya señalados anteriormente, los cuales difieren según el tipo de contrato que tenga la persona.

Respecto de la suspensión del contrato que contempla la ley de crianza protegida, debemos tener presente que ella establece que mientras permanezca suspendido el funcionamiento de establecimientos educacionales, jardines infantiles y salas cunas para el control de la pandemia, los trabajadores afiliados al seguro de desempleo que tengan el cuidado personal de uno o más niños o niñas nacidos a partir del año 2013, tendrán derecho a suspender los efectos del contrato de trabajo por motivos del cuidado del o los menores.

Para hacer efectiva la suspensión el trabajador, se establece que siempre que el trabajador debe cumplir con los requisitos para acceder a las prestaciones establecidas en la ley Nº 21.227 y en tanto dicha normativa esté vigente, ello implica que la persona debe estar afecta al seguro de cesantía y cumplir con el número de cotizaciones que la norma establece. En el evento de que el trabajador tenga al cuidado personal de más de un niño o niña, la suspensión por motivos de cuidado subsistirá mientras se encuentre suspendido el funcionamiento del establecimiento educacional, jardín infantil o sala cuna de cualquiera de ellos, en los términos señalados anteriormente.

EXTENSIÓN DEL FUERO MATERNAL DE LA LEY N° 21.260 La Ley N° 21.260, publicada en el Diario Oficial el 04.09.2020, que Modifica El Código Del Trabajo.

Para Posibilitar El Trabajo A Distancia O Teletrabajo De La Trabajadora Embarazada, En Caso De Estado De Excepción Constitucional De Catástrofe, Por Calamidad Pública, Con Ocasión De Una Epidemia O Pandemia A Causa De Una Enfermedad Contagiosa, Y Establece Otras Normas Excepcionales Que Indica, en su artículo 3 dispone: Artículo 3.- Las trabajadoras que se encuentren con fuero maternal y cuyo término ocurra durante la vigencia del estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública, declarado por decreto supremo Nº 104, de 18 de marzo de 2020, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, o en el tiempo que éste fuere prorrogado, tendrán derecho a una extensión de dicho fuero hasta el término del mencionado estado de excepción constitucional.

La extensión del fuero a la que se refiere el inciso precedente se aplicará también en los casos contemplados en el inciso tercero del artículo 195 y en el inciso segundo del artículo 201 del Código del Trabajo.

La disposición citada, se desprende que en el caso de las personas cuyo fuero maternal, regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo, que cubre todo el periodo de embarazo hasta un año de terminado el descanso de post natal, dicho fuero en caso de concluir durante el estado de excepción constitucional establecido en el DS Nº 104, de 18.03.2020, se extenderá hasta el término del estado de excepción constitucional.

El estado de excepción constitucional DS Nº 104, de 18.03.2020, fue prorrogado por DS N° 400 del 10.09.2020, por lo que dicho estado de excepción está vigente hasta mediados de diciembre de 2020, pudiendo sin embargo terminar en forma anticipada si las condiciones de la pandemia de covid-19 cambian.

El efecto de esta norma implica, a modo de ejemplo, que si el fuero maternal de una trabajadora terminaba el 02.09.2020, este automáticamente se extenderá hasta el término del estado de excepción constitucional, estando prohibido para el empleador despedir a la trabajadora salvo que cuente con la autorización judicial respectiva.

EL DESAFUERO Para entender este punto debemos citar el artículo 174 del Código del Trabajo, que dispone: Artículo 174: En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez

competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podrá decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separación provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneración. Si el tribunal no diere autorización para poner término al contrato de trabajo, ordenará la inmediata reincorporación del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondrá el pago íntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustados y con el interés señalado en el artículo precedente, correspondientes al período de suspensión, si la separación se hubiese decretado sin derecho a remuneración. El período de separación se entenderá efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

Como podemos apreciar, se otorga a la trabajadora una especial protección a través de la institución del fuero, en cuya virtud, el empleador no puede poner término al contrato de trabajo, si no cuenta con la autorización judicial previa. El fuero opera independiente del tipo de contrato de la persona, por lo que gozarán de fuero quien este con contrato de trabajo de duración indefinida, por obra o faena determinada, el de plazo fijo e incluso las personas contratadas mediante contrato de aprendizaje.

La mujer embarazada o puérpera, puede ser despedida, previa autorización del juez competente.

La solicitud de desafuero no puede ser deducida por cualquier causal de término de contrato, sino que procede únicamente por las que se indican a continuación: 

Artículo 159 N° 4, Vencimiento del plazo convenido en el contrato.



Artículo 159 N° 5, Conclusión del trabajo o servicio que dio origen al contrato.



Cualquiera de las causales de caducidad del contrato establecidas en el artículo 160, tales como:

1.

Alguna de las conductas indebidas de carácter grave, debidamente comprobadas, que a continuación se señalan: a)

Falta de probidad del trabajador en el desempeño de sus funciones;

b)

Conductas de acoso sexual;

c)

Vías de hecho ejercidas por el trabajador en contra del empleador o de cualquier trabajador que se desempeñe en la misma empresa;

2.

d)

Injurias proferidas por el trabajador al empleador;

e)

Conducta inmoral del trabajador que afecte a la empresa donde se desempeña, y

f)

Conductas de acoso laboral.

Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

3.

No concurrencia del trabajador a sus labores sin causa justificada durante dos días seguidos, dos lunes en el mes o un total de tres días durante igual período de tiempo.

4.

Abandono del trabajo por parte del trabajador, entendiéndose por tal: a)

La salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) 5.

La negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato.

Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de estos.

6.

El

perjuicio

material

causado

intencionalmente

en

las

instalaciones,

maquinarias,

herramientas, útiles de trabajo, productos o mercaderías.

7.

Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

No procede solicitar autorización judicial para despedir a un trabajador aforado invocando la causal, necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo.

La solicitud de desafuero de trabajadores con contrato de plazo fijo se debe hacer antes del vencimiento del plazo convenido.

Debe advertirse que mientras no se obtenga la autorización del tribunal, no es procedente despedir al trabajador o separarlo de sus funciones.

El fuero impide al empleador poner término a la relación laboral, pero pueden perfectamente operar otras causales de término de contrato, que no signifiquen despido, como son el mutuo acuerdo, la renuncia voluntaria o bien la muerte del trabajador, causales de los Números 1, 2 Y 3 del artículo 159, del Código del Trabajo, ante las cuales el fuero no puede tener relevancia, si este como se precisó prohíbe el despido. Para que opere las causales de mutuo acuerdo entre las partes y la renuncia voluntaria, se requiere que se cumpla las formalidades establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo esto es que consten por escrito y sean firmados por las partes. Cabe agregar, que la legislación vigente no contempla la obligación de indemnizar el fuero laboral, sin perjuicio de lo que eventualmente el Juez del trabajo determine, conociendo de demanda por infracción a normas del fuero por despido ilegal del empleador, a petición de parte, que le lleve a condenar al pago de alguna indemnización por tal causa.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1831/0115, de 20.04.1993.

"Sin la autorización judicial previa, no resulta jurídicamente procedente poner término al contrato de trabajo a plazo fijo cuyo vencimiento ocurra durante la vigencia del descanso de maternidad de la trabajadora".

Ordinario Nº 0508/0053, de 01.02.2000: "No resulta legalmente procedente poner término al contrato de trabajo de plazo fijo de una profesional de la educación del sector particular subvencionado que goza de fuero laboral, salvo previa autorización judicial".

Ordinario N° 3149/0126, de 31.05.1996: "Las dependientes que ejercen cargos de exclusiva confianza están amparadas por el fuero maternal, y el empleador no puede poner término a su contrato de trabajo sin autorización previa del juez competente, en los casos previstos por la ley".

Ordinario Nº 0032/0002, de 06.01.2000: "El fuero solo impide que el empleador puede despedir al trabajador en goce de tal protección legal, de no contar con la autorización del Juez, pero nada obsta que puedan operar otras causales de término de contrato, que no signifiquen

despido, como podrían ser el mutuo acuerdo, la muerte del trabajador, o su renuncia voluntaria, causales de los N°s. 1, 2 Y 3 del artículo 159, del Código del Trabajo, ante las cuales el fuero no puede tener relevancia alguna, si este como se precisó inhibe el despido.

Cabe agregar, por lo demás, que la legislación vigente no contempla la obligación de indemnizar el fuero laboral, sin perjuicio de lo que eventualmente el Juez del trabajo determine, conociendo de demanda por infracción a normas del fuero por despido ilegal del empleador, a petición de parte, que le lleve a condenar al pago de alguna indemnización por tal causa".

Ordinario N° 2027/0132, de 07.05.1998: "No es procedente que la Inspección del Trabajo, en conformidad al inciso 2º del artículo 201 del Código del Trabajo, ordene reincorporar al trabajo a una dependiente embarazada que ha renunciado voluntariamente a él, aun cuando hubiere ignorado su estado de embarazo".

Ordinario N° 0537/07, de 06.02.2014: Tal como se advierte en la historia de la ley Nº 19.591 de 09.11.1998, nuestro legislador procuró otorgar la protección del fuero maternal a todas las trabajadoras, sin distinción, manifestándose así en el artículo 194 incisos 3º y 4º del Código del Trabajo, disposiciones que determinando el ámbito de aplicación de las normas sobre protección de la maternidad señalan: "Estas disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y, en general, a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional."

"Ningún empleador podrá condicionar la contratación de trabajadoras, su permanencia o renovación de contrato, o la promoción o movilidad en su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez."

Se advierte entonces que, en la medida que una trabajadora se encuentre acogida a algún sistema previsional -circunstancia que concurre en el caso de la

trabajadora aprendiz-, será considerada beneficiaria de las normas sobre protección a la maternidad, incluyéndose entre éstas las relativas al fuero.

En consecuencia sobre la base de las disposiciones legales transcritas y consideraciones formuladas, cumplo con informar que las trabajadoras sujetas a contrato de aprendizaje contemplado en el Capítulo I, Título II del Libro I del Código del Trabajo, son beneficiarias de las normas sobre protección a la maternidad y en tal carácter se encuentran amparadas por el fuero maternal.

Ordinario N° 2084/0104, de 17.04.1997.

"Nuestra legislación laboral no contempla de manera alguna la figura de la "separación temporal" del trabajador, ni menos aún la de suspensión unilateral del trabajador por decisión del empleador.

En efecto, nuestra legislación laboral sólo contempla la suspensión de la relación laboral cuando esta proviene de alguna de las siguientes fuentes: suspensión legal, como en la huelga; suspensión judicial como la contemplada en el artículo 174 del Código del Trabajo en el procedimiento de desafuero, o convencional, con el acuerdo de ambas partes, como ocurre en los permisos sin o con goce de remuneraciones.

Como es fácil advertir, fuera de los casos señalados no existe posibilidad de suspender la relación laboral, menos de manera unilateral por una de las partes como ocurriría si fuese por la sola decisión del empleador.

No obsta a lo recién señalado, en el sentido de no reconocer al empleador ni tampoco al trabajador la facultad de suspender de modo unilateral el contrato de trabajo ni sus obligaciones, el ejercicio de la potestad disciplinaria enmarcada dentro de la dirección de la empresa, que le permite al empleador con sujeción a la ley tomar medidas sancionatorias en caso de falta de los trabajadores, las que, sin embargo, están expresamente contempladas en el Código del Trabajo, no siendo una de ellas la suspensión de la relación laboral".

PÉRDIDA DEL FUERO El fuero que nos ocupa, se puede perder por diferentes motivos, dependiendo del origen del derecho, pudiendo darse las siguientes circunstancias: 1.

Este derecho se perderá en caso de interrupción del embarazo o bien ante la muerte el menor.

2.

Cuando muere la madre en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, el fuero establecido en el artículo 201 le corresponderá al padre del menor o quien le fuere otorgada la custodia del menor, sin embargo, si el padre o la persona que tiene la custodia del menor es privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero.

3.

Al igual que el numeral anterior, en el caso de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, cesará el derecho el fuero desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.

El inciso final del artículo 201 del Código del Trabajo refiriéndose a la pérdida del fuero, señala: “Tratándose de mujeres o de hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo en conformidad a las disposiciones de la ley Nº 19.620, el plazo de un año establecido en el inciso primero se contará desde la fecha en que el juez, mediante resolución dictada al efecto, confíe a estos trabajadores el cuidado personal del menor en conformidad al artículo 19 de la ley Nº 19.620 o bien le otorgue la tuición en los términos del inciso tercero del artículo 24 de la misma ley.

Sin perjuicio de lo antes indicado, cesará de pleno derecho el fuero establecido en el inciso precedente desde que se encuentre ejecutoriada la resolución del juez que decide poner término al cuidado personal del menor o bien aquella que deniegue la solicitud de adopción. Cesará también el fuero en el caso de que la sentencia que acoja la adopción sea dejada sin efecto en virtud de otra resolución judicial.”

Esto implica, a modo de ejemplo que, si el menor fallece al nacer o nace muerto, la trabajadora perderá su derecho a fuero maternal, sin embargo, igual hará uso de su descanso de maternidad y obviamente tendrá derecho al pago de los subsidios respectivos.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 3143, de 27.05.1985: "Tratándose de fuero maternal el bien jurídico protegido es la maternidad; pero en este caso, tiene por objeto mantener el empleo de la mujer para que esta tenga asegurado el origen de sus ingresos y pueda alimentar y criar a su hijo durante el lapso de un año. De lo anterior se sigue que la trabajadora que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, espontáneo o provocado, o que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, no tiene derecho a gozar del fuero maternal previsto en el artículo 100 del decreto Ley Nº 2.200, habida consideración de que, en tales circunstancias, no existe un hijo a quien cuidar, presupuesto jurídico que hace a la mujer acreedora de una especial protección en materia de permanencia en el empleo".

Ordinario N° 2006/0119, de 16.04.1999: "Durante todo el período de embarazo y hasta un año después de concluido el reposo postnatal la trabajadora no podrá ser despedida por el empleador a menos que el juez lo autorice, fundado en las causales de los números 4 y 5 del artículo 159, y en las del artículo 160 del Código del Trabajo.

De este modo, en la especie, si la empresa empleadora no solicitó el desafuero judicial previo de la trabajadora basada en la causal N° 4 del artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, vencimiento del plazo del contrato, a fin de que se autorizara el término de la relación laboral en la fecha de expiración del contrato, el 31.07.1998, forzoso resulta convenir que el contrato continuó vigente con posterioridad a esta fecha.

Asimismo, como no consta que se haya suscrito otro contrato de plazo fijo, el contrato se transformó en contrato de duración indefinida.

En efecto, el contrato de plazo fijo se transforma en de duración indefinida por solo

ministerio de la ley, si el trabajador continúa laborando con posterioridad a su expiración, con conocimiento del empleador, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 159, N° 4, del Código del Trabajo.

No fueron las licencias médicas de la trabajadora posteriores al 31.07.1998, fecha de vencimiento de su contrato de plazo fijo, las que llevaron a la prórroga del contrato, sino la omisión de solicitar por parte de la empleadora el desafuero judicial de la trabajadora acogida a fuero maternal en forma previa al vencimiento del contrato.

Ahora bien, tratándose de un contrato de trabajo de duración indefinida, y habiendo expirado el fuero maternal simultáneamente con el aborto sufrido por la trabajadora el 29.08.1998, según lo ha sostenido la reiterada doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en dictamen N° 3143, de 27.05.1985, corresponde concluir que a partir de esta última fecha el contrato de trabajo de la dependiente podía concluir por cualquiera de las causales de término previstas en los artículo 159, a excepción de la del N° 4 comentada, y 160 del Código del Trabajo, y en cuanto a las del artículo 161, como lo ha sostenido igualmente la doctrina reiterada de esta Dirección, no procedía su aplicación, si la trabajadora se encontraba acogida a licencias médicas como lo señala de modo expreso el inciso 3° de la misma disposición".

Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011: Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que el padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.

Al respecto, cabe señalar que aun cuando del texto de la ley aparece que las sanciones de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de éste, en opinión de este Servicio las mismas sanciones resultarían aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpretación de la ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma

disposición”.

En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello el fuero laboral y el derecho a subsidio, en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial se le haya privado del cuidado personal del menor.

REINCORPORACIÓN DE TRABAJADORES DESPEDIDOS EN IGNORANCIA DE QUE CONTABAN CON FUERO En cuanto a la reincorporación de las trabajadoras o trabajadores amparados por fuero que sean desvinculados de una empresa, cabe tener presente que el artículo 201 en sus incisos cuarto y quinto dispone: Si por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuición de un menor en el plazo y condiciones indicados en el inciso segundo se hubiere dispuesto el término del contrato, en contravención a lo dispuesto en el artículo 174, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona, o bien de una copia autorizada de la resolución del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor, en los términos del inciso segundo, según sea el caso, sin perjuicio del derecho a remuneración por el tiempo en que haya permanecido indebidamente fuera del trabajo, si durante ese tiempo no tuviere derecho a subsidio.

La afectada deberá hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 días hábiles contados desde el despido.

De conformidad a la norma citada, cuando el empleador por ignorancia del estado de embarazo o, de la circunstancia de haber recibido el cuidado personal o la tuición del menor, en el proceso de adopción, le ponga término al contrato de trabajo sin contar con la autorización judicial que exige el artículo 174, tal medida quedará sin efecto y la trabajadora o trabajador volverá a su trabajo, debiendo pagarse la remuneración correspondiente al período que ha permanecido separada, salvo que durante el periodo en que la trabajadora o el trabajador haya sido separado de funciones haya tenido derecho a subsidios de maternidad. El plazo para que la trabajadora o el

trabajador separado de funciones solicite su reincorporación es de 60 días hábiles contados desde el despido, en este cómputo se consideran días hábiles los sábados.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 4630/0199, de 20.08.1992: "Sin la autorización judicial previa, un trabajador con fuero laboral no puede ser separado de sus funciones, manteniéndose vigente el contrato de trabajo respectivo y debiendo el empleador cumplir con todas las obligaciones derivadas de dicho instrumento, siendo sancionable, en cada caso, la infracción que se produzca con ocasión de su incumplimiento.

Asimismo, al efectuarse un despido sin contar con la correspondiente autorización, no solamente existe una transgresión de las normas de orden público que protegen al trabajador sujeto a fuero, sino que, por la circunstancia de que el contrato permanece vigente mientras no medie una sentencia definitiva sobre la materia o se produzca un acuerdo de voluntades, además el empleador debe dar cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le impone el contrato de trabajo, tanto las principales de proporcionar el trabajo convenido y pagar la remuneración correspondiente, como las accesorias en materia previsional, control de jornada de trabajo, permisos, etc., dando origen su incumplimiento a infracciones laborales que deben ser sancionadas por el personal de fiscalizadores del Servicio en cada caso y oportunidad que ellas se produzcan".

Ordinario N° 3849/0155, de 15.07.1992: "En la especie, de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección se ha podido determinar que al momento del despido de la trabajadora de que se trata y de la suscripción del correspondiente finiquito, se ignoraba su estado de embarazo, de manera que al tomar conocimiento de dicha circunstancia, el empleador debía no tan solo reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales,

sino

que

además

se

encontraba

obligado

a

pagarle

las

remuneraciones correspondientes al período en que ella no laboró con anterioridad a su reincorporación".

Ordinario N° 7341/0120, de 21.09.1989: "El empleador debe pagar a las trabajadoras embarazadas que han sido indebidamente separadas de su cargo la remuneración correspondiente a todo el período en que permanecieron alejadas de su trabajo, siempre que durante ese tiempo no hubieren tenido derecho a subsidio".

Ordinario N° 3160, de 22.06.1984: "En armonía con lo anotado precedentemente, forzoso es convenir que la suscripción de un finiquito no obsta a la reincorporación al trabajo de la dependiente a cuyo contrato se haya puesto término por ignorancia de su estado de gravidez, debiendo procederse a tal medida con la sola presentación del certificado médico o de matrona que acredite el embarazo.

Cabe hacer presente que, en este evento, producido el regreso al trabajo, la dependiente deberá restituir el desahucio, la indemnización por años de servicio y demás beneficios que hubiere percibido con ocasión del término de la relación laboral que queda sin efecto".

Ordinario N° 4.590, de 20.11.2014: 1. Las instrucciones impartidas por la Inspección Comunal del Trabajo Santiago Oriente, se encuentran ajustadas a derecho, debiendo el empleador, por ende, proceder a la reincorporación de la trabajadora a cuyo contrato se le había puesto término con desconocimiento del estado de embarazo que la afectaba.

2. No resulta jurídicamente procedente que este Servicio proponga a la empresa las medidas que ésta debiese adoptar respecto del trabajador en consulta, por corresponder ello a la esfera de atribuciones que el ordenamiento jurídico laboral reconoce al empleador.

3. El reintegro de las sumas percibidas por la trabajadora al término de la relación laboral deberá efectuarse en la forma prevista en el inciso 3º del artículo 58 del Código del Trabajo, que dispone que el descuento no podrá exceder del 15% de la remuneración total del trabajador y previo acuerdo escrito con el empleador.

4. Este Servicio carece de competencia para determinar el monto y la forma de

cancelar las imposiciones de la trabajadora a que se refiere la presentación que nos ocupa, correspondiendo ello al conocimiento de la Superintendencia de Seguridad Social.

Ordinario Nº 1301, de 09.03.2018: Del análisis conjunto de las disposiciones legales anotadas se infiere que el empleador no puede poner término al contrato de trabajo de la mujer embarazada durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, sino con previa autorización judicial, la que se podrá conceder en los casos contemplados en los números 4 y 5 del artículo 159 y en los del artículo 160, ambos del Código del Trabajo.

Se desprende asimismo que en el caso de que por ignorancia del estado de gravidez se hubiere procedido al despido de la dependiente, bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona para que la medida quede sin efecto y la afectada vuelva a sus labores, debiendo pagársele la remuneración por todo el tiempo que hubiere permaneci¬do indebidamente separada de su trabajo, si durante aquel no gozó de subsidio.

Ahora bien, del tenor de la norma legal transcrita y comentada, posible es sostener categóricamente que el empleador no puede poner término al contrato de trabajo de la mujer embarazada sin autorización judicial previa, y en caso de haber operado el despido por ignorancia de éste, la trabajadora debe ser reincorporada y pagadas sus remuneraciones devengadas durante el tiempo que permaneció indebidamente separada.

La anterior doctrina ha sido reiterada por la jurisprudencia de este Servicio en dictámenes Nºs 795/63, de 01.03.2000, 5776/132, de 14.09.90 y 2892, de 07.08.78, entre otros.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el beneficio del fuero maternal previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo, ha sido establecido por el legislador en razón de la maternidad, independientemente de toda otra consideración, siendo el bien jurídico protegido, la maternidad, por ello en caso

de que por ignorancia del estado de gravidez se hubiere procedido al despido de la dependiente, bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona para que la medida quede sin efecto y la afectada vuelva a sus labores, debiendo pagársele la remuneración por todo el tiempo que hubiere permanecido indebidamente separada de su trabajo.

Ordinario Nº 5591, de 04.12.2019 De la norma legal transcrita se desprende que el empleador no puede poner término al contrato de trabajo de la mujer embarazada sin autorización judicial previa, y que, en caso de haber operado el despido por ignorancia de éste, la trabajadora debe ser reincorporada y se le deben pagar las remuneraciones correspondientes al tiempo que permaneció indebidamente separada. Por su parte, la afectada cuenta con el plazo de 60 días hábiles para hacer efectivo este derecho.

De los antecedentes recabados sobre el particular aparece que la trabajadora fue despedida el 05 de julio de 2018 y concurrió a la Inspección del Trabajo respectiva el 21 de agosto del mismo año, encontrándose dentro del plazo legal para denunciar, señalado precedentemente.

Atendido lo expuesto, posible es sostener que el procedimiento llevado a efecto por la trabajadora afectada ante la Inspección del Trabajo de Santiago Norte se encuentra ajustado a derecho y que, por ende, no corresponde que ella haga devolución de los montos de sus remuneraciones, en los términos solicitados.

La conclusión anterior, guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en Ord. Nº 1301 de 09.03.2018 y en Dictamen Nº 795/63, de 01.03.2000.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a usted que no resulta jurídicamente procedente que la trabajadora de esa empresa Sra. Karla Priscila Figueroa Donoso, quien se encontraba amparada de fuero maternal al momento de su despido, haga devolución del monto correspondiente a las remuneraciones que le fueron pagadas por el período en que se encontraba

indebidamente separada de sus funciones, esto es entre el entre el 06 de julio y 09 de septiembre de 2018.

Ordinario Nº 3652, de 25.07.2019 Cabe señalar que la respuesta a la consulta formulada ha sido abordada en el Ordinario citado en el Informe de Fiscalización que motiva el presente pronunciamiento, esto es, el Ord. N° 2358 de 01.06.2017.

En efecto, el Ord. señalado, en lo pertinente, resuelve que: "(…) la medida adoptada por la empresa, dictada en uso de sus facultades de administración y dirección, que se tradujo en el cierre de locales (…), no pudo afectar la situación contractual de las trabajadoras afectas a fuero maternal ni menos significar que la celebración de permisos con goce de remuneraciones, que liberaban a las trabajadoras de prestar servicios efectivos, pudiera implicar un detrimento o menoscabo en sus remuneraciones máxime si el hecho de no poder prestar servicios en sus lugares de trabajo, conforme se señalara precedentemente se debió a una decisión propia del empleador, en ejercicio de sus facultades de administración y gestión."

De esta manera, el cierre de las instalaciones donde funcionaban las oficinas y bodegas del empleador denunciado, a consecuencia del término del contrato de arriendo suscrito con un tercero, en las que la trabajadora sujeta a fuero maternal desarrollaba sus funciones como "vendedora-bodeguera", no puede alterar las condiciones

pactadas

contractualmente

por

las

partes,

entre

aquellas,

proporcionar el trabajo convenido.

Ahora bien, en relación a la posibilidad de suspender la relación laboral a través de la suscripción de un acuerdo entre las partes en el que conste un "permiso con goce de remuneraciones", posible es sostener que en virtud del principio de autonomía de la voluntad, la suscripción de un acuerdo en dichos términos se justifica en la medida que exista consentimiento de ambas partes, siempre que ello no implique una renuncia de derechos laborales conforme lo dispone el inciso 2° del artículo 5 del Código del Trabajo.

En lo que respecta a la disconformidad que la trabajadora manifiesta de aceptar

el permiso con goce de remuneraciones propuesto por el empleador, cabe señalar -como premisa básica- que las partes se encuentran obligadas al cumplimiento de lo pactado en el contrato de trabajo, no resultando posible emitir un pronunciamiento que resuelva como proceder ante la eventual existencia de un impedimento que dificulte el cumplimiento de las obligaciones pactadas, correspondiendo tal resolución a los tribunales de justicia, sobre todo, ante una evidente controversia entre las partes.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo en informar a Ud. lo siguiente: 1.- No existe inconveniente para que las partes acuerden y pacten un permiso con derecho a percibir remuneraciones, en la medida que dicho pacto no implique una renuncia de derechos mínimamente garantizados por el ordenamiento jurídico laboral.

2.- No resulta posible emitir un pronunciamiento que resuelva como proceder ante la eventual existencia de un impedimento que dificulte el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato de trabajo, correspondiendo tal resolución a los tribunales de justicia, existiendo, además, controversia entre las partes.

SITUACIÓN DE LAS TRABAJADORAS QUE HAN PRESENTADO RENUNCIA VOLUNTARIA A SU TRABAJO El fuero, como ya se indicara es una especial forma de protección para los trabajadores, que impide al empleador poner término a la relación laboral de los trabajadores beneficiados por este derecho, sin embargo la renuncia voluntario y el mutuo acuerdo no son considerados como un despido hecho por el empleador, es por ello que ante la renuncia voluntaria, en la medida que esta cumpla con las formalidades establecidas en el artículo 177 del Código del Trabajo, cuales son que conste por escrito y que haya sido firmada por el trabajador o trabajadora ante ministro de fe, el contrato de trabajo se entenderá terminado, no siendo procedente que se ordene la reincorporación al trabajo si a la fecha de dicha renuncia se ignoraba por ejemplo el estado de embarazo, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 2027/0132, de 07.05.1998:

"De la norma legal transcrita se colige que el empleador no puede poner término al contrato de trabajo de una dependiente durante todo el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso maternal, sin previa autorización del juez competente la que éste podrá conceder en los términos previstos en el artículo 174 del Código del Trabajo.

Asimismo, de dicho precepto se infiere que si el empleador, por ignorancia del estado de embarazo, hubiere puesto término al contrato de trabajo de una dependiente en estado de gravidez, contraviniendo lo establecido en el artículo 174 del Código del Trabajo, esto es, sin haber solicitado la respectiva autorización judicial, la medida quedará sin efecto y la trabajadora debe ser reincorporada a sus labores bastando para tales efectos la sola presentación del respectivo certificado médico o de matrona.

Como es dable apreciar, el precepto en comento regula los efectos que produce la terminación de un contrato de trabajo por aplicación de una causal invocada por el empleador, respecto de una trabajadora que al momento de la exoneración se desconocía el estado de embarazo, afirmación ésta que, a su vez, permite sostener que dicho precepto sólo resulta aplicable cuando la relación laboral expira por iniciativa del empleador.

De ello se sigue, que la reincorporación que en el inciso 2° del artículo 203 se prevé sólo puede requerirse respecto de dependientes embarazadas cuyo contrato de trabajo el empleador ha puesto término contraviniendo lo dispuesto en el artículo 174 del Código del Trabajo, por haber ignorado el estado de embarazo en que éstas se encontraban.

Por el contrario, el inciso 2° del artículo 201 del Código del Trabajo, no resulta aplicable y, por ende, no procede ordenar la reincorporación tratándose de trabajadores que han puesto término al contrato de trabajo al cual se encuentran afectas

por

su

propia

iniciativa

como

acontece

cuando

renuncian

voluntariamente a su trabajo en conformidad al N° 2 del artículo 159 del Código del Trabajo, o bien cuando la relación laboral que las une con el empleador termina por mutuo acuerdo de las partes contratantes invocando en dicho evento la causal prevista en el N° 1 del citado artículo 159.

Por otra parte, en el caso que nos ocupa, carece de incidencia el hecho que la mujer trabajadora al momento de renunciar voluntariamente ignore o no su estado de embarazo.

En efecto, en ambas situaciones estamos frente a una terminación del contrato de trabajo que no se ha producido por una aplicación de una causal invocada por el empleador, lo cual hace inaplicable la norma contenida en el inciso 2° del artículo 203 del Código del Trabajo, y, por ende, impide a la respectiva trabajadora invocar dicho precepto para hacer efectivo el derecho que en el aludido precepto se otorga, cual es, solicitar la reincorporación al trabajo.

A mayor abundamiento, cabe agregar que el requisito de ignorar el estado de embarazo exigido por el legislador para que opere la norma en análisis, sólo se encuentra previsto en relación con el empleador, puesto que sólo sobre él recae la limitación de poner término al contrato de trabajo de una dependiente sujeta a fuero laboral, siendo, precisamente, tal desconocimiento el fundamento que permite que la medida del despido quede sin efecto y nazca la obligación de reincorporar.

En estas circunstancias, al tenor de lo expuesto en párrafos anteriores, posible resulta concluir, que las Inspecciones del Trabajo no se encuentran facultadas para ordenar la reincorporación de una mujer embarazada en conformidad al inciso 2° del artículo 201 del Código del Trabajo, en el evento de que ésta, ignorando o no su estado de embarazo, se haya retirado voluntariamente de su trabajo, afirmación que se encuentra en armonía con la doctrina sustentada por este Servicio en dictamen N° 2037/119 de 17.04.86.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales transcritas y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que no es procedente que la Inspección del trabajo, en conformidad al inciso 2° del artículo 201 del Código del Trabajo, ordene la reincorporación al trabajo a una dependiente embarazada que ha renunciado voluntariamente a él, aun cuando hubiere ignorado su estado de embarazo. ".

Ordinario Nº 0032/0002, de 06.01.2000.

"El fuero solo impide que el empleador puede despedir al trabajador en goce de tal protección legal, de no contar con la autorización del Juez, pero nada obsta que puedan operar otras causales de término de contrato, que no signifiquen despido, como podrían ser el mutuo acuerdo, la muerte del trabajador, o su renuncia voluntaria, causales de los N°s. 1, 2 Y 3 del artículo 159, del Código del Trabajo, ante las cuales el fuero no puede tener relevancia alguna, si este como se precisó inhibe el despido.

Como la extinción del fuero se produjo por causal de término de contrato muerte del trabajador, no es posible concebir obligación alguna del empleador de respeto de fuero, por lo que mal podría originarse obligación suya de indemnizar, aún más, un período posterior a la muerte del dirigente sindical, si durante este no existió fuero.

Cabe agregar, por lo demás, que la legislación vigente no contempla la obligación de indemnizar el fuero laboral, sin perjuicio de lo que eventualmente el Juez del trabajo determine, conociendo de demanda por infracción a normas del fuero por despido ilegal del empleador, a petición de parte, que le lleve a condenar al pago de alguna indemnización por tal causa".

Ordinario Nº 0908, de fecha 20.02.2015.

De la disposición contenida en el artículo 201 del Código del Trabajo, en relación con la contemplada en el inciso 1º del artículo 174 del mismo cuerpo legal, se desprende que durante todo el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la mujer trabajadora goza de fuero laboral, prerrogativa ésta que se traduce en que el empleador no podrá poner término a su contrato, sino con autorización del juez competente, el que sólo podrá concederla si se invocara alguna de las causales de término de la relación laboral, previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 159 del Código del Trabajo, vale decir, vencimiento del plazo convenido en el contrato y conclusión del trabajo o servicio, respectivamente, o alguna de aquellas causales imputables al trabajador, establecidas en el artículo 160 del mismo cuerpo legal.

Asimismo, del inciso 4º del citado artículo 201, se desprende que si por ignorancia

del estado de embarazo, se hubiere dispuesto el término del contrato individual de trabajo, sin contar para ello con la correspondiente autorización judicial, dicha medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona.

En relación con esta última norma legal, cabe señalar que esta Dirección, entre otros, en dictamen Nº 2027/132 de 07/05/98, cuya copia se acompaña, ha precisado que la misma “regula los efectos que produce la terminación de un contrato de trabajo por aplicación de una causal invocada por el empleador, respecto de una trabajadora que al momento de la exoneración se desconocía el estado de embarazo, afirmación ésta que, a su vez permite sostener que dicho precepto sólo resulta aplicable cuando la relación laboral expira por iniciativa del empleador.”

El mismo pronunciamiento agrega, que por el contrario, dicho precepto no resulta aplicable y, por ende, no procede ordenar la reincorporación, “tratándose de trabajadoras que han puesto término al contrato de trabajo al cual se encuentran afectas

por

su

propia

iniciativa

como

acontece

cuando

renuncian

voluntariamente a su trabajo en conformidad al Nº 2 del artículo 159 del Código del Trabajo, o bien cuando la relación laboral que las une con el empleador termina por mutuo acuerdo de la partes contratantes invocando en dicho evento la causal prevista en el Nº 1 del citado artículo 159.”

FUERO MATERNAL Y TRABAJO DE MENORES Los menores de edad gozan de los mismos derechos que los trabajadores mayores de edad, por lo que en caso de estar contratados por un empleador gozaran de los derechos establecidos en materia de protección a la maternidad, paternidad y vida familiar, sin embargo, existe una situación muy especial respecto de la contratación de menores, establecida en el artículo 17 del Código del Trabajo, norma que establece: Artículo 17: Si se contratare a un menor sin sujeción a lo dispuesto en los artículos precedentes, el empleador estará sujeto a todas las obligaciones inherentes al

contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a petición de parte, deberá ordenar la cesación de la relación y aplicar al empleador las sanciones que correspondan.

Cualquier persona podrá denunciar ante los organismos competentes las infracciones relativas al trabajo infantil de que tuviere conocimiento.

Como podemos apreciar, en el evento que se contrate a un menor sin dar cumplimiento a las normas que regulan el trabajo de menores, como son por ejemplo que estos estén cursando o hayan terminado sus estudios, que cuenten con la autorización del padre o madre para trabajar, que tengan una edad superior a 15 años, que trabajen en labores que no sean perjudiciales para su desarrollo y seguridad, entre otras, se producen las siguientes consecuencias: 1.

El empleador debe dar cumplimiento a todas las obligaciones que emanan del contrato de trabajo mientras se aplica.

2.

El Inspector del Trabajo, de oficio o a petición de parte, ordenará la cesación de la prestación de servicios.

3.

Se aplicarán al empleador las sanciones respectivas.

Sin embargo, si la menor o el menor estén amparados por el fuero regulado en el artículo 201 del Código del Trabajo, primará este fuero por sobre la obligación de poner término a la relación laboral, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 1514/013, 28.04.2014: Aún cuando exista infracción a la norma que prohíbe la contratación de menores en establecimientos en que se expendan bebidas alcohólicas, el empleador se encuentra compelido al cumplimiento de las normas sobre protección a la maternidad, especialmente al fuero maternal, previsto en el artículo 201 del Código del Trabajo. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones administrativas que corresponda aplicar al infractor.

FUERO MATERNAL TRABAJADORAS TRANSITORIAS CONTRATADAS A TRAVÉS DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIOS Si bien el fuero maternal es de aplicación general y gozan de él todas las trabajadoras, existe una situación especial respecto de las mujeres contratadas por las empresas de servicios transitorios (EST) para prestar servicios en las empresas usuarias con las cuales tenga contrato su empleador.

El artículo 183 AE del Código del Trabajo regula esta situación especial señalando al respecto: Articulo 183 AE: Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.

Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código.

La norma precedentemente citada constituye una norma de excepción a la normativa que regula el fuero maternal, ya que las trabajadoras puestas a disposición gozan de fuero, pero éste se extenderá mientras se encuentre vigente el contrato, por lo cual prevalecerá el contrato sobre el fuero, sin necesidad de solicitar autorización al Tribunal para proceder a su terminación.

Sobre este particular la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 3014/058, de 17.07.2008: “De la norma legal transcrita precedentemente es posible inferir que las trabajadoras que han sido contratadas por una empresa de servicios transitorios, para prestar servicios temporales para una usuaria de dicha empresa, gozan del fuero maternal a que se refiere el inciso primero del artículo 201 del mismo cuerpo legal, el que cesa de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.

En otros términos, la trabajadora que ha sido contratada en la forma señalada, goza de fuero laboral mientras duran las labores específicas para las cuales ha sido contratada, no pudiendo, por lo tanto, durante este período ponerse término a su contrato sino con autorización previa del juez competente, autorización que no se precisa cuando estos servicios finalizan, ya que de pleno derecho cesa el

fuero que la amparaba.

De la misma disposición se deduce, a la vez, que si en definitiva por alguna de las causales que contempla el Párrafo 2º, donde se encuentra ubicado el contrato de trabajo de servicios transitorios, se determinara que la trabajadora es dependiente de la empresa usuaria, el fuero maternal se debe extender por todo el período que corresponda, en conformidad a las reglas generales establecidas en el Código del Trabajo.

Ahora bien, la razón que tuvo en vista el legislador para establecer el fuero en estudio sólo por el período de vigencia del respectivo contrato de servicios transitorios, según aparece en la historia fidedigna de la ley Nº 20.123, fue el carácter especialísimo de ellos, ya que se trata de contratos eminentemente temporales, cuya duración podría ser muy breve, estimándose que consagrar el fuero maternal respecto de los trabajadores de servicios temporarios, judicializaría y entorpecería la relación temporaria.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que el fuero maternal previsto en la legislación laboral vigente, ampara a la trabajadora que ha suscrito un contrato de trabajo de servicios transitorios con una EST, sólo durante el período en que ha sido contratada para prestar servicios en una usuaria, cesando de pleno derecho a la finalización de dicho contrato.

Ordinario Nº 6284 de 28.12.2017 En lo relativo al fuero maternal, materia de su consulta, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 183-AE del Código del Trabajo que señala: “Las trabajadoras contratadas bajo el régimen contemplado en este Párrafo, gozarán del fuero maternal señalado en el inciso primero del artículo 201, cesando éste de pleno derecho al término de los servicios en la usuaria.

Si por alguna de las causales que establece el presente Párrafo se determinare que la trabajadora es dependiente de la usuaria, el fuero maternal se extenderá por todo el período que corresponda, conforme a las reglas generales del presente Código.”

De la norma precedente es posible establecer que, el legislador atendida la naturaleza transitoria del contrato y sus causales de procedencia, ha otorgado el fuero maternal a las trabajadoras que prestan servicios transitorios, mientras se mantenga vigente el contrato de puesta a disposición, salvo que, por medio de una fiscalización de este Servicio, se constate alguna de las circunstancias que permiten entender que la trabajadora es dependiente de la empresa usuaria, en este caso, el fuero maternal se rige por las reglas generales del Código del Trabajo.

Del mismo modo, la doctrina de la Dirección del Trabajo, por medio del Dictamen Ordinario N° 3014/058 de 17.07.2008 el cual concluye: “En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que el fuero maternal previsto en la legislación laboral vigente, ampara a la trabajadora que ha suscrito un contrato de trabajo de servicios transitorios con una EST, sólo durante el período en que ha sido contratada para prestar servicios en una usuaria, cesando de pleno derecho a la finalización de dicho contrato.”

Por consiguiente, el fuero maternal de las trabajadoras que prestan servicios transitorios por medio de un contrato de puesta a disposición, sólo produce sus efectos mientras la relación laboral se encuentra vigente. La excepción la constituye el que se constate que la trabajadora mantiene vínculo de subordinación y dependencia de la usuaria, caso en el cual el fuero se rige por las reglas generales del Código del Trabajo.

FUERO MATERNAL Y QUIEBRA DE LA EMPRESA Con la dictación y publicación de la Ley 20.720 sobre reorganización y liquidación de activos de empresas incorporó entre otras cuestiones, una nueva causal de despido, la cual se configura por haber sido sometido el empleador a un procedimiento concursal de liquidación de sus bienes, mediante resolución judicial, siendo la fecha de término de contrato la de la dictación de la correspondiente resolución judicial de liquidación de los bienes del empleador, esta causal de caducidad del contrato se encuentra en el artículo 163 bis del Código del Trabajo que dispone: Artículo 163 Bis: El contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere

sometido a un procedimiento concursal de liquidación. Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la resolución de liquidación. En este caso, se aplicarán las siguientes reglas: 1.- El liquidador deberá comunicar al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio señalado en el contrato de trabajo, el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo, adjuntando a dicha comunicación un certificado emitido por la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento que deberá indicar el inicio de un procedimiento concursal de liquidación respecto del empleador, así como el tribunal competente, la individualización del proceso y la fecha en que se dictó la resolución de liquidación correspondiente. El liquidador deberá realizar estas comunicaciones dentro de un plazo no superior a seis días hábiles contado desde la fecha de notificación de la resolución de liquidación por el tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación. El error u omisión en que se incurra con ocasión de esta comunicación no invalidará el término de la relación laboral en virtud de la causal señalada en este artículo.

Dentro del mismo plazo, el liquidador deberá enviar copia de la comunicación mencionada en el inciso anterior a la respectiva Inspección del Trabajo. Las Inspecciones del Trabajo tendrán un registro de las comunicaciones de término de contrato de trabajo que se les envíen, el que se mantendrá actualizado con las comunicaciones recibidas en los últimos treinta días hábiles.

La Inspección del Trabajo, de oficio o a petición de parte, constatará el cumplimiento de lo establecido en este número. En caso de incumplimiento por parte del liquidador, la Inspección del Trabajo deberá informar a la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento, la que podrá sancionar los hechos imputables al liquidador, de conformidad con lo establecido en el artículo 338 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas, sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda corresponder en virtud del Párrafo 7 del Título IX del Libro Segundo del Código Penal.

Estas normas se aplicarán de forma preferente a lo establecido en el artículo 162 y en ningún caso se producirá el efecto establecido en el inciso quinto de dicho

artículo.

2.- El liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización en dinero, sustitutiva del aviso previo, equivalente al promedio de las tres últimas remuneraciones mensuales devengadas, si es que las hubiere. En el caso de que existan menos de tres remuneraciones mensuales devengadas, se indemnizará por un monto equivalente al promedio de las últimas dos o, en defecto de lo anterior, el monto a indemnizar equivaldrá a la última remuneración mensual devengada.

3.- Si el contrato de trabajo hubiere estado vigente un año o más, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar al trabajador una indemnización por años de servicio equivalente a aquella que el empleador estaría obligado a pagar en caso que el contrato terminare por alguna de las causales señaladas en el artículo 161. El monto de esta indemnización se determinará de conformidad a lo establecido en los incisos primero y segundo del artículo 163. Esta indemnización será compatible con la establecida en el número 2 anterior.

4.- No se requerirá solicitar la autorización previa del juez competente respecto de los trabajadores que al momento del término del contrato de trabajo tuvieren fuero.

Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal señalado en el artículo 201, el liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare de fuero. Si el término de contrato ocurriere en virtud de este artículo, mientras el trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se refiere el artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos. Esta indemnización será compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse en conformidad al número 3 anterior, y no lo será respecto de aquella indemnización regulada en el número 2 precedente.

5.- El liquidador deberá poner a disposición del trabajador el respectivo finiquito a lo menos diez días antes de la expiración del período de verificación ordinaria de

créditos que establece la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador se entenderá como antecedente documentario suficiente para justificar un pago administrativo, sin perjuicio de los otros documentos que sirven de fundamento para su pago conforme al artículo 244 de la Ley de Reorganización y Liquidación de Activos de Empresas y Personas.

El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales se encuentren impagas. Deberá, además, ser acompañado por el liquidador al Tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes a su suscripción. Este finiquito se regirá por las siguientes reglas: a) Se entenderá como suficiente verificación de los créditos por remuneraciones, asignaciones compensatorias e indemnizaciones que consten en dicho instrumento; b) Si el trabajador hiciere reserva de acciones al suscribir el finiquito, la verificación o pago administrativo estará limitada a las cantidades aceptadas por el trabajador, y c) Cualquier estipulación que haga entender que el trabajador renuncia total o parcialmente a sus cotizaciones previsionales se tendrá por no escrita.

Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal que conoce del procedimiento concursal de liquidación dentro del plazo señalado en el párrafo tercero de este número, por un período de treinta días contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue puesto a disposición del respectivo trabajador.

Como se puede apreciar, de acuerdo al número 4 del precepto citado, en el caso de excepción, cual es dictación de la resolución de liquidación de una empresa, se podrá poner término a la relación laboral de los trabajadores amparados por fuero laboral sin que se requiera la autorización del juez competente, es decir no se requiere el desafuero de los trabajadores.

En el caso de los o las trabajadoras amparadas por fuero de índole maternal, se aplicarán las siguientes reglas especiales: 

Se debe pagar una indemnización equivalente a la última remuneración mensual por cada mes que falte hasta terminar el período de fuero de la trabajadora (recordemos que el fuero dura todo el embarazo hasta 1 año de terminado el descanso de postnatal).



Si el término de contrato se produce durante el descanso de maternidad, esto es prenatal, postnatal o postnatal parental, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de los descansos de maternidad.



Lo señalado en los puntos anteriores también se aplicará para el derecho a fuero de los trabajadores que han adoptado un hijo o tiene la tuición o cuidado personal de un menor en los términos de los artículos 200 y 201 del Código del Trabajo.



La indemnización de los meses que resten de fuero es compatible con la indemnización por años de servicio que deba pagarse en conformidad al número 3 del artículo 163 bis e incompatible con la indemnización sustitutiva del aviso previo regulada en el número 2 del artículo 163 bis, es decir esta última indemnización el o la trabajadora no tendrán derecho a percibirla.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 3519/057, de 09.09.2014: I.- Nueva causal legal de término del contrato de trabajo y sus efectos en cuanto a comunicación, finiquito, indemnizaciones, fuero y otras materias relacionadas.

A) Nueva causal legal de término del contrato de trabajo.

El artículo 163 bis, introducido al Código del Trabajo por el Nº 2 del artículo 350 de la ley Nº 20.720, contiene una nueva causal legal de término del contrato de trabajo, la que se configura por haber sido sometido el empleador, mediante resolución judicial, a un procedimiento concursal de liquidación de sus bienes, circunstancia suficiente para producir dicho efecto, cuya invocación corresponde efectuar al liquidador designado en dicho procedimiento.

Cabe agregar, que esta causal opera aun cuando se apruebe la continuación de las actividades económicas del deudor, caso en el cual el liquidador celebrará los nuevos contratos de trabajo que estime necesarios para llevar adelante tal continuación. Así se desprende de la historia del establecimiento de la ley y en especial del Mensaje correspondiente.

A) 1.- Fecha de término del contrato.

Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha de dictación de la correspondiente resolución judicial de liquidación de los bienes del empleador, y no la de su notificación, la que tendrá importancia para el cómputo del plazo del aviso o comunicación que debe darse al trabajador del término de su contrato, según se verá a continuación.

A) 9.- No se requiere desafuero de los trabajadores que gozan de fuero al momento de la terminación del contrato. Indemnización del fuero maternal y postnatal

parental

del

trabajador

y

otros.

Compatibilidades

de

esta

indemnización.

Como se desprende de lo ya analizado, la causal del nuevo artículo 163 bis significa el término de todos los contratos de trabajo que se encontraren vigentes respecto del empleador sometido a un procedimiento concursal de liquidación, sea que sus titulares estén o no en goce de fuero laboral.

En este sentido, el Nº 4 del artículo 163 bis, establece que no se requerirá solicitar la autorización previa de desafuero al juez competente para aplicar la causal de término de contrato en análisis, respecto de aquellos trabajadores afectos a fuero laboral en conformidad al artículo 174 del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de una trabajadora que estuviere gozando de fuero maternal - que comienza desde el inicio del embarazo y dura hasta un año después de terminado el reposo postnatal excluido el permiso postnatal parental, - o del fuero del trabajador que estuviere usando el permiso postnatal parental, o del fuero de trabajadores que hayan obtenido el cuidado personal del menor o su tuición de conformidad a la Ley de Adopción, señalados en el artículo 201 del Código, como asimismo, deben entenderse comprendidos el fuero del

padre, o de a quien le fuere otorgada la custodia del menor, en caso de muerte de la madre en el parto o durante el período del permiso posterior a éste, que utilicen tal permiso o el resto del mismo destinado al cuidado del menor, previsto en el artículo 195, inciso 3º, del Código, el liquidador, en representación del deudor,

deberá

pagarles

una

indemnización

equivalente

a

la

última

remuneración mensual devengada por cada mes que reste del respectivo fuero, contado desde la terminación del contrato. Esta indemnización tendría su justificación, según la historia fidedigna del establecimiento de la ley que nos ocupa, en que el fuero maternal cumple además una finalidad alimentaria, de garantizar el ingreso de la o del beneficiario en vista especialmente de las necesidades del hijo menor en su primera etapa de vida y desarrollo.

Cabe precisar, que si las trabajadoras o trabajadores que se encuentran en tal situación han percibido subsidio durante los períodos de descanso de maternidad, o de uso de permiso postnatal parental, respectivamente, los lapsos de pago de tales subsidios no se considerarán para el cálculo de la indemnización antes aludida,

computándose

sólo

los

períodos

en

que

hubieren

percibido

remuneración. Ello, por cuanto el subsidio no tiene la naturaleza jurídica de la remuneración, y no es de cargo del empleador. La indicada indemnización por el fuero maternal o parental será compatible con la indemnización por años de servicio que corresponda de acuerdo a la nueva normativa, pero será incompatible con la sustitutiva del aviso previo.

UNIDAD 3 NORMAS ESPECIALES DE PROTECCIÓN A LA MUJER EMBARAZADA LABORES PROHIBIDAS PARA LAS MUJERES EMBARAZADAS El legislador, con el fin de proteger a la mujer embarazada, ha establecido que determinadas labores, que puedan ser perjudiciales para su estado, están prohibidas de realizar, estas labores las encontramos especificadas en el artículo 202 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 202: Durante el período de embarazo, la trabajadora que esté ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deberá ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado.

Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que: a. Obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos; b. Exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo; c. Se ejecute en horario nocturno; d. Se realice en horas extraordinarias de trabajo, y e. La autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez.

La norma precedentemente citada contempla 2 aspectos que revisaremos en este punto, cuales son la obligación del empleador de trasladar a la trabajadora que está ocupada habitualmente en trabajos perjudiciales para su salud a otro que no perjudique su estado de gravidez, traslado que en ningún caso puede significar una disminución de las remuneraciones de la trabajadora y la calificación de los trabajos calificados como perjudiciales.

En cuanto a los trabajos perjudiciales, se utiliza una fórmula general al prohibir los trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para la salud de la trabajadora, señalándose a manera ejemplar la enumeración que se efectúa en el precepto legal.

A continuación, revisaremos algunas de estas labores perjudiciales.

EL TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO Debemos tener presente que nuestra legislación laboral no contempla normas que reglamenten de una manera general el trabajo nocturno y, en especial, la hora de inicio y término del mismo, es necesario eso si señalar que en el Código del Trabajo prohíbe el trabajo nocturno, respecto de los trabajadores menores de 18 años y las mujeres embarazadas, prohibiciones establecidas en los artículos 18 y 202 letra c).

El artículo 18 del Código del Trabajo dispone: Artículo 18: Queda prohibido a los menores de dieciocho años todo trabajo nocturno en establecimientos industriales y comerciales. El período durante el cual el menor de 18 años no puede trabajar de noche será de once horas consecutivas, que comprenderá, al menos, el intervalo que media entre los veintidós y las siete horas.

De acuerdo a la norma citada, el horario nocturno para efecto de la aplicación del artículo 202 del código del trabajo será el comprendido entre las 22:00 y las 07:00 horas, estando por lo tanto prohibido que las mujeres embarazadas se desempeñen en ese horario.

Sobre este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1739/068, de 20.03.1996: "Del precepto preinserto se infiere que si la mujer trabajadora durante el período de embarazo está ocupada en trabajos calificados por la autoridad como perjudiciales a su salud, como lo son, entre otros, el que se realiza en horario nocturno, tiene derecho a ser trasladada a otro que no sea perjudicial para su estado.

Cabe advertir que a través de la norma precedente, en cambio no se encuentra precisado el horario nocturno, de tal manera que para llegar a su determinación se hace necesario recurrir los principios de interpretación de la ley, y, dentro de ellos, el denominado de analogía o "a pari", que se expresa en el aforismo que señala, "donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.

En efecto, de acuerdo con la doctrina predominante, la "analogía" consiste en resolver, conforme a las leyes que rigen casos semejantes o análogos, uno no

previsto por la ley en su letra ni en su espíritu o uno previsto pero cuya ley aplicable no tiene un sentido claro a su respecto.

Ahora bien, si aplicamos la regla de interpretación esbozada en el párrafo anterior al caso que nos ocupa, preciso es concluir que, si para los efectos de proteger la vida y salud de los menores de dieciocho años que detentan la calidad de trabajadores afectos a las disposiciones del Código del Trabajo el legislador consideró que el trabajo nocturno es aquel que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas, no existe inconveniente jurídico para que, dentro del mismo ámbito de protección a la mujer trabajadora no por su condición de mujer sino como madre , se determine en iguales términos el horario que comprende el trabajo nocturno.

De esta manera, entonces, resulta dable concluir que el trabajo nocturno que ha de estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de embarazo es aquel que se realiza entre los veintidós y las siete horas. ".

Ordinario N° 3.366, de 01.09.2014: Para estos efectos se entenderá, especialmente, como perjudicial para la salud todo trabajo que: a)

obligue a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos;

b)

exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo;

c)

se ejecute en horario nocturno;

d)

se realice en horas extraordinarias de trabajo, y

e)

La autoridad competente declare inconveniente para el estado de gravidez”.

Del precepto legal transcrito se infiere que la trabajadora que está embarazada, no puede ni debe ser obligada a realizar trabajos que la autoridad competente estime perjudiciales para su salud, en cuyo caso el empleador está obligado a trasladarla a cumplir labores compatibles con su estado de gravidez y sin disminución de sus remuneraciones, precisando la misma norma algunos trabajos que se estiman perjudiciales, entendiéndose como tales, entre otros, los que se

realizan en horario nocturno o en horas extraordinarias de trabajo.

Lo precedentemente expuesto, permite sostener que el propósito del legislador, manifestado en la norma legal en análisis, ha sido proteger el derecho a la vida y a la integridad física del que está por nacer, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, garantía ésta que se tradujo, en materia laboral, en el establecimiento de la normativa relativa a la protección de la maternidad, contenida en el Título II del Libro II del Código del Trabajo.

Por consiguiente, aplicando en la especie lo expuesto en la normativa legal precitada, forzoso es concluir que, durante el embarazo, no resulta jurídicamente procedente el trabajo en horas extraordinarias o en turnos que incidan en horario nocturno, en cuyo caso el empleador tiene el deber de trasladar a la trabajadora a otras labores que resulten compatibles con su estado de gravidez y sin disminución de sus remuneraciones.

Ahora bien, cabe señalar que el Código del Trabajo, en el citado artículo 202, no ha precisado lo que debe entenderse por trabajo nocturno, lo cual ha sido dilucidado por este Servicio, mediante su reiterada y uniforme jurisprudencia, contenida, entre otros, en dictamen Nº 1739/068, de 20.03.1996, que dispuso: “…el trabajo nocturno que ha de estimarse como perjudicial para la salud de la mujer durante el período de embarazo es aquél que se realiza entre las veintidós y las siete horas”.

Ordinario Nº 2357, de 01.06.2017 De la norma transcrita es posible establecer que la trabajadora en estado de gravidez, no puede ni debe ejecutar labores que se consideran perjudiciales para su salud, por tanto, surge la obligación del empleador de trasladarla a cumplir funciones compatibles con su estado, para lo cual, no deben afectarse sus remuneraciones.

En tal sentido el legislador ha sido enfático al momento de identificar las labores que son perjudiciales para la trabajadora embarazada, entre las cuales se encuentran aquellas que se ejecutan en horario nocturno. La jurisprudencia administrativa ha establecido en el dictamen N° 1739/68 de 20.03.1996, "que se

entiende por trabajo nocturno para los efectos de la aplicación del artículo 202 del Código del Trabajo el que se ejecuta entre las veintidós y las siete horas."

En su presentación, señala que presta servicios para dos empleadores distintos lo cual es fruto del ejercicio de su derecho a la libertad de trabajo, garantizado por la Constitución Política de la República y permitido por el ordenamiento jurídico laboral. Esta decisión que les es propia y respecto de la cual no le corresponde de la Dirección del Trabajo intervenir, no debe significar incurrir en una infracción laboral para sus empleadores, puesto que al encontrase en estado de gravidez, supone para ellos trasladarla al turno diurno, ya que el trabajo nocturno para trabajadoras embarazadas se encuentra prohibido. Lo anterior, supone una alteración de la forma como hasta el momento ejerce su derecho al descanso, pues se elimina el trabajo en turno nocturno, debiendo dedicar esas horas a la inactividad.

Este Servicio por medio del dictamen 1279/19 de 17.03.2003 explica la libertad de trabajo, en los siguientes términos: "El artículo 19 de la Constitución señala que: "La Constitución asegura a todas las personas: 16º La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa remuneración".

Por libertad de trabajo debe entenderse dos aspectos: por una parte, la libertad de trabajo, esto es, el derecho de toda persona de no ser forzada a desarrollar una labor, la que sólo puede ser ejecutada con su consentimiento previo y libre, y, por otra, la libertad de contratación y la libre elección del trabajo, que consiste en la facultad de toda persona de escoger sin sujeción o concurso de otro, el momento, la persona, la labor y las condiciones en que contratará sus servicios laborales, con sujeción a los límites establecidos en la ley."

En consecuencia y por expresa disposición de ley, el empleador debe trasladar a la trabajadora en estado de embarazo a cumplir funciones que no sean perjudiciales para su salud, obligación legal que la Dirección del Trabajo, en el marco de sus facultades fiscalizadoras puede verificar, imponiendo la sanción administrativa que corresponda en el caso de constatarse su infracción.

LABORES QUE OBLIGUE A LEVANTAR, ARRASTRAR O EMPUJAR GRANDES PESOS A LA TRABAJADORA Si bien esta prohibición, menciona grandes pesos, en su correcto análisis debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 211-I del Código del Trabajo, norma que regula la manipulación habitual de carga, que respecto de los límites máximos de carga dispone: Artículo 211-I: Se prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para la mujer embarazada.

Por su parte D.S. Nº 63, de 12.09.2005, cuerpo reglamentario que aprueba reglamento para la aplicación de la Ley Nº 20.001, Que regula el peso máximo de carga humana en su artículo 4º dispone: “Se prohíbe las operaciones de carga y descarga manual para las mujeres embarazadas”.

Como podemos ver se vuelve a reiterar la prohibición de efectuar operaciones de carga y descarga manual por la mujer embarazada, ya previsto por el artículo 211-I del Código del Trabajo, el mismo DS N° 63 en su artículo 6º, dispone: Para efectos del presente Reglamento se entenderá por: a) "Carga": cualquier objeto, animado o inanimado, que se requiera mover utilizando fuerza humana y cuyo peso supere los 3 kilogramos; d) “Esfuerzo físico”: corresponde a las exigencias biomecánica y bioenergética que impone el manejo o manipulación manual de carga. l) “Operaciones de carga y descarga manual”: son aquellas tareas regulares o habituales que implican colocar o sacar, según corresponda, carga sobre o desde un nivel, superficie, persona u otro;”.

Sobre la base de las normas citadas, la Dirección del Trabajo, respecto de la prohibición de manipulación manual de carga por las mujeres embarazadas ha señalado: Ordinario Nº: 0520/006, de 30.01.2006: “La prohibición establecida por el artículo 211-I del Código del Trabajo, respecto

de la mujer embarazada, debe entenderse referida no sólo a la ejecución de operaciones de carga y descarga manual, entendiéndose por tales las tareas regulares o habituales que implique colocar o sacar carga sobre o desde un nivel, superficie, persona u otro, sino además, a todas aquellas labores que la obliguen a efectuar un esfuerzo físico, entendiéndose por tal las exigencias biomecánica o bioenergética que impone el manejo o manipulación manual de carga, esto es, de cualquier objeto cuyo peso supere los 3 kilogramos”.

Es de suma importancia para la empresa analizar adecuadamente las labores y funciones que realizan las trabajadoras que estén embarazadas para determinar si el tipo de labor está dentro de las perjudiciales para su estado, sobre todo al momento de considerar la manipulación de carga que ellas realicen y respetar los límites máximo de 3 kilogramos.

LABORES QUE OBLIGUEN A PERMANECER LARGO TIEMPO DE PIE

El legislador al momento de establecer la prohibición de realización de labores por parte de las mujeres embarazadas que exija un esfuerzo físico, incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo, no entrega una definición sobre que debe entenderse por largo tiempo para estos efectos, es por ello que resulta útil tener presente que la Dirección del Trabajo sobre el particular nos indica “que la expresión "permanecer de pie largo tiempo" utilizada por el legislador, implica mantenerse prolongadamente en dicha posición, no siendo posible precisar a priori o de manera general el número de horas que deberán considerarse para configurar la situación prevista en la norma, toda vez que dicha calificación deberá necesariamente realizarse en relación al asunto concreto y no en abstracto, ya que será el análisis fáctico y específico, tomando en consideración las circunstancias de cada caso particular, lo que permitirá determinar si el tiempo que la trabajadora permanece de pie cumpliendo sus funciones resulta perjudicial para su salud”.

Como podemos apreciar, para determinar si las labores realizada por una trabajadora son perjudiciales para su embarazo se debe analizar cada caso por separado y tener en consideración en el análisis parámetros tales como la duración de la jornada, el tipo de actividad que la trabajadora realiza, las condiciones ambientales de trabajo, entre otras para poder determinar si las labores que la persona realiza serán o no perjudiciales para la trabajadora.

La evaluación del puesto de trabajo en el cual presta servicios la trabajadora se hace obligatoria para el empleador, en virtud de lo dispuesto en los artículos 202 y 184 del Código del Trabajo, en lo particular el artículo 184 en su inciso primero dispone: Artículo 184: El empleador estará obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores, informando de los posibles riesgos y manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas, como también los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales.

La Dirección del Trabajo al respecto señala: Ordinario Nº 2089/018, de 05.06.2014.

Ahora bien, para efectos de determinar qué debe entenderse por la expresión "permanecer de pie largo tiempo", empleada en la norma legal, corresponde señalar que el legislador no la ha definido, razón por la cual se hace necesario recurrir a las normas de hermenéutica legal consignadas en los artículos 19 a 24 del Código Civil, la primera de las cuales prescribe que "cuando el sentido de la ley es claro no se desaten­derá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", agregando el artículo 20 que "las palabras de la ley se entenderá en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras", el cual, como lo ha señalado reiteradamente la jurispru­dencia, se encuentra contenido en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

Según el citado texto lexicográfico, la acepción que recibe el vocablo "permanecer" es "mantenerse sin mutación en un mismo lugar, estado o calidad".

Por su parte el término "largo" es definido como "dilatado, extenso, continuado, prolongado".

Armonizando lo antes expuesto con el precepto del artículo 202 del Código del Trabajo, es posible sostener, en opinión de este Servicio, que la expresión "permanecer de pie largo tiempo" utilizada por el legislador, implica mantenerse prolongadamente en dicha posición, no siendo posible precisar a priori o de manera general el número de horas que deberán considerarse para configurar la situación prevista en la norma, toda vez que dicha calificación deberá necesariamente realizarse en relación al asunto concreto y no en abstracto, ya

que será el análisis fáctico y específico, tomando en consideración las circunstancias de cada caso particular, lo que permitirá determinar si el tiempo que la trabajadora permanece de pie cumpliendo sus funciones resulta perjudicial para su salud.

Establecido lo anterior y con el objeto de contar con mayores antecedentes sobre la materia en consulta, se estimó necesario solicitar a la Inspección Provincial del Trabajo Santiago una fiscalización investigativa en la empresa recurrida, dirigida a precisar la jornada de trabajo en que cumplen sus funciones las mujeres embarazadas y el tiempo que permanecen de pie dentro de la misma.

En respuesta a la solicitud a que se ha hecho referencia precedentemente, la Inspección requerida evacuó el informe de fiscalización del antecedente 1), del que aparece que, al iniciar su período de gravidez, las auxiliares de enfermería fueron destinadas a realizar sus funciones en el turno diurno, eliminando la jornada del cuarto turno. Agrega que las trabajadoras se encuentran afectas a una jornada de 12 horas diarias, distribuidas en dos días de trabajo por dos de descanso. Se informa, asimismo, que las funciones se desarrollan eminentemente de pie, caracterizándose principalmente por el desplazamiento dentro del área de trabajo, la que abarca unos 20 metros, contados desde la estación de trabajo hasta la sala de pacientes ubicada en el extremo del pasillo.

A su vez, en la declaración prestada por las trabajadoras entrevistadas, éstas coinciden en señalar que el tiempo durante el cual permanecen de pie cumpliendo sus funciones alcanza hasta un 70% de su jornada de trabajo, lo que, en todo caso, depende de la cantidad de pacientes hospitalizados.

En tales circunstancias, el informe en estudio concluye que las labores realizadas conllevan

gran

actividad

física,

toda

vez

que

requieren

un

continuo

desplazamiento dentro del área de trabajo, lo que resulta contraproducente en el estado de embarazo de las trabajadoras, respecto de quienes se efectuó la fiscalización.

De esta suerte, analizado el caso en consulta a la luz del informe de fiscalización expuesto, preciso es concluir que si bien es cierto este Servicio no puede establecer de manera general cuántas horas de pie se requieren para determinar

que un trabajo resulta perjudicial para la salud de la trabajadora embarazada, ello no obsta a la declaración que se pueda efectuar respecto de la inconveniencia en el desempeño de los servicios prestados, tal como ocurre en la especie, toda vez que, de los antecedentes expuestos y, en especial, de lo informado por la fiscalizadora actuante aparece de manifiesto la exigencia física que demanda la labor desempeñada por las auxiliares de enfermería.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Uds. que para determinar cuántas son las horas de permanencia de pie requeridas para calificar un trabajo como perjudicial para la salud de la mujer embarazada, se hace necesario efectuar un análisis y ponderación de cada caso particular, no resultando posible establecer un número con carácter general, sin perjuicio de lo precisado en el cuerpo del presente informe, en orden a declarar la inconveniencia de las labores realizadas por las trabajadoras en consulta.

TRASLADO A LABORES NO PERJUDICIALES: El inciso primero del artículo 202 del Código del Trabajo, establece que si durante el período de embarazo, la trabajadora está ocupada en trabajos considerados como perjudiciales, debe ser trasladada, sin reducción de sus remuneraciones, a otro trabajo que no sea perjudicial, este cambio puede hacerse en base a las labores y funciones de la trabajadora o el lugar de trabajo de la trabajadora. Cuando se realiza el traslado de la trabajadora debe siempre analizarse, además de que no realice labores calificadas como perjudiciales, el tipo de remuneraciones que la trabajadora percibe, ya que por expresa disposición no debe existir una disminución de las remuneraciones de la trabajadora, es así que por ejemplo si la trabajadora realizaba turnos nocturnos y percibe por dicho trabajo en horario nocturno una remuneración adicional, como por ejemplo bono de turno de noche, esta remuneración especial tendrá que seguirse pagando a la trabajadora aun cuando ya no realice trabajo en horario nocturno, así lo ha entendido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 2447/0114, de 25.04.1994: "El empleador está obligado a trasladar a otro trabajo que no sea perjudicial para

su estado, a las mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores consideradas por la autoridad como perjudiciales para su salud, entendiéndose como tales, entre otras, las que se ejecutan en horario nocturno.

Analizada dicha situación a la luz del precepto del artículo 202 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado, preciso es concluir que el procedimiento utilizado por el empleador de no pagar a las afectadas el bono en comento no se encuentra ajustado derecho, toda vez que, si bien es cierto estas dejan de laborar en los turnos nocturnos que originan el beneficio, no lo es menos que tal situación deriva del cambio que aquél está obligado a realizar en cumplimiento del citado precepto legal, el cual, como ya se dijera, no puede significar una disminución de su remuneración".

Ordinario Nº 1.539, de 30.03.2015: Del precepto legal transcrito se infiere que el empleador está obligado a trasladar a otro trabajo que no sea perjudicial para su estado, a las mujeres embarazadas que se ocupen habitualmente en labores consideradas por la autoridad como perjudiciales para su salud, señalando precisamente la letra c) del precepto el trabajo nocturno.

Se colige, asimismo, que dicho traslado no puede significar en caso alguno una disminución de las remuneraciones de estas trabajadoras, vale decir, el empleador debe seguir pagando a la dependiente las remuneraciones de que gozaba antes de que se produjera el referido cambio, incluyendo los pagos que se devengan cuando se cumplen ciertos requisitos (por ejemplo, bono nocturno cuando el turno se efectúa de noche), que la dependiente no puede cumplir debido al cambio de funciones que el empleador aplicó en cumplimiento del citado precepto legal. Así lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de este Servicio, según consta de Ord. N° 2886 y 3366, de 31.07.2007 y 01.09.2014, respectivamente.

En consecuencia, atendido lo expuesto y la disposición legal citada, cúmpleme informar a Ud. que la trabajadora por la que se consulta debe seguir percibiendo sus remuneraciones de manera íntegra, en los mismos términos que lo hacía antes del cambio de jornada de nocturna a diurna, pues de lo contrario dicha

modificación importaría un perjuicio lo que, a su vez vulneraría lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 202 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 1310, de 10.04.2019 Durante el embarazo no resultaría jurídicamente procedente el trabajo en horario nocturno, la exposición a rayos x y todo aquel que obligue a la trabajadora a levantar grandes pesos y que puedan resultar perjudiciales para su salud, cuando éstos

sean realizados habitualmente

por

la

trabajadora,

pudiendo,

en

consecuencia, realizar las demás labores establecidas en su contrato de trabajo, sin que resulte necesario alterar el cargo de arsenalera para el que fue contratada y las remuneraciones pactadas.

Respecto de la calificación de cuáles serán las labores a las cuales el empleador deberá trasladar a la trabajadora embarazada que realiza labores calificadas como perjudiciales, debemos señalar que es responsabilidad del empleador hacer el análisis o evaluación de riesgos que corresponda con el fin de dar cumplimiento al mandato legal, así lo ha entendido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 2133/0143, de 14.05.1998: "No corresponde al Inspector del Trabajo determinar el trabajo y el lugar donde este debe cumplirse respecto de trabajadora embarazada cuyas labores han sido estimadas perjudiciales para su estado por disposición médica, no procediendo dejar a firme las instrucciones impugnadas por la empresa si las misma han perdido vigencia al acogerse la trabajadora a licencias médicas".

Ordinario Nº 5864, de 11.11.2015.

1.- La empresa “R&Q Ingeniería S.A”, deberá adoptar, en el menor tiempo posible, las medidas necesarias para disponer el cambio de funciones de la trabajadora doña ………, manteniendo el goce de sus remuneraciones, ello, a la luz de lo contemplado en el artículo 202 del Código del Trabajo.

2.- En atención a la facultad de administración reconocida al empleador por la legislación vigente, no corresponde a este Servicio establecer que la trabajadora Sra. ……, con diagnóstico de embarazo con hiperémesis gravídica, sea trasladada

a cumplir una actividad online desde su domicilio.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL ARTÍCULO 12 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO ANTE EL CAMBIO DE LABORES DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA Debemos tener presente que el artículo 12 del Código del Trabajo permite que, dentro de ciertos márgenes, el contrato de trabajo pueda ser modificado por la sola voluntad del empleador, o sea, en forma unilateral, es lo que se conoce como Ius Variandi, que lo podemos definir como la potestad o facultad del empleador de variar o alterar, dentro de ciertos límites, las condiciones de la prestación de los servicios. El cambio de labores y funciones del trabajador y/o del lugar de prestación de los servicios del dependiente, que puede hacer el empleador, de acuerdo al artículo 12 antes mencionado, tiene ciertos límites los cuales son: 

Que se trate de labores similares.



Que el nuevo sitio o recinto quede dentro del mismo lugar o ciudad.



Que el cambio que se realice no genere mescabo para el trabajador.

El cambio realizado por el empleador debe ser acatado por el trabajador a quien afecta la medida, en forma inmediata o dentro del plazo que para tal efecto se le hubiera fijado, sin perjuicio de su derecho a reclamar ante el respectivo Inspector del Trabajo, el trabajador afectado puede reclamar en el plazo de 30 días hábiles, contados desde la alteración de la naturaleza de los servicios o del lugar donde deban prestarse o de la notificación del aviso que debe efectuarse al modificar la distribución de la jornada. El órgano ante el cual se interpone el reclamo es el Inspector del Trabajo respectivo para que este se pronuncie si se cumplen o no los requisitos exigidos por la ley para que opere la modificación.

En el caso del artículo 202 del Código del Trabajo, no resulta procedente la reclamación de la trabajadora en cuanto al cambio de labores que el empleador deba realizar, como así tampoco a una posible modificación horaria, toda vez que al estar embarazada prevalece el mandato especial que esta norma establece, así lo ha entendido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 5731, de 28.11.1983: "En el caso de una mujer embarazada que cumple una labor perjudicial para su

estado y que, en atención a este, ha sido trasladada a otro trabajo, la norma contenida en el artículo 101 del decreto ley Nº 2.200 prevalece sobre la contemplada en el artículo 12 del mismo cuerpo legal".

UNIDAD 4 LOS DESCANSOS DE MATERNIDAD Si bien dada las normas legales vigentes, hoy en día los derechos emanados de las disposiciones contenidas del Código del Trabajo son respecto de la protección de la maternidad, paternidad y vida familiar, aun a los descansos que veremos en este tema se les denomina descansos de maternidad, que es la forma en la cual se les ha denominado durante muchos años, sin embargo como se verá en el desarrollo de este tema estos descansos, salvo el prenatal, puede ser utilizado por el padre del menor o por la persona que tenga a cargo su tuición o cuidado.

Los descansos de maternidad, esto es el prenatal, el postnatal y el postnatal parental se encuentran regulados en los artículos 195, 196, 197 y 197 bis del Código del Trabajo, los cuales están expresados en semanas, es por ello que resulta necesario tener presente la Definición de semana que nos entrega la Dirección dl Trabajo: Ordinario N° 1117/059, de 25.02.1994: En relación con esta consulta cabe señalar que la jurisprudencia del Servicio, contenida, entre otros en Ords. 3181, de 05.10.81 y 4850, de 15.09.93, ha invariablemente sostenido que "por la expresión "semana" debe entenderse aquella que dura un período continuo de siete días, sin que sea necesario que se entienda de lunes a domingo.

Al ser una semana un periodo de 7 días, el descanso de maternidad de prenatal de 6 semas equivale a 42 días.

DESCANSO PRENATAL Este descanso se encuentra regulado en los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo, normas que disponen: Artículo 195: Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso

también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo,

no

obstante

cualquier

estipulación

en

contrario,

deberán

conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.

Artículo 196: Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puérperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada

con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso posnatal, el descanso puérperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.

Los certificados a que se refiere este artículo serán expendidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneración del Estado.

De las legales citadas se desprende lo siguiente: Duración Del Descanso Prenatal El inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo otorga a la trabajadora un descanso de maternidad de 6 semanas antes del parto (prenatal), por semana debemos entender un período de 7 días consecutivos, por lo que el descanso debiese ser de 42 días previos a la fecha estimada de parto, respecto de la duración del descanso siempre se debe tener en consideración o complementarse con lo dispuesto en el artículo 196 en cuanto a: 1.

Descanso prenatal suplementario, que es aquel que se le otorga a la trabajadora que sufre alguna enfermedad del embarazo, y la duración de este descanso prenatal será el establecido por los servicios de salud que tenga a cargo las atenciones preventivas o curativas, no se establece un número mínimo de días o un máximo, sino que la duración estará directamente relacionada al reposo que estime apropiado el médico tratante.

2.

El descanso prenatal prorrogado que es cuando el menor no ha nacido a la fecha de término del descanso prenatal; este descanso se entiende prorrogado hasta la fecha del

alumbramiento.

Prohibición de realizar labores durante el período que comprenda los descansos de maternidad: El inciso quinto del artículo 195 dispone expresamente que el derecho a descanso de maternidad no puede ser renunciado por la trabajadora, se refuerza con ello lo dispuesto en el artículo 5 del Código del Trabajo que establece que los derechos laborales son irrenunciables mientras esté vigente la relación laboral, por lo cual al darse las circunstancia que la ley establece la trabajadora estaría obligada a utilizar los descansos de maternidad que nuestra legislación establece. Además, se prohíbe el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas durante el periodo comprendido en los descansos de pre y postnatal.

Conservación de empleos o puestos de trabajo: El inciso final del artículo 195 establece la obligación del empleador de conservar a la trabajadora durante los períodos que abarque el descanso de prenatal, postnatal y postnatal parental su empleo o puesto de trabajo, por lo que al momento de reincorporarse la trabajadora debe asumir su trabajo en iguales condiciones a las que tenía antes del inicio de los descansos de maternidad.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 050, de 06.01.2017.

Cumple informar que la trabajadora, al momento de reincorporarse a sus labores después de hacer uso de su descanso maternal pre y postnatal y del permiso postnatal parental, tendrá derecho a percibir las comisiones de acuerdo con el sistema remuneracional pactado en su contrato de trabajo, sin que ello pueda significar una disminución de las remuneraciones que recibía durante el período previo al inicio de su prenatal.

Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011.

A fin de asegurar la mejor aplicación de las normas sobre protección de la maternidad, el inciso 6° del nuevo artículo 195, establece que no obstante

cualquier estipulación en contrario, a las mujeres embarazadas y puérperas deberá conservárseles sus empleos o puestos de trabajo durante los períodos de descanso, incluido el período establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo.

DESCANSO POSTNATAL Este descanso se encuentra regulado en los artículos 195 y 196 del Código del Trabajo disposiciones que respectivamente señalan: Artículo 195: Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él.

El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

Si la madre muriera en el parto o durante el período de permiso posterior a éste, dicho permiso o el resto de él que sea destinado al cuidado del hijo corresponderá al padre o a quien le fuere otorgada la custodia del menor, quien gozará del fuero establecido en el artículo 201 de este Código y tendrá derecho al subsidio a que se refiere el artículo 198.

El padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y subsidio establecidos en el inciso anterior.

Los derechos referidos en el inciso primero no podrán renunciarse y durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Asimismo,

no

obstante

cualquier

estipulación

en

contrario,

deberán

conservárseles sus empleos o puestos durante dichos períodos, incluido el período establecido en el artículo 197 bis.

Artículo 196: Si durante el embarazo se produjere enfermedad como consecuencia de éste, comprobada con certificado médico, la trabajadora tendrá derecho a un descanso prenatal suplementario cuya duración será fijada, en su caso, por los servicios que tengan a su cargo las atenciones médicas preventivas o curativas.

Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se contará el descanso puérperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo superior al descanso posnatal, el descanso puérperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.

Los certificados a que se refiere este artículo serán expendidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto perciban remuneración del Estado.

De las normas legales precedentemente citadas se desprende: Duración del descanso postnatal De conformidad a las normas citadas, debemos tener presente que se otorga a la trabajadora un descanso de maternidad de 12 semanas después del parto (post-natal), por semana debemos entender un período de 7 días, por lo que la duración de este descanso será de 84 días., respecto de la duración de este descanso siempre se debe tener en consideración o complementarse con lo dispuesto en el artículo 196 en cuanto a: 1.

El descanso postnatal prolongado, que se otorga a la trabajadora que sufra una enfermedad como consecuencia del alumbramiento que impida el regreso de la trabajadora a su empleo, la duración de este descanso será establecida por el servicio encargado de la atención médica preventiva o curativa.

2.

En caso que el parto se produzca antes de la 33 semana de gestación, o si el niño al nacer pesa menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal será de 18 semanas.

3.

En caso de partos de 2 o más niños, el descanso postnatal se incrementará en 7 días corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

4.

Si se dan simultáneamente las circunstancias establecidas en los puntos 2 y 3 anteriores, la duración del descanso será el de mayor extensión.

Respecto de la duración del descanso de postnatal la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011: a. Incremento del descanso postnatal en caso de parto anterior a la trigésimo tercera semana de gestación o de un menor que al nacer pesa menos de 1.500 gramos.

Es preciso señalar que en conformidad a este artículo, si el parto se produce antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o el niño al nacer pesare menos de 1500 gramos, el descanso postnatal de doce semanas que, constituye la regla general, se incrementa a dieciocho semanas, lo que se fundamenta en la especial necesidad de protección y cuidado que requiere el menor que se encuentre en tal situación, lo que hace imprescindible la presencia de la madre

durante el período de que se trata con el fin de lograr su restablecimiento y adecuado desarrollo. b.- Incremento del descanso postnatal en caso de partos múltiples.

Tratándose de partos múltiples, el período de descanso postnatal general se incrementa en siete días corridos por cada niño nacido a contar del segundo. De esta suerte, y a vía de ejemplo, el nacimiento de trillizos se traducirá en un aumento del descanso postnatal equivalente a 14 días corridos. c.- Incremento del descanso postnatal si concurren las dos circunstancias aludidas en los puntos anteriores.

Si concurre alguna de las circunstancias previstas en las letras a y b precedentes, esto es, si se produce un parto múltiple antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación o alguno de los menores pesare al nacer menos de 1.500 gramos, la duración del descanso postnatal será la de aquel de mayor extensión.

Es preciso hacer presente que por disponerlo así expresamente el inciso 2° del artículo primero transitorio de la ley N° 20.545, cuyo texto se transcribe a continuación, en el punto 3.- del presente oficio, el incremento del descanso postnatal antes analizado, se aplica a quienes se encuentren haciendo uso de su permiso postnatal al 17 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de esta ley.

En atención a la duración del descanso de postnatal, la Superintendencia de Seguridad Social en Circular Nº 2.777 de 24.10.2011 ha señalado: Circular Nº 2.777 de 24.10.2011: En virtud de lo dispuesto en el número 2) del artículo 1° de la Ley N° 20.545, se modificó la duración del permiso y subsidio postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, extendiéndolo en los siguientes casos: a)

Aumentó de 12 a 18 semanas el descanso postnatal en aquellos casos

donde se presente alguna o ambas de las siguientes situaciones:

- Que el parto tenga lugar antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o - Que el niño, al nacer, pese menos de 1.500 gramos.

De este modo, en los casos antes señalados, el reposo postnatal tendrá una duración de 126 días.

Con todo, para que proceda esta extensión es necesario que el menor haya nacido. b. En caso de parto múltiple, amplió la duración del descanso postnatal en siete días corridos por cada niño nacido, a partir del segundo.

De este modo, en caso de nacimiento de mellizos, el reposo otorgado en virtud de la respectiva licencia médica postnatal, tendrá una duración de 91 días; en caso de nacimiento de trillizos, de 98 días, y así sucesivamente.

Conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 196 del Código del Trabajo, modificado por el N° 2 del artículo 1° de la Ley N° 20.545, en caso de concurrir simultáneamente las circunstancias indicadas en las letras anteriores, la duración del descanso postnatal será la de mayor extensión. En consecuencia, no resulta procedente sumar las semanas de extensión previstas en las letras a) y b) anteriores.

Derechos que se traspasan al padre del menor Algunos de los derechos o beneficios que se contemplan para la mujer pueden extenderse al padre en determinadas condiciones.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 195, el permiso posterior al parto, de 12 semanas o lo que reste de él, corresponderá al padre en el evento que la madre muera en el parto o durante el postnatal. Además, se otorga fuero laboral al padre que hace uso de este permiso de postnatal en forma íntegra o lo que falta del mismo. El derecho a fuero termina para el padre, desde el momento que por sentencia judicial es privado del cuidado personal del menor.

Estos beneficios, se conceden al padre con prescindencia del vínculo que exista entre los padres, bastando que el padre destine el permiso al cuidado de su hijo.

Para que el padre del menor pueda acceder a estos beneficios, de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, la madre del menor debe a la fecha de fallecimiento tener la calidad de trabajadora.

Respecto de este derecho la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1455/045, de 11.04.2005: "El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posterioridad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de maternidad postnatal a que se refiere el artículo 195 del Código del Trabajo o al resto de él, en su caso, siempre que a esa fecha aquella hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo Código."

Ordinario Nº 3846/0104, de 05.09.2005: "El derecho del padre a gozar del permiso de maternidad postnatal o del resto de él que sea destinado al cuidado del hijo en conformidad al artículo 195 del Código del Trabajo, sólo procede en el evento de que la madre muriera en el parto o durante el lapso que comprende dicho permiso, no correspondiéndole, en consecuencia, hacer uso de dicho beneficio en caso de sobrevivencia de la madre, aun cuando ésta estuviere aquejada de una enfermedad grave que le impida atender al cuidado del menor. Sin perjuicio de ello, el padre trabajador, cuyo es el caso del recurrente, podrá en tal caso impetrar el permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, en el evento de que la salud del menor requiera de atención en el hogar a causa de enfermedad grave, debiendo para ello acreditar el cumplimiento de las exigencias previstas en dicha norma, analizadas en el cuerpo del presente informe".

Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011: b.

Descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre.

Nuevo beneficiario.

La nueva normativa incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre, en el evento que el padre no tuviere el cuidado personal del hijo, a quien le fuera otorgada la custodia del menor, amparándolo también con la prerrogativa de fuero establecida en el artículo 201 del Código del Trabajo, con derecho al subsidio contemplado en el artículo 198 del mismo cuerpo legal el cual será equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba. c.

Sanciones.

Es preciso señalar que el inciso 4° del artículo 195 del Código del Trabajo dispone que el padre que sea privado por sentencia judicial del cuidado personal del menor perderá el derecho a fuero y al subsidio mencionados en el párrafo que antecede.

Al respecto, cabe señalar que aun cuando del texto de la ley aparece que las sanciones de pérdida de fuero y subsidio sólo están previstas respecto del padre del menor a quien se le hubiere privado del cuidado personal de éste, en opinión de este Servicio las mismas sanciones resultarían aplicables a la persona a quien se le hubiere otorgado la custodia del menor. Ello, en virtud del principio de interpretación de la ley denominado de analogía o “a pari”, que se expresa en el aforismo jurídico que señala “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

En efecto, no parece razonable que la persona a quien se le hubiera privado de la custodia del menor mantuviera no obstante ello el fuero laboral y el derecho a subsidio, en circunstancias que el padre pierde ambos beneficios en caso de que por sentencia judicial se le haya privado del cuidado personal del menor.

Ordinario Nº 2942, de 12.06.2015.

En forma previa a resolver sobre el particular, cabe señalar que la solicitud en comento fue formulada por Ud., antes de ocurrir el deceso de su cónyuge, mientras ésta se encontraba en grave estado de salud, oportunidad en la que le fue informada la imposibilidad de ejercer el derecho en estudio, atendido que el

mismo se encuentra legalmente vinculado a la condición que la madre detente la calidad de trabajadora, circunstancia que no se cumple en la especie.

Precisado lo anterior, es dable indicar que el fallecimiento de su mujer no es una situación que permita modificar lo resuelto por este Servicio, toda vez que el derecho del padre a gozar del permiso postnatal en caso de fallecimiento de la madre, sea éste completo o lo que restare de él, sólo opera en caso de que a la fecha de ocurrencia del hecho aquella tuviere la condición de trabajadora.

De esta suerte, analizado el caso en consulta a la luz de lo comentado en acápites que anteceden, no cabe sino concluir que no resulta jurídicamente procedente autorizar el ejercicio de un derecho como el de la especie, cuando el otorgamiento del mismo se encuentra sujeto a una condición que en la situación expuesta no acaece, cual es, que la mujer haya sido acreedora o titular de dicho beneficio.

La conclusión anotada precedentemente se encuentra en armonía con la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 1455/45, de 11.04.2005.

Derecho A Descanso De Postnatal En Caso De Fallecimiento Del Menor Para que una trabajadora tenga derecho a la utilización del descanso de postnatal, el único requisito que establece nuestra legislación es que exista parto, con prescindencia de si el menor nace muerto o muere al nacer o durante el descanso de postnatal, así lo han establecido la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Seguridad Social que al respecto han señalado: Ordinario N° 2974/085, de 25.07.2003, Dirección del Trabajo: "El descanso postnatal que contempla el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, procede por el sólo hecho de la ocurrencia del parto y con prescindencia de la circunstancia de que la madre trabajadora sufra la pérdida del hijo recién nacido o que este nazca muerto."

Ordinario N° 14.466, de 12.05.2000, Superintendencia de Seguridad Social:

"Existiendo parto, aún cuando este sea prematuro, procede que se otorgue descanso postnatal a la trabajadora. En cambio, si se trata de un aborto o interrupción del embarazo no hay derecho a ese beneficio, sin perjuicio de que a la trabajadora se le otorgue una licencia médica común por el tiempo que necesite para su recuperación."

Ordinario N° 3143, de 27.05.1985 Dirección del Trabajo: "La mujer que interrumpe su estado de embarazo por un aborto, ya sea espontáneo o provocado, no tiene derecho a gozar del descanso de postnataly del fuero maternal previstos, respectivamente, en los artículos 95 y 100 del D.L 2.200.

La dependiente que sufre la pérdida de su hijo recién nacido o cuyo hijo nace muerto, tiene derecho a gozar del descanso post-natal, pero carece del beneficio de fuero maternal contemplado en el artículo 100 del D.L. 2.200".

Derecho A Descanso De La Trabajadora Que Entrega Su Hijo En Adopción Al igual que en el punto precedentemente revisado, en el caso que la mujer trabajadora entregue su hijo en adopción al momento de nacer, igual gozará del derecho a descanso de postnatal, al respecto la Dirección del trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2653/0208, de 29.06.2000: "La madre trabajadora que entrega en adopción a su hijo, tiene derecho a gozar del permiso y subsidio postnatal que consagran los artículos 195 y 198 del Código del Trabajo. Por su parte, la trabajadora que habiendo manifestado judicialmente su voluntad de adoptar al menor lo tuviere bajo su cuidado por habérsele otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección por resolución del respectivo Tribunal, tiene derecho a gozar de permiso y subsidio por un lapso de 12 semanas, siempre que la edad de dicho menor, sea inferior a seis meses".

Entrega de beneficio de alojamiento durante descanso de maternidad Aunque es una situación infrecuente, es bueno tener presente que en el caso de las trabajadoras que tienen producto de su trabajo tienen pactado con su empleador la entrega de alojamiento, como ocurre en los campamentos agrícolas, se ha establecido que durante los descansos de maternidad no resulta exigible al empleador seguir otorgando este beneficio, así por lo menos lo sostiene la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 0395/021, de 20.01.1999: "La obligación del empleador de proporcionar alojamiento a sus trabajadores rige en la medida que estos se encuentren prestando servicios, de donde se sigue que no subsiste en caso que la dependiente esté haciendo uso de su descanso pre o postnatal.

Lo expresado se confirma si se considera que el descanso pre y postnatal es una de las medidas de protección de la maternidad previstas por el legislador a la que no puede darse cabal cumplimiento si la trabajadora hace uso de él en el campamento de que dispone la empresa para dar alojamiento y comida a sus dependientes, máximo si estas instalaciones no cuentan con las facilidades necesarias para ello, como ocurre en la situación en consulta, según aparece de los antecedentes acompañados".

PERMISO POSTNATAL DE 12 SEMANAS COMPLETAS PARA EL TRABAJADOR O TRABAJADORA QUE TIENE CUIDADO PERSONAL O ADOPTE UN MENOR DE 6 MESES Este permiso especial se encuentra regulado en el artículo 200 del Código del Trabajo, en virtud del cual el padre o la madre de niños adoptados menores de 6 meses, tendrán derecho a un permiso y subsidio por 12 semanas completas. El artículo mencionado dispone: Artículo 200: La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620, tendrá derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis. Además, cuando el menor tuviere menos de seis meses, previamente tendrá derecho a un permiso y subsidio por doce semanas.

A la correspondiente solicitud de permiso, el trabajador o la trabajadora, según corresponda, deberá acompañar necesariamente una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620.

Como se puede apreciar, todo trabajador o trabajadora a quién se le otorgue judicialmente la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección o en virtud de un proceso de adopción, tiene derecho de los siguientes beneficios dependiendo de la edad del menor: 1.

Si el menor tiene menos de 6 meses, gozará del descanso de 12 semanas, asimilable al descanso de postnatal, y concluido este descanso, gozará del derecho al descanso de postnatal parental del artículo 197 bis inciso primero del Código del Trabajo.

2.

Si la edad del menor es de 6 o más meses y de menos de 18 años, solo se tendrá derecho al descanso de postnatal parental del artículo 197 bis.

Este artículo debe también analizarse en forma armónica con lo establecido en inciso segundo del artículo 201 del Código del Trabajo, en cuanto a que, otorgada la tuición o cuidado personal del menor como medida de protección, o en conformidad a los artículos 19 y 24 de la Ley 19.620 (Ley Adopción) el trabajador o trabajadora gozará de fuero laboral de un año contado desde la resolución judicial que lo otorga.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2653/0208, de 29.06.2000: "Los beneficios establecidos en el artículo 200 del Código del Trabajo deberán impetrarse antes de que el menor cumpla seis meses de edad".

Ordinario Nº 6542, de 14.12.2015: Del precepto transcrito se desprende, en lo pertinente, que, entre otros, a la trabajadora o al trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente el cuidado personal como medida de protección, le asistirá el derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, y si el menor tuviere menos de seis meses, le corresponderá,

previamente, hacer uso de permiso y subsidio por doce semanas.

De la misma norma se infiere que para ejercer el derecho al permiso en referencia, a la solicitud respectiva deberá adjuntarse una declaración jurada de tener bajo su cuidado personal al causante del beneficio, así como un certificado del tribunal que lo hubiere otorgado como medida de protección.

Por otra parte, según se desprende de los antecedentes adjuntos a la presentación, la socia que motiva la consulta, en su calidad de abuela materna y los padres del menor de que se trata, celebraron una transacción extrajudicial, mediante la cual acordaron, libre y espontáneamente, otorgarle a la primera el cuidado personal del niño, por tener los últimos la calidad de estudiantes y dependientes de sus padres, transacción que fue sometida por las partes a la aprobación del Juzgado de Familia de Quilpué.

A su vez, la Juez Titular de Tribunal, mediante sentencia de fecha 14 de enero de 2015, resolvió: «Téngase por aprobada la transacción a que han arribado los comparecientes. Ofíciese al Servicio de Registro Civil e Identificación a fin de que proceda a subinscribir lo resuelto, al margen de la partida de nacimiento del niño, una vez que la presente resolución esté ejecutoriada».

De este modo, de acuerdo a los antecedentes tenidos a la vista, en la situación objeto de la consulta, la trabajadora y abuela materna del menor a cuyo cuidado personal se encuentra este último, obtuvo tal calidad mediante sentencia dictada por el tribunal competente, en una audiencia no contenciosa, que aprobó la transacción judicial a la que arribó con los padres del menor, circunstancia que no dice relación con una medida de protección decretada por el tribunal de familia competente, bajo las condiciones y el procedimiento dispuestos en la ley N° 19.968 y en el artículo 30 de la Ley de Menores, a que alude el citado artículo 200 del Código del Trabajo.

En efecto, el artículo 8° N° 7, inserto en el Título II: De la Competencia de los Juzgados de Familia de la ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia, dispone: Artículo 8°.- Competencia de los juzgados de familia. Corresponderá a los

juzgados de familia conocer y resolver las siguientes materias: 7) Todos los asuntos en que aparezcan niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, respecto de los cuales se requiera adoptar una medida de protección conforme al artículo 30 de la Ley de Menores.

Por su parte, los incisos primero, segundo N° 2 y tercero del artículo 30 del DFL N° 1, publicado el 30.05.2000, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 16.618, Ley de Menores, establece: En los casos previstos en el artículo 8°, números 7) y 8), de la ley que crea los juzgados de familia, el juez de letras de menores, mediante resolución fundada, podrá decretar las medidas que sean necesarias para proteger a los menores de edad gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos.

En particular, el juez podrá: 2) disponer el ingreso del menor de edad en un Centro de Tránsito o Distribución, hogar substituto o en un establecimiento residencial.

Si adoptare la medida a que se refiere el número 2), el juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza.

El examen de las disposiciones legales recién transcritas permite afirmar que entre las medidas susceptibles de aplicarse por el juez competente, en el caso de niños, niñas o adolescentes gravemente vulnerados o amenazados en sus derechos, se encuentra la de disponer su ingreso en un hogar sustituto, evento en el cual, el juez deberá preferir, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza.

A su vez, el Título IV de la citada ley N° 19.968, sobre Procedimientos Especiales, Párrafo Primero, artículo 68, prevé: Artículo 68.- Procedimiento de aplicación de medidas de protección. En los casos en que la ley exige o autoriza la intervención judicial para adoptar las medidas de protección jurisdiccionales establecidas en la ley, tendientes a la protección de

los derechos de los niños, niñas o adolescentes cuando éstos se encontraren amenazados o vulnerados, se aplicará el procedimiento contenido en el presente Párrafo…

Del análisis de las normas preinsertas, en relación a lo dispuesto en el citado artículo 200 del Código del Trabajo, es posible inferir que al establecer este último las condiciones para que la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor pueda ejercer el derecho al permiso postnatal parental previsto en el artículo 197 bis del mismo Código y, en su caso, el permiso y subsidio por doce semanas, ha exigido que dicho cuidado personal se haya decretado judicialmente «como medida de protección», mediante el procedimiento ya revisado precedentemente, contemplado en la ley N° 19.968, y que responde a una situación de vulneración grave o de amenaza de los derechos del niño, puesta en conocimiento del tribunal de familia competente, a fin de que decrete tal medida.

Sin embargo, la situación sometida a pronunciamiento de este Servicio no corresponde a aquella a que se refiere el citado artículo 200 del Código del Trabajo, toda vez que, de acuerdo a los antecedentes aportados, en este caso, el cuidado personal del niño, otorgado a la abuela materna, obedece a una decisión adoptada en tal sentido, de común acuerdo con los padres del menor, a través de la celebración de una transacción extrajudicial sometida a la aprobación del tribunal competente en una audiencia no contenciosa, sujeta a las reglas previstas en el artículo 102 del Párrafo Tercero, de los actos jurídicos no contenciosos, de la citada ley N° 19.968, que dispone: Artículo 102.- Del procedimiento aplicable. Los actos judiciales no contenciosos cuyo conocimiento corresponda a los jueces de familia se regirán por las normas de la presente ley y, en lo no previsto por ellas, por el Libro IV del Código de Procedimiento Civil, a menos que resulten incompatibles con la naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad.

La solicitud podrá ser presentada por escrito y el juez podrá resolverla de plano, a menos que considere necesario oír a los interesados. En este último caso, citará a

una audiencia, a la que concurrirán con todos sus antecedentes, a fin de resolver en ella la cuestión no contenciosa sometida a su conocimiento.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que no resulta aplicable, en la situación de la socia del Sindicato N° 1 de la Empresa Administradora Híper Ltda., por la que se consulta, la norma del artículo 200 del Código del Trabajo, que confiere el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del mismo cuerpo legal y, en su caso, el permiso y subsidio de doce semanas, a la trabajadora o trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente dicho cuidado personal como medida de protección.

FORMALIDADES PARA HACER USO DE LOS DESCANSOS DE PRE Y POSTNATAL El artículo 197 del Código del Trabajo establece: Artículo 197: Para hacer uso del descanso de maternidad, señalado en el artículo 195, deberá presentarse al jefe del establecimiento, empresa, servicio o empleador un certificado médico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al período fijado para obtenerlo.

El descanso se concederá de acuerdo con las formalidades que especifique el reglamento.

Estos certificados serán expedidos gratuitamente por los médicos o matronas a que se refiere el inciso final del artículo anterior.

Si bien el artículo citado establece el procedimiento que se debe seguir para que la trabajadora haga uso del descanso de maternidad, el que deberá presentar al jefe de establecimiento, empresa, servicio o empleador, el respectivo certificado médico o de matrona que acredite que concurren las condiciones exigidas por el artículo 195 para su otorgamiento, en la práctica se debe presentar por la trabajadora que utilice el descanso de prenatal o postnatal la respectiva licencia médica, toda vez que el DECRETO SUPREMO Nº 3 de 04.01.1984, que Aprueba Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por los Servicios de Salud e Instituciones de Salud Previsional,

dispone: Artículo 2º: Las normas de este reglamento serán aplicadas a la tramitación de todas las licencias médicas que den origen a los beneficios sobre protección de riesgos de enfermedad e incapacidad temporal reguladas en las leyes Nºs. 6.174, 16.744, 18.469. Decreto con fuerza de ley Nº 338 de 1960 y Código del Trabajo aprobado por la ley Nº 18.620, cuya autorización corresponda a los Servicios de Salud y a las Instituciones de Salud Previsional, en adelante indistintamente ISAPRE. Respecto de este punto y para la tramitación de la licencia de maternidad en los casos de partos múltiples o cuando el menor nace antes de las 33 semanas la Superintendencia de Seguridad Social ha señalado: Circular Nº 2.777 de 24.10.2011: 4. Acreditación del derecho al beneficio 4.1. Obligación del profesional que emite la licencia La duración del reposo postnatal deberá ser consignada por el profesional que otorgue la respectiva licencia, en la sección “A.1” del formulario, tanto en números como en palabras, en los recuadros “N° de días” y “N° de días en palabras”.

Para los efectos de señalar la causal en virtud de la cual se otorgó la respectiva extensión de reposo postnatal, el profesional que emitió la licencia deberá consignarla en la sección “A.6” del formulario, en la línea “antecedentes clínicos”, indicando lo siguiente según corresponda: - Parto antes de las 33 semanas - Peso del niño menor a 1.500 gramos - Parto múltiple (mellizos, trillizos, etc., según corresponda) 4.2. Obligación de la trabajadora La trabajadora deberá adjuntar a la licencia médica por descanso postnatal, el certificado de nacimiento del menor que dio origen a dicho descanso y de cada uno de los menores, en caso de partos múltiples.

EL POSTNATAL PARENTAL El derecho a postnatal parental se encuentra regulado en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, norma que dispone: Artículo 197 Bis: Las trabajadoras tendrán derecho a un permiso postnatal parental de doce semanas a continuación del período postnatal, durante el cual recibirán un subsidio cuya base de cálculo será la misma del subsidio por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195.

Con todo, la trabajadora podrá reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, en cuyo caso el permiso postnatal parental se extenderá a dieciocho semanas. En este caso, percibirá el cincuenta por ciento del subsidio que le hubiere correspondido conforme al inciso anterior y, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22, podrán ejercer el derecho establecido en el inciso anterior, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer los derechos establecidos en los incisos segundo, tercero y octavo, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. De no efectuar esta comunicación, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de acuerdo a lo establecido en el inciso primero.

El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal. La negativa del empleador a la reincorporación parcial deberá ser fundamentada e informada a la trabajadora,

dentro de los tres días de recibida la comunicación de ésta, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo en el mismo acto. La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la referida entidad, dentro de tres días hábiles contados desde que tome conocimiento de la comunicación de su empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse a sus labores de conformidad a lo establecido en este artículo, el empleador deberá dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Con todo, cuando la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a éste el permiso y subsidio establecidos en los incisos primero y segundo.

Si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que ésta indique. Las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho al subsidio establecido en este artículo, calculado en base a sus remuneraciones. Le será aplicable al trabajador lo dispuesto en el inciso quinto.

En caso de que el padre haga uso del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo. Copia de dicha comunicación deberá ser remitida, dentro del mismo plazo, al empleador de la trabajadora. A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

El subsidio derivado del permiso postnatal parental se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía del decreto con fuerza de ley Nº 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1982.

El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.

Desde la publicación en el Diario Oficial de la Ley Nº 20.545, el 17 de octubre de 2011, las trabajadoras tienen derecho a un permiso postnatal parental de 12 semanas a continuación del período postnatal, el cual ya revisamos anteriormente, durante este descanso la trabajadora tendrá derecho al subsidio de maternidad respectivo.

La trabajadora tiene la opción de reincorporarse a su trabajo una vez terminado el descanso de postnatal, en este caso la reincorporación será por la mitad de su jornada pactada en el contrato, cuando la trabajadora hace uso de este derecho el postnatal parental se extenderá a 18 semanas.

En este caso la trabajadora percibirá el 50% del subsidio de maternidad, y el empleador debe pagar a lo menos el 50% estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, sin perjuicio de las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

En el caso de trabajadoras excluidas del límite de jornada de trabajo, de conformidad al inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, pueden ejercer el derecho de reincorporación, en los términos de precepto legal y conforme a lo acordado con su empleador.

Para ejercer el derecho a reincorporarse bajo la modalidad de media jornada la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos 30 días de anticipación al término del descanso postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo. Si la trabajadora no efectúa esta comunicación deberá ejercer su permiso postnatal parental en forma íntegra, es decir las 12 semanas, no pudiendo reincorporarse a sus labores hasta la conclusión de este descanso parental.

Se consagra la obligación del empleador a reincorporar a la trabajadora a sus labores habituales, salvo que por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su permiso prenatal.

Se contempla la posibilidad de que el empleador se oponga a la reincorporación en media jornada

de la trabajadora, en este caso la negativa del empleador a la reincorporación en jornada parcial de la trabajadora, debe ser fundamentada e informada a la trabajadora, dentro de los 3 días de recibida la comunicación de parte de la trabajadora, la que deberá realizarse vía carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo. La trabajadora podrá reclamar de la negativa del empleador de reincorporarse en media jornada ante la Inspección del Trabajo dentro de los 3 días hábiles contados desde que toma conocimiento de la comunicación del empleador. La Inspección del Trabajo resolverá si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas justifican o no la negativa del empleador.

En caso de que la trabajadora opte por reincorporarse en media jornada a sus labores el empleador debe dar aviso a la entidad pagadora del subsidio antes del inicio del permiso postnatal parental.

Al igual que lo dispuesto en el artículo 195, si la madre hubiere fallecido o el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial, le corresponderá a este el permiso postnatal parental y el derecho a reincorporación en media jornada, obviamente también goza del derecho al pago de subsidio.

Es importante destacar que el derecho al post natal parental es irrenunciable, resultando improcedente que la trabajadora se reincorpore a su trabajo antes de haber utilizado la totalidad de los días a los que tiene derecho, con excepción por supuesto de la situación prevista en la misma norma que establece que, si ambos padres son trabajadores, cualquiera de ellos a elección de la madre, puede gozar del permiso postnatal parental a partir de la 7º semana del mismo, por el número de semanas que la trabajadora indique. Estas semanas de permiso utilizadas por el padre, deben ubicarse en el período final del permiso y el trabajador tiene derecho al subsidio, el que se calculará en base a sus remuneraciones, y además tiene derecho a reincorporarse e sus labores en media jornada. El trabajador que haga uso de este descanso de postnatal parental, debe dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, con a lo menos 10 diez días de anticipación a la fecha en que lo utilizará, con copia a la Inspección del Trabajo. Asimismo, copia de esta comunicación debe ser enviada al empleador de la madre dentro del mismo plazo. Con todo, el empleador del padre debe dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que utilice el trabajador. Respecto de la procedencia del traspaso del parte del postnatal parental al padre del menor la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2645, de 29.05.2015.

De la norma legal transcrita precedentemente, se desprende, en lo pertinente, que para que el padre, a elección de la madre, pueda hacer uso del permiso postnatal parental a partir de la séptima semana del mismo y por el tiempo que ella indique, ambos deben ser trabajadores.

Pues bien, de acuerdo a la información por Ud. proporcionada, su mujer habría renunciado a la empresa donde se desempeñaba aproximadamente en el mes de junio de 2014, no teniendo, por lo tanto, desde esa fecha, la calidad de trabajadora dependiente.

Atendido lo anterior, preciso es convenir que no resulta factible traspasar a Ud. el período de permiso postnatal parental, por cuanto, según ya se indicara, la regulación legal de dicho beneficio dispone que para ese efecto, ambos padres deben ser trabajadores, situación que no ocurre en la especie.

Ordinario Nº 0606/010, de 31.01.2018 No existe inconveniente jurídico para que un padre trabajador haga uso del permiso postnatal parental traspasado por la madre trabajadora independiente, que emite boletas de honorarios, cuando aquella ha optado por dicha modalidad, de conformidad al artículo 197 bis del Código del Trabajo.

Complementa en el sentido indicado lo sostenido por esta Dirección, en dictamen N° 4052/083, de 17.10.2011.

Ordinario Nº 6453, de 20.12.2018 Cabe tener en consideración que el artículo 5 del Código del Trabajo dispone, en su inciso segundo, que "los derechos establecidos por las leyes laborales son irrenunciables mientras subsista el contrato de trabajo."

En este sentido, este Servicio mediante Dictamen N° 4052/083 de 17.10.2011, el cual fijó el sentido y alcance de las normas incorporadas al Código del Trabajo por la Ley N° 20.545, entre las cuales se encuentra el precitado artículo 197 bis, señaló: "Atendida la naturaleza laboral de los derechos que emanan de la nueva normativa introducida al Código del Trabajo por la ley Nº 20.545, éstos son de

carácter irrenunciable en conformidad a lo prevenido en el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, mientras subsista el contrato de trabajo."

Por tanto, es posible concluir que no resulta jurídicamente procedente que la trabajadora individualizada en vuestra presentación renuncie a 12 días de su descanso postnatal parental, para reincorporarse anticipadamente a sus labores.

Con todo, cabe mencionar que en virtud de lo dispuesto en la precitada disposición en análisis y lo concluido por este Servicio mediante el Dictamen Ordinario N° 4052/83 antes citado, "si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.", siendo, por consiguiente, esta modalidad la que otorga la posibilidad para que una trabajadora pueda reincorporarse antes del transcurso de las semanas a que la norma le da derecho.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente que la trabajadora individualizada en vuestra presentación renuncie a días de su descanso postnatal parental, a los cuales tiene derecho en virtud de lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, para reincorporarse anticipadamente a sus labores.

El padre al utilizar el permiso de postnatal parental solo puede hacerlo en la forma en la cual la madre trabajadora ya lo estaba utilizando, es así que, si la madre trabajadora estaba utilizando el permiso de 12 semanas, él debe utilizar las últimas 6 semanas sin opción de reincorporación en media jornada, por el contrario, si la mujer estaba utilizando la opción de media jornada, el padre deberá hacerlo en la misma modalidad, vale decir en media jornada.

Se contempla una sanción especial para el empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso de este permiso, la cual es de 14 a 150 U.T.M., esta multa especial puede ser duplicada o triplicada en conformidad a los establecido en los artículos 505 bis y 506 del Código del Trabajo.

El artículo 506 del Código del Trabajo, en su inciso quinto dispone: En el caso de las multas especiales que establece este Código, su rango se podrá duplicar y triplicar, según corresponda, si se dan las condiciones establecidas en los incisos tercero y cuarto de este artículo, respectivamente y de acuerdo a la normativa aplicable por la Dirección del Trabajo.

Como se puede apreciar en el caso de las multas especiales que establece el Código del Trabajo, como es la que nos ocupa se aplicarán las siguientes reglas: c. Su rango se duplicará si el empleador tuviere contratados de 50 a 199 trabajadores. d. Su rango se triplicará, si el empleador tuviere contratados 200 o más trabajadores.

De acuerdo a lo expresado precedentemente los tramos de multas serían los siguientes: NÚMERO

UNIDADES TRIBUTARIAS

TRABAJADORES

MENSUALES

EMPRESA De 1 a 49

14 a 150 U.T.M.

De 50 a 199

28 a 300 U.T.M.

De 200 y más

42 a 450 U.T.M.

En atención al descanso postnatal parental, es útil tener presente la siguiente jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo: Ordinario Nº 0351/007, de 20.01.2012: “1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el

cuerpo del presente oficio.

2.-La asignación de movilización no es un beneficio de carácter legal, por lo cual su percepción está condicionada al acuerdo de las partes. De esta suerte, habiéndose pactado este beneficio, el empleador estará obligado a otorgarlo en las condiciones convenidas, sin que tenga incidencia para estos efectos la circunstancia de que la trabajadora haya optado por ejercer el permiso postnatal parental en media jornada, toda vez que igualmente en tal caso debe trasladarse a su lugar de trabajo y regresar a su domicilio, lo cual justifica el pago de dicho beneficio.

3.- Teniendo presente que la cesión al padre de parte del permiso en comento es una facultad que asiste a la madre trabajadora y, por lo tanto, es ella en su calidad de titular del derecho quien decide tal traspaso y las condiciones en que se hará uso del mismo, en opinión de esta Institución, si el padre beneficiario no efectúa la correspondiente comunicación a su empleador, con la antelación debida, se entenderá que lo pierde y que la madre conserva el derecho de seguir ejerciendo el permiso postnatal parental, de acuerdo a la modalidad por la que hubiere optado.

4.- Corresponde al empleador de la madre trabajadora que hubiere traspasado parte del permiso postnatal parental al padre, la obligación de continuar otorgado a ésta el beneficio de sala cuna, durante el lapso en que el padre no hace uso del referido beneficio por encontrarse trabajando.

5.-Para que las trabajadoras, cuyo descanso postnatal hubiere terminado a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.545, pudieren acogerse al permiso postnatal parental, era necesario que a dicha fecha 17.10.2011-, el menor no hubiere cumplido aún 24 semanas de edad.

6.- La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.”

Ordinario Nº 4843/095, 07.12.2011: “El permiso posnatal parental no procede en caso de que la madre sufra la pérdida del hijo recién nacido, o que este nazca muerto.”

Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011: “A.

Trabajadoras que a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no habían

hecho uso del descanso pre o postnatal.

Las trabajadoras que se encuentran en tal situación tendrán derecho a gozar de este beneficio a través de las siguientes modalidades: a.

Doce semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, con

derecho a un subsidio que será calculado en la misma forma que aquel que corresponde pagar durante el descanso de maternidad a que se refiere el inciso 1º del artículo 195 del Código del Trabajo. b. Dieciocho semanas de permiso a continuación del descanso postnatal, si la trabajadora opta por reincorporarse a sus labores una vez terminado éste por la mitad de su jornada, en conformidad a la facultad que en tal sentido le otorga el inciso 2º del artículo 197 bis del Código del Trabajo. La trabajadora que decida tal reincorporación, percibirá durante dicho lapso, el 50% del subsidio a que se alude en el párrafo precedente y, a lo menos, el 50% de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo más las remuneraciones variables a que tenga derecho; monto éste sobre el cual el empleador deberá efectuar las cotizaciones de la Ley Nº 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Para ejercer esta última alternativa, las trabajadoras, deberán dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo.

Los derechos señalados en los párrafos que anteceden corresponderán igualmente a las trabajadoras excluidas de limitación de jornada en conformidad al inciso 2º del artículo 22 del Código del Trabajo, con la salvedad que las condiciones de ejercicio de la modalidad establecida en la letra b, deberán ser acordadas con el empleador.

A.1. Ejercicio del permiso postnatal parental por parte del padre.

Si ambos padres son trabajadores, a elección de la madre, el padre podrá gozar

del permiso postnatal parental, a partir de la séptima semana, por el tiempo que ella indique. En este caso las semanas utilizadas por aquél deberán ubicarse en el período final del permiso y darán derecho a subsidio, calculado en base a sus remuneraciones.

Es necesario hacer presente que el derecho de opción entre una u otra alternativa de ejercicio del permiso postnatal parental corresponde a la madre trabajadora, lo que implica que si ésta hubiere optado por la primera de ellas, el padre estará obligado a hacer uso del beneficio en el período de doce semanas inmediatas al descanso postnatal que comprende en tal caso el referido permiso.

Acorde a lo precedentemente expuesto, si la madre hubiere optado por la segunda alternativa el padre deberá hacer uso del permiso en conformidad a ésta, laborando media jornada, previo cumplimiento de los requisitos legales.

El padre deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del permiso bajo cualquiera de las dos modalidades, con copia a la Inspección del Trabajo competente y al empleador de la trabajadora.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio que correspondan, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice.

A. 2. Situación si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor por sentencia judicial.

En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración, según corresponda. La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del

plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.

Si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10 días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9 del artículo 197 bis, ya citado.

4. Obligación Del Empleador De Aceptar Que La Madre, Padre O El Trabajador O Trabajadora Que Se Encuentre En La Situación Prevista En El Artículo 200 Del Código del Trabajo, Cumpla Labores En Media Jornada.

El artículo 197 bis del Código del Trabajo, establece que el empleador estará obligado a reincorporar a los beneficiarios si éstos optan

por esta alternativa,

debiendo dar aviso a la entidad pagadora del subsidio, antes del inicio del período postnatal parental, conforme lo dispone el inciso sexto del mismo precepto legal.

Por excepción, el empleador puede negarse a la reincorporación si por la naturaleza de las labores y las condiciones en que se desempeñan, éstas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes del descanso prenatal.

Igual negativa puede darse respecto del padre a quien se le hubiere traspasado el permiso postnatal parental de acuerdo al inciso octavo del mismo precepto, o le correspondiera hacer uso de éste en su calidad de titular del mismo, como también, respecto del trabajador o trabajadora que se encuentre en la situación del artículo 200 del Código del Trabajo, con la salvedad que en estos últimos casos la negativa debe fundarse en que las respectivas funciones sólo pueden ejecutarse cumpliéndose la jornada desarrollada antes del inicio del permiso.

5. Nuevas Funciones De La Dirección Del Trabajo.

La negativa del empleador a la reincorporación de los beneficiarios deberá ser fundamentada e informada a

éstos dentro de los tres días de recibida la

respectiva comunicación, mediante carta certificada, con copia a la Inspección del Trabajo, en el mismo acto. Los afectados podrán reclamar de dicha negativa a la autoridad del trabajo, dentro de tres días hábiles contados desde que hayan

tomado conocimiento de la comunicación de su empleador.

En opinión de esta Dirección, será competente para estos efectos la Inspección del Trabajo respectiva, la que conforme a la doctrina institucional corresponde a aquella que ejerce jurisdicción en el lugar en que se prestan los servicios.

En caso de que la trabajadora , el padre o demás beneficiarios, no efectuaran la comunicación necesaria para hacer uso de la alternativa de reincorporación o habiéndose efectuado, ésta si hiciere sin la anticipación que corresponda, éstos no tendrán

tal opción, debiendo

ejercer su permiso postnatal parental en

conformidad a lo establecido en los incisos 1º y 8º del artículo 197 bis, e inciso 3º del artículo primero transitorio de la ley Nº 20.545, según el caso, período durante el cual recibirán un subsidio calculado, como ya se expresara, en la misma forma que el correspondiente al descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo.

El precepto en análisis entrega a la Inspección del Trabajo competente la resolución del reclamo de la trabajadora o del trabajador, según corresponda, ante la negativa del empleador de aceptar que éstos desempeñen funciones en media jornada, debiendo pronunciarse sobre si la naturaleza de las labores y condiciones en que éstas se desempeñan justifican tal negativa, conforme al procedimiento que se establezca al efecto.

6. Sanciones administrativas aplicables al empleador por impedir el uso del permiso postnatal parental.

El legislador establece que el empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso de que se trata, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales, cuyos rangos podrán duplicarse y triplicarse en conformidad a lo prevenido en el inciso 5º del artículo 506 del Código del Trabajo. Cualquier infracción relativa a esta materia podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, pudiendo este organismo actuar de oficio.”

Ordinario Nº 1704/032, de 24.03.2016:

1.- Resulta jurídicamente procedente que la madre o padre trabajador, que goza de un descanso postnatal parental en régimen de media jornada, goce simultáneamente de feriado legal, circunstancia en la que los días de feriado a que tiene derecho, pueden ser imputados en bloques de medio día.

2.- La oportunidad y forma en que la madre trabajadora puede ejercer la opción respecto al régimen de jornada en que hará uso de su descanso postnatal parental, se encuentra específicamente reglamentada, razón por la que no resulta jurídicamente procedente modificar dicha decisión, sobre todo cuando el referido descanso ya se ha iniciado.

Respecto de lo dispuesto en artículo 200 del Código del Trabajo, en virtud del cual la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección, o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la Ley Nº 19.620, en cuanto al derecho postnatal parental la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011 De conformidad a la disposición legal antes transcrita la trabajadora o el trabajador que tenga su cuidado un menor de edad por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620 tienen derecho al permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, bajo las modalidades y las prerrogativas que establece dicha disposición legal. Además si el menor tiene menos de seis meses de edad, tendrán en forma previa un permiso y subsidio por doce semanas, caso en el cual éste se cuenta a partir del término de dicho permiso.

En el caso que dichos dependientes opten por reincorporarse a sus labores por media jornada, la respectiva comunicación al empleador

deberá darse en el

plazo de 30 días, contado desde que la sentencia que otorga la tuición o el cuidado personal del menor como medida de protección o en virtud de las normas legales precitadas se encuentre ejecutoriada o con treinta días de anticipación al término de las 12 semanas de permiso establecidas en el artículo 200 , si el menor tuviere menos de seis meses.

Conforme a lo prescrito por el artículo segundo transitorio de la ley en comento, los trabajadores que hubieren hecho uso de este último permiso con anterioridad al 17 de octubre de 2011 tienen derecho al permiso postnatal parental hasta que el menor cumpla 24 semanas bajo la modalidad de descanso absoluto, o hasta las 30 semanas si optare por la reincorporación a sus labores por media jornada, debiendo ejercer dicho derecho, en ambos casos, antes que el menor cumple las 24 semanas. El aviso al empleador debe darse mediante carta certificada o personalmente dejando constancia escrita, a lo menos, con cinco días de anticipación al inicio del permiso.

La trabajadora o trabajador debe acompañar a la solicitud de permiso una declaración jurada de tener bajo su tuición o cuidado personal al causante del beneficio y un certificado del Tribunal que haya otorgado aquella o éste como medida de protección o en virtud de lo previsto en los artículos 19 o 24 de la ley N° 19.620.

Ordinario Nº 1277, de 08.03.2018: De lo expuesto se infiere, que en caso de que concurran dos circunstancias que sean fuente del derecho al descanso postnatal parental, tales como la declaración de cuidado personal o tuición de un niño, o bien, una sentencia que otorgue la adopción, el titular del referido derecho puede optar por solo una de las circunstancias para acceder al beneficio.

El ejercicio de tal opción conlleva la libertad para iniciar el descanso en las condiciones y oportunidades que corresponda en cada caso, es decir, no siendo obligatorio iniciar el descanso al verificarse la primera de las circunstancias que hacen nacer el derecho.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa expuesta, cúmpleme informar que tratándose de aquellos dependientes en favor de quienes se ha declarado el cuidado personal de un niño, mismo respecto de quien luego se otorgó la adopción, el inicio del descanso postnatal parental puede verificarse en la oportunidad que corresponda a cada circunstancia prevista por el legislador, a elección del trabajador, en consecuencia, no resulta obligatorio el inicio del

descanso al verificarse la primera de tales condiciones.

Ordinario Nº 5602, de 04.12.2019 En el caso que se analiza, en el momento en que la docente se reincorpore a sus labores haciendo uso de su permiso postnatal parental de media jornada, le corresponderá percibir las remuneraciones del Sistema de Desarrollo Profesional Docente y, al empleador, pagar el 50% de las mismas, atendida la modalidad del permiso postnatal parental elegido por la trabajadora.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a usted que el empleador debe pagar el 50% de las remuneraciones que le correspondería percibir, atendido que hará uso del permiso postnatal parental en su modalidad de media jornada.

Respecto del derecho a descanso de postnatal parental y las formalidades en su utilización la Superintendencia de Seguridad Social ha señalado: Circular Nº 2.777 de 24.10.2011: II.

DEL PERMISO POSTNATAL PARENTAL

1.

Características del beneficio

1.1. Concepto En el artículo 197 bis del Código del Trabajo incorporado por el número 3 del artículo 1° de la Ley N° 20.545, se estableció el permiso postnatal parental, que corresponde al tiempo de descanso inmediatamente siguiente al período de reposo postnatal, de carácter irrenunciable, con derecho a subsidio, que la ley establece a favor de la madre, por un lapso de 12 semanas o, en caso de reincorporarse por la mitad de su jornada laboral, de 18 semanas.

Cuando existan extensiones del descanso postnatal, el permiso postnatal parental se iniciará inmediatamente a continuación de éste.

Dado que este permiso tiene por finalidad ayudar al cuidado del menor y apego a sus padres, es necesario que, al inicio de dicho beneficio, el menor se encuentre vivo.

Corresponderá al padre hacer uso del permiso postnatal parental y el subsidio derivado del mismo, cuando la madre hubiere fallecido o cuando el padre tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial.

En aquellos casos en que se produzca el fallecimiento del menor durante el periodo de descanso postnatal, los padres no podrán hacer uso de los beneficios que establece el artículo 197 bis, del Código del Trabajo, debiendo la madre dar aviso de dicho evento a la entidad pagadora del subsidio.

Con todo, las entidades administradoras del subsidio, antes de efectuar el primer pago de subsidio por permiso postnatal parental, deberán verificar en el Servicio de Registro Civil e Identificación que al inicio de éste, el menor que dio origen al subsidio por descanso postnatal se encuentre vivo.

1.2. Beneficiarios del permiso postnatal parental Son beneficiarios de este permiso todos los trabajadores dependientes del sector privado y público, e independientes, afectos al sistema previsional, incluidos los trabajadores imponentes de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.

1.3. Monto del Subsidio De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8° del citado D.F.L. N° 44, introducido por la letra c) del número 2 del artículo 2° de la Ley N° 20.545, la base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. Por tanto, el valor diario de este subsidio será el mismo que percibió la madre durante el periodo de descanso postnatal y se reducirá a la mitad si opta por trabajar media jornada.

1.4. Modalidad del permiso postnatal parental a) Permiso postnatal parental completo: corresponde al derecho de la madre, de

hacer uso de un descanso de 12 semanas, inmediatamente siguientes al término del descanso postnatal, con derecho a percibir el correspondiente subsidio. b) Permiso postnatal parental parcial: corresponde al derecho de la madre para reincorporarse al trabajo, cumpliendo labores por la mitad de su jornada, en cuyo caso el descanso tendrá una duración de 18 semanas, inmediatamente siguientes al término del descanso postnatal, con derecho a un subsidio equivalente al cincuenta por ciento del subsidio postnatal que percibía. Durante este periodo la madre que trabaje media jornada tendrá derecho a recibir por concepto de remuneraciones, a lo menos, el cincuenta por ciento de los estipendios fijos establecidos en el contrato de trabajo, y las demás remuneraciones de carácter variable a que tenga derecho.

La opción por una de las dos modalidades anteriores deberá ejercerse antes del inicio del permiso postnatal parental y tendrá efecto por todo el periodo. En caso de optar la trabajadora por la modalidad de permiso parcial, ésta tendrá efecto por todo el período correspondiente al Postnatal Parental, no pudiendo cambiar a la modalidad de Permiso Postnatal Completo.

1.5. De las cotizaciones Las cotizaciones previsionales correspondientes al período de permiso postnatal parental, deberán ser efectuadas por la misma entidad pagadora del subsidio postnatal.

Cuando el trabajador se reincorpore a sus labores, la entidad pagadora del subsidio deberá enterar las cotizaciones del respectivo período de subsidio, sobre la base del 50% de la remuneración imponible por la cual se efectuaron las cotizaciones durante el descanso postnatal.

1.6. Traspaso del permiso postnatal parental al padre del niño A partir de la séptima semana del permiso postnatal parental, la madre podrá traspasar al padre una o más semanas de dicho permiso. Para ello deberán concurrir los siguientes requisitos: -

Que se trate de un padre trabajador afecto al sistema previsional.

-

Que la madre lo manifieste en términos formales y explícitos conforme a lo indicado en el numeral 3.3. del capítulo II, de la presente Circular.

-

Que el padre haga uso del permiso bajo la misma modalidad elegida por la madre.

Sólo se podrán ceder semanas completas, entendiéndose que una semana es el equivalente a siete días corridos.

El número de semanas de que hará uso el padre, cumplidas las condiciones antes señaladas, será determinado por la madre y deberá ubicarse en el período final del permiso. El traspaso de semanas del permiso postnatal parental de la madre al padre, dará derecho a este último a percibir el subsidio por permiso postnatal parental cuya base de cálculo será la misma que la de los subsidios establecidos en el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo, calculada en base a sus remuneraciones.

De esta forma, para calcular este subsidio, tratándose de trabajadores dependientes, se deberá determinar el promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que hubiere devengado el padre en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inició la licencia por descanso prenatal de la madre. En todo caso, el monto diario del subsidio no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por el padre en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia antes citada, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

En el caso de los trabajadores independientes, el cálculo del subsidio por permiso postnatal parental se realizará en base al promedio de la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubiere cotizado el padre en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inició el descanso prenatal de la madre. En todo caso, el monto diario no podrá exceder del equivalente a las rentas imponibles deducidas las cotizaciones previsionales, los subsidios o ambos, por los cuales hubiere cotizado el padre en los tres meses anteriores al octavo mes

calendario anterior al del inicio de la referida licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los ocho meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

En caso que el padre haga uso del permiso postnatal parental, gozará de fuero laboral por un período equivalente al doble de la duración de su permiso, a contar de los diez días anteriores al comienzo del uso del mismo, sin que pueda exceder, en total, el lapso de tres meses.

3. Aspectos operativos del otorgamiento del beneficio 3.1. Acreditación del derecho El subsidio que origine el permiso postnatal parental se otorgará sobre la base de la respectiva licencia médica por reposo postnatal. El goce del beneficio antes referido operará de pleno derecho, sin que sea necesario, por tanto, que la trabajadora lo solicite. De este modo, la respectiva entidad pagadora del subsidio deberá otorgarlo a contar del día siguiente al término del descanso postnatal.

3.2. Ejercicio del derecho a reincorporarse al trabajo 3.2.1. Aviso al empleador Para ejercer el derecho de reincorporarse a sus labores una vez terminado el permiso postnatal, por la mitad de su jornada, la trabajadora deberá dar aviso a su empleador mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período de descanso postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo que corresponda, de acuerdo al lugar en que cumple labores.

El aviso deberá contener, al menos, las siguientes menciones: -

Nombre y RUT de la trabajadora

-

Manifestación de voluntad de la trabajadora, a través de su firma, de hacer uso del permiso postnatal parcial.

Además, la trabajadora deberá acompañar al aviso que debe dirigir a la Inspección del Trabajo respectiva, fotocopia de su Cédula de Identidad.

De no efectuar la comunicación antes referida, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental completo de 12 semanas.

Con la finalidad de facilitar el envío del aviso a que se refiere este número, en el Anexo N°2 de la presente Circular se adjunta un modelo del mismo, el que estará disponible en el sitio www.suseso.cl y deberá ser publicado en los sitios web de las entidades pagadoras de subsidio maternal.

Las trabajadoras exentas del límite de jornada de trabajo, de conformidad a lo establecido en el inciso segundo del artículo 22 del Código del Trabajo, podrán hacer uso del permiso postnatal parental parcial, en los términos de dicho precepto y conforme a lo acordado con su empleador, para lo cual deberán dar aviso a éste mediante carta certificada, enviada con a lo menos treinta días de anticipación al término del período de descanso postnatal, con copia a la Inspección del Trabajo que corresponda, de acuerdo al lugar en que cumple labores.

Dicho

aviso

deberá

contener

las

menciones

señaladas

precedentemente. De no efectuar la comunicación antes señalada, la trabajadora deberá ejercer su permiso postnatal parental de 12 semanas.

3.2.2. Obligación del empleador de reincorporar a la trabajadora El empleador estará obligado a reincorporar a la trabajadora, salvo que, por la naturaleza de sus labores y las condiciones en que aquella las desempeña, estas últimas sólo puedan desarrollarse ejerciendo la jornada que la trabajadora cumplía antes de su descanso prenatal.

La negativa del empleador frente a la reincorporación parcial de la madre, deberá ser fundamentada e informada a ésta, mediante carta certificada, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo, esto es, la que corresponda al lugar de desempeño de la madre, dentro del lapso de 3 días de recibido el aviso de esta última.

La trabajadora podrá reclamar de dicha negativa ante la Inspección del Trabajo precedentemente citada, dentro del lapso de 3 días hábiles, contados desde que

tome conocimiento de la comunicación de su empleador.

Corresponderá a la respectiva Inspección del Trabajo resolver si la naturaleza de las labores y condiciones en las que éstas son desempeñadas, justifican o no la negativa del empleador de acceder a la reincorporación parcial de la madre.

3.2.3. Obligación del empleador de dar aviso a la entidad pagadora del subsidio La reincorporación parcial de la madre a sus labores, obligará al empleador a dar aviso a la respectiva entidad pagadora del subsidio, antes del inicio del permiso postnatal parental.

De no recibir la comunicación antes referida, la entidad pagadora deberá otorgar el subsidio postnatal parental completo, por 12 semanas.

3.3. Traspaso de parte del permiso postnatal parental al padre En caso que el padre haga uso de parte del permiso postnatal parental, deberá dar aviso a su empleador y al empleador de la madre mediante carta certificada enviada, a lo menos, con diez días de anticipación a la fecha en que hará uso del mencionado permiso, con copia a la Inspección del Trabajo que corresponda, de acuerdo al lugar en que cumple labores.

A su vez, el empleador del padre deberá dar aviso a las entidades pagadoras del subsidio, tanto del padre como de la madre, antes del inicio del permiso postnatal parental que aquél utilice, remitiéndoles copia de dicho aviso.

El aviso a que se refiere el presente número, deberá contener, al menos, las siguientes menciones: -

La manifestación de voluntad de la madre, con su firma, en el sentido de traspasar al padre el permiso postnatal parental, indicando el número de semanas que se traspasan y el período a que ellas corresponden.

-

La manifestación de voluntad del padre, a través de su firma, en el sentido que hará uso del referido permiso y la modalidad de éste.

-

La identificación tanto de la madre como del padre, a través de sus nombres completos

y números de Cédulas de Identidad.

-

Nombre y RUT del empleador del padre

-

Nombre de la entidad pagadora de subsidio de la madre

-

Número de folio de la licencia postnatal de la madre

Además, se deberá adjuntar al Aviso fotocopia de la Cédula de Identidad de la madre y del padre.

Con la finalidad de facilitar el envío del aviso a que se refiere este número, en el Anexo N° 3 de la presente Circular se adjunta un modelo del mismo, el que estará disponible en el sitio www.suseso.cl y deberá ser publicado en los sitios web de las entidades pagadoras de subsidio maternal.

EL DERECHO A SUBSIDIO Durante los períodos de descanso de maternidad que contemplan los artículos 195, 196 y 197 bis, del Código del Trabajo, la mujer trabajadora o el padre si correspondiere, tiene derecho a percibir un subsidio que será calculado según las normas del D.F.L. 44 de 1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, este derecho al subsidio se encuentra regulado en el artículo 198 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 198: La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.

Por su parte el D.F.L. Nº 44 de 01.06.1978, que establece Normas Comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado, en lo pertinente al cálculo de subsidio dispone:

Artículo 3º: Los subsidios serán imponibles para previsión y salud y no se considerarán renta para todos los efectos legales.

Artículo 4º: Para tener derecho a los subsidios se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente.

Con todo, para acceder a los subsidios, los trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o jornadas deberán contar, además del período mínimo de afiliación a que se refiere el inciso primero con, a lo menos, un mes de cotizaciones dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia.

Artículo 5º: El subsidio que origine el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo se otorgará sobre la base de la licencia médica por reposo postnatal y conforme a las instrucciones que imparta la Superintendencia de Seguridad Social.

Artículo 7º: Remuneración neta, para la determinación de las bases de cálculo, es la remuneración imponible con deducción de la cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración.

Artículo 8º: La base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia.

En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2º de la ley Nº 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengadas por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al de inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes

precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que procede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 ó 60 respectivamente.

Para los efectos del cálculo de los subsidios a que se refieren el inciso primero del artículo 195, el inciso segundo del artículo 196 y el artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, se considerarán como un solo subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin interrupción entre ellas.

La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo será la misma del subsidio derivado del descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del citado cuerpo legal.

En caso de accidentes en que el trabajador no registre cotizaciones suficientes para enterar los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta resultante de la establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.

El subsidio de cesantía se exceptúa de la base de cálculo establecida en este artículo.

Artículo 8º BIS: Cuando el trabajador haga uso del permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, el límite al monto diario del subsidio a que se refiere el inciso segundo del artículo anterior se determinará considerando sus remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos, correspondientes al período establecido en el inciso antes citado.

Artículo 10º: Las remuneraciones ocasionales o que correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, tales como gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias, no se considerarán para la determinación de la base de cálculo establecidas en los artículos anteriores.

Para entender la forma en la cual se determina el valor del subsidio, supondremos que una trabajadora comenzará su descanso de maternidad en enero de 2018, por lo que acuerdo a lo dispuesto en el artículo 8° precedentemente citado, debemos determinar los 7 meses anteriores, los cuales serían de diciembre a junio 2017, para efectos de determinar el promedio de las remuneración neta se utilizarán los meses de marzo, abril y mayo de 2017, toda vez que estos serían los 3 meses anteriores a los 7 meses previos al inicio del descanso de maternidad.

De acuerdo a las normas legales vigentes, el subsidio es imponible para efectos previsionales, por lo que la entidad pagadora de subsidio deberá realizar el descuento de cotizaciones previsionales correspondientes.

Respecto de este punto es útil citar la siguiente jurisprudencia emanada de la Dirección del Trabajo: Ordinario N° 752/039, de 31.01.1994 "Por expresa disposición del legislador, el padre que hace uso del descanso correspondiente a 12 semanas después del parto o de parte de dicho permiso, en el evento que la madre muriere en el parto, o durante el período de descanso postnatal tiene derecho durante dicho período a un subsidio equivalente a la totalidad de las remuneraciones que perciba, del cual sólo se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales".

Ordinario N° 1455/45, de 11.04.2005.

"El padre trabajador, cuya cónyuge hubiere fallecido en el parto o con posterioridad a éste, tiene derecho a gozar del permiso de maternidad postnatal a que se refiere el artículo 195 del Código del Trabajo o al resto de él, en su caso, siempre que a esa fecha aquella hubiere estado afecta a un vínculo contractual de carácter laboral. De darse tal circunstancia, tendrá derecho, igualmente, a gozar de fuero laboral y del subsidio que establece el artículo 198 del mismo Código."

Ordinario Nº 2653/0208, de 29.06.2000: "La madre trabajadora que entrega en adopción a su hijo, tiene derecho a gozar del permiso y subsidio postnatal que consagran los artículos 195 y 198 del Código del Trabajo. Por su parte, la trabajadora que habiendo manifestado judicialmente

su voluntad de adoptar al menor lo tuviere bajo su cuidado por habérsele otorgado su tuición o cuidado personal como medida de protección por resolución del respectivo Tribunal, tiene derecho a gozar de permiso y subsidio por un lapso de 12 semanas, siempre que la edad de dicho menor, sea inferior a seis meses".

Ordinario Nº 5621, de 20.11.2017 1. Con respecto a la primera consulta formulada, es dable indicar, que el artículo 78 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1996, del Ministerio de Educación, -que Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19.070 que aprobó el Estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes que la complementan y modifican- dispone, en lo pertinente: “Las relaciones laborales entre los profesionales de la educación y los empleadores educacionales del sector particular,

así

como

aquellas

existentes

en

los

establecimientos

cuya

administración se rige por el decreto ley Nº 3.166, de 1980, serán de derecho privado, y se regirán por las normas del Código del Trabajo y sus disposiciones complementarias en todo aquello que no esté expresamente establecido en este Título”.

De la norma citada se desprende que las relaciones laborales de los profesionales de la educación y sus empleadores del sector privado se regirán por las disposiciones del Código del Trabajo, en todo aquello que no esté regulado por el Título V del Estatuto Docente.

Ahora bien, entre las disposiciones del aludido Título V, no existe norma alguna que se refiera al pago de subsidios durante el período en que un docente esté haciendo uso de licencia médica, o que le confiera derecho a percibir sus remuneraciones durante dicho lapso, por lo que es necesario remitirse al Código del Trabajo.

En lo relativo al descanso maternal, el inciso primero del artículo 195 del referido código establece: “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él”.

Por su parte, el artículo 198 del mismo cuerpo legal, dispone: “La mujer que se

encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis”.

De las normas preinsertas se infiere, que las dependientes, en el período en que hagan uso del descanso de maternidad pre y postnatal, época durante la cual están impedidas de trabajar, recibirán un subsidio, que se calcula conforme a las disposiciones del aludido DFL Nº 44.

Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Ordinario Nº 4.421/316 de 23.10.2000, ha señalado que “desde el punto de vista laboral, los períodos de reposo maternal al originar suspensión de los efectos jurídicos del contrato de trabajo, llevan a que la trabajadora se encuentre eximida de prestar servicios, y el empleador de pagar la remuneración correspondiente, la que es reemplazada por un subsidio de cargo previsional”.

Agrega el pronunciamiento que “Lo expresado, es sin perjuicio de lo que las partes hubieren podido convenir al respecto, en uso de la autonomía de la voluntad contractual”.

Ahora bien, revisado el contrato individual de trabajo que Ud. adjuntó a su presentación, es posible señalar que dicho instrumento no contiene disposición alguna que obligue al empleador a pagar remuneración durante los períodos en que haga uso de licencia médica.

Por tanto, es posible sostener, que no le asiste el derecho a percibir remuneraciones durante el tiempo en que se encuentran suspendidos los efectos jurídicos del contrato de trabajo, por encontrarse haciendo uso de su descanso maternal.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y la jurisprudencia citada, es posible concluir que: 1. No corresponde al empleador pagar, a una profesional de la educación que se

desempeĂąa en un establecimiento particular subvencionado, las remuneraciones durante el perĂ­odo en que esta haga uso de descanso maternal, sin perjuicio de lo que las partes hayan convenido, en virtud de la autonomĂ­a de la voluntad.

UNIDAD 5 DERECHO A SALA CUNA El derecho a sala cuna se encuentra regulado en el artículo 203 del Código del Trabajo que dispone: Artículo 203: Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter.

Las salas cunas deberán reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento.

Con todo, los establecimientos de las empresas a que se refiere el inciso primero, y que se encuentren en una misma área geográfica, podrán, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, construir o habilitar y mantener servicios comunes de salas cunas para la atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos.

En los períodos de vacaciones determinados por el Ministerio de Educación, los establecimientos educacionales podrán ser facilitados para ejercer las funciones de salas cunas. Para estos efectos, la Junta Nacional de Jardines Infantiles podrá celebrar convenios con el Servicio Nacional de la Mujer, las municipalidades u otras entidades públicas o privadas.

Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento

oficial del Ministerio de Educación.

El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

El trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, tendrá los derechos establecidos en este artículo si éstos ya fueran exigibles a su empleador.

Lo anterior se aplicará, además, si la madre fallece, salvo que el padre haya sido privado del cuidado personal por sentencia judicial.

EMPRESAS OBLIGADAS A PROPORCIONAR SALA CUNA De conformidad a lo dispuesto en la norma precedentemente citada, todo empleador que ocupe 20 o más mujeres tiene la obligación de proporcionar sala cuna a las trabajadoras que tengan hijos menores de 2 años, esta obligación se genera con prescindencia del lugar físico donde presten los servicios las trabajadoras, por lo que si la empresa tuviese 2 o más establecimientos o sucursales aunque estén ubicas en diferentes regiones del país, nacerá el derecho a sala cuna simplemente cuando en la empresa laboren 20 o más mujeres independiente de que estén en instalaciones distintas.

Respecto de este tema la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 4196/0095, de 08.10.2007: “Procede otorgar el beneficio de sala cuna a las trabajadoras que laboran en los establecimientos educacionales de propiedad de una misma persona natural o jurídica, en el evento que esta última cuente con veinte o más mujeres trabajadoras, independientemente del número de ellas en cada colegio”.

Ordinario N° 1680/0101, de 14.04.1998: "Para los efectos de determinar la procedencia del beneficio de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código de Trabajo, se debe contabilizar el número total de trabajadoras de la empresa, independientemente del lugar físico donde estas presten efectivamente sus servicios".

Ordinario N° 0316/019, de 18.01.1999: "La obligación de que se trata no se encuentra establecida ahora en relación al establecimiento sino respecto de la empresa, de suerte tal que si ella tiene como un todo 20 o más trabajadoras aún cuando en cada establecimiento no alcance este cupo mínimo, deberá cumplir con la obligación de otorgamiento de sala cuna.

No procede fije un cupo máximo de cuatro trabajadoras para acceder al derecho a sala cuna si, luego de la modificación legal analizada, la empresa reúne en si el mínimo de 20 o más trabajadoras, encontrándose obligada a otorgar, el beneficio de sala cuna respecto de todas las trabajadoras que la requieran, aún cuando por cada establecimiento no alcance a dicho mínimo, debiendo entenderse modificada en este sentido la cláusula contractual que fija dicho cupo máximo".

Es necesario establecer que para el computo de las mujeres en la empresa o entidad empleadora, se deben tomar en consideración a todas las trabajadoras independiente de su edad, estado civil o tipo de contrato que tengan, por lo que en su computo se consideraran las trabajadoras con contrato de plazo fijo, indefinido, por obra o faena y de aprendizaje, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 6660/0313, de 29.09.1986: "Para enterar el número de 20 dependientes que se requiere para que el empleador esté obligado a mantener sala cuna debe considerarse no sólo a las que tienen contrato indefinido, sino también a las que han suscrito un contrato a plazo fijo por reemplazo".

Los complejos industriales y de servicios, administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, tiene la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna si los establecimientos, en conjunto, ocupan 20 o más mujeres.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2225/086, de 15.04.1996: "La obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna respecto de los centros o complejos comerciales, supone la concurrencia copulativa de dos requisitos, a

saber: a) Debe tratarse de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, y b) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comercial deben ocupar entre todos ellos, veinte o más trabajadoras.

Armonizando los conceptos que anteceden, es dable sostener que por "centros o complejos comerciales" a que alude el artículo 203 del Código del Trabajo, debe entenderse el conjunto de locales o establecimientos comerciales, generalmente próximos unos a otros y ordenados bajo una dirección técnica y financiera común, donde se venden al público artículos de comercio al por menor".

Ordinario N° 8086/0326, de 13.12.1995: "Si bien es cierto, que los gastos que irrogue la obligación de mantener los servicios de sala cuna son de costo del centro o complejo comercial administrado bajo una misma razón social o personalidad jurídica, no lo es menos, que los establecimientos que lo integran deben aportar a él las sumas correspondientes, en la misma proporción de los demás gastos comunes".

Aquellos establecimientos que formen parte de un centro o complejo comercial administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, y que a la fecha de publicación de la Ley Nº 19.408, es decir, al 29 de agosto de 1995, estaban otorgando en forma individual el beneficio en comento bajo alguna de las modalidades del artículo 203 del Código del Trabajo, deben seguir proporcionando el servicio de sala cuna de acuerdo a la misma modalidad que a dicha fecha lo concedían.

La obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna respecto de los centros o complejos comerciales, supone la concurrencia copulativa de dos requisitos, a saber: a) Debe tratarse de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, y b) Los establecimientos que conforman el respectivo centro o complejo comercial

deben ocupar entre todos ellos, veinte o más trabajadoras.

En relación al requisito signado en la letra a) cabe reiterar que la obligación que les asiste a los centros o complejos comerciales de proporcionar servicios de sala cuna, sólo les resulta exigible en la medida que estos estén administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica.

De ello se sigue, que aquellos complejos o centros comerciales que no son administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, no les resulta aplicable la norma introducida en el artículo único de la Ley Nº 19.408, de 1995, puesto que en este caso no se cumple el requisito signado con la letra a), a que se ha hecho alusión en párrafos precedentes, aún en el evento que los establecimientos que lo conforman ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.

Con todo, si se tratare de establecimientos que formen parte de un centro comercial

y

que

individualmente

considerados

ocupen

veinte

o

más

trabajadoras, a dichos establecimientos les asiste la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna en forma individual, si estos ocupan veinte o más trabajadoras.

Por lo que respecta al requisito señalado con la letra b), necesario es precisar que para los efectos de contabilizar el número de 20 trabajadoras a que la norma en análisis se refiere, deben considerarse todas las trabajadoras que prestan servicios en los respectivos establecimientos que forman parte del centro o complejo comercial, incluidas aquellas que laboran en establecimientos cuyo empleador les está otorgando el beneficio de sala cuna".

Ordinario Nº 1814/0150, de 08.05.2000: "No resulta jurídicamente procedente exigir a una empresa que ocupa veinte o más trabajadoras y forma parte de un centro o complejo comercial administrado bajo una misma razón social o personalidad jurídica, el cumplimiento de la obligación de proporcionar sala cuna que establece el artículo 203 del Código del Trabajo, puesto que en tal situación, el obligado a otorgar dicho servicio es el centro o complejo comercial, y no la empresa individualmente considerada, salvo

que esta opte por conceder el beneficio en forma individual".

DISMINUCIÓN DEL NÚMERO DE MUJERES CONTRATADAS EN LA EMPRESA Como viéramos en el punto anterior todo empleador que ocupa 20 o más mujeres debe otorgar el beneficio de sala cuna, sin embargo, existe una situación no regulada en la norma legal, pero que suele darse en las empresas o entidades empleadoras, cual es la reducción del número de mujeres a menos de 20, de acuerdo los pronunciamientos de la Dirección del Trabajo, al producirse la reducción en el número de trabajadoras, se generan dos situaciones, a saber: 1.

En el caso de las trabajadoras que estaban gozando del derecho a sala cuna, ellas conservarán este derecho hasta que el menor cumpla 2 años.

2.

En el caso de las trabajadoras que no estaban gozando del derecho a sala cuna a la fecha en que se reduce el número de trabajadoras, ellas no tendrán este derecho hasta que la empresa vuelva a tener contratadas 20 o más mujeres.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 1629/0100, de 29.05.2002: "De la disposición legal antes transcrita se deriva, en lo pertinente, que toda empresa que ocupe veinte o más trabajadoras sin distinción de edad y estado civil, deberá tener salas anexas pero independientes del local de trabajo, en donde puedan concurrir a alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo.

De esta manera, basta que la empresa tenga contratadas veinte o más trabajadoras mujeres para que exista la exigencia legal de proporcionar sala cuna.

Ahora bien, si la empresa disminuye la cantidad de trabajadoras a menos de veinte, no se cumpliría con el requisito legal que le obligaría a mantener dicha sala, con lo cual se vería liberada de tal exigencia, no obstante, se hace necesario precisar la situación de aquellas trabajadoras de la misma empresa que estaban haciendo uso de sala cuna al momento de configurarse la disminución de trabajadoras.

Al respecto, la doctrina de este Servicio, manifestada, entre otros, en Dictamen Ord. Nº 4430/192, de 07.08.96, señala, que en el caso que la empresa baje de veinte el número de trabajadoras contratadas, si bien cesa la obligación de proporcionar sala cuna debe seguir otorgando el beneficio a las trabajadoras que se encontraban gozando de él al momento de ocurrir tal circunstancia, mientras sus hijos sean menores de dos años y deban dejarlos en ella durante el trabajo.

Se funda tal conclusión en que las trabajadoras estaban ejerciendo un derecho, incorporado a su patrimonio, de utilizar la sala cuna, mientras reunieran los requisitos legales, derecho que no podría verse perjudicado por la concurrencia de un hecho ajeno, cual sería que la empresa dejara de cumplir con el mínimo de veinte trabajadoras, que se exige para proporcionar dicha sala.

Cabe agregar, que en tal evento, de disminución a menos de veinte trabajadoras, la empresa no estaría obligada a proporcionar sala cuna a las restantes dependientes que en tal ocasión no reunían los requisitos legales para gozar del derecho, como son tener a su cuidado un menor de dos años y tener que dejarlo en ella durante su trabajo, si a sus respectos existía una mera expectativa de uso de la sala cuna, lo que no constituye derecho".

Ordinario N° 4430/0192, de 07.08.1996: El derecho a sala cuna se configura cuando, reuniéndose el cupo mínimo de contratación de veinte o más trabajadoras, la asistencia al trabajo las obliga a dejar en ella a sus hijos menores de hasta dos años.

Disminuyendo la contratación de trabajadoras a menos de veinte, la empresa está obligada a mantener el beneficio de sala cuna a las dependientes que están haciendo uso del mismo y no así a las que no lo han requerido por no cumplir con los supuestos legales.

Ordinario Nº 14, de 03.01.2018: Efectuadas las precisiones de que dan cuenta los párrafos que anteceden, es necesario manifestar que analizada la situación en consulta a la luz de los antecedentes aportados y tenidos a la vista, ha sido posible establecer que si bien es cierto la trabajadora de que se trata no requirió el beneficio de sala cuna una

vez extinguido el periodo de permiso post natal parental que consagra el artículo 197 bis del Código del Trabajo, lapso en que como ya se expresara, la empresa contaba con el número de mujeres necesario para el nacimiento del derecho a sala cuna, ello obedeció exclusivamente a la circunstancia de haber optado por hacer uso del beneficio de feriado legal previsto en el artículo 67 del mismo Código a continuación del término de dicho permiso, vale decir, de ejercer otro de los derechos que le garantiza la ley, situación que, por cierto, estaba en pleno conocimiento de la parte empleadora.

De ello se sigue que al momento en que la trabajadora en referencia debía reintegrarse al trabajo después de terminado el período de permiso post natal parental y, estuvo, por ende, en situación requerir y de hacer uso efectivo del beneficio de sala cuna para llevar a su hijo (a) menor de dos años a dicho establecimiento, la empresa contaba con la dotación de mujeres necesario para generar la obligación legal del empleador de otorgarlo y consecuentemente, el derecho correlativo de aquella para ejercerlo.

Tal circunstancia y el hecho de que la empleadora conociera con exactitud la real situación de la aludida trabajadora y el derecho que a esa fecha le asistía para impetrar el beneficio de sala cuna, la decisión de esta de hacer uso a continuación del término del referido permiso de feriado legal, vale decir, de otro de los derechos que le garantiza la ley, no puede producir el efecto de privarla de tal prerrogativa por la ocurrencia de hechos ulteriores que no le son imputables.

En efecto, el término de la relación contractual de dos de las trabajadoras de esa Corporación que derivó en la posterior disminución del número de trabajadoras de la empresa a menos de 20, no puede implicar para la afectada la pérdida del beneficio que nos ocupa por la sola circunstancia de haber postergado su reintegro al trabajo a causa del ejercicio de un derecho laboral que le asegura la normativa vigente, cual es, el feriado legal.

En cuanto a la doctrina contenida en el dictamen N° 1629/100, de 29.05.2002, cuya revisión se solicita, cabe señalar que dicho pronunciamiento, después de precisar que en caso de que la empresa disminuya el número de trabajadoras a menos de 20 no estaría obligada a otorgar el beneficio de sala cuna, aclara, en armonía con

la doctrina sustentada en dictamen N° 4430/192, de 07.08.1996, que ello no afecta a aquellas trabajadoras que al momento de producirse tal disminución estaban haciendo uso de dicho beneficio, quienes deberán seguir gozando del mismo mientras sus hijos sean menores de dos años, cuyo no es el caso de la trabajadora a que se refiere la consulta planteada. En tales circunstancias, preciso es convenir, que la jurisprudencia administrativa citada se ajusta a derecho, por lo que no existe mérito para efectuar la revisión y eventual reconsideración de la misma.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la Corporación Educacional Los Leones de Coyhaique se encuentra obligada a otorgar el beneficio de sala cuna que consagra el artículo 203 del Código del Trabajo a la trabajadora por quien se consulta, por haberse cumplido a su respecto los requisitos necesarios para ello en su oportunidad, no pudiendo eximirse de tal obligación por la sola circunstancia de que a la fecha de su reintegro al trabajo después de hacer uso de derechos que le otorga la ley, el número de trabajadoras de la empresa había disminuido a menos de 20.

PERSONAS QUE TIENEN EL DERECHO El derecho a sala acuna es para las mujeres trabajadoras que tengan hijos menos de 2 años, conforme lo establece el artículo 203 en su inciso primero, dándose por supuesto la situación que la entidad empleadora tenga 20 o más mujeres contratadas.

En el caso de los hombres tendrán derecho a sala cuna en la medida que se den las siguientes circunstancias: 1.

Se le conceda el cuidado personal de un menor de 2 años vía sentencia judicial.

2.

Si la madre fallece y siempre que al trabajador no se le haya privado del cuidado del menor vía sentencia judicial.

En ambos casos el empleador debe estar afecto a la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna.

Gozan de este derecho también el trabajador o trabajadora a quienes, por sentencia judicial, se le

haya confiado el cuidado personal del menor de dos años, esto guarda directa relación con lo dispuesto en el artículo 200 del Código del Trabajo antes visto, en estos casos el empleador debe estar afecto a la obligación de proporcionar el beneficio de sala cuna para que nazca el derecho para el trabajador o trabajadora.

Respecto de este unto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 3280/0183, de 30.06.1999: "Una vez fallecida en el parto la cónyuge del trabajador por cuya situación se consulta, corresponde al padre velar por la crianza y el cuidado personal del menor nacido, de suerte que, radicado en aquél el deber de criar al hijo, cabe, sostener que también se han radicado en él los derechos que la ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitar el cumplimiento del aludido deber.

El trabajador cuya cónyuge ha fallecido en el parto, está facultado para requerir la sala cuna de que dispone la empresa para la cual presta servicios, para la atención del menor nacido".

Para que nazca el derecho a sala cuna no se requiere que el menor que da origen al derecho sea carga familiar de la persona que lo invoca, así lo ha sostenido la dirección del trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 6374/0368, de 17.11.1993: "Es irrelevante, para los efectos de conservar el beneficio de sala cuna, la circunstancia de que la madre trabajadora deje de percibir asignación familiar por el hijo respecto del cual lo invoca".

DERECHO SALA CUNA TRABAJADORAS (RES) QUE PRESTAN SERVICIOS BAJO LA MODALIDAD DE TRABAJO A DISTANCIA O BIEN EN TELETRABAJO. La Ley N° 21.220 que entro en vigencia el 01.04.2020, incorporó al Código del Trabajo una regulación especial respecto del trabajo a distancia y el teletrabajo, mediante la incorporación al mencionado Código de los artículos 152 quáter G al 152 quáter O.

Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozan de los mismos derechos laborales que el personal que labora en las dependencias de la empresa, sean estos individuales o colectivos, por ello las normas laborales de carácter general contenidas en el Código del Trabajo les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el Capítulo IX Del Trabajo A Distancia Y Teletrabajo.

El Artículo 152 quáter G dispone en su inciso final: Los trabajadores que prestan servicios a distancia o teletrabajo gozarán de todos los derechos individuales y colectivos contenidos en este Código, cuyas normas les serán aplicables en tanto no sean incompatibles con las contenidas en el presente Capítulo.

Es por la anterior que las trabajadoras que presten servicios en empresas que ocupen 20 o más mujeres gozaran del derecho a sala cuna, aun cuando hayan acordado con su empleador trabajar a distancia o bien el teletrabajo, estando de tal manera el empleador a proveer este beneficio.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1389/007, de 08.04.2020: Cabe hacer presente que, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 152 quáter G) del Código del Trabajo, la suscripción de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo no puede implicar un menoscabo en los derechos que el Código del Trabajo, la suscripción de un contrato de trabajo a distancia o teletrabajo no puede implicar un menoscabo en los derechos que el Código del Trabajo reconoce a los trabajadores.

Ordinario N° 1884/014, de 11.06.2020: 1.

En el marco de la prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, resulta exigible que el empleador cumpla con la obligación de proveer el derecho de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo.

2.

La madre trabajadora que preste servicios y se encuentre dentro de los presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que no siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas en el presente informe, habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del

derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.

DERECHO A SALA CUNA TRABAJADORAS TRANSITORIAS CONTRATADAS A TRAVÉS DE UNA EMPRESA DE SERVICIOS TRANSITORIO (EST) Las trabajadoras transitorias como cualquier otra trabajadora gozan del derecho a sala cuna, por lo que si la EST tiene contratadas 20 o más mujeres tendrán la obligación de proporcionarle sala cuna., así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario Nº 4051/063, de 13.09.2010: “Las trabajadoras contratadas para servicios transitorios gozan plenamente del derecho a sala cuna, siendo la Empresa de Servicios Transitorios la obligada a brindar ese derecho, en la medida que se verifiquen los requisitos dispuestos en el artículo 203 del Código del Trabajo.”

TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO Como vimos anteriormente, durante el período de embarazo las mujeres no pueden prestar servicios en horario nocturno, sin embargo, las mujeres que tienen hijos menores de 2 años, no están afectas a esta prohibición, por lo que perfectamente pueden trabajar en dicho horario, debiendo el empleador, en el caso de que tenga 20 o más mujeres prestando servicios proveer la sala cuna, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0642/0041, de 05.02.2004: "Es legalmente improcedente establecer que las trabajadoras con hijos menores de dos años no deben prestar labores en turnos nocturnos, sin perjuicio que les asista el derecho a sala cuna en su plenitud y excepcionalmente puedan pactar con su empleador un bono compensatorio de este derecho, sin renunciar al mismo."

Ordinario N° 1087, de 26.02.1986: "En lo que respecta a la situación de las mujeres que trabajan en labores nocturnas o cuyos turnos terminan durante la noche, fuera del horario de funcionamiento de las salas cunas, es necesario manifestar que el artículo 102 del Decreto ley Nº 2.200

no ha hecho distinción alguna relacionada con las condiciones en que la mujer presta sus servicios, de manera tal que si labora de noche o en jornadas que comprenden parte de esta tendrá igualmente derecho al beneficio de la sala cuna.

Por otra parte, si se considera que el empleador tiene la opción de escoger, como ya se dijera, la modalidad para cumplir su obligación, lógico es sostener que si una de esas modalidades se torna imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por lo tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.

El hecho de disminuir a menos de 20 el número de trabajadoras que ocupa la empresa extinguirá la obligación de otorgar el beneficio de la sala cuna por cuanto ya el empleador no se encuentra en la situación prevista por la ley.

Efectivamente, el evento de aumentar o disminuir el número de trabajadoras de una empresa es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación, esto es, se trata de un deber sujeto a una condición".

DURACIÓN DEL BENEFICIO El derecho a sala cuna se extiende hasta que el menor cumple 2 años de edad, independiente de si el derecho lo ejerce la mujer trabajadora o un hombre.

FORMAS DE OTORGAR EL BENEFICIO El empleador puede dar cumplimiento a su obligación de entregar sala cuna, a través de alguna de las alternativas que se indican a continuación: 1.

Creando y manteniendo salas cunas anexas al local de trabajo;

2.

Creando y manteniendo salas cunas en común con otros establecimientos de la misma área geográfica;

3.

Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento que la mujer lleve a sus hijos menores de 2 años. No corresponde que el empleador pague a la trabajadora o

trabajador que tenga derecho a sala cuna una suma de dinero que compense el beneficio de la sala cuna, salvo las situaciones de excepción que se verán más adelante en este tema.

La ley entrega al empleador la facultad de elegir o designar la sala cuna donde la trabajadora lleve a su hijo, exigiendo que sea de aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0546/0034, de 02.02.2004: "1) El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2 º del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por lo que no resulta jurídicamente procedente que la Dirección del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obligación que le impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal.

2) El empleador, en ningún caso, se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible."

Ordinario N° 4.911, de 05.12.2014: Del anotado precepto fluye que el empleador igualmente, cumple con la obligación de otorgar el beneficio en comento, si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, el cual debe ser elegido por él entre aquellos que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En estas circunstancias, resulta posible afirmar, de acuerdo con la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictámenes Nºs. 1399/76, de 08.05.02; 5952/374, de 09.12.99 y 135/6, de 08.01.96, que la obligación de disponer de salas cunas pueden ser cumplidas por el empleador a través de tres alternativas: 1) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares

de trabajo; 2) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica y, 3) Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años Como es dable apreciar, el tenor de la norma transcrita y comentada precedentemente es categórico en establecer modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo, de modo tal que si una de ellas se torna imposible, cumplirá su obligación con la que resulta factible, no resultando jurídicamente procedente otorgar el beneficio aludido en términos distintos a los señalados.

Ordinario Nº 2564/0115, de 06.07.2001: "Resulta jurídicamente procedente que los empleadores, de predios o packing que se encuentren ubicados en una misma área geográfica, comuna o localidad, construyan o habiliten y mantengan servicios comunes de salas cunas para las trabajadoras de todos ellos, previo informe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles".

Ordinario Nº 1057, de 07.03.2017.

Lo que se ve refrendado en el Ordinario N° 432 de 25.01.2017 el que dispone en su parte pertinente que: "De este modo, en la medida que la trabajadora se encuentre en alguna de las situaciones antedichas, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio de sala cuna, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar a tal derecho.

Precisado lo anterior, la inexistencia de sala cuna autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles en la localidad que se trata, faculta a las partes a pactar un bono en compensación del beneficio de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, el que requiere la autorización pertinente de este Servicio, debiendo adjuntar a la solicitud, dirigida al Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo, ubicada en calle Agustinas N° 1253, Piso 9°, el contrato de trabajo de

la dependiente, certificado de nacimiento del menor y un acuerdo suscrito entre las partes respecto del otorgamiento y aceptación del beneficio, estableciendo el monto acordado, el cual debe ser equivalente a los gastos que irroga una sala cuna."

En el caso particular, en la zona geográfica que usted señala, existen dos salas cunas llamadas "Dame la Mano" y "Dulzura", que no obstante estar a cargo en su administración por la Ilustre Municipalidad de Paihuano, recibe vía transferencia de fondos, subvención de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En consecuencia, el empleador debe cumplir la obligación de otorgar sala cuna en los términos establecidos en la norma y en el cuerpo del presente informe, no ajustándose a derecho que las trabajadoras hagan uso de la sala cuna municipal, en su calidad de ciudadana habitante de la comuna en la que reside y no como trabajadora dependiente de su empresa, caso en el cuál se encuentra en incumplimiento

laboral,

pudiendo

dar

origen

a

las

fiscalizaciones

que

correspondan.

FACULTAD DEL EMPLEADOR DE DESIGNAR LA SALA CUNA El inciso sexto del artículo 203 del Código del Trabajo dispone que el empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

Como se puede apreciar cuando el empleador cumple con su obligación de proporcionar sala cuna mediante el pago de los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora o el trabajador que ejerza este derecho, lleve a sus hijos menores de dos años, podrá designar la sala cuna que estime conveniente, por supuesto si la que escoja está debidamente autorizada para funcionar por el Ministerio de Educación, sin embargo podrán también utilizarse las salas cunas que tengan aun vigente su empadronamiento o reconocimiento por la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI), no correspondiendo que la trabajadora o trabajador escoja o elija una sala cuna a su conveniencia.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 3616, de 18.07.2019

La reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio ha señalado que la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas: a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; c) Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

De esta forma, el legislador ha establecido tres modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, de manera que si una de estas alternativas se torna imposible de observar, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.

En tal sentido se ha pronunciado este Servicio en los dictámenes N°s. 1399/76 de 08.05.2002 y 733/44 de 12.02.2004.

En ese contexto, el cambio en la modalidad de otorgamiento del beneficio de sala cuna, la que sería reemplazada por el pago directo de los gastos al establecimiento al que la trabajadora lleva a su hijo menor de dos años, no constituye incumplimiento por parte del empleador, toda vez que es él quien deberá asumir íntegramente los gastos que involucra la nueva sala cuna, sin que resulte procedente que la beneficiaria contribuya a solventarlos. Así se ha pronunciado esta Dirección en Ordinario N° 3122 de 22.06.15.

Asimismo, cabe precisar que el reglamento interno es un instrumento que elabora el empleador en el ejercicio de sus facultades de administración y dirección, por lo que la circunstancia que en el mismo se establezca la modalidad en que se proporcionará el beneficio de sala cuna constituye tan solo una forma de comunicar e informar a los trabajadores la alternativa elegida para dar cumplimiento a una obligación de origen legal, lo que no impide que a futuro dicha modalidad pueda variar, siempre y cuando se trate de aquellas alternativas

previstas por el legislador.

Ahora bien, con relación a la apreciación que el recurrente efectúa en el sentido que el cierre de la sala cuna interna constituiría un acto de represalia del empleador contra las trabajadoras, cabe señalar que dicha calificación corresponde de forma exclusiva a los Tribunales de Justicia, en cuyo caso los trabajadores que estimen lesionados sus derechos podrán ejercer las acciones judiciales que correspondan.

En consideración a lo expuesto, norma legal citada y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar que no se observa un incumplimiento de las normas laborales en la decisión adoptada por el empleador de reemplazar la modalidad de otorgamiento del beneficio de sala cuna por otra de las alternativas establecidas por el legislador.

UBICACIÓN DE LA SALA CUNA El artículo 203 del Código del Trabajo no establece donde debe estar ubicada la sala cuna que el empleador designe para efectos de dar cumplimiento a la obligación de proporcionar sala cuna a las personas que tengan hijos menores de 2 años, cuando la modalidad de otorgamiento del beneficio es pagando directamente la sala cuna suscribiendo el convenio respectivo con la sala cuna, sin embargo el criterio que se aplica es que la sala cuna debe estar ubicada en la misma zona geográfica donde la trabajadora preste servicios o bien resida, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 4901/074, 05.12.2014 Ahora bien, un nuevo estudio de las nomas sobre protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar, contenidas en el Título II, del Libro II del Código del Trabajo, permite sostener que la conclusión contenida en el dictamen Nº 476/36, de 29.01. 1993, en cuanto a que “la ley no ha exigido requisito alguno relativo a la distancia que debe existir entre el lugar de prestación de servicios de la trabajadora y la sala cuna respectiva”, cuando el empleador ha decidido dar cumplimiento a su obligación de otorgar sala cuna mediante el pago directo de los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos

menores de dos años, debe ser reconsiderada atendido los siguientes fundamentos: 1.-La Constitución Política de la República en su artículo 1° declara que "la familia es el núcleo fundamental de la sociedad" y establece que es deber del Estado darle protección y propender a su fortalecimiento.

2.- En este contexto el Título II del Libro II del Código del Trabajo, ha sido objeto en los últimos años de una serie de modificaciones, que han determinado que sus disposiciones no solo regulen la "protección a la maternidad", sino que también consideren la protección de la paternidad y de la vida familiar.

3.- A su vez el artículo 203 que obliga al empleador que ocupe veinte o más trabajadoras a tener salas anexas e independientes del lugar de trabajo para que las trabajadoras puedan dar alimento y dejar a sus hijos menores de dos años y señala que igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras, se encuentra inserto en el señalado Título II, como un derecho asociado al cuidado de los menores y por tal motivo vinculado a la norma constitucional que define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad.

4.- Por tal razón, la interpretación de la norma contenida en el citado artículo 203, en cuanto a la distancia que debe existir entre la sala cuna designada por el empleador y el lugar donde desarrolla sus funciones la madre trabajadora, debe tener en cuenta la finalidad perseguida por el legislador que no es otra que velar especialmente por el bienestar del menor. La elección de una sala cuna alejada del lugar de trabajo de la madre o del lugar de residencia del grupo familiar, expone al menor a extensos traslados y dificulta la reacción de la madre o de algún integrante de la familia, frente a eventuales contingencias, afectando su bienestar y trastornado la organización de la vida familiar.

5.- Asimismo, mantener la conclusión contenida en el ordinario Nº 476/36, de 29.01. 1993, en cuanto a que “la ley no ha exigido requisito alguno relativo a la distancia que debe existir entre el lugar de prestación de servicios de la trabajadora y la sala cuna respectiva”, ha llevado a situaciones extremas como

la planteada en la consulta en que el empleador mantiene convenio con una sala cuna ubicada en la ciudad de Puerto Montt, en tanto la trabajadora reside y trabaja en Puerto Varas.

Ahora bien, si se analiza literalmente la disposición contenida en el inciso 5º, del artículo 203 del Código del Trabajo, dable sería advertir que ésta permitiría al empleador contratar una sala cuna sin considerar la conveniencia de que ésta se encuentre ubicada dentro del área geográfica en donde se localice la residencia de la madre o su lugar de trabajo, en tanto, la referida disposición no hace referencia alguna a la distancia máxima en que esta debe encontrarse.

No obstante lo precedentemente señalado, en opinión de este Servicio, es posible, por la vía de la interpretación extensiva, aplicar a la situación en estudio la norma contenida en el inciso 3º del artículo 203, ya analizado y estimar tal como se ha hecho respecto de los centros o complejos comerciales e industriales, que para poder cumplir la obligación de que se trata en la forma prevista en la citada disposición legal, los servicios comunes de sala cuna, en tal caso, deben construirse y habilitarse o mantenerse en la misma área geográfica en la que se ubican los referidos establecimientos de las empresas.

Para arribar a tal conclusión cabe recurrir, en primer término, a las reglas de interpretación establecidas por el Código Civil, en especial la contenida en el artículo 19 inciso 2º de dicho cuerpo legal, que dispone: "Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento."

En efecto, de la disposición antes transcrita y comentada se infiere claramente que la intención del legislador ha sido la de promover la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar. Lo anterior se corrobora mediante la introducción, de diversas normas legales al Libro II, Título II, del Código del Trabajo, que persiguen el mismo objetivo; entre ellas, cabe citar, la del artículo 197 bis, permiso postnatal parental; 207 bis, que otorga un permiso pagado de cinco días hábiles continuos, adicional al feriado al trabajador en caso de contraer matrimonio; 199 bis, que concede permiso a los padres de hijos con discapacidad,

para ausentarse del trabajo, entre otros.

De este modo, si de lo expuesto precedentemente aparece clara la intención del legislador a este respecto, cual es la de velar por el bienestar de la familia y muy especialmente por el del menor preciso es concluir que, en la situación en consulta, resulta posible ampliar el ámbito de aplicación e interpretación de la norma contenida en el inciso 3º del artículo 203 ya citado, a casos aparentemente no previstos por ésta, por mera inadvertencia del legislador o por un vicio de redacción de la misma. Lo anterior, por cuanto, en opinión de este Servicio, existe un motivo plausible, que hace aconsejable trasladar al caso no previsto ni regulado la solución contemplada para el que sí lo está.

Así lo ha consignado, por lo demás, nuestra doctrina, cuando señala que por esta forma de interpretación legal "una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis). Como esos casos corresponden al supuesto que se ha querido regular, se considera que el legislador por omisión, inadvertencia o cualquier otra causa ha dicho menos de lo que quería (minus dexit quam volit) y se estima natural y lícito extender a esos hechos la aplicación de la norma. En buenas cuentas, la amplitud de la ley se mide por su intención y no por las palabras en que está expresada." (Alessandri-Somarriva- Vodanovic. Derecho Civil. Parte Preliminar y Parte General. Tomo I. Quinta Edición, 1990).

De este modo, interpretando extensivamente el precepto contenido en el inciso 3º del artículo 203 del Código del Trabajo, es lícito concluir que éste resulta también aplicable cuando el empleador decide pagar directamente los gastos correspondientes al establecimiento respectivo, de modo que, en opinión de esta Dirección, solo se entiende que cumple con la obligación de otorgar sala cuna, cuando el establecimiento elegido se encuentra ubicado en la misma área geográfica en la que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones constitucionales y legales transcritas, doctrina administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud.: 1.- Reconsidérase parcialmente el dictamen Nº 476/36, de 29.01.1993, y todo otro

pronunciamiento contrario a lo expuesto en el presente dictamen.

2.- Se entiende que el empleador que decide pagar directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve sus hijos menores de dos años, cumple con la obligación contenida en el artículo 203 del Código del Trabajo, cuando la sala cuna elegida se encuentra ubicada en la misma área geográfica en la que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones.

Ordinario Nº 5542, de 02.12.2019 De la disposición antes citada se desprende que la ley se ha referido expresamente a la expresión en estudio tratándose de la segunda forma de cumplimiento, al señalar que se pueden crear y mantener salas cunas en común con otros establecimientos de "la misma área geográfica".

Por su parte, el dictamen N° 4901/74, de 05.12.14, en lo pertinente, señaló que, en el caso de la tercera forma de cumplimiento, esto es, cuando el empleador decide pagar directamente los gastos correspondientes al establecimiento respectivo, éste debe encontrarse ubicado en la misma área geográfica en la que la

madre

trabajadora

reside

o

cumple

sus

funciones

atendidas

las

consideraciones expuestas en el mismo.

Ahora bien, para los efectos de precisar el verdadero sentido y alcance de la expresión utilizada en la norma por la que se consulta, cabe hacer presente que el intérprete debe someterse al sistema de interpretación de la ley reglado por los artículos 19 y siguientes del Código Civil.

En tal sentido, nuestra jurisprudencia a través de dictamen N° 1728/97, de 30.03.99, entre otros, ha determinado que el sentido natural y obvio de las expresiones lo fija la acepción que a dichos términos asigna el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, conforme al cual "misma" significa "idéntica, no otra"; por su parte, la expresión "área" significa el espacio donde se produce un determinado fenómeno o que se distingue por ciertos caracteres geográficos, etc.; la expresión "geográfica" significa perteneciente o relativo a la geografía y se entiende por "geografía" el territorio. De esta manera la expresión "misma área geográfica" significa idéntico espacio territorial.

Con esto, cabe inferir que el legislador busca que el establecimiento de sala cuna se encuentre cercano al lugar de prestación de los servicios, dado que incluso, en la primera alternativa de cumplimiento exige que se trate de salas anexas y en la segunda modalidad, que se trate de establecimientos que se encuentren en la misma área geográfica de las empresas que los tienen en común. Esto obedece a la finalidad perseguida por la norma, uno de cuyos objetivos es el de poder dar alimento a los hijos menores de dos años lo que no se podría cumplir o sería muy difícil de cumplir si el respectivo establecimiento se encuentra muy alejado del lugar de prestación de los servicios, con todos los inconvenientes que ello implica para el traslado del menor.

Refuerza aún más la consideración anterior, la obligación contenida en el artículo 95 bis del Código del Trabajo que, regulando la sala cuna de las trabajadoras agrícolas de temporada, señala que los empleadores cuyos predios o recintos de empaque se encuentren dentro de una misma comuna, podrán habilitar y mantener durante la respectiva temporada, uno o más servicios comunes de sala cuna.

Otra de las finalidades perseguidas por la norma en comento es permitir que la mujer trabajadora pueda prestar sus servicios sin inconvenientes, en el caso de que tenga hijos menores de dos años a quienes cuidar, de manera que cualquier interpretación debe también tener este aspecto en consideración.

Por último, una tercera finalidad de la norma en estudio es la de velar por el bienestar del menor de dos años. En efecto, por imperativo constitucional la legislación debe proteger y propender al fortalecimiento de la familia y, en el caso específico de la legislación laboral, esto se ve expresamente consagrado en el Título II del Libro II del Código del Trabajo en distintas normas, una de las cuales es el artículo 203 del citado cuerpo legal, que se encuentra estrechamente vinculado con el cuidado de los menores, y por tal razón se consideró en el dictamen a que se refiere su presentación, que la elección de una sala cuna alejada del lugar de trabajo o del lugar de residencia del grupo familiar expone al menor de dos años a extensos traslados y dificulta la reacción de la madre o de algún integrante de la familia frente a eventuales contingencias.

En la especie, señala Ud. que sus labores las realiza mayoritariamente en terreno, por cuanto el 80 por ciento corresponde a atenciones médicas que se realizan fuera del lugar donde está ubicada la empresa. En tal sentido es posible señalar que dicha situación no implica que no se pueda cumplir a cabalidad el contar con un lugar donde dejar a los hijos menores de dos años a fin de que ellos sean debidamente cuidados mientras la madre trabajadora presta sus servicios y velar por el bienestar del menor, de manera que la doctrina contenida en el dictamen citado que señala que la sala cuna, en el caso de la tercera modalidad de cumplimiento, debe estar ubicada ya sea cercana al lugar de prestación de los servicios o al lugar de residencia de la trabajadora resulta igualmente aplicable en el caso de una trabajadora que deba realizar sus funciones mayoritariamente en terreno, como es el caso de la especie, atendidas las dos alternativas que facilita dicha doctrina. En otras palabras, si por el trabajo desempeñado por la madre trabajadora no resulta viable elegir un establecimiento según el lugar de prestación de los servicios, siempre se cuenta con la alternativa de elegir un establecimiento cercano al lugar de domicilio de la trabajadora que no presentará tal inconveniente.

De esta manera, tratándose de una trabajadora que cumple mayoritariamente sus funciones fuera del lugar donde está ubicada la empresa y en el caso de hacer uso de la tercera forma de cumplimiento, esto es, cuando el empleador paga directamente los gastos correspondientes al beneficio de sala cuna al respectivo establecimiento, éste debe estar ubicado en la misma área geográfica del lugar donde se encuentra ubicada la empresa o de la residencia de la trabajadora.

La circunstancia de que se trate de una trabajadora que desempeñe toda su jornada en un mismo lugar o que lo haga parcial o mayoritariamente fuera de este recinto, no puede alterar las finalidades perseguidas por el legislador, principalmente el cuidado del respectivo menor, circunstancia que tampoco altera las otras dos formas de cumplimiento del beneficio de sala cuna que la ley permite.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, doctrina administrativa y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que la expresión "misma área geográfica" que utiliza el artículo 203 del Código del

Trabajo y a la que se refiere el dictamen N° 4901/74, de 05.12.14, es la señalada en el presente oficio.

OBLIGACIÓN DE QUE LAS SALAS CUNAS CUENTE CON AUTORIZACIÓN DE FUNCIONAMIENTO O RECONOCIMIENTO OFICIAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN El artículo 203 del Código del Trabajo dispone que el empleador solo pueda designar la sala cuna entre las que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación. En lo particular el artículo 203 en sus incisos segundo y quinto dispone: Las salas cunas señaladas en el inciso anterior deberán contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.

El empleador designará la sala cuna a que se refiere el inciso anterior, de entre aquellas que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 4634/029, de 01.10.2019: De acuerdo con el inciso 2° del artículo 203, la sala cuna que provea la empresa a sus trabajadoras debe contar con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial de Estado, ambos otorgados por el Ministerio de Educación.

Por su parte, de acuerdo con el inciso 6° del citado artículo, la sala cuna que el empleador designe para el pago de los gastos por dicho concepto debe contar con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

Cabe indicar que las referidas exigencias fueron establecidas en el artículo 2º de la ley N° 20.832, que dispone que todos los establecimientos de educación parvularia deberán contar, a lo menos, con autorización de funcionamiento, y, si reciben aportes del Estado para su operación y funcionamiento, deben contar, necesariamente, con reconocimiento oficial del Estado. Luego, el artículo 7º de la citada ley N° 20.832, señala que los establecimientos que no cuenten con alguna

de las referidas autorizaciones no podrán funcionar ni publicitarse como tales o con denominaciones análogas.

Con todo, cabe precisar que con anterioridad al cambio normativo incorporado por la ley N° 20.832, las labores de empadronamiento u otorgamiento de autorización normativa de los establecimientos de educación parvularia era ejercida por la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Ahora bien, para determinar cuál es la certificación con que debe contar un establecimiento de educación parvularia para que el empleador pueda dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna, este Servicio solicitó informe a la Superintendencia de Educación, organismo que mediante Ordinario del antecedente 3) emitió su respuesta, indicando que para hacer dicha determinación se debe distinguir la fecha en que el establecimiento inició sus funciones: 1.

Si el establecimiento inició sus funciones a partir de la entrada en vigencia

de la ley N° 20.832, esto es, desde el 01.01.2017, deberá contar con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, no pudiendo funcionar sin ella.

2.

En lo que respecta a los establecimientos de educación parvularia que

habían iniciado funciones con anterioridad al 01.01.2017 (fecha de entrada en vigencia de la ley N° 20.832), el artículo tercero transitorio de dicha ley, establece que podrán seguir funcionando hasta el 31.12.2022, fecha a partir de la cual deberán, necesariamente, obtener la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial de Estado, según corresponda.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que la circunstancia que dichos establecimientos puedan seguir funcionando no significa que se encuentren habilitados para celebrar convenios con los empleadores para efectos de dar cumplimiento a la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo, toda vez que para ello deben contar con la certificación que entregaba la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

En efecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo cuarto transitorio de la ley

N° 20.835, la Junta Nacional de Jardines Infantiles estaba habilitada para continuar ejerciendo las labores de empadronamiento o autorización, hasta la entrada en vigencia del reglamento referido en el artículo segundo transitorio de la ley N° 20.832, hecho acaecido con fecha 08.02.2018. Ello se traduce en que a contar de dicha data la Junta Nacional de Jardines Infantiles carece de atribuciones para otorgar certificaciones.

Por su parte, respecto a las certificaciones que fueron otorgadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles durante el período en que ejerció legalmente su atribución, el inciso 2° del artículo cuarto transitorio de la ley N° 20.832 dispone que mantendrán su validez hasta el 31.12.2022.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que para efectos de dar cumplimiento a la obligación contenida en el artículo 203 del Código del Trabajo, se debe distinguir la fecha a partir de la cual el establecimiento inició sus funciones: 1.

En caso que el establecimiento de educación parvularia haya iniciado

funciones a

partir

del

01.01.2017,

deberá contar

con

autorización

de

funcionamiento o reconocimiento oficial del Estado, según corresponda.

2.

En caso que el establecimiento de educación parvularia haya iniciado

funciones con anterioridad al 01.01.2017, deberá contar con alguna de las certificaciones que entregaba la Junta Nacional de Jardines Infantiles, las que mantendrán su validez hasta el 31.12.2022 o hasta la fecha en que el establecimiento obtenga la autorización de funcionamiento o el reconocimiento oficial del Estado señalado en la letra a) anterior, establecidos en el artículo 2° de la ley N° 20.832, si esto se produce con anterioridad al referido plazo.

Ordinario Nº 3721/050, de 15.09.2009: Resulta jurídicamente procedente exigir que las salas cunas anexas a la empresa cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles que establece el inciso 6° el artículo 203 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 2564/0115, de 06.07.2001:

"Resulta jurídicamente procedente que los empleadores, de predios o packing que se encuentren ubicados en una misma área geográfica, comuna o localidad, construyan o habiliten y mantengan servicios comunes de salas cunas para las trabajadoras de todos ellos, previo informe de la Junta Nacional de Jardines Infantiles".

OBLIGACIÓN DE PAGO DE LOS GASTOS DE SALA CUNA POR PARTE DEL EMPLEADOR Cuando el empleador designa la sala cuna en la cual las trabajadoras puedan llevar sus hijos menores de 2 años, adquiere la obligación de pagar los gastos propios esto involucra, no resultando por lo tanto procedente que se descuente a las trabajadoras los valores correspondientes a los días de inasistencia de los menores u otros valores que la institución le cobre. Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2613/0198, de 27.06.2000: "No se ajusta a derecho que el empleador descuente de la remuneración de la trabajadora, los días que no lleva al hijo menor a sala cuna que paga la empresa, por encontrarse enferma acogida a licencia médica".

Ordinario N° 1825/0110, de 20.04.1993: "La obligación establecida en el artículo 188 del Código del Trabajo de disponer de servicios de sala cuna, comprende la de proporcionar o pagar la alimentación que requieren los menores que permanecen en dicho establecimiento, no resultando, por ende, jurídicamente procedente que las madres trabajadoras reembolsen al empleador suma alguna por tal concepto".

Ordinario Nº 5814, de 10.11.2015: En segundo lugar, y en cuanto al fondo de su consulta cabe señalar que esta Dirección ha señalado mediante dictamen N° 3126/85, de 21.07.05, que: “1) La obligación del empleador para el mantenimiento de las salas cuna, comprende la de cuidar y conservar salas cunas en condiciones que permitan la permanencia, cuidado y atención de los menores de dos años, como, asimismo, la de suministrar o proveer la alimentación que los menores requieren mientras permanecen en esos establecimientos.

2) Por el contrario, el empleador no está obligado a pagar los gastos de los útiles de trabajo y de los útiles de aseo, utilizados por los menores de dos años que son llevados por la madre trabajadora a una sala cuna, salvo que las partes así lo hayan pactado expresa o tácitamente.”

La doctrina antes citada se encuentra referida a aquellos casos en los que el empleador mantiene directamente una sala cuna pero resulta igualmente aplicable al caso en consulta, en el cual el empleador ha optado por pagar directamente a un establecimiento los gastos por sala cuna, toda vez que no existen razones que permitan establecer distingos en cuanto a ambas situaciones.

Por consiguiente, para responder a su inquietud es necesario considerar que lo que guarde relación con la alimentación de los menores de dos años debe ser provisto por el respectivo empleador, a diferencia de los útiles de trabajo y de aseo que utilicen los menores mientras están en la sala cuna, que no serán de cargo de aquél, toda vez que éstos no pueden entenderse comprendidos dentro del concepto de “mantenimiento” de que habla el artículo 205 del Código del Trabajo, que prescribe: “El mantenimiento de las salas cuna será de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente.”

Por consiguiente, de acuerdo con la doctrina antes señalada, corresponde que el empleador asuma los gastos de alimentación del menor, y que la madre proporcione al establecimiento los útiles de trabajo y aseo como por ejemplo los pañales u otros similares, a menos que las partes, ya sea expresa o tácitamente, determinen que será el empleador quien asuma dicho costo.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, doctrina administrativa y disposición legal citada, cumplo con informar a Ud. que el empleador debe asumir los costos de alimentación del menor de dos años que concurre a sala cuna pero no está obligado a pagar los gastos de útiles de trabajo y de aseo o similares de uso personal que utilice dicho menor, correspondiendo a la madre proporcionar al respectivo establecimiento tales implementos.

Ordinario Nº 886, de 23.02.2017.

1.- No resulta jurídicamente procedente que el Banco de Chile pague sólo parcialmente los gastos de sala cuna al establecimiento al que las trabajadoras lleven a sus hijos menores de dos años, toda vez que ello no permite dar por cumplida la obligación legal de otorgar el beneficio de sala cuna, haciendo uso de la modalidad prevista en el inciso 6° del artículo 203 del Código del Trabajo, que hace de cargo del empleador el pago íntegro de dichos gastos.

2.- La empresa señalada, debe restituir las sumas de dinero que las trabajadoras beneficiarias han debido pagar, por concepto de diferencia de arancel mensual, a la sala cuna a la que llevan a sus hijos menores de dos años.

Ordinario Nº 2909, de 30.06.2017 Como es posible advertir, de conformidad con lo dispuesto en los incisos 1º, 3º y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo, la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas: creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; o pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

Adicionalmente, la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida en Ordinario Nº 5.555, de 15.11. 2016, ha señalado que "el derecho a sala cuna puede compensarse con el otorgamiento de bono de monto apropiado para financiar el servicio de sala cuna en los siguientes casos: tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna".

En el caso particular, de los antecedentes que se han tenido a la vista, consta que si bien la hija de la trabajadora padece de ciertas condiciones de salud debidamente certificadas por un especialista, ellas no le impiden asistir a la sala cuna, sino que sólo exigen que ingiera comida preparada en su domicilio.

Como es posible advertir, la situación descrita no responde a ninguna de las hipótesis en las que, taxativamente, esta Dirección del Trabajo ha autorizado que el beneficio de sala cuna sea sustituido por un bono compensatorio y, por consiguiente, no procede el pago de un bono compensatorio en el caso en análisis.

No obstante lo anterior, y de acuerdo con lo señalado por la representante de la empresa fiscalizada, el empleador ha optado por otorgar el beneficio de sala cuna a sus trabajadoras mediante el pago al establecimiento al que asisten los hijos de sus dependientes. Esta modalidad, a su vez, impone al empleador la obligación de designar dicho establecimiento, entre aquellos que cuenten con la autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación -de acuerdo con el inciso sexto de la norma citada-, lo cual no fue cumplido por la empresa sino hasta el día 18 de mayo del año en curso, mediante la comunicación dirigida a la trabajadora ya aludida.

De ello se infiere que el empleador no dio cumplimiento a su obligación de otorgar el derecho a sala cuna a la señora Da Costa sino hasta la fecha recién anotada, pese a que la empresa estaba en conocimiento de que la trabajadora se reincorporaría a sus labores el 3 de abril del presente año, según dan cuenta los antecedentes adjuntados durante el proceso de fiscalización.

En razón de lo anterior, es necesario determinar a quién corresponde, en definitiva, soportar el gasto que significó la sala cuna de la hija de la señora Da Costa por el período que media entre su reincorporación al trabajo y la época en que el empleador otorgó efectivamente el beneficio de sala cuna.

Al efecto, la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha sostenido, en el Dictamen Nº 2.613/198, de 27.06.2000, que del análisis conjunto de los incisos primero y quinto del artículo 203 del Código del Trabajo es posible inferir que el gasto de mantenimiento de la sala cuna de la empresa, o la manera alternativa

de cumplir dicha obligación, mediante el pago al establecimiento al cual la trabajadora lleve a su hijo menor de dos años, es de cargo únicamente del empleador. Agrega el pronunciamiento que si de acuerdo a la ley es el empleador el que debe soportar el costo de mantenimiento o pago de la sala cuna, “corresponde concluir que en ningún caso tal costo podría trasladarse y hacerlo recaer sobre la trabajadora, aun cuando se trate de aquellos lapsos durante los cuales no lleve al menor a tal establecimiento por impedimentos tales como enfermedad, si la ley no hace excepción alguna al respecto, y con mayor razón, si ello ocurre por causas ajenas a su voluntad …”.

En consecuencia, aplicando dicho criterio doctrinario al caso en estudio, cumple indicar que era de cargo de la empresa fiscalizada solventar los gastos del beneficio de sala cuna desde el momento en que la madre se reincorporó a sus labores, sin que resulte jurídicamente procedente hacerlos recaer en la beneficiaria, razón por la cual corresponde que el empleador restituya las sumas que la trabajadora haya tenido que pagar para proveer un establecimiento de educación parvularia a su hija, y hasta el momento en que la empresa dio efectivo cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna.

Ordinario Nº 5914, de 06.12.2017 Lo expuesto autoriza a sostener que el empleador que opte por la alternativa prevista en el inciso 6° del artículo 203 del Código Laboral, debe asumir íntegramente los gastos que involucra la sala cuna respectiva, de manera tal que si SERCOTEC paga solo una parte de dichos gastos estaría infringiendo la normativa legal antes transcrita y comentada, toda vez que el pago parcial de los mismos no permite dar por cumplida la obligación legal de proporcionar dicho beneficio haciendo uso de la modalidad establecida en la citada norma legal, según la cual, como ya se señalara, son de cargo del empleador los gastos correspondientes, sin que resulte jurídicamente procedente, por ende, que las trabajadoras beneficiarias contribuyan a solventarlos.

En el mismo sentido, cabe consignar que hasta la emisión del dictamen N° 101.461, de 24.12.2015, la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General estableció que en aquellos casos en que los organismos del Estado, suscribían

convenios con terceros para dar cumplimiento a la obligación de otorgar la sala cuna, se permitía determinar el monto máximo a cubrir con el presupuesto institucional por tal concepto, siendo de cargo de la funcionaria costear las diferencias, en el caso en que el respectivo establecimiento superara dicho valor.

Sin embargo, posteriormente, el dictamen comentado precedentemente, modificó dicho criterio señalando que como el beneficio de sala cuna es una obligación impuesta por ley al empleador, su concesión debe ser enteramente gratuita para los hijos de su personal, cualquiera sea la modalidad elegida para otorgarlo.

Finalmente, se hace necesario recordar, que el Servicio de Cooperación Técnica, es una corporación de derecho privado, regida por sus propios estatutos y por las normas del Título XXXII del Libro Primero del Código Civil, que no forma parte de la Administración del Estado, sin perjuicio de integrar el sector público de conformidad con el decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, para los fines previstos en dicho cuerpo normativo.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, jurisprudencia administrativa invocada y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que no resulta jurídicamente procedente que la empresa SERCOTEC pague parcialmente los gastos de sala cuna a las trabajadoras que han optado por las de mayor valor que se ofrecen el Contrato suscrito entre su empleador y Sodexo, para dar cumplimiento a su obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo.

ADMINISTRACIÓN DE TERCEROS DEL BENEFICIO DE SALA CUNA Una forma en la cual os empleadores pueden cumplir con el otorgamiento del beneficio de sala cuna a su personal, que no está en la norma legal pero que ha sido reconocido por la Dirección del Trabajo, es la implementación de contratos comerciales o convenios entre el empleador obligado a otorgar el beneficio y empresas que se dedican a la administración de este, otorgándose vía los denominados ticket de sala cuna, modalidad que dada su facilidad de implementación se ha

hecho bastante común entre las empresas, respecto de este tipo de modalidad de otorgamiento de sala cuna la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0733/044, de 12.02.2004: " Ahora bien, la presente consulta dice relación con la legalidad de las cláusulas contenidas en los contratos de Afiliación al Servicio XX que XX suscribe con empresas clientes a fin de venderles los documentos o cupones denominados Ticket Sala Cuna cuyo canje otorga a las trabajadoras que se desempeñan para aquellas el derecho a recibir de parte de los establecimientos afiliados a la red que la consultante mantiene con dicho objeto, el servicio de cuidado de sus hijos menores de dos años, en conformidad a lo prevenido en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Ello, dado que XX es una empresa de servicios cuyo giro es

intermediar en la prestación de los servicios laborales que, comúnmente, entregan las empresas a sus trabajadores, tales como colación o almuerzo, aguinaldos en especies, salas cunas o jardín infantil, etc.

Cabe hacer presente que de los antecedentes que obran en poder de esta Dirección, especialmente de los modelos de los contratos de Afiliación al Servicio XX que se acompañan, aparece que el sistema propuesto operaría de la siguiente forma: XX emite especies valoradas que son vendidas a las empresas o instituciones clientes, las que con dicho documento, otorgan prestaciones laborales a sus trabajadores, quienes canjean los cupones o tickets denominados XX, por el beneficio respectivo, en los establecimientos autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, los que intervienen como prestadores de servicios y se encuentran afiliados a la red que XX mantiene para estos efectos.

La recurrente se obliga a emitir y vender a la respectiva empresa cliente el número de XX que ésta le solicite, mediante la correspondiente Nota de pedido u Orden de Compra, los que entregará a las respectivas trabajadoras, quienes podrán hacer uso de ellos por el monto impreso, en cualquiera de las salas cunas o establecimientos autorizados que estén afiliados a la red precedentemente aludida. Se obliga, asimismo, a pagar los XX al establecimiento especificado en el respectivo cupón que los haya recibido en canje como contraprestación del

servicio de sala cuna otorgado.

Los tickets o cupones sala cuna llevarán impresa- la individualización de XX; el RUT y nombre o razón social dé la empresa cliente; el nombre y apellidos de la madre del menor; el RUT, nombre y apellido del niño; el RUT y nombre o razón social de la sala cuna; el valor canjeable; la fecha de vigencia y las demás menciones que disponga la ley o la autoridad administrativa correspondiente.

Sólo podrán ser canjeables por los servicios que el empleador otorga como beneficio laboral, no pudiendo restituirse ninguna diferencia por menor uso ni canjearse en ningún caso por dinero u otro tipo de bienes o especies, de suerte que sólo podrá utilizarlos la respectiva trabajadora, a fin de obtener con ellos el beneficio de sala cuna para su hijo. La empresa cliente de XX pagará a ésta, al contado, contra la entrega de los Tickets Sala Cuna solicitados y de la entrega de la correspondiente factura, el valor total de los mismos y, además, una comisión por los servicios prestados equivalente a un porcentaje del valor total de los tickets emitidos.

XX, a su vez pagará al establecimiento de sala cuna respectivo, directamente y al contado, el monto adeudado por el servicio de que se trata, entendiéndose por tal, el valor consignado en la factura que dicha entidad debe entregar a la recurrente en el período comprendido entre el 20 y 26 de cada mes, por el monto nominal de los tickets Sala Cuna recibidos durante el mes. El pago se hará el 5º día del mes posterior o el día hábil siguiente a éste.

Caber hacer presente que cumpliendo los contratos por cuya legalidad se consulta con las condiciones reseñadas en los párrafos anteriores y cumpliendo el ticket Sala Cuna con las características aludidas precedentemente, es posible afirmar, en opinión de este Servicio, que se cumple con el objetivo tenido en vista por el legislador al establecer el beneficio de que se trata, toda vez que el referido documento se utiliza efectivamente para proporcionar el servicio de sala cuna y no puede destinarse a ninguna otra finalidad.

En estas circunstancias, el sistema propuesto implica dar cumplimiento a la obligación del empleador de disponer de sala cuna pagando directamente los gastos correspondientes, al establecimiento al que la trabajadora lleva a sus hijos

menores de dos años, alternativa jurídicamente procedente, según se ha señalado en párrafos precedentes, razón por la cual esta Dirección estima que las cláusulas insertas en los contratos de Afiliación al Servicio Sala Cuna materia del presente

informe,

se

encuentran

ajustadas

a

Derecho,

no

existiendo

inconveniente jurídico para la implantación del aludido sistema.

A mayor abundamiento, es posible hacer presente que la suscripción de los referidos contratos significa que la empresa externaliza el beneficio de sala cuna, lo cual agiliza su administración y se ajusta a las políticas modernas de gestión empresarial, facilitando, asimismo, la acción fiscalizadora de la Junta Nacional de Jardines Infantiles y de los Servicios del Trabajo al permitirles el acceso a importante cantidad de información en forma eficiente y rápida.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar que los contratos de Afiliación al Servicio de Ticket Sala Cuna que XX suscribirá a partir de marzo próximo con el objeto de intermediar en la prestación de servicios de sala cuna, se encuentran ajustados a Derecho, particularmente al artículo 203 del Código del Trabajo, razón por la cual esta Dirección no tiene inconvenientes jurídicos para su suscripción.

La conclusión anterior es valedera únicamente en caso que los contratos que se suscriban

en

definitiva,

mantengan

todas

las

condiciones

aludidas

precedentemente.

Se hace presente, por último, que lo expresado en el presente informe se encuentra en armonía con la conclusión sustentada en los dictámenes citados en la concordancia, que se pronunciaron sobre una situación similar."

Ordinario Nº 3278/0091, de 12.08.2003: "No existe inconveniente jurídico para la modificación, en los términos señalados en el presente dictamen, del mandato que las empresas obligadas a disponer de salas cunas en conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo, otorgan a Sodexho Pass Chile S.A. a fin de que ésta administre el pago del beneficio."

Ordinario Nº 2233/0129, de 15.07.2002:

"No existe inconveniente jurídico para que las empresas obligadas a disponer de salas cunas en conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo otorguen un mandato a Sodexho Pass Chile S.A. para efectos de regular el otorgamiento del beneficio, en las condiciones que se señala en el cuerpo del presente informe."

POSIBILIDAD DE COMPENSAR EN DINERO LA SALA CUNA: Si bien el derecho a sala cuna es irrenunciable y no procede la compensación en dinero, la Dirección del Trabajo ha establecido que ante la imposibilidad de otorgar el beneficio que nos ocupa, las partes pueden acordar una compensación en dinero.

Los casos en que puede acordarse la compensación en dinero de este beneficio son: 1.

Que la salud del menor no permita su asistencia a la sala cuna.

2.

Que en la cuidad o localidad donde presta servicios la trabajadora no existan salas cunas con autorización de funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación.

3.

Que el sistema de distribución de jornada de trabajo y descansos al que este afecto la trabajadora impida su utilización.

Debemos tener presente que la Dirección del trabajo establece que es posible la realización de acuerdos que permitan compensar en dinero este beneficio, sin embargo, no se establece que sea obligatorio para el empleador compensar en dinero la sala cuna a la trabajadora cuando se de alguna situación que impida el ejerció del derecho en los términos establecidos por legislador en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Debemos señalar, además, que no es procedente que las partes ante la imposibilidad de otorgar el beneficio lleguen y lo acuerden, sino que previo al acuerdo al que se llegue, se debiese hacer la consulta a la Dirección del Trabajo, para que se analice el caso particular y se determine si es o no posible la implementación del acuerdo de compensación en dinero del beneficio de sala cuna.

Ahora bien, de acuerdo con el Ordinario Nº 6758/086, de 16.12.2015, en el caso de que, mediante un certificado expedido por un facultativo competente, se establezca que la asistencia de un menor a la sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituirá un antecedente suficiente, para que las partes acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna. La duración de los acuerdos que se suscriban con ocasión de la salud del menor deben estar limitados al tiempo que el medico sugiera o establezca que no es

recomendable o posible la asistencia del menor a la sala cuna, así lo ha sostenido reiteradamente la Dirección del Trabajo entre otros en Ordinarios N°s 6432 de 19.12.2018 y 372, de 20.01.2017.

En el caso de las trabajadoras que por un tiempo determinado deban trasladarse al extranjero, se ha establecido por parte de la Dirección del Trabajo que resultaría improcedente el pacto de la compensación en dinero del beneficio de sala cuna.

En cuanto a si el pago de la compensación de sala cuna se pueda hacer en forma retroactiva, debemos tener presente que la dirección del Trabajo ha señalado que como institución no pueden autorizar este tipo de pagos, toda vez que la aprobación de dicho servicio fiscalizador del pago de un bono compensatorio de sala cuna constituye un acto previo a su ejecución.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 3897, de 13.08.2019 Respecto de la solicitud formulada, cabe señalar que no resulta procedente autorizar el pago de un bono compensatorio de sala cuna de forma retroactiva toda vez que la aprobación que este Servicio otorga a un acuerdo de tal naturaleza no solo implica una revisión de los antecedentes en que se funda, entre ellos, el acuerdo celebrado entre el empleador y la trabajadora en torno al pago de un bono compensatorio y el monto del mismo, sino que supone su aplicación a futuro, es decir, para cubrir el período en que el empleador debe dar cumplimiento al beneficio de sala cuna a través de alguna de las alternativas establecidas en el artículo 203 del Código de Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., que no resulta procedente autorizar un pago retroactivo del bono compensatorio de sala cuna toda vez que la aprobación de este Servicio constituye un acto previo a su ejecución.

Ordinario Nº 5527, de 15.11.2017 1. En caso de que el menor padezca de problemas médicos que aconsejen no enviarlo a sala cuna, y que dicha situación esté debidamente certificada por un facultativo competente que así lo prescriba, si las partes lo establecen, deberán

suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio.

2. En el caso de que las especiales condiciones de la prestación de servicios de la madre trabajadora hagan imposible que el empleador pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido, utilizando alguna de las tres modalidades que establece el artículo 203 del Código del Trabajo, las solicitudes para sustituir el beneficio en comento por un bono compensatorio deben ser presentadas ante esta Dirección para que, previo análisis de los antecedentes aportados, se evalúe la procedencia de su pacto.

3. No corresponde a este Servicio otorgar una autorización genérica para efectos de pactar un bono en compensación del beneficio de sala cuna.

Ordinario Nº 1644, de 17.04.2017 Respecto a la consulta sobre qué ocurre cuando la madre decide no llevar a su hijo menor de dos años a la sala cuna dispuesta por la empresa, cabe señalar que la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N° 1399/76, de 08.05.2002, ha resuelto que "...el beneficio de sala cuna al igual que todos aquellos derechos establecidos en leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro".

Ahora bien, en cuanto al carácter irrenunciable de los derechos laborales, cabe señalar que ello es una consecuencia de la naturaleza de la mayoría de las normas del derecho del trabajo como norma de orden público, cuyo establecimiento responde a la necesidad del legislador de proteger los derechos consagrados a favor de la parte más débil en la relación laboral, es decir, el trabajador, cuestión que en la especie se cumple mediante la exigencia impuesta al empleador de disponer de salas cunas a favor de las madres trabajadoras que tengan hijos menores de dos años.

Luego, cabe aclarar que la exigencia antes expuesta opera para la parte empleadora y no así para la trabajadora, a quien le asiste un derecho, el cual no puede entenderse renunciado por su no ejercicio.

De esta suerte, aplicando en la especie lo expuesto en acápites que anteceden, no cabe sino concluir que la decisión que adopte la madre trabajadora respecto al derecho de sala cuna, no exonera a la empresa de su obligación de dar cumplimiento en alguna de las formas que establece el artículo 203 del Código del Trabajo, derecho que deberá estar disponible para todas las trabajadoras que prestan servicios en sus dependencias, incluso para quien decida no ejercerlo.

La conclusión anotada precedentemente guarda armonía con la doctrina de este Servicio contenida en Ordinario N° 3289, de 23.06.2016.

Respecto al fundamento legal sobre cuya base descansa el otorgamiento del bono compensatorio de sala cuna, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en los incisos 1º, 3º y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo y según lo ha señalado la jurisprudencia reiterada y uniforme de esta Dirección, la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes alternativas: 1.

Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;

2.

Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica y,

3.

Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

Como es dable apreciar, el legislador ha sido categórico en establecer modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo, de modo tal que si una de ellas se torna imposible, cumplirá su obligación con la que resulta factible, no resultando jurídicamente procedente otorgar el beneficio aludido en términos distintos a los señalados.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Dirección ha emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, doctrina que se encuentra fundamentada en el interés superior del menor y justifican, por consiguiente, que en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.

Es así como, entre otros, en oficios Nºs 3717; 2069 y 2587, de 11.11.2002; 04.07.2002 y 04.07.2003, respectivamente, se ha resuelto que no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; también, en el caso que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; del mismo modo quienes prestan servicios en horario nocturno, y finalmente, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejen no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, circunstancias que exigen un análisis en cada caso particular.

De tal modo, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, ha precisado y descrito cuatro casos específicos en los que el empleador puede cumplir la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo, otorgando una compensación o bono directo a la trabajadora, situaciones todas que han de ponderarse en forma estricta y a las que no pueden asimilarse casos análogos o simplemente similares.

Por su parte, el Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, al analizar la modalidad de cumplimiento, de conformidad a la cual el empleador puede pagar directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la madre trabajadora lleva a su hijo menor de dos años, ha resuelto lo siguiente: "Consideran estos juzgadores que esta disposición abre el instituto en comento a fórmulas

alternativa de cumplimiento de la exigencia del inciso primero, pues si la ley tolera que se pague directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la madre trabajadora elige, con mayor razón ha de tolerarlo cuando ésta obsta por un sistema que prefiere, como es la permanencia de la creatura en el hogar".

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: 1. Las consultas signadas en el punto 1), 2) y 3) de su presentación fueron resueltas mediante Ordinario N° 5943, de 14.12.16, cuya copia se adjunta.

2. La decisión, en virtud de la cual la madre opta por no llevar a su hijo menor de dos años a la sala cuna con que la empresa mantiene convenio, no puede ser entendida como una renuncia al derecho que le asiste, debiendo la empleadora mantenerlo a disposición de la trabajadora, para cuando ésta decida ejercerlo.

3. La doctrina que permite, en casos excepcionales, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, se encuentra fundamentada en el interés superior del menor, como también en el principio de autonomía de la voluntad, en virtud del cual las partes de la relación laboral son libres para acordar sus condiciones laborales, respetando los mínimos exigidos por el legislador.

Ordinario Nº 492, de 30.01.2017.

La reiterada jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida en los dictámenes 642/41 de 05.02.04, 4951/078 de 10.12.2014 y Ord. 4626 de 09.09.2015, ha señalado que "el derecho a sala cuna puede compensarse con el otorgamiento de un bono de monto apropiado para financiar el servicio de sala cuna en los siguientes casos: tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna"

De esta manera, el Servicio ha emitido diversos pronunciamientos que permiten a las partes, atendidas las especiales características de la prestación de los servicios o bien las condiciones de salud del menor, convenir y/ acordar la entrega de un bono compensatorio de sala cuna cuando la trabajadora no esté haciendo uso de dicho beneficio a través de una de las alternativas que contempla el artículo 203 del Código del Trabajo. En efecto, la doctrina elaborada por esta Institución se encuentra fundamentada en el bienestar e interés superior del menor, lo que permite en determinados casos entender que empleador cumple con su obligación de otorgar el beneficio de sala cuna al proporcionar a la trabajadora un bono que compense el gasto en que habría incurrido en sala cuna.

Considerando que se trata de una situación de carácter excepcional, este Servicio ha señalado en Ord. N° 701 de 07.02.2011 (…) "que se requiere de un pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, quien resolverá analizando y ponderando en cada situación particular las condiciones en que presta servicios la madre trabajadora o los problemas de salud que sufre el menor", criterio que fue modificado tan solo en el caso del estado de salud del menor en que este Servicio mediante dictamen nro. 6578/086 de 24.12.2015 señaló que "el certificado expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido".

Agrega, el referido pronunciamiento "que lo anterior no obsta para que este Servicio en uso de sus facultades fiscalizadoras proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna o del bono que lo compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo" En ese contexto y para los efectos de resolver solicitudes de autorización de pago de bono compensatorio de sala cuna que recaigan sobre las restantes hipótesis recogidas por este Servicio en su jurisprudencia administrativa, se requiere de un análisis previo de los antecedentes y ponderación de los mismos, para cuyo

efecto se debe acompañar a la presentación copia actualizada de contrato individual de trabajo de la trabajadora, certificado de nacimiento del menor, acuerdo suscrito entre las partes respecto del otorgamiento y aceptación del beneficio de bono compensatorio de sala cuna. Además, dicho acuerdo debe consignar el monto del bono, que conforme se dijera en el párrafo precedente debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o bien permita solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que presta los servicios respectivos, antecedentes que no fueron aportados por el recurrente y que resultan relevantes para evaluar y autorizar el pago de un bono compensatorio de sala cuna.

En consecuencia y sobre la base de lo expuesto, doctrina citada, para emitir un pronunciamiento respecto de la autorización del pago de un bono compensatorio de sala cuna el recurrente debe acompañar los antecedentes en que funda su petición para efectos de revisar que la modalidad acordada se ajuste a las hipótesis contempladas en la jurisprudencia administrativa y cumpla con los requisitos en ella establecidos, lo anterior con la finalidad de resguardar y garantizar el derecho a sala cuna de la madre trabajadora.

Ordinario Nº 432, de 25.01.2017.

1) Corresponde al empleador, como titular de la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, dar cumplimiento a alguna de las tres hipótesis previstas por el legislador, en la medida que alguna de aquellas resulte posible; y en consecuencia, hacerse cargo de los costos que aquello implica. De esta manera, no corresponde que dicha obligación legal se sustituya llevando a los menores a una sala cuna municipal, de carácter gratuito, por cuanto en dicho caso, el cumplimiento de la obligación se traspasa a una Entidad distinta al empleador.

2) El derecho a sala cuna puede compensarse con un bono tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles.

3) Para el análisis y ponderación, de la autorización de un pacto de un bono compensatorio de sala cuna, por parte de esta Dirección, atendida la inexistencia de la misma autorizada por la Junta de Jardines Infantiles en la localidad de que

se trata así como en el lugar del domicilio de la trabajadora, resulta necesario acompañar los documentos enunciados al tenor del presente informe, los que podrá hacer llegar directamente al Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo, ubicado en Agustinas N° 1253, Piso 9°, Santiago.

Ordinario Nº 159, de 16.01.2017.

Para efectos del análisis y ponderación que corresponde realizar en el caso en particular, se debe indicar que, al tratarse de una norma de derecho estricto, irrenunciable, y como tal, de interpretación restrictiva para este Servicio, a efectos de fundamentar la autorización solicitada, en los hechos y derecho, no corresponde emitir un pronunciamiento de manera genérica, sin especificar el nombre de la trabajadora beneficiaria del bono compensatorio aludido, ni acompañar otros documentos soportantes necesarios para fundamentar la autorización solicitada, como son contrato de trabajo, certificado de nacimiento del menor y un acuerdo suscrito entre las partes, respecto del otorgamiento y aceptación del beneficio, estableciendo el monto acordado, el cual, como se ha señalado, debe ser equivalente a los gastos que irroga una sala cuna.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., que: 1) En la especie, no corresponde, a este Servicio otorgar una autorización genérica para efectos de pactar un bono en compensación del beneficio de sala cuna, en virtud de la inexistencia de sala cuna autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en la localidad que se trata.

2) Para el análisis y ponderación, de la autorización de un pacto en tal sentido, por parte de esta Dirección, resulta necesario acompañar los documentos enunciados al tenor del presente informe, los que podrá hacer llegar directamente al Departamento Jurídico de la Dirección del Trabajo, ubicado en Agustinas N° 1253, Piso 9°, Santiago.

Ordinario Nº 2587, de 04.07.2003 Aclarado lo anterior, cabe hacer presente que de acuerdo a la reiterada

jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en los dictámenes números 1399/76, de 8 de mayo de 2002; 5952/374, de 9 de diciembre de 1999 y 135/6, de 8 de enero de 1996, del artículo 203 del Código del Trabajo, modificado por la Ley Nº 19.824, publicada en el Diario Oficial de 30 de septiembre de 2002, se infiere que "la obligación de disponer de salas cunas puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas: "a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo. "b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica y "c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años".

Ahora bien, en la especie, según los antecedentes aportados, el empleador no cuenta con sala cuna propia, por lo que podría dar cumplimiento a su obligación de otorgar el beneficio mediante el procedimiento señalado en las letras b) o c) precedentes. Sin embargo, en la ciudad de Arauco, lugar donde cumple sus labores la trabajadora de que se trata, no existe sala cuna que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles para su funcionamiento, de modo que también estaría imposibilitado de recurrir a estas modalidades que concede la ley para cumplir la obligación de otorgar el beneficio en estudio.

En estas circunstancias, se hace necesario señalar que esta Dirección, complementó la doctrina anteriormente reseñada mediante oficio Nº 1971, de 26 de junio de 2002, ratificado por oficios números 2069 y 1971, de 4 de julio y 26 de junio del mismo año, manifestando lo siguiente: "Es posible afirmar, en opinión de esta Dirección, que los principios de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación insertos en el Derecho Moderno y consagrados entre nosotros en los artículos 12, 1545 y 1560 del Código Civil, entre otros y en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, dejas; abierta la posibilidad de que las personas puedan decidir libremente, permitiendo a las partes celebrar las pactos o acuerdos que estimen conveniente. En opinión

de este Servicio, el ejercicio de los aludidos principios faculta a la madre trabajadora que labora en horario nocturno para pactar con su empleador que éste le financie los servicios de una persona que atienda al menor en su domicilio mientras ella se encuentra trabajando, siempre que no esté haciendo uso del beneficio de sala cuna a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente".

La doctrina enunciada precedentemente se funda principalmente en la circunstancia que la trabajadora labora en horario nocturno y que no existen salas cunas que funcionan de noche, situación que es asimilable a la que motiva la presente consulta, ausencia de sala cuna que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, siendo posible sostener, por consiguiente, en conformidad a ella, que no existe inconveniente jurídico para que en la especie las partes pacten el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del niño en su propia casa o en la de la cuidadora, siempre que la madre trabajadora no esté haciendo uso del beneficio Por Medio de una de las alternativas legales a que nos hemos referido anteriormente, Ello atendido que por no existir en la localidad nombrada una sala cuna que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, el cumplimiento de la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna a través de una de dichas alternativas legales no resulta factible.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar que Cooperativa XX se encuentra obligada, en conformidad a lo prevenido por el artículo 203 del Código del Trabajo, a otorgar el beneficio de sala cuna a la trabajadora que se desempeña en la oficina XX de dicha entidad y que tiene un hijo menor de dos años, pudiendo optar para dichos efectos por una de las modalidades señaladas en el cuerpo del presente oficio o pactar con la dependiente el otorgamiento de un bono compensatorio que permita financiar el cuidado del niño en su casa o la de la cuidadora, siempre que la madre trabajadora no esté haciendo uso del beneficio a través de una de las otras alternativas.

Ordinario N° 3282/095, de 12.08.2003:

Acorde con lo anterior, cabe señalar que este Ser-vicio, por medio del dictamen Nº 1399/76, de 8 de mayo de 2002 y con el mérito de las disposiciones legales citadas y comentadas precedentemente, resolvió que "1.- El beneficio de sala cuna, al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por consiguiente, no puede ser objeto de desistimiento por parte de la mujer trabajadora ni ser cambiado por otro”.

Sin perjuicio de lo manifestado precedentemente, es del caso hacer presente que esta Dirección ha emitido pronunciamientos anteriores que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna. Ello por cuanto ha estimado que el ejercicio de los principios de autonomía de la voluntad y libertad de contratación insertos en el Derecho Moderno y consagrados en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos 12, 1545 y 1560 del Código Civil, entre otros y en el inciso 3º del artículo 5º del Código del Trabajo, dejan abierta la posibilidad de que las personas puedan decidir libremente, permitiendo a las partes celebrar los actos o acuerdos que estimen conveniente y facultan, por consiguiente, a la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones para pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.

En armonía con lo expresado, el Servicio ha concluido, por medio de oficios números 2587, de 4 de julio de 2003 y 3717; 2069 y 1971, de 11 de noviembre, 4 de julio y 26 de junio de 2002, respectivamente, que no existe inconveniente jurídico para que en las circunstancias antedichas, se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que prestan servicios en horario nocturno o cuando

las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a una sala cuna.

Ordinario 2235/021, de 16.06.2014: Como se advierte el legislador ha sido categórico al establecer tres modalidades específicas para dar cumplimiento a la obligación de tener salas cunas anexas e independientes del local de trabajo, de manera que si una de esas modalidades se torna imposible subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible.

Acorde con lo anterior, este Servicio ha manifestado que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna.

Sin perjuicio de lo expresado, cabe señalar que se han emitido pronunciamientos que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o las condiciones de salud del menor, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, doctrina que se encuentra fundamentada en el interés superior de aquél y justifican por consiguiente, que en situaciones excepcionales, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.

Es preciso destacar que según lo expresado por la misma jurisprudencia, el monto del beneficio aludido debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que preste los servicios respectivos.

Es así como, entre otros, en oficios Nºs 1170; 332; y 3820, de 08.03.2012; 20.01.2012; y 27.09.2011, respectivamente, se ha resuelto que no existe inconveniente jurídico

para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejan no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, circunstancia que exige un análisis de cada situación en particular.

En relación a este último punto es preciso destacar que, esta Dirección ha manifestado en oficio Nº 701, de 07.02.2011, que "No resulta jurídicamente procedente entender que por la sola presentación de un certificado médico del menor afectado el empleador está autorizado para dar cumplimiento a su obligación de proporcionar sala cuna mediante el otorgamiento de un bono compensatorio por dicho concepto, para tales efectos se requiere un pronunciamiento previo de la Dirección del Trabajo, quien resolverá analizando y ponderando en cada situación particular las condiciones en que presta servicios la madre trabajadora o los problemas de salud que sufre el menor."

Ordinario Nº 6758/086, de 16.12.2015.

De acuerdo a lo anterior y a la reiterada y uniforme jurisprudencia de este Servicio, contenida entre otros, en dictamen Nº 0059/002 de 07/01/2010, la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de tres alternativas: a) Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo. b) Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de empresas que se encuentran en la misma área geográfica y, c) Pagando directamente los gastos de sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve sus hijos menores de dos años.”

Mediante Ord. N° 4641 de 24.11.2014, entre otros, este Servicio ha precisado que el empleador debe cumplir con su obligación de proporcionar sala cuna a sus trabajadoras a través de las tres alternativas citadas precedentemente, de modo tal que si una de ellas se torna imposible deberá cumplir con aquella que le resulte factible.

Asimismo, cabe considerar lo sostenido por la doctrina reiterada y uniforme de esta Dirección, contemplada, entre otros en el Ord. Nº 761 de 11 de febrero de 2008, el cual recopilando jurisprudencia frente al caso que atiende, específica que: “el empleador no puede dar por satisfecha la obligación en análisis mediante la entrega de una suma de dinero a la madre trabajadora, cantidad supuestamente equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención de un menor en una sala cuna”.

La conclusión anterior, se condice, además, con que el beneficio en estudio es un derecho irrenunciable, al tenor de lo dispuesto en los artículos 5º, inciso 2º del Código del Trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, la misma jurisprudencia ha autorizado, en ciertos casos, el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, teniendo presente las características especiales de la prestación de los servicios de las madres trabajadoras, dentro de las cuales, a modo ejemplar, se contemplan las circunstancias de que ellas se desempeñen en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, por lo cual durante el desarrollo de sus funciones están separadas de sus hijos, que presten servicios en horario nocturno o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna.

De lo expuesto, se desprende que en las circunstancias excepcionalísimas descritas en el párrafo anterior, se ha autorizado, que las partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en estudio, dado que la ocurrencia de algunas de la situaciones planteadas haría imposible que el empleador pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido utilizando alguna de las tres alternativas indicadas en los párrafos que anteceden, lo cual en ningún caso implica la renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.

Ahora bien, respecto a la procedencia de acordar un bono en compensación del beneficio en estudio, atendido que las condiciones de salud del menor aconsejan no enviarlo a sala cuna, este Servicio ha precisado que “cada vez que una de las

madres titulares del mismo presente el correspondiente certificado médico con la sugerencia de no enviar al menor a sala cuna por riesgo de salud, este Servicio ha sostenido que la presentación de dicho antecedente no es suficiente para acordar el otorgamiento del bono referido, por cuanto corresponde a este Servicio resolver cada caso, previo análisis y ponderación de las condiciones de la prestación de servicios de la madre trabajadora o de los problemas de salud que sufra el menor”, según aparece en Ords. Nº s 4257 de 28.10.2011 y 701 de 07 de febrero de 2011.

Pues bien, un nuevo análisis de las particularidades que se relacionan con las actuaciones de este Servicio relacionadas con las solicitudes presentadas por las partes al tenor del acápite anterior, ha permitido al suscrito colegir que un certificado médico, expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye de manera inequívoca un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, y de manera excepcional, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del derecho en comento, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido.

Cabe hacer notar, que el monto a pactar, debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trate, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral.

Lo anterior, no obsta que este Servicio en uso de sus facultades fiscalizadoras proteja el correcto otorgamiento a las trabajadoras del beneficio de sala cuna, o del bono que lo compense en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de ser sancionado conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.

Cabe mencionar, que respecto de las otras situaciones excepcionalísimas que de acuerdo a nuestra doctrina institucional vigente hacen procedente que las partes acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna, tales como las características especiales de la prestación de los servicios de las madres trabajadoras, o que ellas se desempeñen y residan en localidades donde no existe establecimiento de sala cuna autorizado por la Junta Nacional de Jardines

Infantiles o, que laboren en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, deben continuar siendo presentadas ante esta Dirección, para que previo análisis de los antecedentes aportados se evalúe la procedencia de su pacto.

En consecuencia, a la luz de la norma legal y doctrina citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que el certificado expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido. Reconsidérese, sólo en lo pertinente, la doctrina contenida en Ords. Nºs 4257 de 28.10.2011 y 701 de 07 de febrero de 2011 y toda jurisprudencia de este Servicio contraria a lo precisado mediante el presente informe.

Ordinario Nº 5841, de 10.11.2015: De la disposición precitada, se colige que los establecimientos que ocupan veinte o más trabajadoras, sin importar edad o estado civil, tienen la obligación de mantener salas anexas e independientes del local de trabajo a fin de que las trabajadoras puedan ejercer el derecho que les corresponde de alimentar a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras están en el trabajo.

Lo expuesto precedentemente, permite sostener que el beneficio de sala cuna constituye una obligación para el empleador y un derecho para la trabajadora, cuyo origen se encuentra en el contrato de trabajo que celebran ambas partes.

Luego, dable es señalar que si bien este Servicio ha manifestado que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación prevista en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, de

modo

excepcional

ha

emitido

pronunciamientos

compensación monetaria del aludido beneficio.

que

permiten

la

Ahora bien, teniendo presente que el bono compensatorio cumple un rol de reemplazo de un derecho del cual es titular la madre trabajadora, no cabe sino concluir que a ella corresponderá recibir el pago en todos aquellos casos que se haya autorizado por este Servicio dicha modalidad de cumplimiento.

Con todo, cabe destacar que a fin de acreditar el pago en cuestión y dar por cumplida la obligación de sala cuna mediante la modalidad en estudio, el empleador deberá suscribir con la trabajadora un recibo u otro documento, cualquiera sea su denominación, en que conste el pago efectuado por tal concepto, con expresa declaración de la cantidad percibida.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposiciones legales citadas, cumplo con informar a Ud. que la titularidad del derecho a sala cuna corresponde a la madre trabajadora, teniendo derecho a impetrarlo cualquiera sea la modalidad en que se verifique su cumplimiento.

Ordinario Nº 0372, de 20.01.2017.

En base a las consideraciones expuestas es posible informar que, si es voluntad de las partes que el empleador continúe proporcionando el beneficio de sala cuna mediante la entrega de un bono compensatorio -atendidas las persistentes condiciones de salud del hijo de la trabajadora-, deberán suscribir un acuerdo en el que conste tanto la prórroga pactada, la que podrá extenderse por todo el tiempo que sea necesario, mientras subsista la circunstancia médica que la justifica; como el monto del respectivo bono, que debe ser equivalente a los gastos que irrogan tales establecimientos en la localidad de que se trata.

Ordinario Nº 1479, de 04.04.2017 Sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y comentadas, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud., que, en la especie, resulta jurídicamente procedente que la Empresa Correos de Chile y la trabajadora de la misma, Sra. María Elena Navarrete Reyes, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor Lucas Villagra Navarrete, de un año seis meses de edad, en su domicilio, mientras no se haga

uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, y se mantenga la falta o ausencia de sala cuna autorizada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en la Comuna señalada.

Ordinario Nº 2813, de 22.06.2017 En la situación que se examina, precisamente se configura el caso de que la dependiente

Javiera

Constanza

Torres

Valenzuela,

sólo

se

desempeña

laboralmente los días sábados y domingos, con impedimento de hacer uso de sala cuna.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa de este Servicio invocada, cumplo con informar que en la especie, la dependiente Javiera Constanza Torres Valenzuela y su empleadora, JIS Parking SPA, han podido pactar legalmente el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, para que financie el cuidado de su hijo, con la precisión específica de que este bono deberá otorgarse íntegramente, aún en el caso que la madre trabajadora no concurra a desempeñar sus labores por licencia médica u otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años.

Ordinario Nº 3082, de 07.07.2017 Este Servicio ha emitido pronunciamientos que autorizan, en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, atendidas las especiales características de la prestación de servicios o condiciones laborales de la madre, teniendo presente para ello diversos factores, entre ellos como ocurre, a vía de ejemplo, con aquellas que laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles –Junji–; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos, y/o en turnos nocturnos. Se ha considerado, asimismo, dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide su asistencia a

tales establecimientos.

De lo expuesto, se desprende que en las circunstancias excepcionalísimas descritas en el párrafo anterior, se ha autorizado, que las partes acuerden la entrega de un bono compensatorio del beneficio en estudio, dado que la ocurrencia de alguna de las situaciones descritas haría imposible que el empleador pueda cumplir con el otorgamiento del derecho referido utilizando alguna de las tres alternativas indicadas en los párrafos que anteceden, lo cual en ningún caso implica una renuncia de la trabajadora al beneficio en comento.

Cabe manifestar que la doctrina sustentada se encuentra fundamentada en el interés superior del menor y justifican por consiguiente, que en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones, pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando aquella no está haciendo uso del beneficio, a través de una de las alternativas a que nos hemos referido precedentemente.

En cuanto al monto de dicho bono, la jurisprudencia administrativa vigente ha resuelto que éste debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, de manera que permitan financiar los cuidados del niño y velar por el resguardo de su salud integral.

Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, el contrato individual de trabajo de la trabajadora a que se refiere la presentación que nos ocupa, aparece que ésta se desempeña como trabajadora social de la mencionada Corporación y que del anexo del contrato de trabajo, suscrito en junio de 2014, aquella se desempeña en la misma labor, en el establecimiento denominado DAM Alto Hospicio, ubicado en la Comuna de Alto Hospicio.

A su vez, se ha tenido a la vista, junto al certificado de nacimiento de la menor, un acuerdo sobre pago de bono extraordinario compensatorio equivalente a sala cuna, documento en que se consigna que la trabajadora reside y desempeña su función en un inmueble de la corporación, ubicado en la comuna de Alto

Hospicio, lugar que “no cuenta con los cupos disponibles en la sala cuna debidamente acreditada por JUNJI”.

Precisado lo anterior, y revisado el sistema en línea que contiene el “Listado de Salas Cuna y Jardines Infantiles Particulares del País”, elaborada por la Junta Nacional de Jardines Infantiles, JUNJI, vigente al mes de febrero de 2017, en la Comuna de Alto Hospicio se encuentra empadronado un establecimiento infantil denominado “Papalote”, abierto a la comunidad, con capacidad para sala cuna.

No obstante, la corporación recurrente acompaña certificado de la sociedad sostenedora del jardín infantil Papalote, en el que su representante legal certifica que “no cuenta con los cupos disponibles para el año académico 2017”.

De lo anteriormente expuesto, se desprende, al tenor del dictamen N° 4901/74, de 05.12.14, que efectivamente, no existen salas cunas con capacidad autorizadas por la JUNJI, tanto en el lugar o área geográfica de prestación de los servicios de la trabajadora, así como su domicilio, y que además, existe un acuerdo entre las partes del otorgamiento y aceptación del beneficio, en el que se establece un monto, el cual, como se ha señalado precedentemente, debe ser equivalente a los gastos que irroga la sala cuna.

Señalado lo anterior, por una parte, es el empleador el responsable por mandato legal de proporcionar el aludido derecho a sus trabajadoras; y por otra, el derecho a sala cuna es irrenunciable para la trabajadora por cuanto el bien jurídico contemplado en la preceptiva en análisis es la integridad física y psíquica del menor, de modo que su objeto es velar por la debida protección y seguridad de aquel, procurando un adecuado desarrollo, y constituyendo el anotado artículo 203 del Código del Trabajo una disposición integrante de la seguridad social, este precepto ha de interpretarse considerando siempre el resguardo del niño o niña, ya que de no ser así se contravendría el espíritu y la finalidad de la ley.

De esta manera, forzoso resulta concluir que si una de las maneras de cumplir el mandato legal se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otras modalidades, persistiendo, por tanto, la obligación de entregar el beneficio en la forma que resulte factible. Aplica criterio dictamen N° 1399/76, de 08.05.2002, de este Servicio.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y comentadas, cumplo con informar a Ud., que, en la especie, resulta jurídicamente procedente que la Corporación Opción y la trabajadora de la misma, Sra. Claudia Andrea Romero González, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor Isabel Margarita Godoy Romero, de seis meses de edad, en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, y se mantenga la falta de capacidad o ausencia de sala cuna que cuente con la autorización o funcionamiento o reconocimiento oficial del Ministerio de Educación, en la Comuna señalada.

Ordinario Nº 5323, de 07.11.2017 Al tenor de los dictámenes N° 4901/74, de 05.12.14 y N° 1024/021, de 17.02.16, que en la situación que motiva el presente pronunciamiento, no concurre una de las circunstancias excepcionales que han permitido la compensación en dinero del beneficio de sala cuna, esto es, la inexistencia de salas cunas autorizados por la JUNJI, tanto en el lugar o área geográfica de prestación de los servicios de la trabajadora, así como su domicilio, razón por la cual, en opinión de esta Dirección, no resulta jurídicamente procedente que la Sociedad Alpas Educación e Inversiones Ltda. otorgue un bono compensatorio de sala cuna en el caso de la trabajadora Sra. Alicia Bernarda Aucal Almonacid, debiendo darse cumplimiento a dicha obligación legal de conformidad a las alternativas previstas por el legislador en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 725, de 07.02.2018: No resulta procedente que la Dirección del Trabajo, en los casos que así corresponda, conceda autorizaciones en términos genéricos para celebrar pactos sobre bonos compensatorios del beneficio de sala cuna, toda vez que para ello resulta necesario ponderar si en la situación particular consultada se dan los requisitos exigidos por la doctrina institucional para que las partes puedan convenir el referido bono.

Ordinario Nº 1299, de 09.03.2018:

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones anotadas, cumplo con informar a Ud. que, en la especie, las partes de la relación laboral deberán ajustarse a las conclusiones contenidas en la nueva doctrina administrativa recién resumida, no siendo necesario, si se dan las correspondientes condiciones, requerir autorización o previo análisis de los antecedentes por la Dirección del Trabajo, desde que, como se ha dicho, el certificado médico que lícitamente prescriba que no es recomendable la asistencia del menor a la sala cuna o que, por su enfermedad, debe ser cuidado exclusivamente en su hogar, constituye fundamento suficiente para que el empleador y la respectiva dependiente pacten el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, sin que para ello deba intervenir la autoridad administrativa, salvo para fines de fiscalización en caso de eventuales trasgresiones a los derechos de la trabajadora.

Ordinario Nº 1175, de 02.03.2018: La trabajadora que utiliza el servicio de sala cuna que provee el empleador mediante el pago de un bono de sala cuna, tiene el derecho a seguir gozando de dicho beneficio de manera íntegra durante sus días de descanso, no obstante, no este prestando servicios efectivos en ese momento, por cuanto, precisamente esos días, que incluyen los festivos, en el caso concreto, constituyen un derecho irrenunciable de la trabajadora a su descanso semanal.

A su vez, el certificado médico expedido por facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, el que deberá constar por escrito, y que tendrá vigencia mientras subsistan las condiciones de salud del menor, que no hacen recomendable su asistencia a aquella.

Ordinario Nº 1654, de 02.04.2018: 1. Resulta jurídicamente procedente que doña Belcy Gaete Patiño y su empleadora, la Administradora de Pensiones AFP Modelo S.A., convengan el

otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, por el monto que resulte apropiado para que aquella financie el cuidado del menor Borja León Riveros Gaete, en su domicilio, todo ello mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales señaladas en el cuerpo del presente oficio y se mantengan las consideraciones médicas que aconsejan no enviarla a sala cuna.

2. El derecho a percibir el bono en comento procederá aun cuando la madre se encuentre haciendo uso de licencia médica, como en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hija menor de dos años, por causas ajenas a su voluntad.

3. El certificado expedido por un facultativo competente, que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente, para que las partes si así lo consideran, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido. Lo anterior, no obsta que este Servicio, en uso de sus facultades fiscalizadoras verifique el correcto otorgamiento de aquel o del beneficio de sala cuna, en su caso, cuyo incumplimiento es susceptible de sanción administrativa conforme al artículo 208 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 3898, de 26.07.2018 En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa de este Servicio invocada, cumplo con informar que en la especie, Sociedad Educacional Rafael Sotomayor y su dependiente Patricia Andrea

Castillo

Ramírez

podrán

pactar

el

otorgamiento

de

un

bono

compensatorio del beneficio de sala cuna, para que financie el cuidado de su hija menor de dos años, en su respectivo domicilio, en tanto sus condiciones de salud aconsejen no enviarla a sala cuna, para lo cual bastará contar con un certificado médico que así lo indique -sin previa autorización de esta Dirección- el que deberá conservarse en el domicilio de la empleadora para efectos de su posterior fiscalización, con la precisión de que este bono deberá otorgarse íntegramente,

aún en el caso que la madre trabajadora no concurra a desempeñar sus labores por licencia médica u otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años.

Ordinario Nº 6432, de 19.12.2018 Resulta conveniente precisar, que de los antecedentes tenidos a la vista consta que el médico que suscribe el certificado acompañado indica: "Se sugiere no enviarla a sala cuna por 6 meses", y que dicho documento está fechado el 22.10.2018. Por su parte, la "Autorización Reembolso Costo Sala Cuna" emitida por la empleadora señala que el bono compensatorio de sala cuna "será pagado hasta que el menor nacido el 22-05-2018 hijo (a), cumpla dos años de edad".

Atendido lo expuesto, las partes deberán limitar la duración del acuerdo de pago del bono compensatorio de sala cuna por el tiempo que estimen conveniente, haciendo presente que dicha duración no puede exceder del período en que subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo.

En efecto, así lo ha señalado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el Ordinario N° 372, de 20.01.2017, que señala: "En lo que respecta a la duración de la convención, es dable señalar que, por tratarse de un acuerdo entre las partes, serán ellas quienes determinen su duración, la que puede extenderse por todo el período en que subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo, esto es, creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica; o pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años".

En consecuencia, en base a las normas legales y a la jurisprudencia anotada cumple informar, que las partes deberán ajustar la duración del acuerdo de pago del bono compensatorio, toda vez que este no puede exceder del período en que

subsista la circunstancia médica que lo justifica y que impide al empleador dar cumplimiento a su obligación de proveer sala cuna en alguna de las modalidades establecidas en el artículo 203 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 4137, de 27.08.2019 En relación a su primera inquietud, referida a si la ley autoriza el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, cabe señalar que la ley no regula el bono por el que se consulta.

Sin perjuicio de lo anterior este Servicio ha emitido pronunciamientos, tales como el dictamen N° 6758/86, de 24.12.2015, que autoriza excepcionalmente el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna en los siguientes casos: Cuando la madre se desempeña y/o reside en localidades donde no existen establecimientos de sala cuna que cuenten con la debida autorización.

Cuando la madre se desempeña en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, por lo cual durante el desarrollo de sus funciones se encuentran separadas de sus hijos.

Cuando la madre se desempeña en horario nocturno.

Cuando las condiciones de salud del menor aconsejen no enviarlo a sala cuna.

Por consiguiente, la documentación requerida para autorizar el otorgamiento del bono dependerá del motivo por el cual se formule esta petición especial, siendo necesario, en todos los casos, adjuntar documentos que permitan acreditar las circunstancias especiales antes señaladas. Para estos efectos, respecto de cualquiera de los cuatro casos antes indicados, siempre se debe acompañar el respectivo contrato de trabajo, el certificado de nacimiento del menor de dos años por el que se solicita este bono, el acuerdo entre empleador y la trabajadora por un monto compensatorio del gasto de sala cuna.

Ahora bien, tratándose, de la situación específica de que el menor, por problemas de salud, no pueda asistir a sala cuna, esta Dirección ha señalado mediante el dictamen antes citado que el certificado expedido por un facultativo competente,

que prescriba que la asistencia de un menor a establecimientos de sala cuna no resulta recomendable atendidas sus condiciones de salud, constituye un antecedente suficiente para que las partes, si así lo consideran, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, no siendo necesario un análisis ulterior de esta Dirección de un pacto en tal sentido.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna constituye una situación excepcional que procede única y exclusivamente en los casos referidos en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 1123, de 27.03.2019 Esta Dirección ha resuelto -entre otros, a través de Ordinarios N° 413 de 22.01.2018, N° 2365 de 23.05.2018 y N° 2842 de 25.06.2018-, que el otorgamiento del antedicho bono también resulta jurídicamente procedente tratándose de trabajadoras que se desempeñan en localidades en que no existe ningún establecimiento que cuente con la respectiva autorización. Asimismo, es dable indicar que para acceder a la autorización de que se trata, se requiere que la inexistencia de establecimientos debidamente acreditados se produzca respecto al lugar donde la trabajadora presta sus servicios, como al lugar donde ésta reside.

Precisado lo anterior, cabe indicar que, en la especie, según consta de los antecedentes adjuntos a su presentación y del correo electrónico del antecedente 1), de la Dirección Regional de la Araucanía de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, en la comuna de Vilcún, lugar donde la trabajadora presta sus servicios y mantiene su domicilio, no existen salas cuna y jardines infantiles que cuenten con empadronamiento o autorización normativa vigente.

Las circunstancias anotadas permiten establecer, por consiguiente, que, en la especie, se está en presencia de un caso calificado que permitiría dar por cumplida la obligación de proporcionar el derecho a sala cuna a través de un bono compensatorio por tal concepto.

En cuanto al monto de dicho bono, la jurisprudencia administrativa vigente ha

resuelto que éste debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que preste los servicios respectivos. En tal sentido, es del caso hacer presente que, de acuerdo a la documentación tenida a la vista para la confección del presente informe, las partes han acordado un bono compensatorio por la cantidad de $130.000.(ciento treinta mil pesos) mensuales.

En conclusión, en virtud de lo dispuesto en la norma legal citada, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a usted que, en la situación consultada, resulta procedente el pago de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna para la trabajadora Sra. Isnelda Haydee Aguilera Clavería, en los términos indicados en el presente informe.

Ordinario Nº 1436, de 22.04.2019 Como lo ha señalado el Oficio Ordinario Nº 0699, de este Departamento Jurídico, de 09.02.2017, el empleador es el titular de la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna, aún no existiendo en la localidad sala cuna particular, y esta obligación no se entiende cumplida si la trabajadora envía a sus hijos menores a un establecimiento municipal gratuito u otro de similar carácter, por cuanto ello implicaría transferir esta carga jurídica a un tercero distinto al empleador.

En la situación que se examina, consta en el sitio WEB de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, que en la Comuna de Tierra Amarilla sólo funcionan salas cunas públicas, situación que impide al empleador dar cumplimiento a la obligación de otorgar sala cuna conforme lo establece el Código del Trabajo, al no haber disponibilidad de instalaciones privadas acreditadas que pudieran coadyuvar al empleador a cumplir con su obligación.

En estas condiciones, en la especie, se configura uno de los casos excepcionales en que la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, permite compensar en dinero la obligación que asiste al empleador de otorgar sala cuna.

En

consecuencia,

conforme

a

las

disposiciones

legales,

jurisprudencia

administrativa y consideraciones invocadas, cúmpleme manifestar que esta

Dirección autoriza que la Empresa de Correos de Chile pague a su dependiente, Karla Jiménez Páez, el bono compensatorio del derecho a sala cuna que ha solicitado esa empresa por presentación de antecedente 3), que de acuerdo a los antecedentes acompañados asciende a la suma de $320.000 desde febrero de 2019 y hasta que el menor, hijo de la citada trabajadora, cumpla dos años de edad.

Para la procedencia de este tipo de acuerdo se necesita siempre hacer el análisis de cada caso en particular y sobre esa base poder definir si resultará o no procedente el acuerdo de compensación en dinero de este beneficio.

En atención al otorgamiento del beneficio de sala cuna a las trabajadoras afectas a sistemas de jornada de trabajo que incluya el trabajo en horario nocturno, debemos señalar que el actual criterio de la Dirección del Trabajo respecto de este tema es que ante la eventualidad de no poder otorgar el beneficio en comento se podría acordar la compensación en dinero de la sala cuna, situación que debe ser analizada por supuesto en cada caso en particular, y hacer la consulta respectiva a la Dirección del Trabajo sobre el caso en particular.

Al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 3699 de 14.08.2017 Resulta jurídicamente procedente que la Clínica Universitaria de Concepción y la trabajadora doña Claudia Vera González, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, por el monto que resulte equivalente o compensatorio de los gastos que originen la atención del menor, mientras no haga uso del derecho de sala cuna por medio de algunas de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, y se mantenga la jornada laboral de la trabajadora en cuestión en virtud del sistema descrito en el cuerpo del presente informe, el que implica trabajar en horarios en que por regla general, las salas cunas no funcionen.

Ordinario Nº 1478, de 04.04.2017 1) En la medida que la trabajadora indicada se encuentre afecta a labores en

horario nocturno, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar al derecho a sala cuna.

No obstante lo anterior, para efectos del análisis y ponderación que corresponde realizar en el caso concreto, se debe indicar que, al tratarse de una norma de derecho estricto, irrenunciable, y como tal, de interpretación restrictiva para este Servicio, a efectos de fundamentar la autorización solicitada, en los hechos y derecho, no corresponde emitir un pronunciamiento de manera genérica, sin que el empleador acompañe un acuerdo suscrito entre las partes, respecto del otorgamiento y aceptación del beneficio, estableciendo el monto acordado, el cual, como se ha señalado, debe ser equivalente a los gastos que irroga una sala cuna.

Ordinario Nº 1476, de 04.04.2017 sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente que la empresa SQM Salar S.A., y la trabajadora de la misma, Sra. Graciela Beltrán Carmona, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado de la menor Maite Urquieta Beltrán, en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y la jornada laboral de la citada trabajadora se continúe desarrollando bajo el sistema descrito en el cuerpo del presente informe, el que implica trabajar en turnos de noche, en horarios en que las salas cunas no funcionan.

Ordinario Nº 1091, de 09.03.2017 En el mismo documento se hizo presente que no obstante que dicha doctrina ha dejado expresamente establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, ha emitido pronunciamientos que aceptan, en determinados casos, la

compensación en dinero del beneficio, teniendo presente para ello, las condiciones y características de la respectiva prestación de servicios y/o los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias.

Entre tales situaciones excepcionales, esta Dirección ha considerado la circunstancia de no existir en la localidad en que se presten los servicios, establecimientos de sala cuna que cuenten con la acreditación de la JUNJI. Ahora bien, de los antecedentes aportados en la presentación en análisis aparece que el establecimiento de trabajo donde labora la citada trabajadora - Fundo San Carlos- se encuentra ubicado en la localidad de Rivadavia, Comuna de Vicuña, Cuarta Región, a una distancia aproximada de 150 kms. de la ciudad de La Serena, zona en que no existen salas cunas autorizadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles- JUNJI-.

De ello se sigue que en la situación que motiva el presente pronunciamiento, concurre una de las circunstancias excepcionales que han permitido la compensación en dinero del beneficio de sala cuna, esto es, la inexistencia de salas cunas autorizados por dicha Institución, razón por la cual, en opinión de esta Dirección, ésta resulta jurídicamente procedente. Tal circunstancia permite concluir, a la vez, que no existiría inconveniente en que dicha empresa y la señalada trabajadora convengan un bono compensatorio por tal concepto.

Con todo, cabe señalar que en opinión de este Servicio, el monto del bono acordado- $50.000- no representa una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención de la menor en una sala cuna, circunstancia que permite sostener que en la situación específica que nos ocupa, la empleadora no estaría dando cumplimiento por equivalencia a su obligación de otorgar el beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo a la madre trabajadora ya individualizada.

Cabe precisar que el cumplimiento de la obligación en análisis es susceptible de ser fiscalizado por este Servicio de acuerdo las facultades que al efecto le confiere la ley.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas,

jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resultaría jurídicamente procedente que la trabajadora de la empresa Sociedad Agrícola El Alamo Ltda., Sra. Cyntia Teresa Vilches Espejo y dicha empleadora, acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado de la menor Sandra Paola Denisse Galleguillos Vilches, hija de ésta, en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y se mantengan las condiciones tenidas en vista para otorgar dicha autorización, esto es, la inexistencia, en la respectiva localidad, de salas cunas autorizadas por la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Ello, en la medida que el bono pactado corresponda al valor íntegro del costo de un establecimiento de tal naturaleza, según la zona geográfica en que esté ubicado el lugar de residencia y/ o trabajo de la beneficiaria.

Ordinario Nº 699, de 09.02.2017.

Sin perjuicio de lo expuesto, excepcionalmente este Servicio ha señalado, entre otros en dictamen N° 642/41, de 05.02.04, que el derecho a sala cuna puede compensarse con un bono de monto apropiado para financiar el servicio de sala cuna en los siguientes casos: "tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles; que se desempeñen en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos; que presten servicios en horarios nocturnos o cuando las condiciones de salud y los problemas médicos que el niño padece aconsejen no enviarlo a sala cuna".

De este modo, en la medida que la trabajadora se encuentre en alguna de las situaciones antedichas, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio de sala cuna, sin que ello implique, por el carácter de los derechos laborales, renunciar a tal derecho.

Es preciso destacar que, según lo expresado por la misma jurisprudencia de este

Servicio, el monto del beneficio aludido debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que preste los servicios respectivos.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas y consideraciones formuladas, la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna persiste aun cuando en el lugar en que prestan servicios las trabajadoras no exista sala cuna particular autorizada por la JUNJI, debiendo empleador optar por una de las tres alternativas que contempla la norma legal sin perjuicio de las situaciones de excepción en que la jurisprudencia administrativa de este Servicio ha estimado que resulta procedente que las partes acuerden el pago de un bono compensatorio de sala cuna.

Ordinario Nº 0499, de 30.01.2015 De las disposiciones legales contenidas en los incisos 1º, 3º y 5º del artículo 203 del Código del Trabajo se desprende que la obligación que asiste a los empleadores en orden a disponer de salas cunas, puede ser cumplida a través de alguna de las siguientes alternativas: 1- Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo; 2.-Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica, y 3.-Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

Acorde a lo anteriormente señalado, la doctrina institucional ha dejado expresamente establecido que la citada obligación no puede ser cumplida mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna, sin perjuicio de lo cual ha emitido pronunciamientos que aceptan, en determinados casos, la compensación monetaria del beneficio, teniendo presente para ello diversos factores, entre ellos, las condiciones y características de la prestación de servicios

de las madres trabajadoras, como ocurre, a vía de ejemplo, con aquellas que laboran en lugares en que no existen servicios de sala cuna autorizados por la Junta Nacional de Jardines Infantiles -Junji-; en faenas mineras ubicadas en zonas alejadas de centros urbanos, quienes durante la duración de éstas viven separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos y/o en turnos nocturnos. Se han considerado, asimismo, dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el pacto de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, los problemas de salud que afecten a los menores, hijos de las beneficiarias, que les impide su asistencia a tales establecimientos.

Cabe manifestar que la jurisprudencia sustentada en el sentido indicado se fundamenta principalmente en el interés superior del niño, que justifica que, en situaciones excepcionales, debidamente ponderadas, la madre trabajadora pueda pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por tal concepto, por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna, cuando no está haciendo uso del beneficio a través de alguna de las alternativas previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, anteriormente indicadas.

En cuanto al monto de dicho bono, la jurisprudencia administrativa vigente ha resuelto que éste debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que preste los servicios respectivos.

Efectuadas las precisiones anteriores, cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, en especial, del contrato individual de trabajo de la trabajadora a que se refiere la presentación que nos ocupa, aparece que ésta se desempeña como matrona

de la mencionada Clínica, y que está adscrita al sistema

excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos denominado “cuarto turno”, autorizado por esta Dirección, el cual consiste en laborar en un régimen de turnos rotativos de 12 horas diarias de duración, con una hora de colación imputable a la jornada, distribuidos de 08:00 horas a 20:00 horas y de 20:00 a 08:00 horas, que se desarrollan en un total de 3 días, seguidos de uno íntegro de descanso y, así, sucesivamente.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la jornada laboral de la trabajadora por quien se consulta se desarrolla en un régimen de dos turnos rotativos, el primero de los cuales se inicia a las 08:00 y termina a las 20 horas, iniciándose el segundo a la misma hora y terminando a las 08 del día siguiente.

Como es dable apreciar, si bien el primer turno aludido ha sido considerado por la jurisprudencia administrativa de este Servicio como de carácter diurno- Ord. N° 2667/196, de 15.06.98- no lo es menos, que el término del mismo se produce a una hora en que los diversas establecimientos de salas cunas se encuentran cerrados y sin atención, lo que implica para la madre trabajadora que se encuentra en tal situación, la imposibilidad de hacer uso efectivo de este beneficio. Por su parte el segundo de los turnos indicados se desarrolla principalmente de noche, circunstancia que, al igual que en el caso anterior, impide a aquella ejercer tal derecho bajo alguna de las alternativas legales consignadas en el artículo 203 del Código del Trabajo, antes transcrito y comentado.

Lo anteriormente expuesto permite sostener que en la especie se está en presencia de un caso calificado que faculta a este Servicio para autorizar a las partes para convenir el pago de un bono en compensación del beneficio de sala cuna, el cual deberá cumplir con los requisitos fijados por la doctrina institucional en cuanto a su monto y demás condiciones de otorgamiento.

La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen N° 642/041 de 5.02.2004 En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente que la Clínica Universitaria de Concepción S.A. y la trabajadora de la misma, Sra. ……………….., convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor ……………………, en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y la jornada laboral de la citada trabajadora se continúe desarrollando bajo el sistema descrito en el cuerpo del

presente informe, el que implica trabajar en turnos de noche o que terminan en la noche, en horarios en que las salas cunas no funcionan.

Ordinario Nº 5081, de 05.10.2015: En cuanto a la posibilidad de sustituir el beneficio de sala cuna de las trabajadoras que prestan servicios en horario vespertino (entre 19.00 y 23.00 horas) por el pago de un bono compensatorio que permita otorgar el cuidado del menor durante dicho lapso de tiempo, cabe indicar que esta Dirección en casos calificados ha permitido de manera excepcional el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo mediante el otorgamiento de bonos compensatorios, cuando ha de resultar imposible entregar el beneficio de sala cuna a través de las alternativas que ha previsto el legislador.

Que, precisamente, una de las circunstancias que este Servicio ha calificado como especial para los efectos en comento es la realización de labores por la madre trabajadora en horario nocturno, lo cual, debidamente acreditado en cada caso concreto, ha permitido autorizar a las partes para convenir el pago de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, conforme a pronunciamientos institucionales de larga data, por ejemplo, el dictamen N° 642/041 de 5.02.2004.

En efecto, la doctrina permanente de esta Dirección, ante las solicitudes que en concreto presentan las partes, acreditando la mentada situación, ha sido declarar jurídicamente procedente que la trabajadora y empleadora respectivas acuerden el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del o la menor, en su domicilio, mientras no se haga uso del beneficio mediante alguna de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo por estar obligada la trabajadora a desempeñar sus funciones en una jornada nocturna o a terminar la misma en cualquiera de las horas que se han entendido como propias del horario nocturno, a saber, entre las 22.00 y 07.00 horas.

Ordinario Nº 6756, de 24.12.2015: En la especie, las trabajadoras por las que se consulta, presentan en lo fáctico las mismas condiciones laborales de la empleada mencionada en la doctrina del

Servicio, antes indicada. Lo que se ve confirmado por el Ordinario N° 2069 del 04 de julio de 2002 y por el dictamen N° 642/41 del 05 de febrero de 2004, que autorizan la entrega de un bono compensatorio de sala cuna para trabajadoras que prestan servicios en turnos nocturnos.

En consecuencia, procede el pago de bono compensatorio de carácter excepcional por la jornada que cumplen las trabajadoras, situación que deberá ser aprobada por la Dirección del Trabajo, acompañando el acuerdo firmado por ambas partes, con el monto a compensar que deberá tener el carácter de suficiente para la mantención del niño en el domicilio.

Ordinario Nº 5686, de 24.11.2017 Cabe señalar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que la trabajadora de que se trata se cumple funciones como enfermera clínica y que está adscrita al sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos denominado “cuarto turno”, autorizado por esta Dirección mediante Resolución N° 2305, de 21.10.2015 el cual consiste en laborar en un régimen de turnos rotativos de 12 horas diarias de duración, con una hora de colación imputable a la jornada, distribuidos de 08:00 horas a 20:00 horas y de 20:00 a 08:00 horas, que se desarrollan en un total de 3 días seguidos de uno íntegro de descanso y, así, sucesivamente.

Ahora bien, aun cuando el primero de dichos turnos ha sido considerado por la jurisprudencia administrativa de este Servicio como de carácter diurno –Ord. N° 2667/196, de 15.06.98– el término del mismo se produce a una hora en que los diversos establecimientos de salas cunas se encuentran cerrados y sin atención, lo que implica para la madre trabajadora que se encuentra en tal situación, la imposibilidad de hacer uso efectivo de dicho beneficio. Por su parte el segundo de los turnos indicados se desarrolla principalmente de noche, circunstancia que, al igual que en el caso anterior, impide a aquella ejercer tal derecho bajo alguna de las alternativas legales consignadas en el artículo 203 del Código del Trabajo, antes descrito y comentado.

De ello se sigue que en la situación que motiva el presente pronunciamiento concurre una de las circunstancias excepcionales que, según la jurisprudencia

reiterada y uniforme de este Servicio, permiten la compensación en dinero del beneficio de sala cuna, cual es, en opinión de esta Dirección, tal compensación resultaría jurídicamente procedente. La mencionada circunstancia permite concluir, a la vez, que no existiría inconveniente en que dicha empresa y la trabajadora antes individualizada convengan un bono compensatorio por tal concepto.

Con todo, es preciso advertir que, en opinión de este Servicio, el monto acordado en la especie –$80.000– no representa una suma de dinero equivalente o compensatoria del beneficio de sala cuna, lo cual obliga a sostener que la empleadora no estaría dando cumplimiento por equivalencia a la obligación establecida en el artículo 203 del Código del Trabajo.

De este modo, en el caso que nos ocupa, el monto del bono en cuestión deberá ajustarse a las exigencias que al respecto ha precisado la doctrina institucional vigente, esto es, que el mismo sea suficiente para solventar los gastos que irrogaría la atención de la o la menor en una sala cuna o que permita solventar aquellos derivados del cuidado de éstos en su propio domicilio o de quien preste los respectivos servicios.

Es necesario agregar que este Servicio, en uso de sus atribuciones legales, está facultado para fiscalizar el otorgamiento correcto y oportuno del beneficio que nos ocupa y para sancionar las eventuales irregularidades que pudiere constatar al respecto.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente que la empresa Clínica Universitaria de Concepción S.A. y la trabajadora de la misma, Sra. Nicole Jara Canessa, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor León Ignacio Franco Jara –hijo de la trabajadora– en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y la jornada laboral de la citada trabajadora se continúe desarrollando bajo el sistema descrito en el cuerpo del presente informe,

el que implica trabajar en turnos de noche o que terminan en la noche, en horarios en que las salas cunas no funcionan. Lo anterior, sin perjuicio de las prevenciones que se efectúan en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 411, de 22.01.2018: De los antecedentes tenidos a la vista, en especial, del contrato individual de trabajo de la trabajadora Sra. Jocelyn Macarena Haro Arismendi, aparece que ella se desempeña como auxiliar de enfermería para la actual Clínica Universitaria de Puerto Montt S.A., y que está adscrita al sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos denominado “cuarto turno”, autorizado por esta Dirección, a través de Resolución N° 38, de 11.03.2014, del Director del Trabajo Región de Los Lagos, el cual consiste en trabajar en un régimen de turnos rotativos de 12 horas diarias de duración, con una hora de colación imputable a la jornada, distribuidos el turno 1, de 08.00 a 20.00 horas, y el turno 2, de 20.00 a 08.00 horas, que se desarrollan en un total de 3 días seguidos de uno de descanso y así sucesivamente.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la jornada laboral de la trabajadora por que se consulta se desarrolla en un régimen de dos turnos rotativos, el primero de los cuales si bien ha sido considerado por la jurisprudencia de este Servicio como de carácter diurno-Ordinario N° 2667/196 de 15.06.1998-no lo es menos que el término del mismo se produce a una hora en que los diversos establecimientos de salas cunas se encuentran cerrados y sin atención, lo que implica para la madre trabajadora que se encuentra en tal situación, la imposibilidad de hacer uso efectivo de dicho beneficio. Por su parte, el segundo de los turnos se desarrolla principalmente de noche, en horario considerado por esta Dirección como nocturno, lo que impide que la trabajadora pueda ejercer el derecho bajo alguna de las alternativas consignadas en el ya citado artículo 203 del Código del Trabajo.

Lo antes expuesto permite sostener que, en la especie, se está en presencia de un caso calificado que faculta a este Servicio para autorizar a las partes para convenir el pago de un bono en compensación del beneficio de sala cuna, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos por esta Dirección en cuanto a su

monto y forma de otorgamiento.

La conclusión anterior guarda armonía con la jurisprudencia de este Servicio contenida entre otros, en dictamen N° 642/41, de 05.02.04.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, doctrina administrativa y disposición legal analizadas, cumplo con informar a Ud. que resulta jurídicamente procedente que la Clínica Universitaria de Puerto Montt S.A. y la trabajadora de la misma Sra. Jocelyn Macarena Haro Arismendi convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado del menor Vicente Luciano Barría Haro en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, y se mantenga la jornada laboral de la trabajadora en virtud del sistema descrito en el cuerpo del presente informe, el que implica trabajar en turnos de noche o que terminan en la noche, en horarios, en los que por regla general no funcionan las salas cuna.

Ordinario Nº 6442, de 19.12.2018 La empresa Corporación Educacional de la Sociedad Nacional de Agricultura se encuentra obligada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 203 del Código del Trabajo, a otorgar el beneficio de sala cuna a la madre trabajadora Sra. Lidia Carolina Parra Barrientos, respecto de su hijo menor de dos años Matías Agustín Legue Parra, y que no resulta jurídicamente procedente otorgar para dicho efecto un bono compensatorio de los gastos que irrogaría la atención de dicho menor en una sala cuna, por no haber acreditado suficientemente que el horario de trabajo de la referida dependiente le impide hacer uso de las salas cunas existentes en la localidad donde ella reside y presta sus servicios.

Ordinario Nº 5242, de 07.11.2019 Resulta procedente que las partes convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo, y se mantenga la jornada laboral de la trabajadora en virtud del sistema descrito

en el cuerpo del presente oficio, el que implica trabajar en un horario, en el que por regla general no funcionan las salas cunas.

Ordinario Nº 1974, de 30.05.2019 Resulta jurídicamente procedente que la empresa Ruta del Maipo Concesionaria S.A y la trabajadora Sra. Isabel Lorena Rojas Campos, convengan un bono compensatorio del beneficio de sala cuna por el monto que resulte apropiado para financiar el cuidado de la menor Belén Andrea Hidalgo Rojas, en su domicilio, mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales previstas en el artículo 203 del Código del Trabajo y la jornada laboral de la citada trabajadora se continúe desarrollando bajo el sistema descrito en el cuerpo del presente informe, el que implica trabajar en turnos de noche o que terminan en la noche, en horarios en que las salas cunas no funcionan.

Ante la emergencia sanitaria que atraviesa el país por el covid-19, es importante tener presente que la Dirección del Trabajo ha señalado que resulta procedente que las partes acuerden la compensación en dinero de la sala cuna, dada la imposibilidad del empleador de otorgar dicho beneficio mediante algunas de las alternativas que contempla el artículo 203 del Código del Trabajo.

Sobre este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1884/014, de 11.06.2020: La madre trabajadora que preste servicios y se encuentre dentro de los presupuestos del artículo 203 del Código del Trabajo, en el marco de la presente emergencia sanitaria, mantiene el derecho a que el empleador provea de la respectiva sala cuna, lo que no siendo posible de cumplir bajo las alternativas referidas en el presente informe, habilita a las partes a acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable del derecho en análisis y la necesidad de resguardar la salud del menor.

El acuerdo de compensación en dinero del beneficio de sala cuna se debiese pactar por escrito por lo que invitamos al alumno ver el siguiente modelo de pacto que le ayudara visualizar la forma de regular este tema: véase PACTO COMPENSACIÓN SALA CUNA

EFECTO DE LAS VACACIONES Y LICENCIAS MÉDICAS EN EL DERECHO A SALA CUNA Es importante señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 203 del Código del Trabajo el derecho a sala cuna está directamente relacionado con la prestación de los servicios por parte de la trabajadora o trabajador, el inciso primero del artículo 203 dispone: Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo.

De conformidad a lo dispuesto en la norma citada, la Dirección del Trabajo estableció en forma reiterada que el empleador no se encontraba obligado a proporcionar sala cuna a las trabajadoras durante el tiempo que estas no estén prestando servicios por encontrarse haciendo uso de sus vacaciones, como así mismo durante permisos con o sin goce de remuneraciones y en el caso de licencias médicas, pudiendo mencionarse los siguientes ordinarios del ente fiscalizador, Ordinario Nº 2497/042, de 21.06.2011, Ordinario N° 6724/0305, de 16.11.1994, Ordinario N° 4337/0105, de 14.06.1988, Ordinario 2235/021, de 16.06.2014.

Ordinario Nº 2497/042, de 21.06.2011: Lo expresado precedentemente autoriza para sostener que la procedencia del beneficio por el que se consulta está condicionada a que las trabajadoras concurran a desempeñar efectivamente sus labores.

Por consiguiente, toda vez que durante el período en que hacen uso de licencia médica, de feriado legal o de permiso por enfermedad u otra causa, las trabajadoras no deben presentarse a la empresa para la cual prestan servicios, es preciso concluir que en tales situaciones no concurre el requisito básico enunciado precedentemente, cual es, asistir y realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, liberado el empleador de cumplir con la obligación en comento, cualquiera que sea la forma que dicho cumplimiento revista.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada y de las consideraciones formuladas, cúmpleme informar que el empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, hacen uso

de licencia médica.

La conclusión anotada, válida también para el caso que la madre trabajadora se encuentre haciendo uso de feriado legal o de permiso por enfermedad u otra causa, se encuentra en armonía con la contenida en el dictamen citado en la concordancia.

Ordinario N° 6724/0305, de 16.11.1994: "El empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, se encuentran haciendo uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa".

Ordinario N° 4337/0105, de 14.06.1988: "El empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar los gastos de sala cuna a una trabajadora que, teniendo un hijo menor de dos años, se encuentra haciendo uso de licencia maternal postnatal con motivo del nacimiento de otro hijo".

Ordinario 2235/021, de 16.06.2014: Ahora bien, en la especie se consulta si procede dar cumplimiento a la obligación de otorgar el beneficio de sala cuna mediante el pago de un bono compensatorio por tal concepto, por haberlo requerido así la trabajadora Alejandra Camila Guerra Pérez, cuya hija Isabella Trinidad Lufi Guerra, de un año cinco meses de edad, ha sido diagnosticada con severa alergia alimentaria, según consta del certificado emitido por la médico, Sra. Aida Milinarsky Topaz, no obstante encontrarse actualmente haciendo uso de su descanso maternal por encontrarse embarazada.

Frente a la inquietud planteada, cabe tener presente lo resuelto por la jurisprudencia administrativa de este Servicio contenida, entre otros, en dictámenes

Nºs.

4502/197

y

2497/042,

de

14.08.1992

y

21.06.2011,

respectivamente, la que pronunciándose acerca de la obligación del empleador de pagar los gastos de sala cuna cuando las trabajadoras se encuentran

haciendo uso de feriado o permiso por enfermedad u otra causa, ha dispuesto "De consiguiente, toda vez que las trabajadoras no deben presentarse al establecimiento para el cual prestan servicios durante el período en que hacen uso de licencia médica, de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa, es preciso concluir que en la situación en análisis no concurre el requisito básico enunciado anteriormente, cual es, asistir y realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, liberado el empleador de cumplir con la obligación en comento, cualquiera que sea la forma que dicho cumplimiento revista".

Conforme a lo precedentemente expuesto, la citada doctrina concluye que "el empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, se encuentran haciendo uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa".

De esta suerte, aplicando en la especie lo expuesto en párrafos anteriores, es posible concluir que si el empleador no se encuentra jurídicamente obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, se encuentran haciendo uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa, mal podría exigirse su cumplimiento mediante el pago de un bono por dicho concepto, atendida la naturaleza compensatoria del mismo.

Con todo, cabe hacer presente que en virtud de los principios de autonomía de la voluntad y libertad contractual, insertos en el Derecho Moderno y consagrados en los artículos 12, 1545 y 1560 del Código Civil, entre otros, y en el inciso 3º del artículo 5 del Código del Trabajo, nada obsta a que las partes puedan celebrar los actos o acuerdos que estimen convenientes, tendientes a otorgar un bono de carácter convencional a fin de financiar el cuidado del menor que no puede asistir a sala cuna.

En el mes de diciembre de 2014 el criterio sostenido por la Dirección del Trabajo, plasmado en los pronunciamientos precedentemente citados, sufrió un fuerte cambio a partir de la emisión por parte del ente fiscalizador del Ordinario N° 4951/078 de fecha 10.12.2014, que establece que en el caso de que la trabajadora este impedida de cuidar adecuadamente a su hijo menor de 2 años, por

estar por ejemplo con licencia médica, igual gozará del beneficio de sala cuna, estando obligado el empleador a proveer dicho beneficio, en el caso que las partes hubieren acordado la compensación en dinero de la sala cuna ante la posibilidad del ejercicio de dicho derecho por la trabajadora, el empleador deberá seguir pagando el monto acordado toda vez que esa se considera la modalidad de otorgamiento del beneficio que nos ocupa.

La actual doctrina respecto de este punto establecida por la Dirección del Trabajo la encontramos en los siguientes pronunciamientos: Ordinario N° 4951/078, 10.12.2014: En atención al sentido y alcance de las disposiciones de la Ley Nº 20.764, publicada en el Diario Oficial de 18.07.2014, que introduce modificaciones e incorpora nueva normativa al Título II, del Libro II del Código del Trabajo y adecua el epígrafe de éste a “De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar”, se hace necesario un nuevo y acabado estudio de la doctrina señalada precedentemente.

La finalidad perseguida por el legislador, con el nuevo marco regulatorio, según aparece de manifiesto en los fundamentos de la moción con que un grupo de Diputados envió a tramitación el respectivo proyecto de ley, ha sido facilitar una mayor conciliación entre familia y trabajo, tanto para los hombres como mujeres del país, procurar una mayor corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, y disminuir las desigualdades en la contratación de mujeres.

En efecto, la actual normativa protectora de éste Título, conduce en clara dirección dogmática, dada por la superioridad que en el ordenamiento y en el contexto social adquiere, en cuanto a ella le corresponde armonizar el trabajo con la vida familiar y personal. Así, resulta central la libertad de la madre trabajadora para desarrollar su capacidad de tal, cuestión de suyo importante, sin perjuicio del amparo del interés superior del niño y, todavía, el de la comunidad toda a su preservación, especialmente en las contingencias sociales que puedan afectar a los sujetos y a los que de ellos dependen.

En este sentido, el artículo 203 del Código del Trabajo subyace en la actual regulación, dentro del Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado “De

la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar”, que reconoce la necesidad de conciliar y hacer compatible el trabajo con la vida familiar y personal, velando por la protección, el debido cuidado y desarrollo del menor en su primera etapa de vida, enlazado con el derecho que en ese período le asiste a toda madre para poder trabajar y contar con un medio de subsistencia.

En virtud de lo señalado, cabe tener en cuenta en primer lugar, el artículo 1° de la Constitución Política, que define a la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, “Se trata de que la persona está dotada de materia y espíritu, pues al definir el bien común o fin del Estado, la Carta Fundamental impone a éste no sólo el deber de estar al servicio de la persona humana sino que, además, de “ contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece” “(STC 740 cc. 45 y 46)).

Asimismo, el artículo 19 Nº 1, asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el Nº 18, consagra el derecho a la seguridad social y exige que las leyes que regulan su ejercicio sean de quórum calificado.

Esta norma agrega, en lo que nos interesa, que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, correspondiéndole además supervigilar el adecuado ejercicio de la seguridad social. En este mismo orden de ideas, el Tribunal Constitucional en Sentencia Rol 790, c. 31, señaló “El derecho a la seguridad social tiene su razón de ser en que los administrados están sujetos a contingencias sociales. La necesidad de proteger de estas contingencias al ser humano y a los que de él dependen emana de su derecho a la existencia; de la obligación de conservar su vida y hacerlo en un nivel digno y acorde con su condición de tal… “.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1801, considerandos 13 y 24 indica “Las licencias médicas constituyen sin distinción un derecho de los funcionarios públicos y trabajadores del sector privado, que forma parte de su régimen de seguridad social, tendiente a permitirles enfrentar adecuadamente las contingencias derivadas de los riesgos involuntarios que

puedan afectarlos en relación con su salud, no pudiendo importar una disminución de los demás derechos que como el derecho a la remuneración, son inherentes a la relación funcionaria o laboral…”(STC 1801, cc 13 y 24).

Enseguida, dada la trascendencia de los fines perseguidos por las normas revisadas precedentemente, no cabe sino entender que el artículo 203 del Código del Trabajo, debe interpretarse en un sentido finalista que asegure tanto la debida protección del hijo menor de dos años, que concilie o haga compatible el trabajo con la vida familiar y personal y que permita a la madre trabajadora desarrollar su capacidad de tal. Al mismo tiempo, debe cumplir con el mandato constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social, considerando que la persona y los que de ella dependen se encuentran expuestos a contingencias sociales que requieren de protección y cuidado.

Lo expuesto en los párrafos precedentes resulta relevante al decidir modificar la doctrina vigente y reconocer que el goce del derecho a sala cuna resulta exigible en las circunstancias señaladas anteriormente, es decir cuando la madre trabajadora se encuentre haciendo uso de licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años. En las mismas condiciones deberá procederse en el caso que la obligación se esté ejecutando mediante la entrega de un bono compensatorio, toda vez que por su naturaleza, este cumple un rol de reemplazo de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad. Una interpretación en sentido contrario atentaría contra el reconocimiento del valor de la maternidad, la familia y la infancia que es preocupación permanente del Estado.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones constitucionales, y legales citadas, jurisprudencia invocada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. lo siguiente: 1.- Se reconsidera en el sentido indicado la doctrina contenida en dictámenes Nºs 2497/042 de 21.06.2011, 4502/197, de 14.08.1992 y 4618/53, de 02.12.2013, y toda aquella que resulte incompatible con lo sostenido en el cuerpo del presente informe.

2.- La madre trabajadora que tiene un hijo menor de dos años, tiene derecho a

gozar del beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, aun cuando se encuentre haciendo uso de licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años.

3.- Asimismo, en los casos en que la madre trabajadora perciba un bono compensatorio del beneficio de sala cuna para financiar el cuidado del hijo menor de dos años en el hogar, tiene derecho a seguir percibiéndolo íntegramente, aun cuando se encuentre con licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años.

Ordinario Nº 5.224, de fecha 29.12.2014 1. Resulta jurídicamente procedente que doña Marcela Andrea Parra Salinas y su empleadora Atton Servicios Generales SpA., convengan el otorgamiento de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna, por el monto que resulte apropiado para que aquella financie el cuidado de las menores Laura Belén Álvarez Parra y Constanza Paz Álvarez Parra, en su domicilio, todo ello mientras no se haga uso de dicho derecho por medio de una de las alternativas legales señaladas en el cuerpo del presente oficio y se mantengan las consideraciones médicas que aconsejan no enviarlas a sala cuna.

2.

El derecho a percibir el bono en comento procederá aún cuando la madre se

encuentre haciendo uso de licencia médica, como en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijas menores de dos años, por causas ajenas a su voluntad.

Ordinario Nº 1013/021, de 27.02.2015: Cabe reiterar, como ya lo señalara el dictamen citado precedentemente, y dada la trascendencia de los fines perseguidos por el artículo 203 del Código del Trabajo, que subyace en la actual regulación dentro del Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado “De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar”, la normativa consagrada en la Constitución Política, en especial, el artículo 19 N° 1, que asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el N° 18, que consagra el derecho a la seguridad social, e indica en lo pertinente, que la acción del Estado estará dirigida

a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas y uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas, correspondiéndole además supervigilar el adecuado ejercicio de la seguridad social, estas normas deben interpretarse en un sentido finalista que permita el cumplimiento cabal de ellas, asegurando el debido cuidado y desarrollo del menor en su primera etapa de vida, armonizado con el derecho que en ese período le asiste a toda madre para poder trabajar y contar con un medio de subsistencia y, al mismo tiempo, garantizar un estricto respeto del referido mandato constitucional de velar por el adecuado ejercicio de la seguridad social.

Sobre el particular, cabe agregar la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, promulgada en Chile por Decreto N° 830 de 1990, de Relaciones Exteriores, que indica en su artículo 3° N° 1, que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas, de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial que se atenderá será el interés superior del niño.

En el mismo sentido el dictamen N° 44356, de 31.08.2004, de la Contraloría General de la República señaló: “De este modo, atendido el contexto jurídico dentro del cual se encuentra inserto este precepto y la finalidad perseguida por el mismo, no puede sino entenderse que en las situaciones descritas debe reconocerse también el derecho de la madre de llevar a sus hijos a los aludidos planteles.”

“En efecto, de no ser así, dado que en tales circunstancias la madre ya sea por razones de salud o por tener que efectuar determinados trámites se encuentra imposibilitada de preocuparse adecuadamente del cuidado del niño, se pondría en grave riesgo la salud e integridad física de éste, lo que resulta inadmisible y contrario a las mencionadas disposiciones constitucionales y legales y a los principios que rigen la seguridad social.”

“Además, en el caso específico de licencia médica de la madre, si no se autoriza la concurrencia de su hijo a una sala cuna no sólo se pondría en riesgo la salud e integridad física del menor, sino que también la de la madre, que no podría dar

cabal cumplimiento al reposo dispuesto por el respectivo facultativo con el objeto de procurar el restablecimiento de su salud, lo que pugna también con la referida preceptiva y principios de seguridad social.”

Finalmente cabe indicar que el artículo 1° del Decreto N° 3, de Salud de 1984 que contiene el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las COMPIN e Instituciones de Salud Previsional, ISAPRES dispone: “Para los efectos de este reglamento, se entiende por licencia médica el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada por un médico‐cirujano, cirujano‐dentista o matrona, en adelante “él

o los profesionales”, según corresponda, reconocida por su empleador en su caso, y autorizada por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante

“Compin” , de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, en adelante “Seremi”, que corresponda o Institución de Salud Previsional según corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su trabajo o de ambas en la proporción que corresponda. “ Del precepto legal transcrito se desprende, en lo pertinente, que la licencia médica es un beneficio y un derecho para el trabajador, de carácter temporal, es decir, sujeto al plazo de recuperación de la salud, que implica que el trabajador se ausente parcial o completamente de su jornada laboral sin perder sus derechos laborales, siempre que cumpla con los requisitos de afiliación y cotizaciones definidos por la normativa y que el reposo prescrito por el médico tratante sea autorizado por la Compin. Como se puede observar, dicho precepto no hace distinción alguna de la causa de la licencia médica. Entonces, tratándose de licencia médica postnatal, prenatal o por enfermedad o accidente común, siempre supondrá un beneficio y un derecho para el trabajador de carácter temporal, sujeto al plazo definido por el facultativo médico.

En este sentido es posible afirmar que en todos los casos de descanso por maternidad, en cualquiera de sus formas, esto es licencia médica de la madre trabajadora, cualquiera sea la causa, esto es “Enfermedad o Accidente Común”,

“Medicina Preventiva”, “Descanso Pre y Postnatal”, “Enfermedad Grave del Niño Menor del Año”, “Accidente del Trabajo o del Trayecto”, “Enfermedad Profesional” y “Patologías del Embarazo”, siempre que ello le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años, se debe autorizar la concurrencia de su hijo a una sala cuna, puesto que de no hacerlo, no sólo se pondrá en riesgo la salud e integridad física del menor, sino que también la de la madre, que no podrá dar cabal cumplimiento a su reposo médico.

De este modo, atendido el contexto jurídico dentro del cual se encuentra inserto el artículo 203 del Código del Trabajo y la finalidad perseguida por el mismo en la actual regulación, dentro del Título II del Libro II del Código del Trabajo, denominado “De la Protección a la Maternidad, la Paternidad y la Vida Familiar”, no puede sino entenderse que en las situaciones descritas precedentemente debe reconocerse el derecho de la madre trabajadora de llevar a sus hijos menores de dos años a sala cuna, sin hacer diferencias entre los beneficios que se otorgan de una u otra situación , ya que cualquier distingo que se efectúe al respecto es arbitrario y contrario a la finalidad de la norma y a los principios de seguridad social. Lo mismo deberá ocurrir en el caso que la obligación se esté ejecutando mediante la entrega de un bono compensatorio.

En consecuencia, sobre la base de lo expuesto precedentemente, cumplo con precisar los alcances del dictamen N° 4951/78, de 10.12.2014, en los términos expresados en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 1718, de 21.04.2017.

Mediante dictamen N° 1013/021, de 27.02.2015, este Servicio precisó los alcances de la doctrina sustentada en el dictamen precitado, estableciendo, sobre la base de los argumentos y consideraciones que allí se detallan y del concepto de licencia médica que se contiene en el artículo 1° del D. N° 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que se encuentran comprendidas dentro de dicho concepto, entre otras, aquellas licencias que se otorgan a la madre trabajadora por descanso pre y postnatal.

De esta forma, resulta dable convenir que toda licencia médica de que ésta haga uso, cualquiera sea su causa, le da derecho a gozar del beneficio de sala cuna

que le garantiza la ley, como asimismo, a mantener durante el período que la misma comprenda el pago del bono compensatorio que se hubiere acordado por tal concepto, en los casos y según las condiciones establecidas por la jurisprudencia administrativa vigente.

En consecuencia, sobre la base de la jurisprudencia administrativa citada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que la trabajadora que tiene un hijo(a) menor de dos años, tiene derecho a seguir percibiendo el bono compensatorio de sala cuna que se hubiere acordado a su favor, durante el período en que hace uso de licencia médica por descanso pre y postnatal por el nacimiento de un nuevo hijo.

Ordinario Nº 1488 de 04.04.2017 Es preciso destacar que, según lo expresado por la misma jurisprudencia, el monto del beneficio indicado debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o el de la persona que preste los servicios respectivos.

No obstante lo anterior, por medio del dictamen N° 6758/086, de 24.12.2015, este Servicio ha reconsiderado la doctrina aludida, resolviendo que no existe inconveniente jurídico para que se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, cuando las condiciones de salud o los problemas médicos que el menor padece aconsejen no enviarlo a un establecimiento de tal naturaleza, bastando para ello, como antecedente suficiente, el certificado expedido por un facultativo competente que lo prescriba.

Por lo tanto, si las partes así lo establecen, deberán suscribir un acuerdo en el que conste el otorgamiento y monto del bono compensatorio, sin necesidad del análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio.

Resulta conveniente precisar, que la doctrina señalada permite dicho acuerdo en las condiciones allí establecidas sólo para los casos de menores de dos años que, por razones de salud, no puedan asistir a sala cuna. Para todas las otras

circunstancias debe requerirse el análisis de este Servicio, acompañando para ello el acuerdo firmado por las partes, con expresa indicación del monto del bono, contrato de trabajo de la madre, certificado de nacimiento del menor y todos los antecedentes que justifiquen la situación invocada.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple hacer presente que, revisado el anexo de contrato de trabajo ingresado a este Servicio fue posible advertir, que la cláusula tercera del documento establece que el bono compensatorio de sala cuna pactado será pagado solo proporcionalmente en caso que la trabajadora haga uso de licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año.

El acuerdo anotado no daría cumplimiento a la doctrina vigente de este Servicio, contenida en los Dictámenes Nos 4.951/078, de 10.12.2014 y 1.013/021, de 27.02.2015, que sostiene que la madre trabajadora tiene derecho a gozar del beneficio de sala cuna, en cualquiera de sus modalidades -inclusive el pago de un bono compensatorio-, aun cuando se encuentre haciendo uso de licencia médica, concepto este último que comprende todos los descansos por maternidad y, entre ellos, la enfermedad grave del hijo menor de un año.

En consecuencia, en base a las normas legales y a la jurisprudencia anotada cumple informar, que el acuerdo suscrito por las partes, que otorga un bono compensatorio del beneficio de sala cuna y fija su monto, no requiere de análisis posterior por parte de la Dirección del Trabajo. Lo anterior es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras de competencia de este Servicio y de lo expuesto en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 1478, de 04.04.2017 2) A su vez, en los casos en que la madre trabajadora perciba un bono compensatorio del beneficio de sala cuna para financiar el cuidado del hijo menor de dos años en el hogar, tendrá derecho a seguir percibiéndolo íntegramente, aun cuando se encuentre con licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años.

3) Finalmente, al tenor de la reiterada jurisprudencia contenida en dictamen N° 2235/021, de 16.06.2014, el bono en comento no reviste el carácter de

remuneración, atendida su naturaleza de reemplazo de un beneficio legalmente establecido dentro de las normas protectoras de la maternidad, cuya finalidad es compensar los gastos en que incurre la madre trabajadora en el cuidado de sus hijos menores de dos años.

Sin perjuicio de lo anterior, no existe inconveniente jurídico de que dicho bono se consigne en los comprobantes de pago de remuneraciones entregados mensualmente a la trabajadora.

Ordinario Nº 727, de 07.02.2018: Sobre el particular y luego de un estudio de los antecedentes, de la legislación vigente y de la jurisprudencia existente en torno a esta materia, esta Entidad Fiscalizadora, reitera lo resuelto en el Dictamen N° 4951/078, de 10.12.2014, señalando que la madre trabajadora tiene derecho a gozar del beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, aun cuando se encuentre con licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años, asimismo, en los casos en que la madre trabajadora perciba un bono compensatorio del beneficio de sala cuna para financiar el cuidado del hijo menor de dos años en el hogar, tiene derecho a seguir percibiéndolo íntegramente.

En efecto, en el dictamen citado precedentemente se sostuvo, luego de un acabado estudio en la normativa vigente, con las modificaciones introducidas por la ley N° 20.764, que resulta procedente otorgar el beneficio de sala cuna cuando la madre trabajadora se encuentra con licencia médica o en cualquier otro evento que le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años, en atención a la finalidad perseguida por el legislador en las normas sobre protección a la maternidad, la paternidad y vida familiar, que tienen por objeto armonizar el trabajo con la vida familiar y personal, teniendo presente las contingencias sociales que puedan afectar a los sujetos y a los que de ellos dependen, sin que ello importe una disminución de otros derechos inherentes a la relación laboral.

En el mismo sentido cabe tener presente el dictamen N° 44356, de 31.08.2004, de la Contraloría General de la República que estipula lo siguiente:

“En efecto, de no ser así, dado que en tales circunstancias la madre ya sea por razones de salud o por tener que efectuar determinados trámites se encuentra imposibilitada de preocuparse adecuadamente del cuidado del niño, se pondría en riesgo la salud y la integridad física del menor, sino también la de la madre, que no podría dar cabal cumplimiento al reposo dispuesto por el respectivo facultativo con el objeto de procurar el establecimiento de su salud, lo que pugna también con la referida preceptiva y principios de seguridad social.”

Ahora bien, en el caso de la licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año, dicha contingencia social, no inhibe a la madre trabajadora dedicarse al cuidado del hijo que causa licencia médica, en atención a que el tiempo de reposo fijado en la misma, no depende de la recuperación de la salud de la madre, sino que precisamente del cuidado de la salud del menor, salvo que las partes de la relación laboral, acuerden dicha concesión sin hacer distinción alguna, o se trate de una madre con más de un hijo menor de dos años con derecho a sala cuna, y por lo tanto, dicho beneficio seguirá vigente respecto del hijo sano.

Cabe advertir que, el dictamen N° 1013/021, de 27.02.2015, de esta Entidad, precisó que en todos los casos de descanso por maternidad, en cualquiera de sus formas, como así mismo también en la situación de enfermedad grave del niño menor de un año, se debe autorizar la concurrencia del hijo menor de dos años a una sala cuna, siempre que el ejercicio de dicho reposo médico le impida cuidar adecuadamente a su hijo menor de dos años, lo que sucedería precisamente, en el caso que la licencia médica por enfermedad grave de niño menor de un año se extendiera por otro hijo, de una madre trabajadora con más de un hijo menor de dos años con derecho a sala cuna.

En ese orden de ideas, cabe concluir que el ejercicio de la licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año, no impide que la madre trabajadora cuide adecuadamente del hijo menor de un año que origina la licencia médica, razón por la cual no corresponde conceder a aquella el derecho a disfrutar del beneficio de sala cuna previsto en el artículo 203 del Código del Trabajo, durante el tiempo que se encuentra haciendo uso de la licencia médica por enfermedad del hijo menor de un año, como tampoco del bono compensatorio, respecto del hijo que

da causa a dicha licencia médica, salvo que las partes de la relación laboral, acuerden dicha concesión sin hacer distinción alguna, o se trate de una madre con más de un hijo menor de dos años con derecho a sala cuna, y por lo tanto, dicho beneficio seguirá vigente respecto del hijo sano.

Como se puede apreciar en el caso de licencias médicas u otras causas que impidan a la trabajadora cuidar adecuadamente al menor, la Dirección del Trabajo opina que el empleador se encontraría igual obligado a proporcionar el beneficio de sala cuna y en el caso de que se haya pactado alguna suma compensatoria de este beneficio en los términos antes vistos en este módulo, se tendría que seguir pagando dicha suma compensatoria no correspondiendo que esta sea reducida proporcionalmente a los días laborados o no se pague en caso de que la licencia médica por ejemplo cubra todo el mes.

En el caso de otras situaciones, distintas a las licencias médicas, como sería por ejemplo un permiso con o sin goce de remuneración, la utilización de feriado (vacaciones) de la trabajadora o trabajador, sigue operando el criterio sostenido con anterioridad al Ordinario N° 4951/078 de fecha 10.12.2014, es decir el empleador no se encontraría obligado a proporcionar el beneficio de sala cuna por dichos periodos.

Respecto de ausencias injustificadas de la trabajadora, debemos señalar que el pago de la asignación compensatoria de sala cuna también podría ser pagada en forma proporcional a los días trabajados, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 6430, de 19.12.2018 Los hechos que Ud. describe en su presentación denotan una situación de incumplimiento -sin causa que lo justifique- por parte de la trabajadora, de una de las obligaciones principales que le impone el contrato de trabajo, cual es, la ejecución de las labores convenidas, la cual dista de aquellas de que trata el pronunciamiento en comento.

En efecto, en tal caso la no prestación de servicios deriva del ejercicio de beneficios legales, como ocurre, con el uso de una licencia médica emitida por un profesional autorizado o de otras circunstancias que no importan ausencias injustificadas al trabajo como las que denuncia.

De este modo, en el evento de ser efectivo lo afirmado en su presentación, en

cuanto a que dichas ausencias carecerían de justificación, lo que, en la especie, no ha sido acreditado, la dependiente involucrada no tendría derecho a exigir el pago del beneficio durante el respectivo período, conclusión que guarda plena armonía con lo resuelto en Ord. N° 2657, de 29.05.2015, respecto a un caso similar.

El citado pronunciamiento señala: "tratándose de la trabajadora que se ausenta de sus labores de manera injustificada, es decir, cuando no concurre a su trabajo sin que exista una situación que denote razonablemente un impedimento para el cumplimiento de su obligación de asistir, no habría obligación del empleador de proveer el servicio de sala cuna durante el tiempo de la referida ausencia, cualquiera que sea la forma en que el beneficio se esté otorgando, por cuanto, en dichas circunstancias, se diluye el supuesto y objetivo de la norma contenida en el citado artículo 203 inciso 11°, a saber, necesitar la madre trabajadora un lugar donde dar alimento a su hijo menor de dos años y dejarlo bajo cuidado mientras ella esté en el trabajo".

Debo expresar finalmente que este Servicio, en uso de sus atribuciones legales, debe velar por el correcto otorgamiento del beneficio de sala cuna o del bono que lo compense, en su caso, estando facultado para sancionar las infracciones que pudieren constatarse de conformidad al artículo 208 del Código del Trabajo, en el evento de que se verifique que la situación descrita, en los hechos, sea disímil a lo expuesto en la respectiva consulta, esto es, que las referidas ausencias sean calificadas como justificadas.

PAGO DE PASAJES POR TRASLADO A SALA CUNA El artículo 203 del Código del Trabajo en su inciso séptimo, respecto del pago de pasajes para trasladar al menor a sala cuna dispone: El empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento.

Como se puede apreciar, si el menor asiste a la sala cuna proporcionada por el empleador, a la

trabajadora o trabajador, este se encuentra obligado al pago de pasajes correspondiente al traslado desde la casa a la sala cuna y de la sala cuna a la casa.

El legislador nos dice pago de pasajes, por lo que debemos entender que este derecho guarda directa relación con la utilización de un medio de transporte público, por lo que el monto que se pague debe guardar directa relación con el gasto real o efectivo que la trabajadora o trabajador incurra por concepto de pasajes utilizados para trasladar el menor a la sala cuna, es por ello que no correspondería por ejemplo que el empleador con la trabajadora acordasen una suma mensual para que se contrate un furgón escolar que traslade al menor o que la empresa pague una suma de dinero correspondiente al gasto de combustible en que incurra la trabajadora que traslada al menor en su vehículo particular.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 6754/0392, de 10.12.1993.

"Ahora bien, en relación con la última obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este Servicio en materia de pago de asignación de movilización, como es el caso de aquella que establecía el artículo 20 del D.L. Nº 97, de 1973, respecto de la cual, habida consideración del carácter compensatorio del beneficio, se exigía para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a. Que el dependiente debiera incurrir en gastos de movilización para trasladarse de su domicilio al lugar de las faenas, y b. Que existiera un servicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que debía hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.

De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este Servicio , a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición anteriormente citada, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador

estará obligado al pago del gasto consiguiente".

Ordinario N° 0917/018, de 26.02.2015: El empleador debe pagar el valor de los pasajes del transporte de ida y regreso del hijo de la madre trabajadora, al establecimiento de sala cuna de que se trate, así como los gastos en que ésta deba incurrir al concurrir a dicho establecimiento a dar alimento a su hijo conforme a los preceptuado en el artículo 206 del Código del Trabajo, al tenor de lo señalado en el cuerpo del presente informe.

Ordinario Nº 4626, de 09.09.2015: De lo que se infiere que el costo de los pasajes que deban emplearse para la ida y regreso del menor desde la sala cuna a su hogar, deben ser pagados por el empleador.

Del análisis conjunto de ambas normas, se colige que establecen derechos similares, en la medida que cubren el costo de pasajes de transporte, pero de origen distinto, ya que la norma consignada en el inciso final del artículo 206, se refiere al gasto que realiza la madre trabajadora entre la empresa en que labora y la sala cuna y viceversa, mientras que el inciso 7° del artículo 203, establece el gasto en que incurre la trabajadora entre su casa y la sala cuna, para ir a dejar al menor y posteriormente, aquel que realiza para regresar al menor desde la sala cuna.

Dicha conclusión encuentra su fundamento no tan solo en el tenor literal de cada una de ellas, sino que además en la ubicación que el legislador dio a estos derechos con la modificación introducida por el número 1 del artículo único de la Ley N° 20.166, publicada en el Diario oficial del día 12 de febrero de 2007, al eliminar el inciso 7° del artículo 203 y suprimir del inciso 8° la frase referida al valor de los pasajes que debía utilizar la madre para ir a dar alimento a sus hijos, trasladando ambos beneficios al inciso final del artículo 206.

De esa manera, en opinión de este Servicio, queda en el artículo 203, referido a las salas cunas, el derecho al valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento y, en el artículo 206, referido al tiempo de que dispone la madre para dar alimento a sus

hijos menores de dos años, tanto el derecho a la ampliación de dicho tiempo en el necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre a la sala cuna, como el derecho al pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplear ésta para su ida y regreso.

Por su parte, el inciso 4° del artículo 206 del Código del Trabajo, establece: “El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203. “ Ahora bien, en relación con la obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este Servicio en materia de pago de asignaciones de movilización como es el caso de aquella que establecía el artículo 20 del D.L. N° 97 de 1973 respecto de la cual habida consideración del carácter compensatorio del beneficio se exigía para su procedencia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: 1) Que el dependiente debiera incurrir en gastos de movilización para trasladarse de su domicilio al lugar de las faenas y 2) Que existiera un servicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que debía hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.

De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir, según lo ha determinado la reiterada jurisprudencia administrativa de este Servicio, en dictámenes N°s 8912/152 de 17.11.1989, 4201/194 de 19.07.1994 y 6754/392 de 10.12.1993, que los requisitos anteriores son aplicables a la obligación que recae sobre el empleador contenida en las disposiciones anteriormente citadas de lo cual resulta que si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas el empleador estará obligado al pago del gasto consiguiente.

En el caso que nos ocupa deberá estarse a la situación de hecho configurada, la que deberá ser ponderada según los antecedentes del caso particular, estableciendo primero, si han existido gastos por parte de la madre trabajadora y segundo, si existe locomoción colectiva que una el trayecto que debe hacer la madre trabajadora para la ida y regreso a la sala cuna, como también para la ida y regreso del menor desde la sala cuna a su hogar.

Ponderados dichos antecedentes, la asignación de movilización, se deberá desde que se cumplen los requisitos señalados.

En consecuencia, en conformidad con las disposiciones legales citadas, doctrina y consideraciones expuestas cúmpleme informar a Ud. que el empleador está obligado a pagar el gasto de traslado que debe hacer la madre trabajadora para dar alimento a su hijo menor de dos años, como el costo de los pasajes que deban emplearse para la ida y regreso del menor desde la sala cuna a su hogar, cuando las trabajadoras precisan incurrir en dicho importe y existe un servicio de locomoción colectiva que cubre dichos trayectos.

Ordinario Nº 1439, de 22.04.2019 1.- En relación a sus inquietudes referidas a los costos de traslado ya que la empresa sólo le paga el traslado desde su lugar de trabajo a la sala cuna, cabe señalar que: a.- En relación a su primera inquietud, referida a si procede el pago del traslado desde su casa a la sala cuna, desde la sala cuna al trabajo y desde la sala cuna a su domicilio, cumplo con informarle que el artículo 203, inciso 7°, del Código del Trabajo, señala que el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso del menor a la respectiva sala cuna.

Además, el artículo 206, inciso 5°, señala que, en el caso de las empresas obligadas a otorgar sala cuna, el período de tiempo que corresponde por alimentación se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos menores de dos años y, en este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre. Sobre este particular se hace presente a Ud. que el dictamen N° 1.086/11, de 26.03.19, recientemente emitido por esta Dirección, no resulta

aplicable a su caso, toda vez que el mismo encuentra solamente referido a aquellos casos en que se mantiene al hijo menor de dos años en el hogar. b.- En relación a si procede que le paguen el valor de un solo pasaje o de lo que efectivamente Ud. ocupa, que serían 2 por cada trayecto, cabe señalar que la finalidad perseguida por el legislador fue evitar que las trabajadoras asumieran el costo del traslado tanto del menor a la sala cuna como de ella para efectos de dar alimento a sus hijos menores de dos años, de suerte tal que, si en la especie, la trabajadora debe desembolsar el costo de dos pasajes y no de uno, por no existir medio de transporte que la pueda trasladar con un solo pasaje, situación de hecho que en caso de controversia debe ser resuelta caso a caso, deberá la empresa asumir el costo de los pasajes que efectivamente sean requeridos para poder realizar el respectivo traslado. c.- En relación a su tercera inquietud, referida a si resulta procedente que la empresa fije un límite de $900.- para el costo de los pasajes, cabe señalar que, atendido lo señalado en el acápite anterior, el costo del valor que el empleador debe pagar corresponderá al costo efectivo que implica para la trabajadora el respectivo traslado, monto que debe ser entregado, caso a caso, según las circunstancias particulares de ubicación de la empresa, de la sala cuna, del domicilio del menor y de los medios de transporte utilizados para estos efectos. d.- En cuanto a su cuarta inquietud, referida a si resulta necesario rendir cuenta de los boletos empleados en el traslado, cabe señalar que las normas citadas no establecen tal exigencia, sin perjuicio de lo cual, en caso de controversia entre las partes, ello pueda ser necesario, eventualmente, como medio de prueba ante los Tribunales de Justicia. e.- En relación a su inquietud, referida a si corresponde el pago retroactivo de los gastos que la trabajadora ha realizado por concepto de traslado, y de ser procedente, cómo se procede al pago considerando que no se cuenta con documentos de respaldo, cabe señalar que, sin perjuicio de lo señalado en acápite anterior para efectos de su prueba, el empleador debe restituir las sumas que la trabajadora haya tenido que pagar indebidamente por concepto de traslado, pudiendo Ud., en caso de negativa, interponer una denuncia ante la

Inspección del Trabajo respectiva por tratarse de un derecho irrenunciable.

2.- En cuanto a sus segundas inquietudes, referidas al derecho de sala cuna propiamente tal, cabe señalar: a.- Respecto a si la empresa tiene la obligación de pagar el costo total de la sala cuna, cabe señalar que el artículo 203 del Código del Trabajo impone la obligación de otorgar este derecho, en cualquiera de sus modalidades, al empleador. En relación a la tercera forma de cumplimiento, esto es, cuando el empleador paga directamente los gastos de sala cuna a un determinado establecimiento, el inciso 5° de dicho precepto legal, dispone: "Se entenderá que el empleador cumple con la obligación señalada en este artículo si paga los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años."

De esta manera, por expresa disposición de la ley, corresponde al empleador pagar los gastos de sala cuna. Así se ha pronunciado esta Dirección mediante dictamen N° 2.613/198, de 27.06.00. b.- Respecto a si puede exigirle a la empresa una sala cuna más cercana a su casa aunque su costo sea mayor, sin perjuicio de lo que se indica en el acápite siguiente, cabe señalar que es el empleador quien debe designar la sala cuna a la que las trabajadoras llevarán a sus hijos menores de dos años. Ahora bien, si la empresa acepta que la propia trabajadora pueda optar por llevar a su hijo a una sala cuna distinta de las designadas por el empleador, éste último deberá asumir íntegramente los gastos que involucra la sala cuna respectiva, sin que resulte procedente que la beneficiaria contribuya a solventarlos. Así se ha pronunciado esta Dirección en Ordinario N° 3122 de 22.06.15. c.- Respecto a cómo se debe elegir la sala cuna y si se puede preferir aquellas que están más cercanas al domicilio de la trabajadora para evitar el traslado, cabe señalar que, como ya se indicó, el empleador es quien decide la sala cuna a la que las madres trabajadoras llevarán a sus hijos, sin embargo, esta Dirección mediante dictamen N° 4901/74, de 05.12.14, señaló que se entiende que el empleador que opta por el sistema de pagar directamente al establecimiento al

que la mujer lleva a sus niños menores de dos años, cumple con la obligación contenida en el artículo 203 del Código del Trabajo, cuando la sala cuna elegida se encuentra ubicada en la misma área geográfica en la que la madre trabajadora reside o cumple sus funciones, de suerte tal que aplicando dicha doctrina a su caso el establecimiento tendría que estar ubicado en el área geográfica de Lampa, lugar donde Ud. reside y presta sus servicios, y no en Quilicura, lo que obliga al traslado innecesario del menor . d.- Respecto a si corresponde la devolución retroactiva a la trabajadora de los costos de sala cuna que el empleador le hizo equivocadamente desembolsar, cabe señalar que, esta Dirección ha señalado mediante Ordinario N° 2909, de 30.06.17, que el empleador deberá restituir las sumas que la trabajadora haya tenido que pagar para proveer un establecimiento de sala cuna para su hijo menor de dos años, atendido que se trata de una obligación que la ley ha impuesto exclusivamente sobre el empleador.

UNIDAD 6 EL PERMISO DE ALIMENTACIÓN POR HIJOS MENORES DE 2 AÑOS Nuestra legislación laboral establece un permiso especial para las madres trabajadoras, cual es el otorgamiento de 1 hora al día para dar alimentos a sus hijos menores de 2 años, derecho que se encuentra regulado en el artículo 206 del Código del Trabajo que al respecto señala: Artículo 206: Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a. En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b. Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones. c. Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que estén obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimentos a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y

la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley Nº 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en los incisos anteriores.

PERSONAS QUE TIENEN DERECHO A ESTE PERMISO El permiso de alimentación establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo antes citado de 1 hora al día les corresponde a todas las madres trabajadoras que tengan hijos menores de 2 años, con prescindencia de si el o los hijos están o no en sala cuna y sin considerar la cantidad de mujeres que prestan servicios en la empresa.

Es importante destacar que el permiso establecido en el artículo 206 es para dar alimento al hijo menor de 2 años y no es un permiso que esté vinculado al amamantamiento del menor por parte de la madre biológica, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 7486/0171, de 18.10.1990: "Los vocablos "dar alimento" utilizados en el inciso 1º de los artículos 188 y 191 de Código del Trabajo, tienen una acepción amplia, comprensiva de cualquier alimento que la madre proporcione al hijo y no están restringido sólo al amamantamiento y la leche materna".

Con la publicación en el Diario Oficial de la Ley N° 20.761 que extiende a los padres trabajadores el derecho de alimentar a sus hijos y perfecciona normas sobre protección de la maternidad, el 22 de julio de 2014, se extiende este permiso al padre del menor, cuando se de alguna de las siguientes circunstancias: 1.

Cuando el padre y la madre sean trabajadores dependientes, podrán acordar que sea el

padre quien ejerza el derecho a permiso de alimentación, para ello deberán comunicar por escrito a ambos empleadores con a lo menos 30 días de anticipación a la fecha en la cual el trabajador comenzará a utilizar el permiso, el documento en el cual comunique esta decisión a los empleadores debe ser firmado por ambos padres y se debe remitir copia a la Inspección del Trabajo respectivas. En el caso de modificación de esta decisión se debe cumplir con idéntica formalidad.

2.

Cuando el padre trabajador tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada.

3.

Cuando la madre del menor hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso del permiso de alimentación.

También gozarán del derecho al permiso de alimentación la trabajadora o el trabajador al que se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de un menor de 2 años, de conformidad con la ley Nº 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores, en estos casos el derecho al permiso de alimentación también se extenderá al cónyuge en iguales condiciones que las señaladas anteriormente.

Respecto de este punto es útil citar los siguientes pronunciamientos de la Dirección del Trabajo: Ordinario N° 3413/055, 03.09.2014: 1.- Extensión del derecho a alimentar a los hijos menores de dos años, al padre.

A través de la incorporación del inciso 6º al precepto legal en análisis, el legislador confiere a las madres y padres, siempre que ambos sean trabajadores dependientes, la facultad de acordar que sea este último quien haga uso del derecho a alimentar a los hijos menores de dos años, en los términos descritos precedentemente, beneficio del que hasta ahora había sido titular la madre de manera exclusiva.

Formalidades: En caso de que la madre y el padre decidan hacer uso de la nueva facultad legal, y acuerden que será este último quien haga uso del beneficio en estudio, ambos deberán comunicar por escrito a sus empleadores respectivos tal determinación, con copia a la Inspección o Inspecciones del Trabajo respectivas, entendiéndose por tal la correspondiente al lugar donde se prestan los servicios, de acuerdo a

Dictamen Nº 4052/083 de 17.10.2011, de este Servicio, entre otros.

La comunicación a que se refiere el párrafo anterior, debe ser enviada con una antelación de 30 días a la fecha en la que el padre hará uso del derecho en estudio. De igual forma, los padres deberán notificar a sus empleadores cualquier modificación que decidan respecto de dicho acuerdo.

Oportunidad para hacer uso del beneficio: Dado que la nueva normativa no establece limitaciones al respecto, en opinión de este Servicio, los padres pueden hacer uso de la nueva facultad que les es conferida, durante el lapso en que les asiste el derecho a alimentar, esto es hasta que el menor cumpla dos años.

Caso en que los padres tengan más de un hijo menor de dos años: Al respecto, cabe señalar que la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº 3362/102 de 20.08.2003, ha precisado, que el tiempo de a lo menos una hora dentro de la jornada para hacer uso del permiso en estudio, le asiste a la madre por cada hijo menor de dos años, por tanto, si es el padre quien hace uso del derecho, resulta aplicable la misma doctrina.

Caso en que el padre preste servicios para dos empleadores: Sobre el particular, cabe precisar que mediante Dictamen Nº 2248/047 de 19.07.2007, ya citado, entre otros, este Servicio precisó que: “a la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos.”, doctrina que resulta plenamente aplicable si es el padre quien ejerce el derecho en comento, en cuyo caso deberá cumplir con las formalidades descritas en los acápites precedentes, respecto de ambos empleadores.

Uso del permiso para alimentar a los hijos menores de dos años del padre que labora en jornada parcial y/o hace uso del permiso postnatal parental por la mitad de su jornada: Al respecto, la misma jurisprudencia institucional citada precedentemente,

precisó que la madre trabajadora que labora en jornada parcial o hace uso del permiso postnatal parental por la mitad de su jornada, es titular del derecho a alimentar a los hijos menores de dos años y que no resulta jurídicamente procedente que haga uso del permiso en forma proporcional a su jornada. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que mediante Dictamen Nº 351/007 de 20.01.2012, este Servicio precisó que el permiso en comento, estará condicionado a la circunstancia de que el ejercicio del mismo, permita el cumplimiento de las funciones convenidas en media jornada, lo que no ocurriría si ésta comprende un reducido número de horas diarias, en términos tales que descontado el tiempo para alimentar, impida a la beneficiaria el normal desarrollo de sus labores bajo la antedicha modalidad, sostener lo contrario implicaría desconocer uno de los objetivos perseguidos por el legislador al establecer la normativa en análisis, cual es incentivar la compatibilización del cuidado de los hijos con el trabajo, conclusiones que resultan igualmente procedentes en el mismo sentido, si quien ejerce el referido beneficio es el padre.

1.b) Titularidad del derecho por parte del padre.

A la luz de la nueva normativa, en caso de que el padre tenga a su cargo el cuidado personal o tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, o bien, la madre hubiese fallecido, o por cualquier causa no le sea posible hacer uso del permiso en comento, lo ejercerá el padre.

1.c) Extensión del derecho a alimentar a quien se le haya conferido el cuidado personal o tuición de un menor.

El último inciso incorporado al citado artículo 206, confiere a la trabajadora o trabajador a quien se le haya conferido el cuidado personal o tuición de un menor conforme a la ley Nº 19.620, o como medida de protección en virtud del número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores, el derecho a alimentar a los hijos menores de dos años, en cuyo caso, además, se extiende el beneficio al cónyuge en los términos precisados en los acápites precedentes.

FORMA DE OTORGAR ESTE PERMISO El permiso de alimentación puede ser utilizado de acuerdo a alguna de las alternativas que establece el artículo 206 del Código del Trabajo siendo estas: a)

Utilizar el permiso en cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

b)

Dividiéndolo, a solicitud de la interesada o interesado, en dos porciones, pactando su utilización durante la jornada, y.

c)

Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Las partes de la relación laboral deben acordar dentro de alguna de las alternativas que da el legislador la forma en la cual la trabajadora utilizará este permiso, si bien la norma legal no establece formalidad alguna para este tipo de acuerdo o pacto, es recomendable que este conste por escrito y sea debidamente firmado por las partes, para ayudar al alumno recomendamos revise el modelo de pacto disponible en la plataforma web. (VÉASE PACTO PERMISO AUMENTACIÓN HIJO).

En el caso de no existir acuerdo entre las partes respecto de la forma en la cual se utilizará el permiso de alimentación será la que escoja la trabajadora.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 3413/055, 03.09.2014: Conforme lo dispuesto en el artículo 206 del Código del Trabajo, toda madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, con prescindencia de si el o los hijos asisten o no a sala cuna y de la cantidad de mujeres que prestan servicios para el empleador. El tiempo destinado al ejercicio de dicho permiso se considera trabajado para todos los efectos legales.

El referido beneficio puede ser ejercido a través de una de las diversas modalidades que el precepto contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador. Ellas son: a) en cualquier momento dentro de la jornada; b) puede dividírsele, a solicitud de la interesada, en dos porciones de tiempo, o bien, c) puede postergarse o adelantarse, en una o en media hora, el inicio o el término

de la jornada de trabajo. Cabe señalar que la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en Dictamen Nº 2248/047 de 19.07.2007, establece que frente a la falta de acuerdo entre las partes al respecto, prevalecería la opción por la que la madre hubiere optado.

El derecho a alimentar a los hijos menores de dos años, puede ser ejercido en forma preferente en la sala cuna o en el lugar en que se encuentre el menor y no puede ser renunciado en forma alguna.

Ordinario N° 0421/006, de 28.01.2009 No resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana.

Ordinario N° 2248/0047, de 16.06.2007 1) El derecho que consagra el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, para que la madre disponga de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años, es aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de esa edad, aun cuando no goce del derecho a sala cuna.

2) La forma en que este beneficio se puede ejercer, es acordando con el empleador cualesquiera de las tres modalidades consagradas en dicho inciso.

3) En el evento de que no existiera acuerdo en cuanto a la alternativa propuesta por la trabajadora, titular de este derecho irrenunciable, se configuraría el incumplimiento de este precepto por parte del empleador, factible, de acuerdo a las reglas generales, de ser sancionado por nuestro Servicio en virtud de las facultades que le son propias, sin perjuicio de ratificar el régimen que la trabajadora haya elegido.

DURACIÓN DE ESTE PERMISO El tiempo de que dispone la trabajadora para dar alimento a su hijo menor de 2 años es de 1 hora

al día, que puede ser utilizada de acuerdo a algunas de las modalidades que establece el artículo 206 del Código del Trabajo y este derecho es hasta que el menor cumpla 2 años, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 0059/002, de 07.01.2010: El artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio, sin perjuicio de que los beneficios previstos en el inciso final de la citada norma, para aquellas madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando éstas hacen uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, en cualquiera de las tres modalidades que señala el artículo 203 del mismo cuerpo legal.

AMPLIACIÓN DEL PERMISO DE ALIMENTACIÓN Y PAGO DE PASAJES Ampliación del permiso de alimentación El permiso que se otorga, para dar alimento a sus hijos, se amplía en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta desde el lugar de trabajo a la sala cuna y viceversa, solo en los casos en que la trabajadora o trabajador beneficiario de este permiso trabaje en una empresa o entidad empleadora este obligada a proporcionar sala cuna, obligación existente para todo empleador que tenga 20 o más mujeres contratadas, de conformidad a lo establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo, además el empleador obligado a proporcionar sala cuna, debe pagar el valor de los pasajes por el transporte que se utilice para la ida y regreso de la beneficiaria o beneficiario del permiso para trasladarse a dar alimentos a los hijos menores de 2 años.

Dado que el permiso de alimentación del hijo menor de 2 años puede ser ejercido en cualquier lugar donde este el menor se ha establecido por parte de la Dirección del Trabajo que la ampliación del permiso por el tiempo de traslado y el pago de pasajes no resulta procedente en caso de que el menor este en el domicilio de la trabajadora y el acuerdo de utilización del permiso sea postergando la hora de ingreso o adelantando la hora de salida, este criterio lo encontramos en el Ordinario Nº 1086/011, de 26.03.2019, que complementa la doctrina contenida en dictamen Nº 2495/67, de 07.06.2017 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con

el sentido interpretativo desarrollado en Ord. 1086/011.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 1086/011, de 26.03.2019: Al respecto cabe señalar que el artículo 206 del Código del Trabajo concede a las trabajadoras el derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, el cual se podrá ejercer a través de alguna de las siguientes alternativas a acordar con el empleador: A) En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo.

B) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones.

C) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo Luego, el inciso 5° del citado artículo dispone que aquellas empresas obligadas a otorgar sala cuna deberán ampliar el período de tiempo para dar alimento, al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, como también deberán pagar el valor de los pasajes por el transporte.

De ello se sigue que el artículo 206 del Código del Trabajo consagra, por una parte, el derecho de carácter general que asiste a toda madre trabajadora de disponer de al menos una hora al día para alimentar a los hijos menores de dos años, aun cuando la empresa o institución en la que la trabajadora se desempeña no esté obligada a contar con sala cuna; y, por otra, los derechos accesorios de ampliación del lapso de permiso y el pago del valor de los pasajes que fueren necesarios para el traslado, los cuales tienen un alcance más restringido, pues no favorecen a todas las madres trabajadoras, sino que sólo a aquellas dependientes que prestan servicios en empresas que tienen la obligación de contar con sala cuna.

Se desprende entonces que la intención del legislador, al estatuir los derechos accesorios referidos, ha sido la de compensar a la trabajadora del mayor gasto en que ésta pueda incurrir en el ejercicio del derecho de alimentación, así como también garantizar que la hora que dispone para dar alimento no se vea

disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado Ahora bien, en la hipótesis fáctica que se plantea, si la madre trabajadora ejerce el derecho de alimentación en su domicilio, dado que allí se encuentra el menor de dos años, y ha convenido con su empleador que dicho derecho será ejercido anticipando el término o postergando el inicio de la jornada, el mayor gasto y esfuerzo en que incurre dicha trabajadora para dar alimentos al menor se disipa si éste se encuentra en su propio hogar, siendo razonable que su empleador prescinda de pagar el valor del pasaje que la trabajadora emplea con motivo del traslado, dado que ese gasto se confunde con aquel en que incurre habitualmente la trabajadora en razón de su contrato de trabajo. Idéntica situación ocurre respecto del tiempo utilizado para transportarse desde el lugar de trabajo al hogar, y viceversa, el cual, por confundirse con la obligación de asistencia a las dependencias de la empresa, tampoco corresponde que se considere como tiempo trabajado. Lo anterior es distinto al tiempo efectivamente empleado en ejercer el derecho de alimentos, el cual, por estricto mandato legal del artículo 206 inciso tercero del Código del Trabajo, debe de considerarse trabajado para todos los efectos legales.

En tales circunstancias preciso es convenir que aquella trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de su jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso.

El

criterio

anotado

precedentemente

recibe

aplicación

tratándose

de

trabajadoras que mantienen a su hijo en el hogar y ejercen el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada, resultando improcedente arribar a la misma conclusión cuando la sala cuna o el lugar en que la trabajadora mantiene a su hijo menor de dos años se encuentra ubicado cerca de su hogar o de la empresa en que se prestan los servicios, toda vez

que

este

Servicio

no

puede

emitir

pronunciamientos

en

base

a

consideraciones subjetivas, tales como que un lugar esté cerca de otro o en el trayecto hacia un determinado lugar, debiéndose tener presente, en todo

momento, que la protección a la maternidad constituye un bien jurídico de la más alta valoración legal y social, ante lo cual toda interpretación que disminuya los derechos establecidos en los artículos 203 y 206 del Código del Trabajo debe realizarse de manera excepcional y restringidamente.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas, disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Ud. que la trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, esto es, el pago del valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso. Compleméntese la doctrina contenida en dictamen Nº 2495/67, de 07.06.17 y reconsidérese toda aquella que resulte contradictoria o no conciliable con el sentido interpretativo desarrollado en el cuerpo del presente informe.

Se hace presente que los fundamentos jurídicos de este Dictamen se basan en los antecedentes fácticos previamente descritos, no siendo ajustado a derecho replicar sus conclusiones a situaciones fácticas similares o análogas.

Ordinario Nº 2163, de 11.06.2019 Mediante dictamen N° 1086/011 de 26.03.2019, este Servicio, sobre la base de los fundamentos y consideraciones que allí se analizan, complementó el dictamen N° 2495/67 de 07.06.2017 citado en su presentación.

De este modo, preciso es convenir que, en conformidad a la doctrina institucional vigente, las madres trabajadoras que hacen uso del tiempo de alimentación que establece la ley, postergando el inicio de la jornada o anticipando su término en media o una hora, y cuyos hijos menores de dos años permanecen en el propio hogar de las beneficiarias, no tienen derecho a exigir los beneficios accesorios antes citados.

Ord. N° 1086/011 precisa la doctrina que sobre el particular se contiene en el pronunciamiento por Uds. invocado, cabe pronunciarse sobre los efectos de la doctrina en comento, para lo cual corresponde recurrir a las reglas generales

sobre los efectos de los actos administrativos y, en particular, a la jurisprudencia administrativa de esta Dirección del Trabajo que se ha pronunciado sobre la data desde la cual rigen los pronunciamientos que se emiten mediante dictámenes.

Al respecto, la doctrina vigente, contenida entre otros, en dictamen N° 1088/15, de 09.03.2011, distingue entre aquellos dictámenes que al interpretar la legislación laboral

producen

un efecto

meramente

declarativo,

de

aquellos

que,

reconsiderando un pronunciamiento anterior lo revocan, modifican o dejan sin efecto. En la primera situación, el acto interpretativo se limita a reconocer un derecho ya existente, y en consecuencia este puede ser exigido desde la vigencia de la ley interpretada.

Por el contrario, y conforme a la misma doctrina, tratándose de aquellos dictámenes que reconsideran otro anterior, rige en plenitud el principio de irretroactividad de los actos administrativos y, por ende, sólo pueden disponer a futuro, no pudiendo afectar situaciones anteriores a la época del respectivo pronunciamiento.

Aplicando lo expuesto precedentemente a la situación de las trabajadoras que hicieron uso de los beneficios accesorios de que se trata por aplicación de la doctrina institucional anterior, preciso es convenir que la dictación de la normativa administrativa precedentemente analizada no puede significar para las afectadas la pérdida de tales beneficios, toda vez que, como se indicara, esta última solo rige a partir de la emisión del pronunciamiento correspondiente, lo que ocurrió, como ya se indicara, el 26 de marzo de 2019.

De esta forma, la actual doctrina que regula la materia resultará aplicable a las trabajadoras que hagan uso del derecho a alimentar a partir de dicha fecha.

Finalmente, y en cuanto al derecho que asistiría a las trabajadoras a exigir retroactivamente tales beneficios, por cuanto, durante la vigencia del dictamen N° 2495/67 de 07.06.2017 no les fueron otorgados, cabe expresar que tal aseveración no es compartida por la empleadora, quien manifiesta que no ha incurrido en contravención alguna al respecto, toda vez que siempre ha cumplido a cabalidad, tanto la normativa legal como administrativa aplicable. Acompaña al efecto, nómina de trabajadoras beneficiarias. La circunstancia anotada permite

afirmar que existe controversia entre las partes en torno a la situación de hecho antes descrita, esto es, si la empresa otorgó o no tales beneficios, la cual requiere de prueba y ponderación para ser resuelta fundadamente, por lo que no corresponde a este Servicio pronunciarse sobre el particular, sino al Juzgado de Letras del Trabajo competente.

En efecto, el artículo 420, letra a) del Código del Trabajo, dispone: "Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo: "a) Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral".

De la disposición legal citada se desprende que serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo los problemas que se susciten entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales y demás cuerpos normativos convencionales que detalla, vale decir, toda controversia o materia discutible entre partes que exija un detenido estudio, prueba y su ponderación para ser resuelta adecuadamente.

Ordinario Nº 2198, de 12.06.2019 1.-Las madres trabajadoras que ejercen el derecho de alimentar que prevé el artículo 206 del Código del Trabajo, ya sea postergando el inicio o anticipando el término de la jornada de trabajo en una o media hora, y cuyos hijos (as) menores de dos años no asisten a un establecimiento de sala cuna, sino que permanecen en el propio hogar, no tienen derecho a exigir los beneficios accesorios a aquél, contemplados en el inciso 5° del mismo precepto legal.

2.- Las trabajadoras que prestan servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código y que hacen uso del derecho a alimentar dentro de la jornada de trabajo, tienen derecho a la ampliación del lapso de permiso que la ley otorga para tal efecto en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta y al pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para ello, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso

de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto e incluso a quienes han convenido un bono compensatorio en sustitución de dicho beneficio.

Ordinario Nº 3516, de 15.07.2019 El dictamen N° 1086/11, de 26.03.19, de esta Dirección, precisa la doctrina contenida en el dictamen N° 2495/67, de 07.06.17, respecto a la procedencia de otorgar los derechos contenidos en el inciso 5°, del artículo 206, esto es, pago de pasajes y ampliación del tiempo de traslado, cuando la madre trabajadora ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada y mantiene al menor en su hogar.

La situación concreta que analiza el dictamen recurrido se refiere al caso específico de aquellas madres trabajadoras que se desempeñan en empresas obligadas a otorgar sala cuna, pero que mantienen al menor de dos años en su casa y que, además, anticipan el término de su jornada o postergan su inicio, de suerte tal que no resulta aplicable a cualquier tipo de madre trabajadora, sino que a un grupo muy específico de estas.

En efecto, la doctrina del dictamen recurrido le resulta aplicable solamente a las trabajadoras que cumplan las siguientes condiciones, de carácter copulativo: a.- Tenga hijo(s) menor(es) de dos años; b.- Se desempeñen en una empresa obligada a otorgar sala cuna; c.- Mantengan a su(s) hijo(s) menor(es) de dos años en su hogar; d.- Que posterguen el inicio o anticipen la salida de la jornada.

Su solicitud, sin embargo, se limita a señalar de manera genérica y sin acreditarlo, que en la localidad de Pozo Almonte sería difícil el acceso a salas cunas, pero no contiene fundamentaciones concretas, precisas y claras de los motivos por los que la doctrina antes referida deba ser revisada por tal circunstancia. Tampoco señala algún caso concreto que permita efectuar un nuevo estudio de esta.

Por consiguiente, dado que su presentación no especifica los motivos precisos por

los que la doctrina recurrida debería ser reconsiderada, ni acredita tampoco algún caso concreto que permita realizar un nuevo estudio de los antecedentes, informo a Ud. que se mantiene la doctrina contenida en dictamen N° 1086/11, de 26.03.19.

Ordinario Nº 2364, de 25.06.2019 1.-La trabajadora de la Corporación Educacional San Sebastián de Quilicura cuyo hijo menor de dos años no asiste a sala cuna, sino que permanece en su hogar y que hace uso del derecho a alimentar anticipando en una hora el término de su jornada laboral, no tiene derecho a exigir que dicha empleadora le otorgue los beneficios complementarios de dicho derecho, previstos en el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, vale decir, el valor de los pasajes y la ampliación del lapso de dicho permiso.

2.- La facultad exclusiva de interpretar la legislación y reglamentación social que la ley asigna a la Dirección del Trabajo se materializa en una actuación que no se enmarca en ninguno de los conceptos de acto administrativo que contempla el artículo 3º de la ley Nº 19.880, toda vez que se trata de una potestad normativa reguladora, cuyo ejercicio corresponde que sea desempeñado únicamente por aquella, por lo que el procedimiento preceptivo contenido en dicho cuerpo legal no resulta aplicable a los dictámenes emanados de este Servicio.

Ordinario Nº 2366, de 25.06.2019 1.- La utilización de cualquiera de las alternativas de uso del derecho de alimentar que prevé el inciso 1° del artículo 206 del Código del Trabajo deberá ser objeto de acuerdo entre las partes, no pudiendo ser impuestas en forma unilateral por ninguna de ellas.

2.- La trabajadora que ejerce el derecho de alimentar que consagra el artículo 206 del Código del Trabajo, anticipando el término de su jornada de trabajo diaria en una hora y cuyo hijo (a) menor de dos años no asiste a sala cuna, sino que permanece en su propio hogar, no le corresponde hacer uso de los beneficios accesorios a dicho derecho, previstos en el inciso 5° del mencionado precepto legal.

Ordinario Nº 4352, de 10.09.2019 La trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en el hogar y ejerce el derecho a alimentación anticipando su salida al terminar la jornada de trabajo o bien postergando la entrada al inicio de esta, no tiene derecho a los beneficios accesorios establecidos en el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo.

Ordinario Nº 4142, de 27.08.2019 En primer término, el dictamen N° 1086/11, de 26.03.2019, se limita a precisar que los derechos accesorios contemplados en el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo corresponden a las trabajadoras que hacen uso del derecho de alimentación durante la jornada, salvo respecto de aquellas que lo ejercen antes de su inicio o una vez finalizada la misma.

Efectuada esta precisión, en segundo término, dicho acuerdo en su cláusula segunda dispone que la empresa pagará a la madre trabajadora para que haga uso de su permiso de alimentación en medio de su jornada, de dos pasajes, uno de ida y otro de vuelta. Sobre este particular se hace presente que lo pactado no puede significar renunciar a un derecho de carácter irrenunciable, de suerte tal que si en un caso determinado no fuere suficiente con dos pasajes para poder dar cumplimiento efectivo al derecho de que se trata la empresa estaría en la obligación de pagar los pasajes que efectivamente sean necesarios, situación que, en caso de un posible incumplimiento, debe ser revisada caso a caso.

En relación al beneficio de otorgamiento de una hora adicional a la que señala la ley para los efectos de la alimentación del hijo menor de dos años, cabe señalar que, en el caso de las empresas obligadas a otorgar sala cuna, se deberá siempre dar cumplimiento efectivo al derecho que por ley corresponde de ampliación del período que sea necesario para la ida y vuelta de la madre para los efectos de dar alimentación a su hijo, circunstancia que en caso de incumplimiento debe ser verificada caso a caso.

Ahora bien, en relación a su primera inquietud, referida a si resulta procedente que

el

empleador

unilateralmente

modifique

un

acuerdo

suscrito

con

determinadas trabajadoras con anterioridad al dictamen N° 1086/11, de 26.03.19,

relacionado con el derecho de alimentación, cumplo con informar a ustedes que ello no resulta jurídicamente procedente si dicho acuerdo otorga mayores beneficios a los concedidos por la ley si previamente no cuenta con el acuerdo de las trabajadoras afectadas.

En relación a su segunda consulta, referida a si resulta procedente que un beneficio acordado por las partes y que supera los límites legales sea modificado por la interpretación de un dictamen emitido con posterioridad a dicho pacto, cumplo con señalar que la legislación laboral, en general, fija mínimos irrenunciables de suerte tal que, si el empleador acuerda otorgar mayores beneficios a los que debe otorgar según la ley, las partes deben estarse a lo acordado, y por lo tanto, si la doctrina contenida en el dictamen citado en ese caso puntual, implica la pérdida de beneficios acordados con anterioridad, no resultaría aplicable, a menos que el acuerdo estuviere basado en una errónea aplicación de la normativa, circunstancia que no consta a esta Dirección dado que no se adjuntó la documentación que fundamenta su presentación.

Ordinario Nº 2495/067, de 07.06.2017: El examen de la norma transcrita, en lo que interesa, permite concluir, a estas alturas de modo indudable, que el derecho de las trabajadoras a dar alimentación a sus hijos menores de dos años está concebido de manera amplia por el legislador, pues favorece tanto a las trabajadoras que hacen uso del servicio de sala cuna que provee el empleador como a aquellas que dejan a sus hijos en un lugar distinto mientras trabajan, vgr., en su hogar, así como también rige para las trabajadoras cuyos empleadores no proveen de sala cuna por no estar obligados conforme al artículo 203 del Código del Trabajo.

Por lo tanto, como primer elemento de análisis, corresponde señalar que el legislador, al momento de otorgar el derecho al tiempo de alimentación, no formula distinción alguna entre las trabajadoras beneficiarias, al punto que deviene indiferente si la dependiente está o no haciendo uso de la sala cuna que provee la empresa; es más, tampoco es relevante para gozar del aludido derecho que el empleador no entregue el servicio de sala cuna.

Coincide con lo antedicho la propia jurisprudencia de este Servicio, en particular

el Ord. 059/2 de 07.01.2010, que sostuvo lo siguiente: "(…) el artículo 206 en comento ha hecho extensivo el derecho que antes estaba previsto sólo para aquellas madres que laboraban en empresas que se encontraban obligadas a tener sala cuna, a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años.

Tales circunstancias obligan a concluir que el artículo 206 del Código del Trabajo ha hecho extensivo el derecho de dar alimento allí consagrado a todas las trabajadoras que tengan hijos menores de dos años, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna o dejen a sus hijos en su hogar o en otro sitio."

En este extremo merece tener presente que la Ley 20.166 del 2007, ya citada, vino a solucionar un problema de larga data, originado en una interpretación administrativa restrictiva del denominado derecho de amamantamiento, el cual se entendía aplicable sólo a las madres trabajadoras que laboraban para empleadores que les otorgaban el beneficio de sala cuna, privando a las demás, aun cuando tenían hijos menores de dos años.

Fue dicha preceptiva la que incorporó un nuevo texto para el artículo 206, mismo que ahora establece "el derecho de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aun cuando no exista sala cuna", quedando constancia del sentido y espíritu de la ley en la historia de su establecimiento, donde es posible leer que "la idea matriz o fundamental del proyecto es la de otorgar el derecho a dar alimentos a sus hijos a todas las trabajadoras sin distinción".

En efecto, del debate legislativo se obtienen consideraciones como las siguientes: "Este derecho va complementado con otro que permite a la madre dar alimentos a sus hijos, para lo cual contarán -así lo establece el artículo 206 del Código del Trabajo con dos porciones de tiempo que en total no excedan de una hora al día.

Este lapso puede ampliarse en el requerido para viajar de ida y vuelta en el caso de que los menores se encuentren en sala cuna fuera del lugar de trabajo, siendo de cargo del empleador el pago de los gastos de traslado.

Sin embargo, la jurisprudencia administrativa de la Dirección del Trabajo, a través de los dictámenes N°s. 2.337, de junio de 1979; 4.004, de septiembre de 1980; 1.674,

de marzo de 1986, y 7.489, de diciembre de 1992, ha determinado que el derecho a dar alimentos sólo corresponde a las trabajadoras de los establecimientos con obligación de mantener salas cuna, negándoles este beneficio a las mujeres que pertenecen a empresas con menos de veinte trabajadoras.

Dicha interpretación, a juicio de la Comisión, no se aviene con el espíritu general de la legislación, en especial con el de nuestra Carta Fundamental, pues este derecho ha sido establecido por el legislador con el claro propósito de proteger la vida y la salud del menor en edad de amamantamiento.

En consecuencia, las madres que trabajan en lugares donde no existan salas cunas, poseen idéntico derecho, pues tienen la misma necesidad y sus hijos tienen el mismo valor frente a la ley. Por lo tanto, tienen el mismo derecho a ser alimentados del mismo modo y en las mismas condiciones que los menores de dos años de madres cuyos trabajos cuentan con salas cuna."

Siendo claro el alcance subjetivo del derecho de la madre trabajadora a dar alimentación al menor de dos años, corresponde precisar que del propio texto del artículo 206 (inc.5°) se colige que el permiso de marras tiene dos derechos accesorios, a saber, el derecho al tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el derecho al pago del valor de los pasajes por el respectivo transporte.

Ambos derechos los consagra el legislador para materializar el derecho principal -dar alimento al menor- y tienen como expreso supuesto que la trabajadora labore en una empresa que esté obligada a mantener sala cuna.

En este tema, los citados Ords. 4135/088 de 19.08.2007 y 059/2 de 07.01.2010 han establecido que el derecho de la trabajadora a exigir al respectivo empleador la ampliación del permiso para dar alimento a su hijo menor de dos años por el tiempo necesario para trasladarse al lugar donde éste se encuentra, así como el pago del valor de los pasajes para el correspondiente transporte, rige en cualquiera de las tres modalidades contempladas en el inciso primero del artículo 206.

Sin embargo, esa misma doctrina ha concluido que los beneficios previstos en el

inciso final del artículo 206 del Código del Trabajo -ampliación del tiempo por concepto de traslados y pasajes-, para las madres trabajadoras que laboran en empresas obligadas a tener sala cuna, rigen sólo cuando ésta hace uso de la respectiva sala cuna que le proporciona la empresa empleadora, quedando, en consecuencia, excluida del beneficio aquella dependiente que deja a su hijo en el hogar o en otro sitio.

Es esta exclusión contenida en la doctrina citada la que el suscrito estima necesario replantear por las razones que a continuación se indican.

Conforme al criterio contenido en los dictámenes en examen, los referidos beneficios de ampliación del tiempo de permiso y pago de pasajes que concede el legislador a la trabajadora para ejercer eficazmente el derecho de alimentación, sólo le corresponderían a aquella dependiente que hace uso de la sala cuna proporcionada por la empresa, lo que necesariamente implica negarlos a la trabajadora que no mantiene a su hijo en dicho establecimiento, no obstante tener ésta, por expreso mandato legal, el mismo derecho para alimentarlo.

En efecto, el artículo 206 ha establecido en favor de la madre trabajadora el derecho irrenunciable a alimentar al hijo menor de dos años sin distinguir si el menor asiste o no a la sala cuna, lo que deviene indiscutible a partir de la modificación dispuesta por la Ley 20.166 ya reseñada, resultando igualmente inconcuso que, del propio precepto (inciso 5°), surge un único requisito para generar los dos beneficios accesorios -ampliación del permiso y pasajes-, cual es, que se trate de una empresa que esté obligada a proveer el servicio de sala cuna a sus trabajadoras.

Así entonces, el legislador con esta disposición se ha encargado de establecer, primero, que el derecho de alimentar al hijo menor de dos años favorece a todas las madres trabajadoras, tengan o no derecho a sala cuna, o que usen o no la sala cuna dispuesta por la empleadora, y segundo, que los beneficios de ampliación del tiempo de permiso y pago de pasajes deben ser otorgados por aquellas empresas obligadas conforme al artículo 203 a proveer servicio de sala cuna, quedando solamente al margen de tales beneficios accesorios las dependientes que laboran en una empresa que no tiene dicha obligación legal.

En este sentido, la creación por los dictámenes en cuestión de un requisito adicional para acceder a las prerrogativas consagradas en el artículo 206 inc.5° del estatuto laboral, como es requerir que la trabajadora haga uso de la sala cuna que otorga su empleador, implica no sólo imponer una exigencia que el legislador no contempla, sino también permite que se produzca un trato diferenciado e infundado entre las trabajadoras al momento de ejercer un mismo derecho, todo lo cual pugna con las bases del ordenamiento jurídico.

No puede el suscrito soslayar que, al operar la aludida restricción, se pone en situación de desventaja a la madre trabajadora que deja a su hijo en casa, porque, al darse una circunstancia lícita como es ejercer el derecho de alimentación en un lugar diverso a la sala cuna de la empresa, se le impide acceder a los beneficios ya señalados, mismos que el legislador ha buscado franquear a todas las trabajadoras que prestan servicios para un empleador obligado al tenor del artículo 203, generando entonces un escenario de desigualdad donde una trabajadora tendrá más tiempo y recursos para ejercer adecuadamente el derecho de alimentación y otra no, a pesar de estar ambas en la misma posición jurídica.

Como ya se ha mencionado en este informe, concluyó que "estando obligadas a conceder la ampliación de este permiso y a pagar el valor de los pasajes de que se trata sólo aquellas empresas que deben mantener sala cuna, únicamente podría exigir ambos beneficios la madre trabajadora que presta servicios para una de tales empresas y en la medida que efectivamente lleve al hijo al establecimiento, pero no aquella que lo deja en su hogar o en otro sitio", dando lugar a la interpretación restrictiva referida en párrafos anteriores, cuyo efecto práctico, a juicio del suscrito, conlleva el trato discriminatorio hacia esta última trabajadora, también explicado precedentemente.

Así, un nuevo estudio de la materia permite además argüir que la conclusión a que arriba el Ord. 4135/088 de 08.10.2007 -confirmado por el Ord. 059/2 de 07.01.2010- aparece carente de suficiente fundamentación pues no basta el argumento de mera ubicación del precepto dentro de la estructura formal del Código para sostener una interpretación restrictiva de un derecho que cautela un bien tan alto como la maternidad y menos aún para causar una suerte de

exclusión tácita de un grupo de personas que el propio legislador ha contemplado como beneficiario legitimo del derecho de que se trata.

Cabe igualmente recordar que una situación similar tuvo lugar precisamente con la interpretación restrictiva que desde antiguo hizo la Dirección del Trabajo respecto del derecho de alimentación, limitándolo sólo a las madres trabajadoras que hacían uso de la sala cuna dispuesta por la empresa, debiendo encargarse el legislador de corregir esta diferenciación, como ya se reseñó, mediante la Ley 20.166 del 2007, que incorporó en el Código Laboral un nuevo artículo 206.

Otro aspecto a considerar al momento de reexaminar la doctrina que nos ocupa es el vinculado a la situación de las madres trabajadoras que, por razones especiales, vgr., enfermedad del menor o inexistencia de establecimientos autorizados, no hacen uso de la sala cuna que otorga el empleador, recibiendo de parte de éste un bono en dinero que compensa y reemplaza la obligación impuesta por el artículo 203 del Código del Trabajo, alternativa que, si bien no es contemplada expresamente por el legislador, ha sido aceptada por la Dirección del Trabajo, según queda de manifiesto en numerosos pronunciamientos particulares y de modo general en el Ord. N°6758/086 de 24.12.2015.

Al respecto, cabe señalar que el acuerdo de las partes en orden a sustituir el beneficio de sala cuna por el pago de un bono compensatorio para el caso del menor que no puede asistir a tal establecimiento, da lugar a una forma extraordinaria de cumplimiento por equivalencia de la obligación de otorgar el servicio de sala cuna, no pudiendo entenderse que, por tener que acceder a esta modalidad, la trabajadora deba ver disminuidos los derechos que le corresponden en materia de protección a la maternidad.

En este entendido, tratándose de la madre trabajadora que está recibiendo este bono compensatorio y que mantiene a su hijo menor de dos años bajo el cuidado de una tercera persona en el hogar o en otro lugar, el derecho de alimentación no puede sufrir afectación alguna, desde que éste es amplio e irrenunciable conforme al texto expreso del artículo 206 del Código del Trabajo, lo que se extiende, por lógica, a sus beneficios accesorios como son la ampliación del lapso de permiso por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el

derecho al pago del valor de los pasajes por el respectivo transporte.

La conclusión anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos casos concretos en que, por motivos especiales y calificados, la Dirección del Trabajo ha emitido pronunciamiento declarando la procedencia de un bono compensatorio del beneficio de sala cuna atendidas las particulares condiciones en que la madre trabajadora presta los servicios, mismas que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación del menor, como sería la situación de las dependientes que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, las cuales durante la duración de éstas, viven separadas de sus hijos en los campamentos habilitados por la empresa, realidad reconocida desde antaño por esta Dirección, por ejemplo en Ord. N° 3717, de 2002.

En consecuencia, conforme a las consideraciones expuestas, normas legales citadas y a la facultad deber que el ordenamiento jurídico concede al suscrito para controlar la juridicidad de los actos administrativos de su competencia, cumplo con informar a Ud., en relación a vuestra solicitud, que es parecer de esta Dirección que los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento.

Conforme a lo anterior, téngase por reconsiderada la doctrina contenida en los dictámenes Ords. N°s 4135/088 de 08.10.2007 y 059/2 de 07.01.2010, así como toda otra doctrina contraria a lo sostenido en el presente informe.

Ordinario Nº 2909, de 30.06.2017 Sobre la norma citada, la jurisprudencia administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº 1.024/021, de 17.02.2016, entre otros, sostuvo que, solo aquellas empresas que deben mantener sala cuna están obligadas a conceder la ampliación del permiso por el tiempo para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a su hijos, de modo que solo pueden exigir dicho beneficio las madres trabajadoras que prestan servicios para tales empresas y en la medida que efectivamente lleven a sus hijos al establecimiento, pero no aquellas que los dejan en su hogar o en otro sitio.

No obstante lo anterior, dicho criterio doctrinario fue reconsiderado por el Dictamen Nº 2.495/067, de 07.06.2017 -cuya copia se adjunta para su conocimiento-, considerando que el citado artículo 206 ha establecido en favor de la madre trabajadora el derecho irrenunciable a alimentar al hijo menor de dos años, sin distinguir si el menor asiste o no a la sala cuna, resultando igualmente innegable que del inciso quinto de la disposición aludida, surge un único requisito para generar los dos beneficios accesorios -ampliación del permiso y pasajes-, cual es, que se trate de una empresa que esté obligada a proveer el servicio de sala cuna a sus trabajadoras.

Agrega el pronunciamiento que, “la creación por los dictámenes en cuestión de un requisito adicional para acceder a las prerrogativas consagradas en el artículo 206 inc. 5° del estatuto laboral, como es requerir que la trabajadora haga uso de la sala cuna que otorga su empleador, implica no sólo imponer una exigencia que el legislador no contempla, sino también permite que se produzca un trato diferenciado e infundado entre las trabajadoras al momento de ejercer un mismo derecho, todo lo cual pugna con las bases del ordenamiento jurídico”.

Concluye que es parecer de esta Dirección que los derechos a la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años, por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, “le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo

Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento”.

A este último pronunciamiento, le es aplicable el principio de la irretroactividad de los actos administrativos y, por consiguiente, solo puede disponer para el futuro, sin

afectar

situaciones

pasadas.

Ello,

según

sostiene

la

jurisprudencia

administrativa de esta Dirección, contenida en el Dictamen Nº 1.669/ 67, de 13.03.1995, se fundamenta en que “las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia se constituyeron válidamente bajo el imperio de una doctrina emanada del órgano administrativo competente; en otros términos, no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas”.

En el caso concreto que se analiza, al momento de la fiscalización, la doctrina de esta Dirección que se encontraba vigente era aquella que exigía, para efectos de otorgar la ampliación del derecho de alimentación, tanto que la empresa estuviere obligada a otorgar el beneficio de sala cuna, como que la trabajadora estuviere llevando a su hijo al establecimiento designado por el empleador.

Como ya fue señalado, a dicha data la trabajadora no estaba haciendo uso del derecho a sala cuna en los términos previstos por el artículo 203, por lo que no cabe sino concluir, que no le asistía el derecho a la ampliación del derecho de alimentación de su hija menor de dos años.

No obstante lo anterior, desde la emisión del Dictamen Nº 2.495/067, de 07.06.2017, la trabajadora tiene derecho a que se le amplíe la hora de que dispone para dar alimentos a su hija menor de dos años por el tiempo necesario para el traslado de

ida y vuelta, haga o no uso, en definitiva, de la sala cuna que le designó su empleador por carta de fecha 18 de mayo del presente año.

Ordinario Nº 6439, de 19.12.2018 Cabe señalar, en primer término, que de acuerdo a lo sostenido en dictamen N° 2495/67, de 07.06.2017, el derecho de alimentación está concebido de manera amplia, pues favorece tanto a las trabajadoras que hacen uso del servicio de sala cuna que provee el empleador como a aquellas que dejan a sus hijos en un lugar distinto mientras trabajan en su hogar, así como también rige para las trabajadoras cuyos empleadores no proveen de sala cuna por no estar obligados conforme al artículo 203 del Código del Trabajo.

En cuanto al derecho a ampliación del tiempo de traslado para la ida y regreso a dar alimentos y el pago del gasto que involucre el traslado, la citada jurisprudencia agrega que dichos derechos tienen el carácter de accesorios, es decir, han sido consagrados para materializar el derecho principal de la madre trabajadora para dar alimentos al hijo menor de dos años, exigiendo como único requisito de procedencia la circunstancia que la trabajadora labore en una empresa obligada a mantener sala cuna.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que tanto el derecho a la ampliación del tiempo de ida y regreso como el del pago de los pasajes proceden en la medida que concurra la causa que justifica su otorgamiento.

En efecto, la ampliación del tiempo al necesario para el viaje de ida y regreso de la trabajadora, responde a la necesidad de garantizar que la hora que dispone la madre para dar alimento no se vea disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado.

El pago de pasajes Como se señalará anteriormente, la beneficiaria o beneficiario del permiso de alimentación de menor de 2 años, tendrá derecho al pago de pasajes para que vaya a dar alimentos. El monto que el empleador pague por concepto de pasajes debe guardar directa relación con el costo de los pasajes que la trabajadora deba gastar en el medio de locomoción colectiva que utilice para estos efectos, en esta materia es muy útil tener presente lo resuelto por la Dirección del Trabajo que al

respecto ha señalado: Ordinario Nº 1932, de 28.05.2019 La materia en consulta ha sido resuelta por este Servicio mediante dictamen N° 1086/011 de 26.03.2019, estableciendo que tratándose de una trabajadora que ejerce el derecho alimentar en su domicilio, por cuanto allí se encuentra el menor y ha convenido con su empleador que dicho derecho será ejercido anticipando el término o postergando el inicio de la jornada "… el mayor gasto y esfuerzo en que incurre dicha trabajadora para dar alimento al menor se disipa si este se encuentra en su propio hogar, siendo razonable que su empleador prescinda de pagar el valor del pasaje que la trabajadora emplea con motivo del traslado, dado que ese gasto se confunde con aquel en que incurre habitualmente la trabajadora en razón de su contrato de trabajo….".

El señalado pronunciamiento agrega: "La trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y ejerce el derecho de alimentación postergando el inicio o anticipando el término de la jornada en una o media hora, no tiene derecho a acceder a los derechos que consagra el inciso 5° del artículo 206 Código del Trabajo, esto es, el valor de los pasajes y la ampliación del lapso de permiso".

La intención del legislador al estatuir los beneficios accesorios al derecho de alimentar, previstos en el inciso 5° del artículo 206 del Código del Trabajo, ha sido la de compensar a las trabajadoras el mayor gasto en que estas pueden incurrir en el ejercicio de tal derecho, como también garantizar que el tiempo de que disponen para dar alimento no se vea disminuido por la necesidad de trasladarse para hacerlo efectivo.

Por tanto, la conclusión contenida en el dictamen N° 1086/011 precitado, constituye la doctrina vigente de este Servicio respecto de las situaciones allí analizadas y la que corresponde aplicar a las trabajadoras de esa Fundación que ejercen el derecho de alimentación bajo la modalidad indicada en dicho pronunciamiento, esto es, anticipando el término o retrasando el inicio de la jornada laboral, en una o media hora.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, doctrina institucional invocada y consideraciones expuestas, cúmpleme informar a Ud. que las trabajadoras de la Fundación Integra, que ejercen el derecho de alimentar que consagra el artículo 206 del Código del Trabajo, ya sea postergando o anticipando el término de la jornada de trabajo en una o media hora, y cuyos hijos (as) menores de dos años no asisten a un establecimiento de sala cuna, sino que permanecen en el propio hogar, no tienen derecho a exigir los beneficios accesorios a aquél, contemplados en el inciso 5° del mismo precepto legal.

Ordinario Nº 2495/067, de 07.06.2017: En consecuencia, conforme a las consideraciones expuestas, normas legales citadas y a la facultad deber que el ordenamiento jurídico concede al suscrito para controlar la juridicidad de los actos administrativos de su competencia, cumplo con informar a Ud., en relación a vuestra solicitud, que es parecer de esta Dirección que los derechos contemplados en el artículo 206 inc. 5° del Código del Trabajo, a saber, la ampliación del lapso de permiso para alimentar al hijo menor de dos años por el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre y el pago del valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la trabajadora, le corresponden a todas las dependientes que, prestando servicios en una empresa que está obligada a lo preceptuado en el artículo 203 del mismo Código, gozan del derecho de alimentación de sus hijos, incluyendo a aquellas que, durante la jornada, no hacen uso de la respectiva sala cuna, manteniendo al menor en su hogar o en un lugar distinto, dentro de las cuales igualmente ha de comprenderse a las trabajadoras que han pactado con la empresa la sustitución del servicio de sala cuna por el pago lícito de un bono compensatorio, salvo que se trate de aquellos casos en que dicho bono se ha establecido teniendo en cuenta condiciones de trabajo que hacen imposible el ejercicio del derecho de alimentación en comento.

Conforme a lo anterior, téngase por reconsiderada la doctrina contenida en los dictámenes Ords. N°s 4135/088 de 08.10.2007 y 059/2 de 07.01.2010, así como toda otra doctrina contraria a lo sostenido en el presente informe.

Ordinario N° 6777/0345, de 07.11.1997:

"De los preceptos transcritos se infiere que el permiso de que gozan las madres para dar alimento a sus hijos y que consiste, tal como se señalara en párrafos precedentes, en disponer para tal efecto de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, debe ampliarse en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta, debiendo el empleador, además, pagar, tanto el valor de los pasajes correspondientes al transporte que deba usarse para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento, como el que debe utilizar la madre para ir a alimentar a su hijo.

Ahora bien, en relación con la última obligación del empleador de pagar el valor de los pasajes por el transporte ya indicado, cabe tener presente la reiterada jurisprudencia de este Servicio en materia de pago de asignaciones de movilización, como es el caso de aquella que estableció el artículo 20 del D.L. Nº 97, de 1973, respecto de la cual, habida consideración del carácter compensatorio del beneficio, se exigía para su procedencia, la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: 1) Que el dependiente debiere incurrir en gastos de movilización para trasladarse de su domicilio al lugar de las faenas, y 2) Que existiera un servicio de locomoción colectiva que cubriera el trayecto que debía hacer el trabajador para llegar al sitio del trabajo.

De lo expuesto precedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición anteriormente citada, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador estará obligado al pago del gasto consiguiente.

A mayor abundamiento, cabe agregar que, atendido a que la ley no precisa la distancia que debe existir entre la sala cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer la obligación de pago del gasto de traslado, ni el medio de locomoción que exista, limitándose la norma a hacer

mención al "transporte que deba emplearse para la ida y regreso", se estima pertinente señalar que deberá estarse a la situación de hecho configurada, la que debe ser ponderada y analizada en cada caso a fin de determinar la exigencia del pago correspondiente".

Ordinario N° 4201/0194, de 19.07.1994: "De lo expuesto procedentemente y atendida la igual naturaleza del beneficio en comento cabe concluir que los requisitos anteriores son aplicables, a juicio de este Servicio, a la obligación que recae sobre el empleador contenida en la disposición en análisis, de lo cual resulta que, si la trabajadora debe incurrir en gastos de movilización para trasladarse con su hijo a la sala cuna o para concurrir a darle alimento y existe un servicio de locomoción colectiva que una el trayecto que deba hacer para cumplir las funciones anotadas, el empleador estará obligado al pago del gasto consiguiente.

A mayor abundamiento, cabe agregar que, atendido a que la ley, como se señalara, no precisa la distancia que debe existir entre la sala cuna y el lugar de trabajo de la dependiente que la utiliza para establecer el pago de gasto de traslado, ni el medio de locomoción que exista limitándose la norma a hacer mención al "transporte que debe emplearse para la ida y regreso", se estima pertinente señalar que deberá estarse a la situación de hecho configurada, la que debe ser ponderada y analizada en cada caso por un fiscalizador a fin de determinar la exigencia del pago del o los pasajes correspondientes".

Ordinario Nº 2366, de 23.05.2018: En cuanto al derecho de alimentación, cabe recordar que la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N° 2495/67, de 07.06.2017, resolvió que la ampliación del permiso para alimentar al hijo menor de dos años al tiempo que comprenda el viaje de ida y regreso de la madre, así como también el pago del gasto correspondiente al traslado, son derechos que deben ser reconocidos a todas las dependientes que gozan del derecho de alimentación, con independencia del lugar en que mantengan al hijo menor de dos años.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que la circunstancia de gozar del

derecho de alimentación, no conlleva necesariamente el derecho a impetrar los beneficios accesorios que de él se derivan, toda vez que para ello se requiere que concurra la causa que justifica su otorgamiento.

En efecto, la ampliación del tiempo al necesario para el viaje de ida y regreso de la trabajadora, responde a la necesidad de garantizar que la hora que dispone la madre para dar alimento no se vea disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado.

Por su parte, la obligación que pesa sobre el empleador de pagar los gastos de traslado, tiene por finalidad compensar el mayor gasto en que pueda incurrir la trabajadora que hace uso del derecho de alimentación.

Así, entonces, tratándose del derecho de alimentación de una trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y anticipa el término de su jornada en una hora, no se advierte la existencia de un gasto adicional que deba ser cubierto por el empleador.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de la trabajadora a seguir percibiendo la asignación de movilización, en el evento de haberse pactado expresamente en el contrato de trabajo, o estar comprendida en el mismo como cláusula tácita.

Ordinario Nº 2427, de 28.05.2018: Al respecto, cabe recordar que la doctrina de este Servicio, contenida en dictamen N° 2495/67, de 07.06.2017, resolvió que la ampliación del permiso para alimentar al hijo menor de dos años al tiempo que comprenda el viaje de ida y regreso de la madre, así como también el pago del gasto correspondiente al traslado, son derechos que deben ser reconocidos a todas las dependientes que gozan del derecho de alimentación, con independencia del lugar en que mantengan al hijo menor de dos años.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe precisar que la circunstancia de gozar del derecho de alimentación, no conlleva necesariamente el derecho a impetrar los beneficios accesorios que de él se derivan, toda vez que para ello se requiere que concurra la causa que justifica su otorgamiento.

En efecto, la ampliación del tiempo al necesario para el viaje de ida y regreso de la trabajadora, responde a la necesidad de garantizar que la hora que dispone la madre para dar alimento no se vea disminuida en razón del tiempo que deba emplear para el traslado.

Por su parte, la obligación que pesa sobre el empleador de pagar los gastos de traslado, tiene por finalidad compensar el mayor gasto en que pueda incurrir la trabajadora que hace uso del derecho de alimentación.

En tales circunstancias, no cabe sino concluir que la trabajadora que mantiene a su hijo menor de dos años en su hogar y posterga el inicio de su jornada en una hora para hacer uso del derecho de alimentación, no tiene derecho al pago de los gastos de traslado por no existir un gasto adicional al que habitualmente emplea para transportarse desde su domicilio al lugar donde se prestan los servicios.

Lo anterior es sin perjuicio del derecho de la trabajadora a seguir percibiendo la asignación de movilización pactada en el contrato de trabajo.

Ordinario Nº 6439, de 19.12.2018 Por su parte, la obligación que pesa sobre el empleador de pagar los gastos de traslado, tiene por finalidad compensar el mayor gasto en que pueda incurrir la trabajadora que hace uso del derecho de alimentación.

De tal suerte no cabe sino concluir que la modalidad elegida por la trabajadora para el ejercicio del derecho de alimentación resulta indiferente para efectos de resolver sobre la procedencia de los derechos accesorios en estudio, los que deberán ser otorgados cada vez que concurra alguna de las circunstancias que lo hacen procedente, previo análisis del caso particular.

Lo anterior guarda armonía con la jurisprudencia contenida en dictamen N° 2309/38, de 07.05.2015, que resuelve: "…si la madre trabajadora ha acordado con su empleador la opción de la letra c) de la norma, tendrá derecho tanto a la ampliación del período de tiempo a que tiene derecho para dar alimento a sus hijos menores de dos años, en lo necesario para el viaje de ida y vuelta, como a que su empleador le pague el valor de los pasajes que ella deba emplear al

efecto".

En cuanto a la procedencia de pagar el valor de los pasajes, cuando las partes tienen pactada una asignación de movilización, cabe señalar que ambos gastos responden a causas distintas, resultando jurídicamente improcedente imputar la asignación de movilización a la obligación que establece el inciso 5° del artículo 206, de pagar los gastos de traslado en que incurre la trabajadora que hace uso del derecho de alimentación.

NÚMERO DE HORAS CUANDO LA TRABAJADORA TIENE MAS DE 1 HIJO MENOR DE 2 AÑOS Debemos tener presente que el permiso de una hora al día es por cada hijo menor de dos años que la trabajadora tenga, a modo de ejemplo si una trabajadora tuviese 2 hijos menores de 2 años tendrá 2 horas de permiso. Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 3362/0102, de 20.08.2003: "El tiempo máximo de una hora, en dos porciones, que tiene la madre trabajadora para dar alimento a los hijos, establecido por el artículo 206 del Código del Trabajo, es por cada hijo menor de dos años.

Reconsidérese el dictamen Nº 5712/330, de 20.10.93 y cualesquiera otra doctrina contraria e incompatible con la expuesta en el presente informe."

TRABAJADORAS A TIEMPO PARCIAL Y TRABAJADORAS QUE HACEN USO DEL POSTNATAL PARENTAL EN LA MODALIDAD DE MEDIA JORNADA Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, como así también las trabajadoras que se han incomparado a su trabajo bajo la modalidad de media jornada del permiso postnatal parental establecida en el artículo 197 bis del Código del Trabajo, tiene igualmente derecho al permiso de alimentación de 1 hora al día, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 2248/047 de 19.06.2007: Las trabajadoras contratadas a tiempo parcial, tienen derecho al permiso para alimentar a sus hijos que se establece en dicho precepto y el tiempo que abarca

el mismo, no corresponde otorgarlo en forma proporcional a su jornada.

Ordinario Nº 0351/007, de 20.01.2012: 1.- Las trabajadoras que hacen uso del permiso postnatal parental por media jornada tienen derecho al permiso de alimentación previsto en el artículo 206 del Código del Trabajo pudiendo ejercerlo a través de cualquiera de las alternativas previstas en dicho precepto, previo acuerdo con el empleador. Igualmente tienen derecho al descanso para colación previsto en el inciso 1º del artículo 34 del mismo Código, sin perjuicio de lo señalado respecto de ambos beneficios en el cuerpo del presente oficio.

6.- La media jornada laboral a que se refiere el artículo 197 bis, se encuentra referida a la mitad de la jornada diaria convenida por la beneficiaria.

Ordinario N° 2797/0140, de 05.05.1995: "No procede otorgar proporcionalmente el tiempo para alimentar a los hijos contemplado en el artículo 206 del Código del Trabajo, respecto de las trabajadoras con jornada parcial".

USO DEL PERMISO CUANDO LA TRABAJADORA TIENE MÁS DE UN EMPLEADOR La trabajadora o trabajador que tenga más de un empleador y tenga derecho al permiso de alimentación establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo tiene derecho a ejercer este derecho ante cada uno de los empleadores que tenga, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario N° 2248/0047, de 16.06.2007: “A la madre trabajadora que presta servicios para dos empleadores distintos, le asiste el derecho de exigir a ambos el permiso para dar alimento a sus hijos”.

ACUMULACIÓN DE LAS HORAS DE PERMISO DE ALIMENTACIÓN DEL HIJO MENOR DE 2 AÑOS El artículo 206 del Código del Trabajo no permite la acumulación durante la semana del permiso de alimentación del hijo menor de 2 años, sin embargo, existen situaciones excepcionales, en que producto de las especiales características de la prestación de los servicios por parte de las trabajadoras o trabajadores beneficiarios de este permiso hacen imposible su otorgamiento en los términos previsto en la normativa, siendo estas situaciones la siguiente: 1.

Trabajadoras que prestan servicios en sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos en faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos.

Cuando tenemos trabajadoras que laboran en faenas apartadas de centros urbanos, que por tal motivo pernoctan en los lugares de trabajo y generalmente afectas a algún sistema excepcional de jornada, resulta imposible que ellas puedan utilizar el permiso de alimentación de 1 hora al día en cada uno de los días laborales, es por ello que ante esta situación especial la Dirección del Trabajo, permite que las partes acuerden la acumulación de estas horas de permiso y sean utilizadas por la trabajadora al final de los días de trabajo para adelantar el uso de los días de descanso.

Es necesario puntualizar que no basta con que se esté en presencia de una jornada excepcional implementada en un lugar aparatado de centro urbano para que proceda este tipo de acuerdo, sino que cada caso debe ser analizado en lo particular por la Dirección del Trabajo antes de que se pueda implementar este tipo de acuerdo, por lo que al igual que la compensación en dinero de la sala cuna, vista anteriormente, para la procedencia de este tipo de acuerdo debiese hacerse la consulta respectiva a la Dirección del Trabajo.

Respecto de este punto la entidad fiscalizadora ha señalado: Ordinario Nº 4.240, de 28.10.2014: De la disposición legal precedentemente transcrita, se infiere que el legislador ha otorgado a las madres trabajadoras el derecho a disponer, a lo menos, de una hora diaria para alimentar a sus hijos menores de dos años, beneficio que no podrá ser renunciado en forma alguna, aún cuando no goce del derecho a sala cuna, en conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo.

La norma en comento agrega que el tiempo que la trabajadora utilice para dichos

fines se considera trabajado para todos los efectos legales.

Asimismo, del precepto en análisis, se desprende que el beneficio en estudio puede ser ejercido, preferentemente, en la sala cuna o, en su defecto, en el lugar en que se encuentre el menor, mediante cualquiera de las tres modalidades que la norma contempla, la que en todo caso debe ser acordada con el empleador.

Cabe señalar que la jurisprudencia vigente y uniforme de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 2248/047, de 19.06.2007, establece que a falta de acuerdo entre las partes al respecto, prevalecerá la opción por la que la madre hubiere optado.

Finalmente, se colige que tratándose de empresas obligadas a mantener salas cunas, el período de tiempo de que tienen derecho a disponer las trabajadoras para efectos de dar alimento a sus hijos, se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre, estando el empleador obligado a pagar el valor de los pasajes por el transporte de ida y regreso, que ésta deba emplear.

Lo expuesto precedentemente, permite concluir que a las trabajadoras con hijos menores de dos años, afectas a un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, por quienes se consulta, les asiste, igualmente, el derecho de alimentación consagrado en el artículo 206 del Código del Trabajo.

Resuelto lo anterior, cabe determinar si, en la especie, resulta procedente que las partes suscriban un acuerdo, en virtud del cual la trabajadora podrá ejercer el derecho de alimentación en forma acumulada.

Sobre el particular, cabe señalar que la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 421/006, de 28.01.2009, ha señalado al respecto que “…no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1 º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana”.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, este Servicio ha precisado que la doctrina en análisis sólo resulta aplicable a las trabajadoras sujetas a un régimen de trabajo que no implica la imposibilidad absoluta de éstas de trasladarse diariamente a su

domicilio o al lugar en que se encuentra el menor, pero no así respecto de aquellas que, como en la especie, están afectas a regímenes excepcionales de distribución de jornada y descansos autorizados por este Servicio, en virtud de la facultad conferida por el artículo 38 inciso 6º del Código del Ramo.

En efecto, cabe anotar que las resoluciones en virtud de las cuales este Servicio autoriza un sistema excepcional de distribución de jornada de trabajo y descansos, son otorgadas en razón de las especiales particularidades de la prestación de servicios y de la distancia existente entre el lugar en que éstos han de desarrollarse y la morada de los trabajadores, lo cual, impide el desplazamiento diario, lo que implica, a su vez, la existencia de jornadas continuas de trabajo que superan el límite de distribución semanal previsto en el artículo 28 del Código del Trabajo.

Tales circunstancias permiten constatar que, en la especie, existe imposibilidad por parte de las trabajadoras sujetas a dicho sistema excepcional, para ejercer diariamente el derecho de alimentación que se les confiere.

Sin perjuicio de lo anterior y a fin de compatibilizar tales sistemas excepcionales con el derecho irrenunciable de alimentar a los hijos menores de dos años que a toda mujer garantiza el ordenamiento jurídico, preciso es convenir que, en el caso en consulta, resulta jurídicamente procedente que las partes acuerden la acumulación del beneficio, teniendo presente que, como ya se expresara, el ejercicio diario del mismo se hace impracticable.

La conclusión anotada precedentemente, se sustenta en la primacía otorgada a un derecho irrenunciable como el que se analiza, permitiendo que éste sea ejercido aún en condiciones laborales adversas, como las ya descritas, teniendo en consideración, además, que la referida acumulación es la única forma de hacer aplicable el aludido derecho, en beneficio de la madre y, en especial, del hijo.

El criterio recién expuesto, guarda armonía, por lo demás, con la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en Ords.

Nºs.

875,

respectivamente.

1412

y

1616,

de

25.02.2013,

04.04.2013

y

02.05.2014,

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, transcritas y comentadas,

jurisprudencia

administrativa

invocada

y

consideraciones

formuladas, cumplo con informar a Ud. que a las trabajadoras afectas a un sistema excepcional de distribución de jornada y descansos, que prestan servicios en faenas ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, les asiste el derecho de alimentación consagrado en el artículo 206 del Código del Trabajo, resultando procedente que para su ejercicio las partes acuerden la acumulación del beneficio, atendido que el ejercicio diario del mismo se hace impracticable.

Con todo, se debe tener presente que una medida excepcional como la de la especie, debe aplicarse restrictivamente, previo análisis de las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento de este Servicio, a efectos de determinar la imposibilidad de ejercer diariamente el derecho que nos ocupa, con el fin de evitar que éste se vea desvirtuado en perjuicio del menor.

Ordinario Nº 3149/045, de 23.06.2015.

Ahora bien, de la modificación introducida por la ley Nº 20.761, que incorpora los incisos 6º, 7º y 8º al citado precepto legal, fluye que el derecho de alimentación se extiende a los padres trabajadores, pudiendo éstos ejercer tal prerrogativa, cuando así lo hayan acordado ambos progenitores.

A su vez, de la nueva normativa se infiere que en caso de que el padre tenga a su cargo el cuidado personal o tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, o bien, la madre hubiese fallecido, o por cualquier causa no le sea posible hacer uso del permiso en comento, lo ejercerá el padre.

Finalmente, se desprende que podrá ejercer el derecho en cuestión la trabajadora o trabajador a quien se le haya conferido el cuidado personal o tuición de un menor conforme a la ley Nº 19.620, o como medida de protección en virtud del número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores, en cuyo caso, además, se extiende el beneficio al cónyuge, en los términos precisados en acápites precedentes.

De esta suerte, analizado el caso en consulta a la luz de las modificaciones incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico laboral en materia de protección a la maternidad, paternidad y vida familiar, resulta posible afirmar que cuando la

madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el derecho de alimentación, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, como ocurre en la especie, tal derecho podrá ser ejercido por el padre, cuando así lo acuerden ambos progenitores.

Precisado lo anterior, se hace necesario determinar si resultaría procedente que la trabajadora ejerza el derecho de alimentación en forma acumulada, suscribiendo un acuerdo con su empleador en tal sentido.

Sobre el particular, cabe señalar que la reiterada y uniforme jurisprudencia administrativa de este Servicio, contenida, entre otros, en dictamen Nº 421/006, de 28.01.2009, ha señalado al respecto que “…no resulta ajustado a derecho un acuerdo entre empleador y trabajadora que tenga por objeto que ésta haga uso del derecho a alimentar que contempla el inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, en forma acumulada una vez a la semana”.

Sin perjuicio de lo expresado, dable es precisar que este Servicio ha emitido pronunciamientos, contenidos en Ordinarios Nºs. 875, 1412, 1616 y 4240, de 25.02.2013, 04.04.2013, 02.05.2014 y 28.10.2014, respectivamente, que aceptan la acumulación del derecho de alimentos cuando la trabajadora se encuentra afecta a un régimen de trabajo que imposibilita el ejercicio diario del mismo – atendida la naturaleza de los servicios o el lugar en que deben prestarse–, doctrina que a la luz de las nuevas disposiciones que rigen la materia, resulta del todo aplicable.

En tal sentido, el acuerdo que se suscriba para tales efectos deberá indicar el número total de horas que el empleador deberá otorgar a la madre trabajadora, para compensar aquellas que no pudo hacer efectivas durante el ciclo de trabajo, atendidas las especiales condiciones de prestación de los servicios.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal, transcrita y comentada, jurisprudencia administrativa citada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho de alimentación cuando –como ocurre en la especie– la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde

presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos.

Ordinario Nº 2189, de 24.05.2017 En el desarrollo de esta nueva visión de la jurisprudencia administrativa del Servicio, resulta preciso citar el Dictamen N° 3149/045, de 23.06.2015, el que ha dejado establecido, que “resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando –como ocurre en la especie– la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos”. Similar criterio sostiene el Dictamen N° 2304/040, de 27.04.2016, en el caso de una madre trabajadora que se desempeña en la ciudad de Los Ángeles y su hijo menor que vive permanentemente con sus abuelos en la ciudad de Concepción.

Este último pronunciamiento consigna: “la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que contemple una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable…”

De esta suerte, en lo referente a su consulta, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, la cual ha orientado en el sentido de relevar “el interés superior del niño”, en los términos que lo concibe la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27.07.1990, citada por el Dictamen N° 3362/102 de 20.08.2003, de esta Dirección, señala que en caso que la madre no pueda ejercer su derecho a alimentación, resulta aplicable que pueda acumularse semanal, quincenal o mensualmente, o en los términos que sea mutuamente convenida entre el empleador y la trabajadora.

En consecuencia, conforme a las disposiciones legales analizadas y la jurisprudencia administrativa citada, cúmpleme con informar que es legalmente

procedente concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que el ejercicio de este derecho se vuelva impracticable, puede acumularse en la forma establecida en el presente informe.

Ordinario Nº 2189, de 24.05.2017 En el desarrollo de esta nueva visión de la jurisprudencia administrativa del Servicio, resulta preciso citar el Dictamen N° 3149/045, de 23.06.2015, el que ha dejado establecido, que “resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando –como ocurre en la especie– la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos”. Similar criterio sostiene el Dictamen N° 2304/040, de 27.04.2016, en el caso de una madre trabajadora que se desempeña en la ciudad de Los Ángeles y su hijo menor que vive permanentemente con sus abuelos en la ciudad de Concepción.

Este último pronunciamiento consigna: “la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que contemple una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable…”

De esta suerte, en lo referente a su consulta, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, la cual ha orientado en el sentido de relevar “el interés superior del niño”, en los términos que lo concibe la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27.07.1990, citada por el Dictamen N° 3362/102 de 20.08.2003, de esta Dirección, señala que en caso que la madre no pueda ejercer su derecho a alimentación, resulta aplicable que pueda acumularse semanal, quincenal o mensualmente, o en los términos que sea mutuamente convenida entre el empleador y la trabajadora.

En consecuencia, conforme a las disposiciones legales analizadas y la

jurisprudencia administrativa citada, cúmpleme con informar que es legalmente procedente concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que el ejercicio de este derecho se vuelva impracticable, puede acumularse en la forma establecida en el presente informe.

Ordinario Nº 3132, de 09.07.2018: De la norma antes transcrita, se desprende, en lo pertinente a su consulta, que el legislador ha otorgado a las madres trabajadoras o padres trabajadores, cuando corresponda, el derecho a disponer, a lo menos, de una hora diaria para alimentar a sus hijos menores de dos años, beneficio que no podrá ser renunciado en forma alguna, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, en conformidad al artículo 203 del Código del Trabajo.

Por otra parte, el tiempo que la trabajadora utilice para estos efectos se entenderá trabajado para todos los efectos legales.

Del precepto en análisis también se desprende que el beneficio en estudio puede ser ejercido, preferentemente, en la sala cuna o, en su defecto, en el lugar en que se encuentre el menor, mediante cualquiera de las tres modalidades que la ley contempla, la cual debe ser acordada con el empleador.

Ahora bien, sobre la acumulación de la hora diaria con la que como mínimo cuenta la trabajadora para dar alimento a sus hijos menores de dos años, la jurisprudencia administrativa de esa Dirección ha experimentado progresivos cambios en el sentido de permitir, en situaciones específicas y justificadas, que puedan ser acumulados estos lapsos de tiempo. Así lo ha señalado mediante Ordinarios N° 875, de 25.02.13; N° 1412, de 04.04.13; N° 1616, 02.05.14 y N° 4240 de 28.10.14.

Por otra parte, mediante dictamen N° 3149/45, de 23.06.15, esta Dirección señaló que resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho de alimentación en aquellos casos en que la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, como sería la situación de la especie, toda vez que la misma debe prestar sus servicios en la Mina Rodomiro

Tomic, de Codelco Chile.

Lo anterior, en la medida que el derecho de alimentación no sea ejercido por el padre, en virtud del acuerdo de ambos progenitores o por tener éste el cuidado personal o la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada.

En consecuencia, en mérito de las consideraciones antes expuestas, doctrina administrativa y disposición legal citada, cumplo con informar a Ud. que la madre trabajadora que se encuentre impedida de ejercer diariamente el derecho de alimentación, atendido que las faenas donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, como ocurre en la especie, podrá suscribir un acuerdo con su empleador, el que deberá indicar el número total de horas que éste deberá otorgarle por tal concepto a la madre, para compensar aquellas que no pudo utilizar durante su ciclo de trabajo.

2. Trabajadoras que prestan servicios como tripulantes de vuelo y de tripulantes de cabina de aeronaves comerciales de pasajeros y carga La situación especial de estas trabajadoras, se encuentra regulada en el artículo 152 ter M del Código del Trabajo que dispone: Artículo 152 Ter M: Las trabajadoras cuyos contratos se rijan por este Capítulo, al retomar sus funciones después de hacer uso de su permiso de maternidad, gozarán de los derechos de alimentación en los términos del Título II del Libro II de este Código. Para ello, se deberán pactar individual o colectivamente con ocho trabajadoras o más, las condiciones de trabajo que permitan ejercer dichos derechos hasta que el menor cumpla dos años, pudiendo con ello variarse las alternativas que señala el artículo 206 de este Código incluyendo el lapso de una hora consignado en dicha disposición. El empleador podrá hacer extensivas las condiciones pactadas colectivamente a las trabajadoras que se integren a la empresa con posterioridad a dicho acuerdo.

En ningún caso las alternativas que se pacten, en uno u otro evento, podrán implicar una disminución de las remuneraciones de la trabajadora.

En el caso regulado en la norma citada serán las partes de la relación laboral las que podrán regular de mutuo acuerdo la forma de utilización del permiso de alimentación establecido en el artículo 206, acuerdo que puede incluir formas distintas de utilización a las establecidas en la norma legal, por lo que en estos casos al igual que en el punto anterior se podría incluso establecer un pacto de acumulación de las horas en la semana para que las trabajadoras las pueda utilizar en un solo día.

3. Trabajadoras que prestan servicios en ciudades distintas a la que se encuentra el menor Cuando las trabajadoras prestan servicios en ciudades o localidades distintas a su domicilio u hogar y en donde se encuentra el menor, las partes previa autorización de la Dirección del Trabajo pueden acordar la acumulación durante la semana de las horas de permisos de alimentación para ser utilizadas por la trabajadora en un día determinada, tal como ocurre en los sistemas excepcionales de distribución de jornada de trabajo y descansos antes vistos.

Esta situación la Dirección del Trabajo la ha analizado en el siguiente pronunciamiento: Ordinario N° 2304/040, de 27.04.2016 En la situación concreta que se examina, la distancia existente entre Concepción y Los Ángeles, claramente y sin lugar a dudas, importa un impedimento que hace impracticable que diariamente la madre suministre alimentos a su hijo. Como se ha visto, sin embargo, la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo en que empleador y trabajadora contemplen una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable. Ciertamente, la ingestión de alimentos es indefectible y perentoria, debiéndose concretar en forma permanente e ininterrumpida, en tiempos acotados y precisos. Distinta es la cercanía y el apego, cuyos efectos saludables y beneficiosos pueden perfectamente prodigarse sin una rigurosa provisión diaria ni horarios determinados; es sabido, que la calidad del vínculo emocional madre e hijo, es relativamente independiente de la cantidad y

frecuencia de tiempo de que se disponga, como toda relación -por lo demás- en que prime la intimidad y el cariño.

En tales condiciones, es posible concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que resulte impracticable este encuentro, pueda acumularse semanal, quincenal, mensualmente o en términos que sea de mutua conveniencia para empleador y trabajadora. Por el contrario,

atendida

la

indubitada

voluntad

del

legislador,

trasgrede

el

ordenamiento jurídico laboral destinar este tiempo diario de la madre al desempeño de sus labores pactadas en el contrato de trabajo, en circunstancias que clara y explícitamente la ley le ha atribuido a estos lapsos un destino distinto.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, jurisprudencia administrativa y consideraciones formuladas, cúmpleme manifestar que el Liceo Alemán del Verbo Divino de Los Ángeles, deberá acordar a la brevedad con su docente dependiente a que se refiere en su presentación, las acumulaciones de tiempo diario legalmente destinadas a dar alimento a su hijo o hija, relevándola del desempeño de sus labores en los términos y medida que se pacten.

Ordinario N° 5804, de 02.12.2016.

En el desarrollo de esta nueva visión de la jurisprudencia administrativa del Servicio, cabe citar el Dictamen Nº 3149/045, de 23.06.2015, el que ha dejado establecido que, "resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando -como ocurre en la especie- la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos". Similar criterio sostiene el Dictamen Nº 2304/040, de 27.04.2016, en el caso de una madre trabajadora que se desempeña en la ciudad de Los Ángeles y su hijo menor vive permanentemente con sus abuelos en la ciudad de Concepción.

Este último pronunciamiento consigna: "la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la

interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo en que empleador y trabajadora contemplen una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable. Ciertamente, la ingestión de alimentos es indefectible y perentoria, debiéndose concretar en forma permanente e ininterrumpida, en tiempos acotados y precisos. Distinta es la cercanía y el apego, cuyos efectos saludables y beneficiosos pueden perfectamente prodigarse sin una rigurosa provisión diaria ni horarios determinados; es sabido, que la calidad del vínculo emocional madre e hijo, es relativamente independiente de la cantidad y frecuencia de tiempo de que se disponga, como toda relación -por lo demás- en que prime la intimidad y el cariño".

En estas condiciones, es claro como la jurisprudencia administrativa de esta Dirección se ha orientado en el sentido de relevar "el interés superior del niño", en los términos que lo concibe la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27.09.1990, citada por el Dictamen Nº 3362/102, de 20.08.2003, de esta Dirección.

En consecuencia, conforme a las disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cúmpleme manifestar que es legalmente procedente concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que esta atención maternal resulte impracticable, puede acumularse semanal, quincenal, mensualmente, o en términos que sea de mutua conveniencia para empleador y trabajadora, como se ha acordado en el caso en examen.

Ordinario Nº 2189, de 24.05.2017 En el desarrollo de esta nueva visión de la jurisprudencia administrativa del Servicio, resulta preciso citar el Dictamen N° 3149/045, de 23.06.2015, el que ha dejado establecido, que “resultaría jurídicamente procedente acumular el derecho a alimentación cuando –como ocurre en la especie– la madre se encuentra impedida de ejercer diariamente el mismo, atendido que las faenas en donde presta sus servicios se encuentran ubicadas en lugares apartados de centros urbanos”. Similar criterio sostiene el Dictamen N° 2304/040, de 27.04.2016,

en el caso de una madre trabajadora que se desempeña en la ciudad de Los Ángeles y su hijo menor que vive permanentemente con sus abuelos en la ciudad de Concepción.

Este último pronunciamiento consigna: “la importancia de proporcionar alimentos al menor involucra beneficios que trascienden los aspectos meramente orgánicos, pues alcanza a la formación y desarrollo emocional, psíquico, social e intelectual de éste. Por la naturaleza de estos últimos beneficios, lo ideal sería que la interacción madre e hijo se viviera cotidiana y diariamente, pero no siendo ello posible, no cabe de modo alguno descartar un acuerdo entre el empleador y la trabajadora que contemple una forma alternativa y viable de hacer efectivo este derecho esencial e irrenunciable…”

De esta suerte, en lo referente a su consulta, la jurisprudencia administrativa de este Servicio, la cual ha orientado en el sentido de relevar “el interés superior del niño”, en los términos que lo concibe la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y publicada en el Diario Oficial de 27.07.1990, citada por el Dictamen N° 3362/102 de 20.08.2003, de esta Dirección, señala que en caso que la madre no pueda ejercer su derecho a alimentación, resulta aplicable que pueda acumularse semanal, quincenal o mensualmente, o en los términos que sea mutuamente convenida entre el empleador y la trabajadora.

En consecuencia, conforme a las disposiciones legales analizadas y la jurisprudencia administrativa citada, cúmpleme con informar que es legalmente procedente concluir que la hora diaria que el legislador ha destinado para que la madre alimente a su hijo, en caso que el ejercicio de este derecho se vuelva impracticable, puede acumularse en la forma establecida en el presente informe.

FORMA DE CÁLCULO DE LA REMUNERACIÓN Este permiso por expresa disposición del legislador se entiende trabajado para todos los efectos legales, por lo que no podría existir un desmedro en las remuneraciones de la trabajadora que lo ejerce, es por ello que se debe tener en consideración el sistema remuneracional de la trabajadora para efectos de calcular correctamente las remuneraciones.

Respecto del derecho a seguir percibiendo remuneraciones las trabajadoras que hacen uso del permiso de alimentación del hijo menor de 2 años la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 1900/0108, de 09.04.1999: "El legislador ha otorgado a las madres el derecho a disponer, para alimentar a sus hijos, de dos porciones de tiempo que, en conjunto, no excedan de una hora al día, las que se consideran trabajadas en forma efectiva para los efectos de su pago, cualquiera sea el sistema de remuneración a que estén sujetas.

Asimismo, agrega dicha norma que el derecho a usar de este tiempo con el objeto indicado, no puede ser renunciado bajo concepto alguno".

Ordinario N° 7489/0346, de 30.12.1992: "No es jurídicamente procedente descontar el tiempo de permiso a que alude el artículo 191 del Código del Trabajo de la remuneración que corresponde percibir a las trabajadoras por concepto de sobresueldo".

En el caso de las trabajadoras que tienen remuneración fija, para entender cumplida la obligación de no afectar sus remuneraciones, simplemente basta con que el empleador no descuente las horas utilizadas en el permiso de alimentación que haga uso la trabajadora.

En el caso de las trabajadoras con remuneraciones variables, tales como tratos comisiones o primas, que, al utilizar el permiso de alimentación, ven disminuida sus remuneraciones variables porque el menor número de horas de trabajo implica la no realización de las operaciones o labores que dan origen a la remuneración variable la Dirección del trabajo ha establecido el siguiente procedimiento de cálculo: 1.

Se debe determinar el número de horas que en el mes debía prestar servicios la trabajadora de conformidad a lo estipulado en el contrato de trabajo, se debe tener en consideración que si existen días en los cuales la trabajadora no presta servicios por alguna causa legal, esos días no se considerarán para efecto de determinar el número de horas que nos ocupa.

2.

Se debe determinar el número de horas que la trabajadora utilizó para dar alimentos, incluido por supuesto el tiempo de extensión del permiso por traslados, en caso que procediera.

3.

Se resta a las horas de jornada ordinaria mensual del punto 1 las horas en que la trabajadora

utilizó de permiso de alimentación del punto 2.

4.

Se divide la remuneración variable del mes por el resultado obtenido en el número 3 precedente y ese será el valor de la hora de permiso de alimentación.

5.

El valor obtenido en el número 4 precedente se multiplica por el número de horas que la trabajadora utilizó de permiso de alimentación y el resultado será el monto a incluir en la liquidación de remuneración de la trabajadora por el concepto de remuneración variable por las horas de permiso de alimentación.

Los dictámenes de la Dirección del Trabajo que establecen este procedimiento especial de cálculo son: Ordinario N° 2640/0104, de 06.05.1996: "La norma del inciso 1º del artículo 206 del Código del Trabajo, que establece que las proporciones de tiempo para dar alimento a los hijos, se consideran como efectivamente

trabajadas

para

los

efectos

de

percibir

la

respectiva

contraprestación en dinero, resulta aplicable a las trabajadoras remuneradas a trato.

La remuneración correspondiente a la hora de permiso, antes referida, de las trabajadoras remuneradas a trato debe determinarse sumando el total de lo percibido por tal concepto durante el mes y, dividiendo el resultado por el número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permiso de que hicieron uso".

Ordinario Nº 2922/056, de 21.07.2011: Las comisiones devengadas en el respectivo período de pago por las vendedoras comisionistas que se desempeñan para Salcobrand S.A. deben considerarse para efectos de pagarles el tiempo que utilizan con el fin de dar alimento a sus hijos en conformidad a lo prevenido en el inciso 1° del artículo 206 del Código del Trabajo, calculándose el valor de la hora correspondiente al permiso diario otorgado para dichos efectos en la forma señalada en el cuerpo del presente informe.

En lo concerniente a las comisiones, es del caso hacer presente, en armonía con la jurisprudencia de esta Dirección contenida en los dictámenes números

1933/029, de 3 de mayo de 2011 y 2640/104, de 6 de mayo de 1996, que no existiendo norma legal que regule la materia, el valor de la hora correspondiente al permiso diario para dar alimento a los hijos menores de dos años, debe determinarse sumando el total de lo percibido por dicho concepto durante el respectivo mes y dividiendo el resultado por el número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permiso de que hicieron uso.

Ordinario Nº 1933/029, de 03.05.2011: Las comisiones devengadas en el respectivo período de pago por las vendedoras comisionistas que se desempeñan para XX (XXMall Plaza Vespucio) deben considerarse para efectos de pagarles el tiempo que utilizan con el fin de dar alimento a sus hijos en conformidad a lo prevenido en el inciso 1° del artículo 206 del Código del Trabajo.

En lo concerniente a las comisiones, es del caso hacer presente, en armonía con la jurisprudencia de esta Dirección contenida en el punto 2) del dictamen N° 2640/104, de 6 de mayo de 1996, que no existiendo norma legal que regule la materia, el valor de la hora correspondiente al permiso diario para dar alimento a los hijos menores de dos años debe determinarse sumando el total de lo percibido por dicho concepto durante el respectivo mes y dividiendo el resultado por el número mensual de horas que comprende la jornada ordinaria pactada, excluidas las horas de permiso de que hicieron uso.

Para entender esta metodología de cálculo realizaremos el siguiente ejemplo: Ejemplo 1: Datos: Mes de febrero 2019 Jornada de 45 horas semanales distribuidas de lunes a viernes con 9 horas ordinaria diarias.

La trabajadora no registro inasistencias en el mes La empresa tiene menos de 20 trabajadoras.

Remuneración variable devengada en el mes $250.000.Desarrollo: 1.

Días de trabajo del mes de febrero 2019: 20 días.

2.

Número de horas mensuales de jornada ordinaria: 180 horas, este valor se obtuvo de multiplicar los 20 días laborales por las 9 horas de jornada ordinaria.

3.

Número de horas de permiso alimentación: 20 horas.

4.

Número de horas trabajadas: 160 horas mensuales, valor que se obtuvo de restar a las 180 horas del mes las 20 horas utilizadas en permiso de alimentación.

5.

Valor hora de permiso por remuneración variable = (250.000 / 160) = $1.562,5

6.

Total del mes = (1.562,5 X 20) = $31.250.-

En este caso y según lo expresado en el desarrollo del ejemplo, en la liquidación de remuneraciones del mes de febrero debiese aparecer un ítem en las remuneraciones de la trabajadora que denote claramente que se están pagando $31.250 por concepto de remuneración variable por las horas de alimentación utilizadas.

Ejemplo 2: Datos: Mes de marzo de 2019 Jornada de 45 horas semanales distribuidas de lunes a sábado con 7.5 horas ordinarias diarias Comisión devengada en el mes $198.000.La empresa tiene mas de 20 mujeres, pero la trabajadora solo llevo a su hijo menor de 2 años a la sala cuna solo 15 días del mes.

La trabajadora se demora 30 minutos en trasladarse para dar alimentos a su hijo.

Tiene un Sueldo base de $330.000 pesos mensuales y Gratificación del 25% de la remuneración mensual del trabajador, con tope en la doceava parte

de 4.75 Ingresos Mínimos Mensuales.

Desarrollo: 1.

Días de trabajo del mes de marzo 2019: 26 días.

2.

Número de horas mensuales de jornada ordinaria: 195 horas, este valor se obtuvo de multiplicar los 26 días laborales por las 7.5 horas de jornada ordinaria.

3.

Número de horas de permiso para alimentación = (26 + 13) = 39 horas, donde 26 son las horas de permiso por cada día laborado y las 13 son el tiempo de trayecto, recordemos que la dirección del Trabajo sostiene que el tiempo de trayecto se agrega al permiso de alimentación en el caso que la empresa deba otorgar el beneficio de sala cuna.

4.

Número de horas trabajadas: 156 horas mensuales, valor que se obtuvo de restar a las 195 horas del mes las 39 horas utilizadas de permiso.

5.

Valor hora de permiso por la comisión del mes = (198.000 / 156) = $1.269,2307.

6.

Total comisión por horas de permiso = (1.269,2307 X 39) = $49.500.-

En la liquidación de remuneraciones debiese aparecer una remuneración que denote claramente que se están pagando $49.500.- pesos por concepto de remuneración variable por las horas de permiso utilizadas.

La determinación del total imponible de la remuneración seria de la siguiente forma: LIQUIDACIÓN MARZO 2019 HABERES IMPONIBLES SUELDO BASE

330.000

COMISIÓN

198.000

SEMANA CORRIDA ((198000+49500) /26) X 5

47.596

COMISIÓN HORAS DE PERMISO ((1.269,2307 X 39)

49.500

GRATIFICACIÓN

119.146

TOTAL IMPONIBLE DEL MES

742.242

LA LACTANCIA MATERNA Y SU EJERCICIO La Ley N° 21.155, que Establece Medidas De Protección A La Lactancia Materna Y Su Ejercicio, publicada en el Diario Oficial el 02.05.2019, tiene como principales objetivos: -

Reconocer el valor fundamental de la maternidad y del derecho a la lactancia materna, como un derecho de la niñez.

Consagrar el derecho de la niñez al acceso a la leche humana y el derecho de las madres a amamantar libremente a sus hijos e hijas.

Garantizar el libre ejercicio de la lactancia materna y del amamantamiento libre, y sancionar cualquier discriminación arbitraria que cause privación, perturbación o amenaza a estos derechos.

En materia laboral esta norma ha establecido algunas obligaciones para el empleador que es importante tener presente, siendo estas: -

-

-

De acuerdo al artículo 2 del Código del Trabajo son consideradas prácticas discriminatorias las que afecten a las trabajadoras entre otras materias por motivos de maternidad, lactancia materna, amamantamiento.

Las madres trabajadoras ejercerán el derecho a amamantar de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo, es decir durante el tiempo asignado para la alimentación del menor de 2 años.

Se impone la obligación del empleador de otorgar las facilidades a la madre para que extraiga y almacene su leche.

Respecto de esta norma la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 5947/036, de 31.12.2019: 1. Aspectos generales de la ley N° 21.155 El fin perseguido por el legislador con esta nueva normativa, según se desprende de su texto y de la historia fidedigna de su establecimiento, es reconocer el valor fundamental para la sociedad de la maternidad, establecer la lactancia materna como un derecho de la infancia y el derecho de las madres a amamantar libremente a sus hijos, garantizando el libre ejercicio de la lactancia materna y del amamantamiento, sancionando cualquier discriminación arbitraria que cause privación, perturbación o amenaza a tales derechos.

En lo que respecta a su entrada en vigencia, la ley N° 21.155 no establece un plazo especial, por lo cual ésta rige desde la fecha de su publicación en el Diario Oficial, esto es, a contar del 2 de mayo de 2019.

2. Artículo 2° de la ley N° 21.155 El artículo 2° de la ley N° 21.155 establece: “Derecho al amamantamiento libre. Toda madre tiene el derecho a amamantar a sus hijos libremente en toda clase de lugares o recintos en que se encuentren o por el que transiten legítimamente, conforme sea el interés superior del lactante, con el apoyo y colaboración del padre cuando fuere posible, sin que pueda imponérseles condiciones o requisitos que exijan ocultar el amamantamiento o restringirlo. En ningún caso los recintos podrán imponer cobros a las mujeres que deseen libremente el derecho a amamantar.

El uso de salas especiales de amamantamiento existentes al interior de un recinto será siempre voluntario para las madres. Dichas salas deberán presentar condiciones adecuadas de higiene, comodidad y seguridad.

El derecho establecido en este artículo también se extenderá a los procesos de obtención de leche materna distintos del amamantamiento directo.

Las madres trabajadoras ejercerán este derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo. El empleador deberá otorgar las facilidades a la madre para que extraiga y almacene su leche.”

Para facilitar el análisis del citado artículo, se dispondrá el estudio de sus tres primeros incisos, para luego abocarse a su inciso final, por requerir este último mayores precisiones y comentarios que los incisos anteriores.

2.1 Inciso primero, segundo y tercero del artículo 2° de la ley N° 21.155 El primer inciso del artículo 2° de la ley N° 21.155 establece el derecho al amamantamiento libre, en virtud del cual las madres pueden amamantar a sus hijos en aquellos lugares en que se encuentren, sin que resulte ajustado a nuestro ordenamiento jurídico el imponerle a la madre condiciones para ejercer ese derecho, como el tener que ocultarse mientras se amamanta, circunstancia la cual se encuentra expresamente prohibida en la ley N° 21.155.

Desde la perspectiva laboral, la consecuencia que trae lo expresado en el párrafo anterior es que las madres trabajadoras son libres de amamantar a sus hijos en su

lugar de trabajo, no pudiendo el empleador prohibir o restringir este derecho a un determinado espacio o recinto dentro de la empresa. En este sentido, si bien la ley N° 21.155 establece que los empleadores pueden disponer de salas especiales de amamantamiento para sus madres trabajadoras, aun existiendo estas salas, las madres trabajadoras conservan en todo momento la facultad de utilizar estas salas especiales para amamantar; o bien, utilizar algún otro espacio común al interior de la empresa, toda vez que una interpretación distinta sería contraria al derecho de amamantamiento libre que consagra la ley N° 21.155, así como también al tenor literal del inciso segundo del artículo 2° de la ley referida.

Al respecto, este Servicio entiende que las únicas limitaciones legítimas que podrían realizar los empleadores al derecho de amamantamiento libre dentro de un lugar de trabajo serían los espacios personales de otros trabajadores y aquellos espacios comunes no aptos para el amamantamiento por razones de seguridad y/o salud, ya que en este último caso debe primar el interés superior del niño, así como la obligación del empleador de velar por la vida y salud de los trabajadores, conforme al artículo 184 del Código del Trabajo.

El inciso segundo del artículo 2° de la ley N° 21.155 confirma lo señalado en los párrafos anteriores, respecto a que las madres trabajadoras no pueden ser obligadas a utilizar salas especiales de amamantamiento, de éstas al interior de la empresa. Sobre este punto, es importante clarificar que la ley N° 21.155 no establece que en caso de que un empleador decida implementar una sala especial de amamantamiento, la misma deberá presentar condiciones adecuadas de higiene, comodidad y seguridad.

Sobre este último, excedería la competencia de este Servicio el establecer cuáles son las condiciones adecuadas de higiene, comodidad y seguridad que una sala especial de amamantamiento debe tener, por lo que en esta materia, deberá estarse a lo que disponga al efecto el Ministerio de Salud, el que ha establecido una “Guía de Implementación de Salas de Lactancia a Nivel Local”, la cual es posible descargar en el siguiente link: http://www.crececontigo.gob.cl/wpcontent/uploads/2018/Guia-de-implementacion-sala-de-lactancia-2017.pdf Finalmente, el inciso tercero del artículo 2° de la ley N° 21.155 establece que el

derecho de amamantamiento libre ser hace extensivo aquellos procesos de obtención de leche materna distintos del amamantamiento directo, lo cual es concordante con que la lactancia materna y el acceso a la leche humana son considerado como un derecho de la niñez, conforme a lo dispuesto por el artículo 1° de la ley en análisis.

2.2 Inciso final del artículo 2° de la ley N° 21.155 El inciso en cuestión establece que “Las madres trabajadoras ejercerán este derecho de conformidad con lo establecido en el artículo 206 del Código del Trabajo. El empleador deberá otorgar las facilidades a la madre para que extraiga y almacene su leche”.

Para un mejor entendimiento y análisis de la disposición, resulta conveniente distinguir la primera parte de este inciso –que refiere al artículo 206 del Código del Trabajo–, de su segunda parte y final que alude a las facilidades que debe otorgar el empleador a la madre para que extraiga y almacene su leche.

Sobre la primera parte de este inciso, el artículo 206 del Código del Trabajo, establece: “Las trabajadoras tendrán derecho a disponer, a lo menos, de una hora al día para dar alimento a sus hijos menores de dos años. Este derecho podrá ejercerse de alguna de las siguientes formas a acordar con el empleador: a) cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. b) Dividiéndolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones. c) Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, el inicio o el término de la jornada de trabajo.

Este derecho podrá ser ejercido preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor.

Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerará como trabajado.

El derecho a alimentar consagrado en el inciso primero, no podrá ser renunciado

en forma alguna y le será aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna, según lo preceptuado en el artículo 203.

Tratándose de empresas que están obligadas a lo preceptuado en el artículo 203, el período de tiempo a que se refiere el inciso primero se ampliará al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos. En este caso, el empleador pagará el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre”.

En caso que el padre y la madre sean trabajadores, ambos podrán acordar que sea el padre quien ejerza el derecho. Esta decisión y cualquier modificación de la misma deberán ser comunicadas por escrito a ambos empleadores con a lo menos treinta días de anticipación, mediante instrumento firmado por el padre y la madre, con copia a la respectiva Inspección del Trabajo.

Con todo, el padre trabajador ejercerá el referido derecho cuando tuviere la tuición del menor por sentencia judicial ejecutoriada, cuando la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada de hacer uso de él.

Asimismo, ejercerá este derecho la trabajadora o el trabajador al que haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal de conformidad con la ley N° 19.620 o como medida de protección de acuerdo con el número 2 del artículo 30 de la Ley de Menores. Este derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en los incisos anteriores”.

Conforme a la norma legal precedentemente transcrita, la madre trabajadora tiene derecho a disponer de una hora al día, a lo menos, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, lo cual ciertamente incluye el amamantamiento materno. Dicho tiempo se considera trabajado para todos los efectos legales, debiendo el derecho de alimento ejercerse conforme a las diversas modalidades contenidas en el artículo 206 del Código del Trabajo, no pudiendo este derecho ser renunciado en forma alguna, siéndole aplicable a toda trabajadora que tenga hijos menores de dos años, aun cuando no goce del derecho a sala cuna a que hace referencia el artículo 203 del Código del Trabajo.

Las segunda parte del inciso final del artículo 2° de la ley N° 21.155 establece que el empleador deberá otorgar las facilidades a la madre para que extraiga y almacene su leche, debiendo este Servicio precisar cuál es el sentido y alcance del término “facilidades”.

Siguiendo en esta materia el mandato interpretativo del artículo 20 del Código Civil acerca de que las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras, la Real Academia Española establece distintas acepciones para el término “facilidades”, siendo la más adecuada para estos efectos el entender dicha palabra como: “condiciones especiales que permiten lograr algo o alcanzar un fin con menor esfuerzo”. Como claramente se desprende de la definición, el énfasis está puesto en la falta de esfuerzo para alcanzar un determinado objetivo; en este caso, la extracción y almacenamiento de leche materna.

En consideración a lo anterior, y teniendo presente que la discusión legislativa no permite desprender cuál fue la intencionalidad específica por parte del legislador en esta materia, no cabe sino concluir que las facilidades para la extracción y almacenamiento de la leche deben ser entendidas como un deber de tolerancia y cooperación que recae sobre el empleador para permitir la realización de un proceso de vital importancia para el desarrollo de los lactantes. En términos prácticos, lo dispuesto con anterioridad se traduce en el que el empleador no está obligado a adquirir ningún producto en específico para facilitarle a la madre trabajadora la extracción y almacenamiento de leche materna, pero sí debe permitir que los bienes que ya dispone puedan ser utilizados para cualquiera de estos dos procesos, sea permitiéndole utilizar un refrigerador o equipo similar disponible en las dependencias de la empresa, un enchufe para conectar un extractor de leche eléctrico, un espacio al interior del establecimiento al interior del establecimiento para que la madre trabajadora pueda guardar determinados productos, entre muchísimos otros ejemplos que no resulta posible delimitar en forma taxativa, recalcando y reiterándose que es obligación del empleador el cooperar con la madre trabajadora, lo cual implica el permitir que la madre trabajadora use los bienes de la empresa para extraer y almacenar su leche materna.

Finalmente, y como consecuencia lógica de la obligación de cooperación que la ley N° 21.155 le impone al empleador, la madre trabajadora puede extraer y almacenar su leche materna dentro de la jornada de trabajo, no siendo ajustado a derecho que el empleador considere como no trabajado el tiempo que la madre trabajadora demore en la realización de ambas labores.

La interpretación realizada en el párrafo precedente se sustenta en el hecho de que la lactancia materna apunta a un fin social de crucial importancia, cual es, el óptimo desarrollo de los lactantes del país, finalidad cuya concreción resultaría injusta, e inclusive discriminatoria, imponérsela únicamente a las madres trabajadoras, más aun cuando es la propia ley la que impone al empleador un deber de cooperación, y que se trata de procesos que no causan una pausa significativa en el desempeño de la jornada ordinaria de trabajo.

En consecuencia, la madre trabajadora puede extraer y almacenar su lecha materna dentro de la jornada de trabajo, debiendo las propias partes de la relación laboral acordar la forma de realizar ambos procesos, en la medida que estos acuerdos se ajusten al ordenamiento jurídico laboral y a la normativa vigente en materia de salud, higiene y seguridad en los lugares de trabajo.

3. Artículos 11 de ley N° 21.155 El artículo 11 de la ley N° 21.155 establece que: “Intercálase, en el inciso cuarto del artículo 2° del Código del Trabajo, a continuación de la expresión “sexo”, la frase: “maternidad, lactancia materna, amamantamiento,”.”.

Conforme a lo dispuesto en el nuevo inciso cuarto del artículo 2° del Código del Trabajo, y según se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la citada ley N° 21.155, el objetivo de la modificación legal no es otro que asegurar el derecho de la mujer trabajadora a no ser discriminada por causa de la maternidad y la lactancia.

Sobre la materia, es necesario hacer presente que la doctrina institucional contenida, entre otros pronunciamientos, en dictamen N° 3704/134 de 11.08.2004, precisa que el concepto de no discriminación exige una equivalencia en el trato,

admitiendo solo excepciones expresas con fundamento constitucional, por ejemplo, exigencia de nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos. El mismo pronunciamiento ratifica que la única motivación legítima en materia laboral para establecer diferenciaciones son la capacidad y la idoneidad personal, únicas causales de diferenciación lícitas. En tal sentido, se advierte que nuestro ordenamiento jurídico contempla un modelo antidiscriminatorio abierto y residual, es decir, sanciona conductas discriminatorias, aun cuando el motivo de ellas no se encuentre señalado expresamente en la norma.

En concordancia con lo anterior, la nueva normativa propende a refrendar la intención del legislador de que la maternidad, la lactancia materna y el amamantamiento no sean objeto de un trato discriminatorio a consecuencia de dichas circunstancias, y que vean por ello mermadas las oportunidades en el empleo las madres trabajadoras.

UNIDAD 7 PERMISO POR NACIMIENTO DE HIJO En caso de nacimiento de hijo, se contempla en nuestra legislación un permiso especial de 5 días laborales a favor del padre, permiso que revisáramos a continuación y que se encuentra regulado en el inciso segundo del artículo 195 del Código del Trabajo, que dispone: Artículo 195 inciso segundo: El padre tendrá derecho a un permiso pagado de cinco días en caso de nacimiento de un hijo, el que podrá utilizar a su elección desde el momento del parto, y en este caso será de forma continua, excluyendo el descanso semanal, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso también se otorgará al padre que se encuentre en proceso de adopción, y se contará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley Nº 19.620. Este derecho es irrenunciable.

BENEFICIARIOS DEL PERMISO Según lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 195, citado anteriormente, son beneficiarios de este permiso los trabajadores que han sido padres.

Gozará de este derecho también el padre que se encuentre en proceso de adopción, el computo del permiso en cuanto a su utilización se hará a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal o acoja la adopción del menor, en conformidad a los artículos 19 y 24 de la ley N° 19.620, en este caso no importa la edad del menor para acceder al beneficio.

Respecto de los beneficiarios de este permiso la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 4052/083, 17.10.2011: Al respecto, cabe destacar que la nueva disposición que regula la materia importa un mejoramiento del beneficio de permiso por nacimiento de un hijo que la misma contempla, por cuanto se le otorga al padre que se encuentra en proceso de adopción, a diferencia de la anterior que establecía que el referido permiso se otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopción, contándose el beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.

En efecto, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal del menor.

NÚMERO DE DÍAS El trabajador que ha sido padre tiene derecho a 5 días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, este permiso no se no se aumenta en caso de partos múltiples, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0597/09, de 03.02.2006: “El permiso que establece la Ley Nº 20.047 no se aumenta en caso de nacimientos o partos múltiples, lo que implica que el padre sólo tendrá a cinco días por tal causa, cualquiera que sea el número de hijos producto del embarazo”.

FORMA DE UTILIZARLOS Los días de permisos por nacimiento de hijo deben hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional.

Este permiso a elección del padre podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los 5 días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo los días de descanso semanal que al trabajador le correspondiere.

Si el padre no opta por la alternativa anterior, podrá hacer uso de los 5 días de permiso dentro del primer mes de vida del menor, considerado desde la fecha de nacimiento, estando este facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada. Para los efectos de determinar el período en el cual tendrá derecho a utilizar este permiso el trabajador, cual es de 1 mes, debemos tener en consideración que mes es “conjunto de días consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente” por lo que, si el nacimiento se produjere el 15 de febrero de 2020, el trabajador tendría derecho a utilizar el permiso por nacimiento hasta el 15 de marzo.

Respecto de la forma de utilización de este permiso la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0864/010, de 16.02.2011: De la disposición legal preinserta se colige que el padre trabajador en caso de nacimiento de un hijo tiene derecho a un permiso paternal, pudiendo, a su elección, optar por una de las siguientes alternativas: a) Utilizar el permiso desde el momento del parto.

En este evento, y por expreso mandato del legislador, los cinco días de permiso pagado deberán utilizarse de forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo naturalmente aquellas que derivan de la existencia de días de descanso semanal que pudieren incidir en el período.

Así, y a vía de ejemplo, si el trabajador está afecto a una jornada laboral distribuida de lunes a viernes y el parto ocurre un día jueves, no podrán computarse como días de permiso el sábado y domingo siguientes, por cuanto, conforme a la distribución de la jornada semanal a que se encuentra afecto, en tales días se encuentra liberado de la obligación de prestar servicios.

Tratándose de trabajadores exceptuados del descanso dominical y de días festivos en conformidad al artículo 38 del Código del Trabajo, el permiso de que se trata deberá computarse considerando los días domingo y festivos toda vez que para ellos, por regla general, éstos constituyen días laborables, pero excluyendo de dicho cómputo los días de descanso compensatorio que les corresponda en conformidad a dicha norma. De este modo, si como en el ejemplo propuesto el nacimiento ocurre un día jueves y la jornada semanal del trabajador se encuentra distribuida de martes a domingo, descansando un día lunes, éste último no podrá considerarse como día de permiso para los señalados efectos. b) Utilizar el mencionado permiso dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento.

En este caso, el trabajador podrá distribuir los cinco días que comprende el permiso en las oportunidades que estime pertinentes, sea en forma continua o fraccionada, siempre que los mismos se hagan efectivos en el referido período mensual.

Al respecto es necesario precisar que acorde a las reglas de interpretación de la ley analizadas en la letra a) precedente la expresión “mes” a que alude el mencionado precepto debe ser entendida en su sentido natural y obvio, esto es, conforme al significado que le da el Diccionario de la Real Academia de la Legua Española, el cual lo define como “conjunto de días consecutivos desde uno señalado hasta otro de igual fecha en el mes siguiente”.

De esta suerte, a vía de ejemplo, si el nacimiento se produce el 15 de septiembre, los cinco días de permiso podrán ejercerse en el período comprendido entre el día 16 de dicho mes y el 16 de octubre, resultando aplicables las reglas sobre cómputo del beneficio establecidas en el punto a) precedente.

Ordinario Nº 3827/0103, de 02.09.2005: "A partir del 2 de septiembre de 2005, el padre tiene derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, el cual debe hacerse efectivo exclusivamente en aquellos días en que se encuentra distribuida la respectiva jornada laboral, no procediendo, por ende, considerar para estos efectos los días en que le corresponde hacer uso de su descanso semanal, sea éste legal o convencional.

El aludido permiso, a elección del padre, podrá utilizarse desde el momento del parto, y en este evento, por expreso mandato del legislador, los cinco días que éste comprende deberán impetrarse en forma continua, esto es, sin interrupciones, salvo las que derivan de la existencia de días de descanso semanal, que pudieran incidir en el período.

Si el padre no opta por la alternativa señalada en el punto precedente, podrá hacer uso de los cinco días de permiso dentro del primer mes desde la fecha de nacimiento, estando facultado para distribuirlos como estime conveniente, sea en forma continua o fraccionada".

IMPUTACIÓN DE LOS DÍAS DE PERMISO DEL ARTÍCULO 195 DEL CÓDIGO DEL TRABAJO A BENEFICIOS CONTRACTUALES Los días de permisos por nacimiento de hijo pueden ser imputados a los pactados individuales o colectivamente entre el empleador y sus trabajadores.

Debemos tener presente que la procedencia de la imputación de estos días de permiso convencionales con los que establece el artículo 195 del Código del Trabajo dependerá de la redacción del acuerdo existente entre las partes, es así por ejemplo que si el acuerdo señalase que la empresa concederá adicional a los permisos legales 2 días por nacimiento de hijo, resultaría improcedente que se entendieran incorporados estos dos días de permiso dentro de los 5 días que contempla la norma legal, esto porque las partes expresamente señalaron que eran adicionales al legal, por el contrario si la cláusula dijese que los trabajadores tendrán derecho a 7 días de permiso por nacimiento de hijo, perfectamente se puede establecer que dentro de esos 7 días están contemplados los 5 días establecidos en el artículo 195 del Código del Trabajo, en todo caso

siempre deberá analizarse muy bien la cláusula contractual para determinar la posible imputación de estos permisos convencionales con los que establece muestra legislación.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 0325/024, de 24.01.2000: En efecto, el contrato colectivo que rigió a las partes entre el 12 de diciembre de 1996 y el 11 de diciembre de 1998, en su cláusula novena, párrafo primero, establecía: La empresa pagará a cada trabajador una Asignación de Natalidad equivalente a $ 14.000.- por cada hijo que nazca previa presentación del certificado de nacimiento del Registro Civil e Identificación, además se otorgará el día de permiso legal el que será considerado como trabajado para todos los efectos legales".

De los términos de la estipulación precedentemente anotada se desprende claramente que las partes pactaron que, además del beneficio en dinero que a causa del nacimiento de un hijo correspondía a los involucrados en conformidad a la misma, estos tendrían derecho a gozar del permiso que por la misma causa establece la ley, esto es, a un día por tal concepto.

Conforme a lo anterior, no cabe sino concluir que el permiso que se establecía en el aludido contrato colectivo no era adicional al legal, sino imputable a éste.

En otros términos, el beneficio pactado en la referida norma convencional no generaba para los trabajadores con derecho a él, un permiso diferente al consagrado por nuestro ordenamiento jurídico laboral, de suerte tal que estos solo pudieron impetrar un solo día de permiso por dicha causa, modalidad esta que, como se expresara, ha sido la que se ha utilizado para conceder el beneficio que nos ocupa bajo la vigencia del instrumento colectivo que actualmente rige a las partes.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales, citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que el beneficio pactado en la cláusula XII del contrato colectivo vigente, celebrado entre la empresa ......

S.A. y el Sindicato de trabajadoras allí constituido, consistente en un día de permiso por nacimiento de un hijo, es imputable al que por la misma causa establece, al que por la misma causa establece la ley, no resultando procedente, por ende, que los trabajadores exijan la concesión de aquél, en forma adicional al legal.

Ordinario Nº 5781/133, de 21/12/2005: 1. Los permisos que establecen los artículos 66 y 195, inciso 2º, del Código del Trabajo, pueden imputarse a aquellos pactados en instrumentos colectivos de trabajo, en la medida que éstos representen para los respectivos trabajadores beneficios superiores a aquellos previstos en la ley.

2. Sin perjuicio de lo señalado en el punto precedente, en el evento que la cláusula

convencional

correspondiente

no

permitiera

establecer

fehacientemente cual fue la intención de las partes al establecer el beneficio del permiso paternal, sería necesario recurrir, para los efectos de precisar el verdadero sentido y alcance de la misma, a los elementos de interpretación de los contratos que contempla la normativa que regula la materia, específicamente al previsto en el artículo 1564, inciso final del Código Civil, conocido doctrinariamente como “regla de la conducta”.

3. La interpretación general establecida en el cuerpo del presente informe, no resulta aplicable en el evento que las partes hubieren convenido expresamente que el beneficio de descanso paternal contenido en la cláusula contractual respectiva sería entregado independientemente de los beneficios legales establecidos sobre la materia.

LICENCIA MÉDICA PERÍODO EN EL CUAL PUEDE HACER USO DEL PERMISO El legislador establece claramente cuál es el periodo en el cual se puede utilizar el permiso por nacimiento de hijo, el cual es el periodo de un mes contado desde el nacimiento, es por ello que, si durante todo ese periodo el trabajador llegase a estar con licencia médica, simplemente perdería el derecho a utilizarlo, así lo ha sostenido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario Nº ° 0597/09 de 03.02.2006: “En el evento de que a la fecha del nacimiento y durante todo el período mensual que lo precede el trabajador beneficiario hubiere estado acogido a licencia médica, no tiene derecho a impetrar, con posterioridad, el aludido permiso”.

SITUACIÓN DE TRABAJADORES CON CONTRATO DE PLAZO FIJO U OBRA O FAENA El nacimiento de un hijo no le concede fuero al trabajador que ha sido padre, por lo que en el caso de los trabajadores que tienen contratos de plazo fijo o por obra o faena, pueden perfectamente ser desvinculados al concluir la faena o llegar la fecha pactada de término en el contrato, incluso durante la utilización de este permiso, sobre el particular la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº ° 0597/09 de 03.02.2006: “El uso del señalado permiso por parte de un trabajador sujeto a un contrato de plazo fijo cuya vigencia expira durante el lapso que éste comprende, no produce el efecto, de mantener vigente la respectiva relación laboral, pudiendo el empleador poner término a ésta por la causal prevista en el artículo 159 Nº 4 del Código del Trabajo”.

OBLIGACIÓN DE SOLICITAR EL PERMISO AL EMPLEADOR Dado que estamos en presencia de un permiso al cual tiene derecho el trabajador, debemos tener presente que este deberá ser solicitado al empleador, la forma en la cual lo solicitará el trabajador este permiso, dependerá de las formalidades que establezca el empleador sobre estas materias, dado que en uso de sus facultades de organización y dirección es el empleador que debe generar los procedimientos administrativos que se aplicarán en la empresa, entre los cuales estará por supuesto la forma de solicitar los permisos por parte de los trabajadores.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº ° 0597/09 de 03.02.2006: “El carácter de "permiso" que presenta el beneficio que nos ocupa implica que el trabajador debe solicitarlo a su empleador o a quien lo represente, no pudiendo éstos condicionar o negar tal petición.

El permiso en comento constituye un derecho de carácter irrenunciable, lo cual obliga al empleador a otorgarlo dando todas las facilidades necesarias para su oportuno y debido ejercicio”.

TRABAJADORES CONTRATADOS A TIEMPO PARCIAL Los trabajadores a tiempo parcial gozan de los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo, por lo que igual gozará del derecho al permiso por nacimiento de hijo que nos ocupa, en esto caso el permiso se deberá otorgar en aquellos días que al trabajador de acuerdo a lo que versa su contrato deba prestar servicios.

A modo de ejemplo si un trabajador a tiempo parcial trabaja solo los sábados y domingos, los 5 días de permisos se utilizarán solo en esos días laborales, al respecto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario N° 4680/086, de 25.11.2008: "La norma contenida en el inciso 2º del artículo 195 del Código del Trabajo, sobre descanso paternal, es aplicable a los trabajadores contratados con jornada a tiempo parcial, de manera que los mismos, al igual que aquellos contratados con jornada completa, tienen derecho a cinco días de permiso pagado en caso de nacimiento de un hijo, los que deben hacerse efectivos en aquellos días en que se encuentra distribuida su respectiva jornada laboral."

FORMA DE CALCULAR LA REMUNERACIÓN INTEGRA DURANTE LOS PERMISOS SEGÚN LA ESTRUCTURA REMUNERACIONAL DEL TRABAJADOR Según lo preceptuado en los artículos 66; 195 y 207 bis del Código del Trabajo, los días de permisos por muerte de familiares, por nacimiento de hijo y por matrimonio son de permiso pagado, sin

embargo, el legislador no ha establecido la forma en la cual deben ser determinadas las remuneraciones del trabajador durante la duración de estos permisos, por lo que se hace muy útil la jurisprudencia administrativa emanada de la Dirección del Trabajo, que al respecto ha señalado: Ordinario N° 0597/009, de 03.02.2006: “El uso de tal derecho no puede implicar para el trabajador, en caso alguno, la pérdida de beneficios o la disminución de sus remuneraciones, por cuanto, la circunstancia de que el legislador haya establecido expresamente que se trata de un permiso pagado importa que aquél deberá percibir durante los días que éste comprende, los mismos estipendios que si estuviera laborando".

Ordinario Nº 1232/059, de 17.02.1995: Habida consideración de que los trabajadores de la especie son dependientes afectos a una remuneración variable, en opinión de este Servicio, la remuneración debe calcularse en conformidad al promedio de lo percibido por el respectivo dependiente durante los últimos tres meses laborados, aplicándose un sistema de cálculo similar al que el legislador ha adoptado en los artículos 71, inciso 2º, y 45 inciso 1º, del Código del Trabajo, disposiciones que, tratándose también de trabajadores con remuneración variable, consideran el promedio de lo ganado en los últimos tres meses, interpretación que se alcanza al aplicar al problema planteado los criterios de lógica y equidad que contempla la ley.

En efecto, el inciso 1º del artículo 22 del Código Civil, previene: El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía".

De la disposición legal anotada se infiere que las normas legales no pueden interpretarse en forma aislada sino que deben serlo tomando en consideración el resto de los preceptos que conforman el sistema legal en que se encuentran incluidas.

La regla de interpretación mencionada corrobora lo expresado precedentemente en cuanto a la procedencia de recurrir al promedio de lo percibido en los últimos tres meses para calcular la remuneración en consulta, dado que el legislador lo

ha utilizado en otras situaciones fácticas similares, tratándose de trabajadores con remuneración variable.

El artículo 24 del mismo Código Civil, a su vez, prescribe: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

Conforme al precepto anotado, el Código Civil señala, como última regla de interpretación, la equidad natural, esto es, según los tratadistas, el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo o lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana", regla ésta que, en la especie y utilizada en concordancia con el espíritu general de la legislación, autoriza al intérprete para sostener jurídicamente que la remuneración de los trabajadores a trato de ...... S A., debe calcularse durante el tiempo que no han laborado por causas no imputables a ellos, en conformidad al promedio de lo percibido en los últimos tres meses.

Como podemos apreciar, los trabajadores que hacen uso de los establecidos en el Código del Trabajo, debiesen mantener su remuneración, al no existir una forma de cálculo de esta debiese utilizarse el cálculo que se establece el en el artículo 71 del código, que establece el derecho a remuneración integra durante los períodos de vacaciones del personal, norma que en el Ordinario Nº 1232/059, de 17.02.1995, de la Dirección del Trabajo, que si bien no analiza una situación como la que nos ocupa, resulta por analogía plenamente aplicable.

Como la determinación de la remuneración durante los días de permiso por muerte de familiares y por nacimiento de hijos se hace mediante los mismos parámetros que la determinación de la remuneración integra durante el feriado o vacaciones del personal, situación regulada en el artículo 71 del Código del Trabajo, el análisis de esta se hará más adelante en el punto correspondiente al módulo V de este curso.

UNIDAD 8 EL PERMISO POR MATRIMONIO Y ACUERDO UNIÓN CIVIL Cuando un trabajador o trabajadora contrae matrimonio o celebre acuerdo de unión civil, tiene derecho a 5 días hábiles de permiso, este derecho se encuentra regulado en el artículo 207 Bis del Código del Trabajo que dispone: Artículo 207 Bis: En el caso de contraer matrimonio o celebrar un acuerdo de unión civil, de conformidad con lo previsto en la ley Nº 20.830, todo trabajador tendrá derecho a cinco días hábiles continuos de permiso pagado, adicional al feriado anual, independientemente del tiempo de servicio.

Este permiso se podrá utilizar, a elección del trabajador, en el día del matrimonio o del acuerdo de unión civil y en los días inmediatamente anteriores o posteriores al de su celebración.

El trabajador deberá dar aviso a su empleador con treinta días de anticipación y presentar dentro de los treinta días siguientes a la celebración el respectivo certificado de matrimonio o de acuerdo de unión civil del Servicio de Registro Civil e Identificación.

NÚMERO DE DÍAS Con la publicación de la Ley Nº 21.042 el 08.11.2017, que aplica al trabajador que celebra un acuerdo de unión civil el permiso laboral que se otorga a quien contrae matrimonio, se sustituyó el artículo 207 bis del código del trabajo, por el precedentemente citado.

Dado que la Ley Nº 21.042, fue publica en el Diario Oficial el 08.112017, sin que se contemplara una vigencia diferida de ella, esta entro en vigencia desde la fecha de publicación, por lo que la incorporación del derecho a permiso por acuerdo de unión civil podrán ejercerlo los trabajadores y trabajadoras que los suscriban desde esa fecha en adelante.

Los trabajadores y trabajadoras que contraigan matrimonio o bien celebren acuerdo de unión civil, gozan de 5 días hábiles de permiso con derecho a remuneración, este permiso es independiente del tiempo que el trabajador tenga en su empleo o del tipo de contrato que tenga, es decir será

aplicable a los trabajadores con contrato de plazo fijo, obra o faena e indefinido, como así también a los trabajadores a tiempo parcial.

El computo de estos 5 días hábiles de permiso se debe hacer de lunes a viernes, toda vez que este permiso es adicional al feriado o vacaciones de los trabajadores, por lo que le resultará aplicable la disposición del artículo 69 del Código del Trabajo que establece que el día sábado se considera inhábil para efecto del feriado.

Respecto de los trabajadores (ras) que suscribían Acuerdo de Unión Civil, antes de la Ley N° 21.042, se había establecido en los Ordinarios Nº 2888, de 31.05.2016 y Nº 4940, de fecha 05.10.2016, de la Dirección del Trabajo, que ellos gozaban de este permiso al igual de quienes contraigan matrimonio, como así también de los beneficios pecuniarios que la empresa tenga pactado con sus trabajadores que digan relación con el hecho de contraer matrimonio.

Dentro de los 30 días siguientes a su celebración, el trabajador deberá presentar certificado de matrimonio a su empleador., de acuerdo a lo sostenido por la Dirección del Trabajo en el caso de que el matrimonio o el acuerdo de unión civil no se realice, el empleador se encontrará habilitado para descontar al trabajador los días utilizados como permiso.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 5845/132, de 04.12.2017 1. Contenido del derecho.

Es un derecho de fuente legal que se enmarca dentro de las prerrogativas laborales consagradas en el Título II “De la protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar”, del Libro II “De la protección a los trabajadores”, del Código del Trabajo, en cuya virtud el trabajador o trabajadora que contrae matrimonio o que otorgue acuerdo de unión civil, podrá gozar de un descanso de cinco días hábiles continuos, adicionales al feriado anual, con derecho a remuneración íntegra, con independencia del tiempo de servicio.

Conforme a lo anterior, se trata de un beneficio legal para todo trabajador o trabajadora que celebre alguno de estos actos: el matrimonio contemplado en el artículo 102 del Código Civil o el acuerdo de unión civil regulado en la Ley 20.830.

A su vez, consiste en un permiso o descanso pagado, es decir, para efectos

remuneracionales, resulta improcedente la deducción de los días por los cuales se extiende, debiendo el empleador pagar la totalidad de los emolumentos del periodo.

Del mismo modo, no obstante tener la denominación de permiso, el empleador no puede negarlo si él o la dependiente beneficiario ha cumplido con los requisitos y formalidades que exige el precepto anotado, así tampoco puede condicionarlo o limitarlo en su extensión.

En relación con esta última observación, necesario es reafirmar el criterio sostenido en el citado Ord .3342/048, a saber, que el permiso de la especie tiene carácter irrenunciable, razón por la cual las partes no están habilitadas para pactar estipulaciones que lo eliminen o disminuyan, mientras subsista el contrato de trabajo.

Ordinario Nº 466, de 27.01.2017.

Para determinar los efectos que, en cuanto al tiempo, produce un dictamen de este Servicio, es necesario estar a lo dispuesto en el Dictamen N° 1669/67 de 13.03.1995, el cual señala que se debe distinguir entre aquellos dictámenes que, interpretando la legislación laboral, producen un efecto meramente declarativo, de aquellos que, reconsiderándolos, traen como consecuencia la revocación de la doctrina contenida en éstos.

Precisada esta distinción, es útil tener presente, en primer término, el principio general de la irretroactividad de la ley, contenido en el artículo 9º del Código Civil, según el cual la ley sólo puede disponer para lo futuro, agregando que ésta no tendrá jamás efecto retroactivo.

Ahora bien, este principio general rige también en el campo del derecho administrativo y se traduce en que los actos de la administración sólo pueden disponer para lo futuro, no pudiendo regular situaciones pretéritas.

No obstante lo anterior, tratándose de pronunciamientos meramente declarativos, esto es, de aquellos que fijan el verdadero sentido y alcance de una disposición legal, en la especie, de índole laboral, es del caso señalar que éstos, por su naturaleza, no originan derechos para regir en el futuro, sino que se limitan a

reconocer uno ya existente, de suerte que el titular de éste podrá impetrarlo desde el momento en que cumplió los requisitos que, para disfrutar del beneficio respectivo, exige la ley interpretada, y en tanto no prescriba la acción correspondiente.

Esta excepción al principio general de la irretroactividad de los actos administrativos ha sido reconocida por la doctrina administrativa "aceptando la eficacia ex-tunc de determinados " actos que -según sostiene- por su propia naturaleza son " retroactivos".

De esta manera entonces, es dable afirmar que los actos administrativos analizados, por su naturaleza, producen efectos retroactivos pudiendo regular hechos acaecidos con anterioridad a su emisión.

Distinta es la solución tratándose de aquellos dictámenes que no obstante ser, por su naturaleza, declarativos, reconsideran uno anterior, caso en el cual resulta plenamente aplicable al principio ya tantas veces citado de la irretroactividad de los actos administrativos, esto es, sólo pueden disponer para lo futuro, no afectando situaciones pasadas.

El fundamento de esta tesis radica en que las situaciones acaecidas con anterioridad a su vigencia se constituyeron válidamente bajo el imperio de una doctrina emanada del órgano administrativo competente; en otros términos, no resulta factible desconocer la validez de las actuaciones que terceros realizaron ajustándose a lo establecido por la doctrina reconsiderada, toda vez que ello pugnaría con el principio de la certeza que debe inspirar las actuaciones administrativas.

En estas circunstancias, cuando entre un primitivo pronunciamiento y otro posterior hubiese oposición contraria a los intereses de las personas que se hubiesen acogido de buena fe al primero de dichos pareceres, dable es afirmar que el dictamen revocatorio sólo produciría efectos desde la fecha de su emisión, quedando a salvo, de consiguiente, los derechos otorgados en virtud de aquel.

En la especie, mediante el ordinario por el cual se consulta se reconsideró la doctrina contenida en ordinario Nº 5254, de 15.10.2015, que señaló que la Ley N° 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil no incorporó modificaciones al artículo 207 bis del

Código del Trabajo que consagra el permiso por matrimonio, por lo que no se contempla este permiso para quienes celebren el Acuerdo de Unión Civil.

Por lo tanto, aplicando lo expuesto en párrafos precedentes al caso en análisis, posible resulta sostener que la nueva doctrina de este Servicio sobre la materia, contenida en el aludido ordinario Nº 2888, no puede ser aplicada a un período anterior al 31 de mayo de 2016, fecha en que fue evacuado por este Servicio, toda vez que a su respecto rige plenamente el ya referido principio de la no retroactividad de los actos administrativos.

De consiguiente, si usted contrajo el Acuerdo de Unión Civil el 20.11.2015, le era aplicable en ese momento lo estipulado en el ordinario Nº 5254, de 15.10.2015, por lo que no resulta procedente, invocar el ordinario Nº 2888 de 31.05.2016, con el objeto de solicitar dicho beneficio, de acuerdo a los argumentos otorgados en el presente informe.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales aludidas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que la doctrina contenida en el ordinario Nº 2888 de 31.05.2016 de este Servicio, mediante la cual se revoca el ordinario Nº 5254, de 15.10.2015, sólo resulta aplicable a partir del 31 de mayo de 2016.

Ordinario Nº 4940, de fecha 05.10.2016.

Merece considerar que el suscrito, mediante Ord. N° 2888 de 31.05.2016 (disponible en www.dt.gob.cl/legislación/), se ha pronunciado sobre la aplicación del permiso por matrimonio establecido en el artículo 207 bis del estatuto laboral a los trabajadores contrayentes del acuerdo de unión civil, sosteniendo, entre otros fundamentos, lo siguiente: "(…), la Ley 20.830, eleva el acuerdo de unión civil a un estatus diverso al de los contratos que otorgan cotidianamente las personas, desde que con él las partes formalizan su vida en común, la conformación estable del hogar, generando un nuevo estado civil, una relación de parentesco entre ellos y con las respectivas familias, así como una serie de derechos y obligaciones personales y patrimoniales".

Asimismo, el citado pronunciamiento, luego de aludir a diversos preceptos de la Ley 20.830 que refieren a la relevancia del nuevo instituto y a los elementos comunes entre el matrimonio y el acuerdo de unión civil, afirma que "de las normas anotadas se desprende con claridad, primero, la significación y trascendencia que el legislador le ha asignado al acuerdo de unión civil y, segundo, las concordancias con la institución matrimonial, todo lo cual, al menos para la aplicación del beneficio establecido en el artículo 207 bis del Código del Trabajo, permitiría tener por asimiladas ambas convenciones."

De esta manera, conforme al criterio argumental vertido en la mentada doctrina, no puede sino concluirse que limitar el pago del bono por matrimonio a los trabajadores que celebren el contrato establecido en el artículo 102 del Código Civil, excluyendo a los contrayentes del acuerdo de unión civil, pugna con los derechos que la Constitución asegura a todas las personas en los numerales 2° y 16° de su artículo 19, que, en lo medular, elevan la igualdad de trato y la garantía de no discriminación arbitraria -y su faz de no discriminación laboral- al estatus de derechos fundamentales que ni la autoridad ni el particular pueden conculcar.

En consecuencia, atendido lo expuesto, forzoso es sostener que el beneficio contemplado en la cláusula décimo sexta del contrato colectivo de 01.05.2015, en lo relativo al día adicional de permiso y al pago de asignación especial de $80.000.- por matrimonio del trabajador, se extiende al dependiente que, siendo beneficiario del aludido instrumento, otorga el acuerdo de unión civil regulado en la Ley 20.830.

Con todo, pertinente es precisar que, asimilándose para estos efectos el acuerdo de unión civil con el instituto matrimonial y pudiendo los convivientes civiles celebrar posteriormente el contrato de matrimonio -artículo 26 c) de la Ley 20.830, no corresponde, salvo acuerdo válido, que el trabajador que ha recibido el permiso y el bono por haber otorgado el acuerdo de unión civil, exija por segunda vez el beneficio, ahora por contraer matrimonio, por cuanto ello significaría introducir un trato diferenciado, sin justificación, que, como ya se ha dicho, es contrario a las bases que informan el ordenamiento jurídico.

Ordinario Nº 2888, de fecha 31.05.2016.

Actuando dentro de las atribuciones que confiere el ordenamiento jurídico, téngase por reconsiderado el Ord. N° 5254 de 15.10.2015 de la autoridad que suscribe, correspondiendo concluir que el permiso por matrimonio que consagra el artículo 207 bis del Código del Trabajo -incorporado por la Ley 20.764-, es aplicable al trabajador o trabajadora que otorga el Acuerdo de Unión Civil conforme a la Ley 20.830, por las razones desarrolladas en este informe.

La conclusión antedicha cabe ser entendida sin perjuicio de los permisos que convencionalmente se hayan entregado por este motivo, los que corresponde estimar imputados al beneficio legal en comento.

Ordinario 3342/048, 01.09.2014 La nueva disposición establece un permiso pagado de cinco días hábiles y continuos para las trabajadoras y los trabajadores que contraigan matrimonio, adicionales a los días a que tienen derecho por feriado anual y con prescindencia de su tiempo de permanencia en la empresa.

Ordinario Nº 5254, de 15.10.2015.

La ley que crea el Acuerdo de Unión Civil no incorporó modificaciones al actual artículo 207 bis del Código del Trabajo que consagra el permiso por matrimonio, por lo que no se contempla este permiso para quienes celebren el Acuerdo de Unión Civil; no obstante, cabe sostener que ello no impide que las partes del contrato laboral, mediante pacto individual o colectivo, amplíen el referido beneficio a los trabajadores que opten por celebrar el acuerdo de unión civil, sin perjuicio de la proposición de reforma legal que formule esta Dirección en los términos ya explicados.

FORMA DE UTILIZARLOS Los días de permiso por expresa disposición legal deben ser utilizados en forma continua, pudiendo utilizarse ya sea desde el día del matrimonio o acuerdo de unión civil, o bien en los días inmediatamente anteriores o posteriores al matrimonio. Es así que, si un trabajador se contrajera matrimonio o celebrase acuerdo de unión civil, el día sábado 08 de agosto de 2020, podría utilizar

este permiso de alguna de las siguientes maneras: 1.

Desde el día lunes 03 hasta el viernes 07 de agosto de 2020.

2.

A contar del día lunes 10 hasta el día viernes 14 de agosto de 2020.

Para la correcta utilización del permiso que nos ocupa debe analizarse la distribución de jornada del trabajador para poder determinar la fecha en la cual el trabajador deberá reincorporarse a sus labores.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 5845/132, de 04.12.2017 2. Oportunidad para hacer uso del beneficio.

Conforme al mandato legal, se puede hacer uso del descanso el día del matrimonio o acuerdo de unión civil y en los días inmediatamente anteriores o posteriores a dicha fecha, a elección del trabajador.

Es decir, el trabajador puede disponer de los cinco días hábiles en tanto den lugar a un lapso continuo, dentro del cual ha de estar el día en que se otorga el matrimonio o el acuerdo de unión civil, no siendo procedente gozar del referido permiso en un momento distinto al fijado por el legislador, ni su fraccionamiento, aun cuando así lo pacten las partes.

3. Forma de contabilizar los días de permiso.

Siguiendo el criterio sostenido por esta Dirección en el aludido Ord. Nº 3342/048, cabe destacar que, atendido que el plazo de cinco días de permiso es de días hábiles, para su cómputo corresponde excluir los días domingo y festivos eventualmente contenidos dentro del período elegido por el trabajador, y además, por tratarse de un descanso que tiene como particularidad ser “adicional al feriado anual”, resulta aplicable el artículo 69 del Código del Trabajo que prescribe que “Para los efectos del feriado, el día sábado se considerará siempre inhábil”.

De esta manera, al momento de contabilizar los días de permiso a que tiene

derecho el trabajador debe tenerse presente que los días sábados, domingos y festivos son días inhábiles para estos efectos.

Ordinario 3342/048, 01.09.2014 Oportunidad para hacer uso del beneficio.

El trabajador podrá gozar del permiso referido a su elección, el día de la celebración de su matrimonio y optar entre los días inmediatamente anteriores o posteriores a dicha fecha.

Cabe señalar que el permiso en estudio no se puede ejercer en un momento distinto al fijado por el legislador, ni fraccionarse.

Cómputo.

La norma legal en estudio señala que el plazo de cinco días de permiso es de días hábiles, razón por la cual, para su cómputo se excluyen los domingo y festivos a que haya lugar dentro del período elegido por el trabajador. Cabe agregar además, que atendido que la norma en estudio dispone que los días de permiso por matrimonio son adicionales a los días de feriado legal, para efectos de su cálculo, se aplicará lo dispuesto en el artículo 69 del Código del Trabajo, en cuya virtud el día sábado se considera siempre inhábil.

Ordinario Nº 999, de 20.02.2018: De la disposición legal citada se infiere que el legislador ha otorgado un permiso pagado de cinco días hábiles continuos, adicionales al feriado anual, a todo trabajador o trabajadora que contraiga matrimonio o suscriba un acuerdo de unión civil.

Ahora bien, tratándose de la legalización de un matrimonio celebrado en el extranjero, cabe señalar que ello no puede ser invocado para acceder al permiso en cuestión, toda vez que la legalización corresponde a un trámite cuya finalidad es que el matrimonio produzca efectos y sea reconocido para todos los efectos legales, situación que dista con alguno de los actos señalados en la ley, esto es, la celebración del matrimonio o la suscripción del acuerdo de unión civil regulado en la ley N° 20.830.

En efecto, de acuerdo a lo establecido en el precepto legal, el beneficio debe hacerse efectivo en los días inmediatamente anteriores o posteriores al matrimonio o acuerdo de unión civil, incluido dicho día en el período que abarca el descanso.

En igual sentido, cabe destacar que de acuerdo a la historia de la ley, el espíritu que inspiró al legislador, al momento de estatuir el permiso en estudio ha sido permitir a los trabajadores “gozar de un tiempo mínimo necesario para preparar y celebrar su matrimonio, momento de importancia fundamental para buena parte de las familias de nuestro país”.

Lo sostenido precedentemente, fuerza a concluir que el permiso en cuestión existe en función del evento respectivo –matrimonio o acuerdo de unión civil–, festividad que en la hipótesis planteada, ya aconteció, no resultando posible extender el beneficio a un trámite cuya finalidad no se condice con la prevista en la ley.

FORMALIDADES EN LA UTILIZACIÓN. El trabajador o trabajadora que utilizará el permiso que nos ocupa debe comunicar a su empleador con 30 días de anticipación a la fecha de realización del matrimonio dicha circunstancia, si bien no se establece en el artículo 207 bis que el trabajador indique la forma en la cual utilizará el permiso, es de nuestra opinión que al momento de solicitar el permiso el trabajador debiese indicar la forma en la cual lo utilizará de acuerdo a alguna de las opciones que la norma legal establece.

Con el fin de acreditar que efectivamente contrajo matrimonio el trabajador debe presentar dentro de los 30 días siguientes a la celebración del matrimonio el respectivo certificado de matrimonio del Servicio de Registro Civil e Identificación.

El empleador vía reglamento interno de orden higiene y seguridad, debiese indicar la forma, oportunidad y ante quien debiesen los trabajadores solicitar el permiso por matrimonio y hacer entrega del respectivo certificado de matrimonio.

Respecto del cómputo de los 30 días que se dan de plazo para la solicitud del permiso y para acreditar que estos días se cuentan de corrido, es decir en su cómputo deben usarse tanto los días hábiles como inhábiles.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario Nº 5845/132, de 04.12.2017 4. Requisitos formales para acceder al permiso.

Como elemento previo, merece indicar que el trabajador tiene derecho a este beneficio cualquiera sea el tiempo que lleve prestando servicios en la respectiva empresa. Es decir, la data de la relación laboral deviene irrelevante para acceder al derecho en comento, a diferencia de lo que ocurre con el feriado anual consagrado en el artículo 67 del Código del Trabajo.

Ahora bien, el citado artículo 207 bis establece que, para hacer uso del permiso, el trabajador deberá cumplir con el siguiente procedimiento: a) comunicar al empleador, con treinta días de antelación al evento, que utilizará el permiso establecido en el citado precepto. b) presentar al empleador el correspondiente certificado de matrimonio o de acuerdo de unión civil, expedido por el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los treinta días siguientes al respectivo evento.

Ordinario 4.638, de 24.11.2014 Ahora bien, respecto de sus consultas, referentes al permiso por matrimonio no analizadas en los pronunciamientos jurídicos señalados, acerca de si el plazo de 30 días de anticipación con que el trabajador debe comunicar al empleador la celebración de la ceremonia para hacer uso del beneficio es de días hábiles o corridos, cumplo con informar a Ud., que el artículo 50 del Código Civil, sobre la materia, establece: “En los plazos que se señalaren en las leyes o en los decretos del Presidente de la República, o de los tribunales o juzgados, se comprenderán aún los días feriados; a menos que el plazo sea de días útiles, expresándose así, pues en tal caso no se contarán los feriados.”

De la norma legal transcrita precedentemente, es posible concluir, que el referido plazo es de días corridos, al igual que el plazo de 30 días, otorgado al trabajador

para presentar el certificado del Servicio de Registro Civil e Identificación a su empleador.

Ordinario 3342/048, 01.09.2014: El legislador establece que para ejercer el permiso en que nos ocupa, el trabajador y la trabajadora deberá comunicar a su empleador que harán uso del mismo con una antelación de treinta días a la celebración de su matrimonio y posteriormente dentro del mismo plazo, deberán presentar a su respectivo empleador el certificado de matrimonio correspondiente, expedido por el Servicio de Registro Civil e Identificación.

Sobre el particular, cabe hacer notar, que la Ley Nº 20.764 no establece un plazo especial de vigencia del beneficio de que se trata, de modo tal que considerando lo previsto en el artículo 7, inciso 2º del Código Civil, posible es convenir que éste rige a contar del 18 de julio de 2014, fecha de publicación en el diario oficial de la ley en estudio.

La circunstancia anotada en el acápite anterior, permite sostener que respecto de los trabajadores que contraigan matrimonio durante los treinta días siguientes a la fecha de que el permiso por matrimonio ha entrado en vigor, esto es el 18 de julio de 2014, igualmente tendrán derecho a dicho beneficio, por cuanto la exigencia de comunicar a su empleador la celebración de su matrimonio en el plazo previsto se torna imposible, por lo que en opinión de este Servicio, deberán efectuar dicha comunicación con la anticipación que les permita los días faltantes para la celebración de la ceremonia.

A igual conclusión que la del párrafo anterior se llega, si aplicamos la regla de interpretación de la ley prevista en el artículo 24 del Código Civil, conforme a la cual los pasajes oscuros o contradictorios de ésta se interpretarán del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.

Este último concepto entendido como el “sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto que deriva de la sola naturaleza humana”.

Sostener lo contrario, implicaría, además, la negación del derecho al trabajador de hacer uso del permiso, lo que no tuvo en vista el legislador al momento de la

dictación de la ley.

En relación a si existe alguna limitación en cuanto a las oportunidades en que el permiso podría ser utilizado por el trabajador o la trabajadora mientras subsista el vínculo laboral, en caso de contraer nuevas nupcias, cabe informar que al recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la ley en estudio, fue posible verificar que el espíritu del legislador es que el derecho pueda ejercerse cada vez que el dependiente contraiga matrimonio y cumpla con los requisitos establecidos al efecto.

PROCEDENCIA DEL PERMISO EN CASO DE MATRIMONIO RELIGIOSO Respecto de este punto debemos tener presente que el artículo 207 bis del Código del Trabajo no hace distinción alguna respecto del tipo de matrimonio que da derecho a este permiso, por lo que el trabajador o trabajadora que lo solicite podrá hacerlo para cualquiera de las dos ceremonias, así lo ha establecido la Dirección del Trabajo que al respecto ha señalado: Ordinario 3342/048, 01.09.2014 Cabe puntualizar que la nueva normativa, no distingue si la ceremonia de matrimonio a la que se refiere el permiso es la celebrada ante el Oficial de Registro Civil, contemplada en el artículo 17 de la ley Nº 19947, publicada en el diario oficial del 17 de mayo de 2004, o el matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público regulado en el artículo 20, del mismo cuerpo legal.

Al respecto, cabe señalar que de cumplirse el requisito de inscripción ante el Oficial de Registro Civil del matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho público, en el plazo de ocho días desde la ceremonia y al tenor de lo establecido en el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, éste produce los mismos efectos que el matrimonio civil, entregándose en el acto de inscripción, el certificado respectivo a los contrayentes.

De este modo aplicando el aforismo jurídico que señala que “donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir”, posible es sostener, que el nuevo permiso beneficia a las trabajadoras y a los trabajadores que opten por contraer

matrimonio civil, así como ante entidades religiosas de derecho público debidamente inscrito y que cumpla con las formalidades legales establecidas al efecto.

SANCIONES PARA EL TRABAJADOR QUE NO ACREDITA LA EFECTIVIDAD DEL MATRIMONIO El artículo 207 bis no contempla sanción alguna para el trabajador que no cumple con acreditar con el certificado de matrimonio o de acuerdo de unión civil emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación, sin embargo, la Dirección del Trabajo ha establecido que el empleador debe analizar cada caso en lo particular, pudiendo incluso descontar de las remuneraciones del trabajador los días no laborados. Sobre este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario 4.638, de 24.11.2014 Asimismo, respecto de la procedencia de sancionar al trabajador por la falta de presentación del certificado de matrimonio emitido por el Servicio de Registro Civil e Identificación, porque el matrimonio no se hubiere celebrado u otra causa, en opinión del suscrito, habría que analizar caso a caso, pudiendo proceder eventualmente, el descuento de los días no laborados por inasistencia injustificada del trabajador o trabajadora.

IMPUTACIÓN DE LOS DÍAS DE PERMISO A BENEFICIOS CONTRACTUALES La Ley N° 20.764, que Modifica El Código del Trabajo en materia de protección a la maternidad, la paternidad y la vida familiar y establece un permiso por matrimonio del trabajador, publicada en el Diario Oficial el 18.07.2014, en su artículo transitorio dispone: “Artículo transitorio.- Los días de permiso por matrimonio del trabajador, pactados individual o colectivamente a la fecha de publicación de esta ley, serán imputables a los contemplados en el artículo 207 bis del Código del Trabajo.”.

Como se puede apreciar en el caso de aquellos permisos que las partes hubieren acordado ya sea en forma individual o colectiva al 18.07.2014 que es la fecha de publicación de la Ley N° 20.764, se entenderán imputables a los establecidos en el artículo 207 bis del Código del Trabajo, es así por

ejemplo si por contrato colectivo los trabajadores de una empresa tuviesen pactados 3 días hábiles de permiso en caso de matrimonio, los 3 días de permiso ya pactados se entenderán imputable a los 5 días que establece el Código del Trabajo, por lo que el trabajador solo tendría derecho a 5 días de permiso y no a 8 como se podría pensar, es decir los 3 contractuales más los 5 legales.

Respecto de este punto la Dirección del Trabajo ha señalado: Ordinario 3342/048, 01.09.2014: El artículo transitorio de la ley Nº 20.764, dispone: “Los días de permiso por matrimonio del trabajador, pactados individual o colectivamente a la fecha de publicación de esta ley, serán imputables a los contemplados en el artículo 207 bis del Código del Trabajo."

Del precepto legal transcrito, se infiere que en aquellas empresas que previamente han pactado un permiso por matrimonio con sus trabajadores a través de instrumentos individuales y colectivos, los días acordados se imputarán a los cinco días a que da derecho el nuevo beneficio.

Ordinario Nº 5845/132, de 04.12.2017 5. Casos especiales.

Una situación especial puede darse respecto de los trabajadores que otorgarán el acuerdo de unión civil en los días siguientes a la entrada en vigor de la Ley 21.042 y que, por proximidad a la publicación de ésta, les ha impedido cumplir con el aviso a su empleador con treinta días de antelación.

En tales circunstancias, es parecer de esta Dirección que el beneficio también se puede impetrar, desde que la exigencia formal se ha tornado imposible de cumplir, siendo razonable aceptar que basta en el caso de marras que el dependiente efectúe la comunicación con la anticipación que le permitan los días faltantes para la celebración del acuerdo.

Otro caso especial es el del matrimonio o acuerdo de unión civil celebrado entre trabajadores de una misma empresa. A juicio del suscrito, ambos dependientes deben hacer uso, a la vez, de un único lapso de cinco días hábiles, no siendo

procedente exigir una suerte de suma o acumulación de los permisos de cada uno –diez días hábiles en total-.

En efecto, según se desprende de la moción parlamentaria de 10.06.2008 que dio origen a la tramitación de la Ley 20.764, la voluntad del legislador al momento de crear el permiso matrimonial –al cual accede el acuerdo de unión civil- ha sido permitir a los trabajadores “gozar de un tiempo mínimo necesario para preparar y celebrar su matrimonio, momento de importancia fundamental para buena parte de las familias de nuestro país” (en Historia de la Ley 20.764, disponible en www.bcn.cl), lo que obliga a sostener que el permiso en comento existe en función del evento respectivo –el matrimonio o el acuerdo de unión civil-, el cual, en la hipótesis en examen, es el mismo para ambos dependientes, bastando, para satisfacer la pretensión normativa, el periodo de cinco días hábiles.

Un tercer caso es el del trabajador que, ya habiendo gozado del permiso del artículo 207 bis, celebra un nuevo matrimonio o acuerdo de unión civil.

Al respecto, dable es colegir que, habiéndose equiparado el acuerdo de unión civil con el matrimonio para efectos del artículo 207 bis, corresponde mantener la conclusión contenida en el ya citado Ord. Nº 3342/048, en orden a que el derecho puede ejercerse en cada ocasión en que el dependiente contraiga matrimonio o acuerdo de unión civil, siempre que cumpla con los pertinentes requisitos.

Por último, cabe agregar que si las partes, antes de la entrada en vigor de la Ley 21.042, ya han pactado individual o colectivamente un permiso por acuerdo de unión civil, los días objeto de dicho pacto se imputarán a los cinco días a que da derecho el artículo 207 bis del Código del Trabajo.

UNIDAD 9 OTROS PERMISOS CONTEMPLADOS EN LAS NORMAS DE PROTECCIÓN A LA MATERNIDAD, LA PATERNIDAD Y VIDA FAMILIAR

PERMISOS POR ENFERMEDAD DE HIJO MENOR DE UN AÑO Este permiso especial se encuentra establecido en el artículo 199 del Código del Trabajo, que dispone: Artículo 199: Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este derecho se extenderá al cónyuge o conviviente civil, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder.

De la norma citada se desprende que se otorga a la mujer trabajadora el derecho a permiso y a subsidio, en los casos que la salud del hijo menor de un año requiera de su atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, la que debe ser acreditada por el respectivo certificado médico.

El padre podrá hacer uso del permiso con derecho a subsidio en los siguientes casos:

1.

Cuando ambos padres sean trabajadores, a elección de la madre;

2.

Cuando la madre hubiere fallecido;

3.

Cuando el padre tuviere la tuición del menor por sentencia judicial.

A este permiso y subsidio, también puede acceder el trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a un año, cuando se le haya otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección.

El derecho expuesto precedentemente, se extenderá al cónyuge o conviviente civil del trabajador o trabajadora, en los casos expuestos en relación al padre.

Con el fin de evitar la obtención indebida de los beneficios que contempla el artículo en análisis, se contempla la responsabilidad solidaria para devolución de las prestaciones pecuniarias percibidas indebidamente, sin perjuicio de las sanciones penales que procedan.

Durante el período que abarque el permiso que nos ocupa, la trabajadora o trabajador no tiene derecho a remuneración, sino que tiene derecho a que se le pague el subsidio respectivo, el cual se calcula de la misma forma que el subsidio de maternidad.

Incompatibilidad con el permiso postnatal parental del artículo 197 bis del Código del Trabajo El artículo 25 del D.F.L. 44 del 01.06.1978, establece una incompatibilidad entre este beneficio de la licencia médica por enfermedad del hijo menor de 1 año y el permiso y subsidio por permiso parental, permitiendo que solo una vez terminado el permiso parental se le pueda otorgar a la madre una licencia por la enfermedad por su hijo.

Sin embargo, existe una excepción a esta regla y permite que solamente cuando se esté haciendo uso del permiso parental “parcial” de 18 semanas, el trabajador o trabajadora puedan recibir subsidios por enfermedad común, laboral y por la enfermedad del hijo menor de 1 año, es decir, solo en esta situación podría recibir 2 subsidios a la misma vez; uno por enfermedad del hijo menor del año y otro por el permiso parental.

Respecto de este permiso es útil citar la siguiente jurisprudencia administrativa menada de la Dirección del Trabajo y la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO):

Pronunciamientos Superintendencia de Seguridad social: Ordinario N° 10.145, de 01.06.1998: Lo anterior, por cuanto el artículo 199 del Código del Trabajo que establece el derecho a subsidio y permiso a favor de las personas que indica, para el cuidado de un menor de un año afectado por una enfermedad grave, no contempla la facultad de extender el referido derecho por sobre el primer año de vida del menor.

En consecuencia, cumplido el primer año de edad, no procede el otorgamiento de licencia médicas en conformidad a la norma señalada.

Ordinario N° 11.606, de 12.09.1996: El art. 199 del Código del Trabajo contempla la posibilidad de otorgar licencia médica a la madre cuyo hijo menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave (derecho que también procederá a favor del trabajador o trabajadora que tuviere a un menor de edad inferior a un año bajo su tuición en las condiciones que señala).

En la especie, consta que el menor no se encontraba en la circunstancia descrita en la norma precitada, por cuanto no lo afectaba una enfermedad grave.

Por otra parte, la dificultad de cumplir con el amamantamiento del menor, en las condiciones descritas por la interesada no puede ser solucionada mediante el otorgamiento de la licencia médica, toda vez que no esa su finalidad.

Ordinario N° 11.731, de 03.11.1995: "Padre puede hacer uso de descanso postnatalo permiso por enfermedad grave de hijo menor de un año, aun cuando no tenga derecho a subsidio por no reunir requisitos para ello".

Ordinario N° 16.125, de 20.12.1996: "Se entiende por enfermedad grave aquella que pone la vida en peligro o que son de gran importancia, no resultando procedente utilizar un criterio preventivo ante

el pronóstico grave de la enfermedad, ya que, cualquier enfermedad del niño menor de un año, si no se trata, podría presentar complicaciones inmediatas y/o graves secuelas tardías desde leves a graves.

Por lo tanto, no existiendo una enfermedad grave como lo exige el referido artículo 199, la licencia médica pierde su justificación".

Ordinario N° 11.013, de 29.08.1996: "No procede otorgar licencia médica a madre por enfermedad grave del hijo menor de un año con posterioridad a la fecha en que cumple dicho año".

Pronunciamientos Dirección del Trabajo Ordinario N° 0965/0026, de 13.03.2003: "1) El padre de un menor de un año, aquejado de una enfermedad grave, cuya madre ha fallecido, tiene derecho al permiso y subsidio a que se refiere el artículo 199 del Código del Trabajo, independientemente de si a la fecha en que ocurrió dicho fallecimiento, ésta tenía o no la calidad de trabajadora y del hecho de que, debido a dicha enfermedad, el menor no pueda permanecer en el hogar normal de su padre, sino en un centro hospitalario o de salud.

2) Para los efectos de la atención de un menor de un año que padece de una enfermedad grave en los términos previstos en el citado artículo 199, debe entenderse que el centro hospitalario o de salud en que deba permanecer internado por tal causa, constituye el hogar transitorio de éste, de modo que tal circunstancia no es impedimento para que la madre o el padre, en su caso, impetren el permiso y subsidio correspondiente.".

Ordinario N° 2753/0128, de 09.05.1994: "En el caso que la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con motivo de enfermedad grave, el trabajador, sea la madre o la persona que tenga a su cuidado al menor, por tuición o como medida de protección, tiene derecho a un permiso especial con goce de subsidio, y que este beneficio se

extiende al cónyuge trabajador, correspondiendo a la mujer determinar cual de ellos hará uso efectivo de él, situación esta que, en su génesis, se encuentra íntimamente ligada al permiso a que alude el artículo 200 del Código".

PERMISO POR ACCIDENTE GRAVE O DE UNA ENFERMEDAD GRAVE, AGUDA Y CON RIESGO DE MUERTE DE HIJO MENOR DE 18 AÑOS, Y POR HIJOS CON DISCAPACIDAD Estos permisos especiales se encuentran establecido en el artículo 199 bis del Código del Trabajo, norma que dispone: Artículo 199 bis: Cuando la salud de un niño o niña mayor de un año y menor de dieciocho años de edad requiera el cuidado personal de su padre o madre con motivo de un accidente grave o de una enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte, tanto el padre como la madre trabajadores tendrán derecho a un permiso para ausentarse de su trabajo por el número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador o trabajadora en jornadas completas, parciales o combinación de ambas, las que se considerarán como trabajadas para todos los efectos legales. El accidente o la enfermedad deberán ser acreditados mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del niño o niña.

Si el padre y la madre son trabajadores podrán usar este permiso conjunta o separadamente.

Cuando el cuidado personal del niño o niña lo tenga un tercero distinto del padre o la madre, otorgado por resolución judicial, sólo éste podrá hacer uso del permiso, en los mismos términos que el padre o la madre.

Cuando el o la cónyuge, el o la conviviente civil o el padre o la madre del trabajador o trabajadora estén desahuciados o en estado terminal, el trabajador o la trabajadora podrá ejercer el derecho establecido en el inciso primero de este artículo, debiendo acreditarse esta circunstancia mediante certificado médico.

El tiempo no trabajado deberá ser restituido por el trabajador o trabajadora mediante

imputación

a

su

próximo

feriado

anual

o

laborando

horas

extraordinarias o a través de cualquier forma que convengan libremente las

partes. En estos casos se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 32. Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, en primer lugar, el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso a que se refiere este artículo o a horas extraordinarias.

Asimismo, el trabajador y el empleador podrán utilizar y convenir directamente los mecanismos señalados en el artículo 375 y 376 de este Código para restituir y compensar el tiempo no trabajado.

En el evento de no ser posible aplicar los mecanismos señalados en los incisos anteriores se podrá descontar el tiempo equivalente al permiso obtenido de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesare en su trabajo por cualquier causa.

Iguales derechos y mecanismos de restitución serán aplicables a los padres, a la persona que tenga su cuidado personal o sea cuidador en los términos establecidos en la letra d) del artículo 6° de la ley N° 20.422, de un menor con discapacidad, debidamente inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de seis años, con la determinación diagnóstica del médico tratante.

Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicará, en iguales términos, tratándose de personas mayores de dieciocho años con discapacidad mental, por causa psíquica o intelectual, multidéficit, o bien, presenten dependencia severa.

La solicitud del permiso deberá formalizarse mediante cualquier medio escrito de comunicación interna de la empresa, ya sea físico o electrónico, acompañando el certificado médico correspondiente. Cumpliéndose los requisitos establecidos en este artículo, el empleador no podrá negarse a otorgar el permiso.

En todo caso, de la ausencia al trabajo se deberá dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes al ejercicio del derecho.

Se concede un permiso especial equivalente a 10 jornadas de trabajo en el año, para el trabajador

o trabajadora que tenga hijos menores de 18 años para que los cuide en los casos previstos en la norma citada, los cuales son: 1.

Accidente grave.

2.

Enfermedad grave, aguda y con riesgo de muerte.

Cada una de estas circunstancias debe ser acreditada mediante certificado otorgado por el médico que tenga a su cargo la atención del menor.

Este permiso puede ser distribuido en jornadas completas, parciales o combinación de ambas.

En caso que madre y padre sean trabajadores dependientes, podrán usar este permiso conjunta o separadamente.

Estas horas de ausencia se consideran como trabajadas para todos los efectos legales, lo que implica que no se podrá descontar por parte del empleador las horas o días no trabajados, los que nos lleva a una situación ya antes analizada, cual es que el legislador no ha establecido la forma en la cual deben calcularse el monto de la remuneración a percibir durante las horas o días de permiso que la persona utilice, por lo que es de nuestra opinión que al igual que los permisos regulados en los artículos 66 y 195 del Código del Trabajo, se debiese utilizar la regla del feriado, esto es que el trabajador perciba remuneración integra calculada según lo dispuesto en el artículo 71 del mencionado Código.

Se establece que el trabajador (a) debe restituir el tipo utilizado en estos permisos, conforme las siguientes alternativas establecidas por el legislador: 1.

Imputando los días utilizados a su feriado o vacaciones.

2.

Realizando el trabajador (ra) horas extraordinarias, en este caso se aplica lo dispuesto en el inciso final del artículo 32 que establece la posibilidad de hacer horas extras en compensación de un permiso.

3.

Mediante cualquier modalidad que convengan libremente las partes, con la sola limitación de que no se afecten derechos laborales irrenunciables.

Sin embargo, tratándose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesión de días administrativos, primeramente, el trabajador deberá hacer uso de ellos, luego podrá imputar el

tiempo que debe reponer a su próximo feriado anual o a días administrativos del año siguiente al uso del permiso, o a horas extraordinarias.

En caso de no ser posible aplicar alguno de estos mecanismos, el empleador podrá descontar, de las remuneraciones mensuales del trabajador, el tiempo equivalente al permiso, a razón de un día por mes, lo que podrá fraccionarse según sea el sistema de pago, o en forma íntegra si el trabajador cesa en su trabajo por cualquier causa.

Si bien el legislador no establece las formalidades que deben seguirse para efectos de determinar la forma en la cual las partes establecerán el mecanismo de restitución de los días u horas de permiso utilizados, es de nuestra opinión que debiese constar por escrito la modalidad acordada, dejando claramente constancia de la forma en la cual el trabajador devolverá el tiempo no laborado, esto para que exista claridad entre las partes al respecto.

Se establece la posibilidad de que los pactos sobre condiciones especiales de trabajo establecidos en los artículos 375 y 376 del Código del Trabajo, se hagan o suscriban directamente entre el empleador y el o la trabajadora, sin necesidad de que se acuerden con la organización sindical.

Los pactos que se permiten suscribir en los artículos 375 y 376 del Código del Trabajo, son los siguientes: 

Pactos sobre distribución de jornada de trabajo semanal: Las partes pueden acordar que la jornada ordinaria semanal de trabajo se distribuya en 4 días, estableciéndose como límite que la jornada de trabajo no podrá exceder de 12 horas diarias de trabajo efectivo, en estas 12 horas estarán incluidas la jornada ordinaria, extraordinaria y los descansos dentro de la jornada. Si la jornada de trabajo supera las diez horas, deberá acordarse una hora de descanso imputable a ella. Debemos tener claro que se permite la distribución de la jornada semanal ordinaria de 45 horas, en 4 días, por ello la jornada ordinaria diaria no podrá ser en los 4 días igual a 12 horas, pues en ese caso se excedería de 45 horas semanales, por tal razón es que solo en algunos de los días podría pactarse 12 horas, pero debiendo los demás días ajustar la jornada diaria para asegurar el cumplimiento del tope máximo de 45 horas. En este sentido, si se quiere mantener una jornada diaria única los cuatro días en que se distribuye la jornada ordinaria semanal (45 horas), la jornada diaria debería ser de 11 horas y 15 minutos u otra opción sería contemplar una jornada de 12 horas diarias en 3 días y el 4° de 9 horas.

Estos pactos no alteran las normas sobre descanso semanal contenidas en el Código del Trabajo, por lo que solo será posible distribuir la jornada de trabajo incluyendo el día domingo

y/o festivo en la medida que se trate de algunas de las hipótesis contempladas en el artículo 38 del Código del Trabajo. 

Pactos para trabajadores con responsabilidades familiares: Estos pactos tienen por objeto que trabajadores con responsabilidades familiares puedan acceder a sistemas de jornada que combinen tiempos de trabajo presencial en la empresa y fuera de ella.

Si se acuerda este tipo de pacto, se debe suscribir un anexo de contrato de trabajo que debe contener las siguientes menciones: 

El lugar o lugares alternativos a la empresa en que el trabajador prestará los servicios, pudiendo ser el hogar del trabajador u otro lugar que las partes convengan.



Las adecuaciones a la jornada de trabajo si correspondiere.



Los sistemas de control y gestión que utilizará el empleador respecto de los servicios convenidos con el trabajador, es importante señalar que cualquier sistema de control que se desee implementar debe necesariamente ser regulado vi reglamento interno, esto de conformidad a lo dispuesto en el artículo 154 del Código del Trabajo.



El tiempo de duración del acuerdo.

El trabajador puede unilateralmente dejar sin efecto este acuerdo y volver a las condiciones originalmente pactadas en su contrato de trabajo, debiendo para ello dar aviso por escrito al empleador con una anticipación mínima de 30 días.

En caso de que no se puedan utilizar estos mecanismos de restitución del tiempo no laborado, el empleador puede descontar de la remuneración del trabajador el tiempo no laborado en un monto que no exceda de 1 día por mes.

Se otorga este permiso también a los padres de un menor con discapacidad, como así mismo al trabajador que sea cuidador de un menor con discapacidad, entendiéndose por tal a toda persona que proporciona asistencia permanente para la realización de actividades de la vida diaria, en el entorno del hogar, a personas con discapacidad, estén o no unidas por vínculos de parentesco.

Se otorga el permiso de hasta 10 jornadas laborales para el trabajador o trabajadora cuyo cónyuge, conviviente civil, padre o madre estén desahuciados o padezcan una enfermedad es su estado

terminal.

El trabajador debe comunicar a su empleador la utilización del permiso que nos ocupa dentro de las 24 horas siguientes a su utilización, sin embargo, es útil señalar que no existe ningún inconveniente de que este permiso sea comunicado con anterioridad a su utilización. Respecto de este permiso es útil tener en consideración los siguientes dictámenes de la Dirección del Trabajo.

Ordinario N° 4243/088, de 28.10.2011: Del análisis de la disposición legal antes citada se desprende lo siguiente: I.- Permiso laboral, duración y distribución: Se contempla el derecho a permiso para ausentarse del trabajo, por un número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección del trabajador en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, que se considerarán trabajadas para todos los efectos legales, en razón de la necesidad de la atención personal de menores o mayores de edad que estén bajo el cuidado del trabajador, que se encuentren en las situaciones especiales que se indican: II.- Motivo y personas causantes del permiso: a) La salud del hijo menor de 18 años requiera la atención personal de sus padres, por encontrarse en riesgo vital por afectarle: 1.- Accidente grave, 2.- Enfermedad terminal en su fase final, y 3.- Enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

Las circunstancias anotadas del accidente y de la enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado del médico que tenga a su cargo la atención del menor; b) Por discapacidad de la persona bajo cuidado; respecto de la cual hay que distinguir si es menor de 18 años, debe estar inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad; si es menor de 6 años, tener el diagnóstico del médico tratante, y

si es mayor de 18 años, que sea discapacitado mental, por causa psíquica o intelectual, o multidéficit, o con dependencia severa.

Estos causantes, por la sola circunstancia de serlo y aun cuando no se encuentren en riesgo vital como los otros casos contemplados en la norma legal, pero necesiten una atención especial por su condición, son los que la ley Nº 20.535 ha incorporado al permiso en estudio, que con anterioridad sólo comprendía a los causantes menores indicados en los números 1, 2 y 3.

1.- Concepto de discapacitado: Cabe hacer presente, que la ley Nº 20.422, que establece Normas sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, en su artículo 5º define lo que debe entenderse por discapacidad, señalando que: “Persona con discapacidad es aquella que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.”

Ahora bien, en relación con la definición anterior y con la historia de la ley en estudio, corresponde precisar que discapacitado para los fines perseguidos por la ley sería la persona que no es auto valente, es decir, que no puede por su condición valerse o sostenerse por sí misma. No sería el caso, por ejemplo, de una persona aquejada de sordera, que no obstante tener una discapacidad podría valerse por sí misma, sin requerir el apoyo y la asistencia permanente de otra persona.

Aclarado lo anterior, en relación al discapacitado, se hace necesario analizar lo siguiente: 2.- Requisitos respecto del discapacitado menor de 18 años: a)

Encontrarse inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad; y

b)

Disponer de certificación de la discapacidad por la Comisión de Medicina

Preventiva e Invalidez o COMPIN.

En cuanto al requisito de encontrarse el discapacitado menor de 18 años inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad, para efectos de dar derecho al permiso, como lo dispone el inciso 5º nuevo del artículo 199 bis, agregado por la ley Nº 20.535, cabe precisar, que el inciso 1º del artículo 55 de la ley Nº 20.422, publicada en el Diario Oficial de 10.02.2010, que Establece Normas Sobre Igualdad de Oportunidades e Inclusión Social de Personas con Discapacidad, establece: “El Registro Nacional de la Discapacidad, a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación, tiene por objetivo reunir y mantener los antecedentes de las personas con discapacidad y de los organismos que se señalan en el artículo siguiente, en la forma que establezca el reglamento.”

En seguida, también el artículo 56, de la misma ley Nº 20.422, en su letra a), dispone: “El Registro Nacional de la Discapacidad deberá: “a) Inscribir a las personas cuya discapacidad sea certificada por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.”

De este modo, para dar cumplimiento al requisito legal exigido para el permiso respecto de discapacitados menores de 18 años, el Servicio de Registro Civil e Identificación lleva un Registro Nacional de la Discapacidad, en el cual se reúnen, mantienen los antecedentes y se inscribe a las personas aquejadas de discapacidad, la que debe ser certificada por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, COMPIN. 3) Requisito respecto del discapacitado menor de 6 años: La ley solo exige que su condición haya sido determinada por el médico tratante.

4) Requisitos respecto del discapacitado mental mayor de 18 años: La ley señala que debe tratarse de discapacidad por causa psíquica o intelectual, o multidéficit, que igualmente deben encontrarse inscritos en el Registro Nacional de la Discapacidad y certificada su condición por la COMPIN. 5)

Requisitos respecto de las personas mayores de 18 años que presenten

dependencia severa.

Al respecto, el artículo 6º, letra e) de la ley Nº 20.422, ya citada, define el concepto de dependencia, señalando que es: “El estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de una o más deficiencias de causa física, mental o sensorial, ligada a la falta o pérdida de autonomía, requieren de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar las actividades esenciales de la vida.”

En este caso podrían encontrarse, entre otras, las personas de edad avanzada, aquejadas de enfermedad física, mental o de los sentidos, que para realizar sus actividades esenciales de la vida requieran la asistencia y apoyo permanente de otra persona.

Estas circunstancias podrán ser acreditadas mediante certificado del médico tratante.

Aclarado los motivos, las personas y las circunstancias que fundamentan el permiso laboral, se hace necesario determinar quienes tienen derecho a invocarlo: III.- Trabajadores beneficiarios del permiso laboral: a) Los padres, pero en primer término la madre, y a elección suya el padre, si ambos son trabajadores dependientes. Lo será el padre, si tuviere la tuición judicial del menor por sentencia judicial, o si la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada para hacer uso del permiso por cualquier causa; b) A falta de los padres, el trabajador que acredite tener la tuición y cuidado del menor, también por sentencia judicial, por ser éste el modo de constituir legalmente la tuición y el cuidado personal del menor. c) En el caso de los discapacitados, son beneficiarios a falta de los padres, es decir de la madre en primer lugar y del padre que sean trabajadores en las condiciones antes indicadas: 1) El trabajador que tenga el cuidado personal, por sentencia judicial, y

2) Los trabajadores que sean cuidadores de los menores o mayores discapacitados, en los términos de la letra d) del artículo 6º de la ley Nº 20.422, antes citada, según el inciso 5º del artículo 199 bis, antes transcrito, que señala: “Para los efectos de esta ley, se entiende por: “d) Cuidador: Toda persona que proporciona asistencia permanente, gratuita o remunerada, para la realización de actividades de la vida diaria, en el entorno del hogar, a personas con discapacidad, estén o no unidas por vínculos de parentesco.”

A su vez, el artículo 56 letras b) y d), en lo pertinente, de la misma ley Nº 20.422, precisa: “El Registro Nacional de la Discapacidad deberá: “b) Inscribir a las personas naturales que presten servicios de apoyo o de asistencia a personas con discapacidad. “.. y “d) Otorgar las credenciales de inscripción y los certificados que determine el reglamento.”

De esta forma, es considerado cuidador de una persona con discapacidad, toda persona natural que le proporciona servicio de apoyo o asistencia de manera permanente, gratuita o remunerada, para la realización de actividades de la vida diaria, en el entorno del hogar, sea que esté unida o no a ella por vínculo de parentesco, inscrita en el Registro Nacional de la Discapacidad, y que acredite tal condición con certificado emitido por el mismo Registro.

Establecido los trabajadores que tienen derecho al permiso laboral y cualquiera sea el motivo que lo fundamente, cabe señalar que el tiempo que éste comprenda se encuentra sujeto a restitución de acuerdo a los siguientes mecanismos o modalidades: IV.- Restitución del tiempo del permiso. Modalidades: Del tenor de los incisos 3º, y 5º nuevo, del artículo 199 bis del Código, se desprende que el tiempo del permiso laboral tanto para el caso de los menores en riesgo vital

como de los discapacitados ya precisados, deberá ser restituido por el trabajador beneficiario que lo ocupó a través de los siguientes mecanismos o modalidades: 1) Imputación al próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias, o a través de cualquier forma que se convenga libremente con el empleador.

2) Tratándose de trabajadores regidos por estatutos legales que contemplen la concesión de días administrativos, el permiso se hará efectivo en primer lugar ocupando dichos días, posteriormente, si fuere el caso, imputándolo al próximo feriado anual, o a días administrativos del año siguiente, o por último, a horas extraordinarias.

3) De no ser posible aplicar los mecanismos antes señalados de restitución del tiempo del permiso, éste se podrá descontar de las remuneraciones mensuales del trabajador, con el tope de un día por mes, o fraccionado según el sistema de pago, o íntegramente, si termina el contrato de trabajo por cualquier causa.

Por otra parte, cabe derivar que la ley Nº 20.535, ha introducido la exigencia para el trabajador de dar aviso al empleador de la utilización del permiso laboral, cualquiera sea el motivo del mismo ya analizado, aviso que no se regulaba en el texto anterior del artículo 199 bis del Código del Trabajo.

V.- Aviso de utilización del permiso laboral: En todo caso, cualquiera sea la causa o el motivo de la ausencia al trabajo por utilización de todos los permisos del artículo 199 bis citado, el trabajador beneficiario deberá dar aviso al empleador dentro de las 24 horas siguientes a la ausencia laboral. Cabe hacer notar que la oportunidad de dar este aviso es con posterioridad al inicio de la utilización del permiso, y guardaría similitud con la oportunidad de entrega de la licencia médica al empleador, de dos días a contar del inicio de la ausencia al trabajo, como se trató en la discusión del proyecto en el Parlamento. Con todo, se estima que nada impediría que el trabajador pueda avisar al empleador de su ausencia en uso del permiso con anterioridad o coetáneamente al inicio de su uso, si la situación que lo justifica lo permite. Si bien el legislador no precisó que el aviso debía ser por escrito, existen razones para considerar que así debiera ser, atendido la asimilación que se hizo en la discusión

del proyecto con la licencia médica.

Ordinario Nº 3713/40, de 25.09.2013: En cuanto al requisito para acceder al beneficio del permiso laboral consagrado en el artículo 199 bis del Código del Trabajo, tratándose de un menor con discapacidad o un mayor de 18 años con discapacidad mental o dependencia severa, es dable señalar que durante la discusión parlamentaria de la ley Nº 20.535, se estableció que, para evitar un uso eventualmente irresponsable o abusivo de este derecho, la normativa se orientaría a personas que no son autovalentes, toda vez que la circunstancia de padecer de una discapacidad no obsta a su autovalencia, como ocurre con los sordomudos, y, en segundo lugar, se dispuso que el beneficio procedería tratándose de personas inscritas en el Registro Nacional de la Discapacidad, o siendo menor de 6 años, con la determinación diagnóstica del médico tratante, reduciéndose de esta manera el riesgo de mal uso del permiso en cuestión.

Con arreglo a lo manifestado, forzoso resulta concluir que para tener derecho al permiso laboral respecto de menores con discapacidad y mayores de 18 años con discapacidad mental o dependencia severa, basta la inscripción de los mismos en el Registro Nacional de la Discapacidad.

Lo anterior guarda armonía con lo dispuesto en la ley Nº 20.422, cuyo artículo 13, inciso 4º establece: "La certificación de la discapacidad sólo será de competencia de las comisiones de medicina preventiva e invalidez".

Por su parte, el artículo 17 del citado cuerpo legal dispone: "La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, una vez que certifique la discapacidad, remitirá los antecedentes al Servicio de Registro Civil e Identificación, para su inscripción."

Luego, el artículo 56 letra a) del texto en comento prescribe: "El Registro Nacional de la Discapacidad deberá:

a) Inscribir a las personas cuya discapacidad sea certificada por la respectiva Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez" Analizada la situación de las personas con discapacidad por quienes se consulta, a la luz de la normativa precitada, preciso es sostener que, salvo la situación del menor de seis años que, como se dijera, exige el diagnóstico del médico tratante, la sola inscripción en el Registro Nacional de la Discapacidad es antecedente suficiente para dar por establecida la correspondiente certificación por parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, por constituir esta última, un supuesto previo para proceder a la inscripción, resultando del todo inoficioso la exigencia de contar con el certificado de la discapacidad.

En consecuencia, sobre la base de las consideraciones formuladas y disposiciones legales citadas, cúmpleme informar a Ud. que se acoge la reconsideración del Dictamen Nº 4243/088, de 28.10.2011, sólo en lo que dice relación con el requisito exigido para acceder al beneficio del permiso laboral consagrado en el artículo 199 bis del Código del Trabajo, tratándose de un menor con discapacidad o un mayor de 18 años con discapacidad mental o dependencia severa, ratificándose los términos del dictamen referido en todo lo demás.

Ordinario Nº 1.540, de 30.03.2015.

De la norma legal precedentemente transcrita, se infiere que la madre trabajadora tiene el derecho a un permiso para ausentarse del trabajo, por un número de horas equivalentes a diez jornadas ordinarias de trabajo al año, distribuidas a elección de la dependiente en jornadas completas, parciales o en combinación de ambas, que se considerarán trabajadas para todos los efectos legales, en razón de la necesidad de la atención personal de menores o mayores de edad que estén bajo su cuidado y que se encuentren en las situaciones especiales que se indican: a) La salud del hijo menor de 18 años requiere la atención personal de sus padres, por encontrarse en riesgo vital por afectarle: 1.-Accidente grave, 2.-Enfermedad terminal en su fase final, y

3.-Enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte.

Las circunstancias anotadas del accidente y de la enfermedad deberán ser acreditadas mediante certificado del médico que tenga a su cargo la atención del menor; b) Por discapacidad de la persona bajo cuidado; respecto de la cual hay que distinguir si es menor de 18 años, debe estar inscrito en el Registro Nacional de la Discapacidad; si es menor de 6 años, tener el diagnóstico del médico tratante, y si es mayor de 18 años, que sea discapacitado mental, por causa psíquica o intelectual, o multidéficit, o con dependencia severa.

Asimismo, se desprende que si ambos padres son trabajadores dependientes, a elección de la madre, podrá hacer uso del referido permiso el padre, quién además lo ejercerá si tuviere la tuición del menor por sentencia judicial, o si la madre hubiere fallecido o estuviere imposibilitada para hacer uso del permiso por cualquier causa; A falta de los padres, tendrá derecho al permiso en comento el trabajador que acredite tener la tuición y cuidado del menor, también por sentencia judicial.

En el caso de los discapacitados, son beneficiarios del permiso a falta de los padres: 1)

El trabajador que tenga el cuidado personal, por sentencia judicial, y

2)

Los trabajadores que sean cuidadores de los menores o mayores discapacitados, entendiéndose por tales: “Toda persona que proporciona asistencia permanente, gratuita o remunerada, para la realización de actividades de la vida diaria, en el entorno del hogar, a personas con discapacidad, estén o no unidas por vínculos de parentesco.”

El tiempo ocupado en el uso del permiso, deberá ser restituido por el trabajador o trabajadora beneficiaria, optando por una de las siguientes modalidades: 1) Imputación al próximo feriado anual, laborando horas extraordinarias, o a través de cualquier forma que se convenga libremente con el empleador.

2) Tratándose de trabajadores regidos por estatutos legales que contemplen la concesión de días administrativos, el permiso se hará efectivo en primer lugar ocupando dichos días, posteriormente, si fuere el caso, imputándolo al próximo feriado anual, o a días administrativos del año siguiente, o por último, a horas extraordinarias.

3) De no ser posible aplicar los mecanismos antes señalados de restitución del tiempo del permiso, éste se podrá descontar de las remuneraciones mensuales del trabajador, con el tope de un día por mes, o fraccionado según el sistema de pago, o íntegramente, si termina el contrato de trabajo por cualquier causa.

El trabajador o trabajadora que haga uso del permiso en análisis debe comunicarlo a su empleador dentro de las 24 horas siguientes a su ejercicio, al respecto, la jurisprudencia vigente y uniforme de esta Dirección sobre la materia en consulta, contenida, entre otros, en Dictamen N° 4243/088 de 28.10.2011, ha precisado: “Cabe hacer notar que la oportunidad de dar este aviso es con posterioridad al inicio de la utilización del permiso, y guardaría similitud con la oportunidad de entrega de la licencia médica al empleador, de dos días a contar del inicio de la ausencia al trabajo, como se trató en la discusión del proyecto en el Parlamento. Con todo, se estima que nada impediría que el trabajador pueda avisar al empleador de su ausencia en uso del permiso con anterioridad o coetáneamente al inicio de su uso, si la situación que lo justifica lo permite. Si bien el legislador no precisó que el aviso debía ser por escrito, existen razones para considerar que así debiera ser, atendido la asimilación que se hizo en la discusión del proyecto con la licencia médica.”

UNIDAD 10 SEGURO PARA EL ACOMPAÑAMIENTO DE NIÑOS Y NIÑAS (LEY SANNA) Para entender esta materia debemos tener presente que Ley N° 21.010, publicada el 28.04.2017, modificó la cotización extraordinaria para el seguro social contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y creó el fondo que financiar el seguro para el acompañamiento de los niños y niñas (ley SANNA), seguro que se encuentra regulado en la Ley N° 21.063 publicada el 30.12.2017.

PERSONAS BENEFICIADAS La Ley N° 21.063 que crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, tiene por objeto permitir que padres y madres puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado para prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal al hijo o hija que tenga una condición grave de salud. Este seguro financia un subsidio que reemplaza total o parcialmente las remuneraciones o rentas de los trabajadores o trabajadoras que utilicen este permiso especial.

Estarán sujetos al seguro: a)

Los trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo.

b)

Los funcionarios de los órganos de la Administración del Estado, con exclusión de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile.

c)

Los funcionarios del Congreso Nacional, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal Constitucional, del Servicio Electoral, de la Justicia Electoral y demás tribunales especiales creados por ley.

d)

Los trabajadores independientes.

Por expresa disposición legal, la afiliación de un trabajador al Seguro se entenderá efectuada por el solo ministerio de la ley, cuando éste se incorpore al régimen del seguro de la Ley N° 16.744.

Son beneficiarios de este seguro, el padre y la madre trabajadores, de un niño o niña mayor de 1 año y menor de 15 o 18 años de edad, según corresponda, afectado o afectada por una condición

grave de salud. También serán beneficiarios del Seguro el trabajador o la trabajadora que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño o niña, otorgado por resolución judicial.

Para acceder a las prestaciones del seguro los trabajadores los trabajadores o trabajadoras deben estar afiliados y cumplir los siguientes requisitos: a)

Los trabajadores dependientes deberán tener una relación laboral vigente a la fecha de inicio de la licencia médica y registrar, a lo menos, 8 cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos 24 meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica.

Las 3 últimas cotizaciones más próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas.

b)

Los trabajadores independientes deberán contar, a lo menos, con 12 cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos 24 meses anteriores al inicio de la licencia médica. Las 5 últimas cotizaciones más próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas. Además, deben encontrarse al día en el pago de las cotizaciones para pensiones, salud, el seguro de la ley N° 16.744 y para el Seguro de la Ley N° 21.063, para efectos de dicha ley se considerará que se encuentran al día quienes hayan pagado las cotizaciones para pensiones, salud, el seguro de la ley N° 16.744 y el Seguro ley Sanna, el mes inmediatamente anterior al inicio de la licencia.

c)

Contar con una licencia médica emitida de conformidad a lo establecido en el artículo 13, junto con los demás documentos y certificaciones que correspondan.

En el caso de trabajadores o trabajadoras temporales que a la fecha de inicio de la licencia médica no cuenten con un contrato de trabajo vigente, tendrán derecho a las prestaciones del seguro cuando cumpla con los siguientes requisitos copulativos: a)

Tener 12 o más meses de afiliación previsional con anterioridad a la fecha de inicio de la licencia médica.

b)

Registrar, a lo menos, 8 cotizaciones previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en calidad de trabajador dependiente, en los últimos 24 meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica.

c)

Las 3 últimas cotizaciones registradas, dentro de los ocho meses anteriores al inicio de la licencia médica, deberán ser en virtud de un contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado.

PRESTACIONES QUE CONTEMPLA Las contingencias de salud protegidas por el seguro Ley N° 21.063, ley Sanna, corresponden a la condición grave de salud de un niño o niña, de acuerdo al artículo 7 de dicha norma constituyen una condición grave de: a)

Cáncer, en los niños y niñas mayores de un 1 y menores de 18 años de edad.

b)

Trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos, en los niños y niñas mayores de un 1 y menores de 18 años de edad.

c)

Fase o estado terminal de la vida, en los niños y niñas mayores de un 1 y menores de 18 años de edad, corresponde a aquella condición de salud en que no existe recuperación de la salud del niño o niña y su término se encuentra determinado por la muerte.

d)

Accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente, de los niños y niñas mayores de un 1 y menores de 15 años de edad.

El trabajador o trabajadora tendrá derecho a licencia médica, permiso y pago de subsidios.

Al trabajador o trabajadora se le otorgará por el médico tratante del niño o niña una licencia médica en la cual debe certificarse la ocurrencia de alguna de las condiciones graves de salud señaladas anteriormente, el o la beneficiaria tendrá el derecho a ausentarse del trabajo durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de la indicación prescrita por el profesional autorizado por la ley. Durante la vigencia de la respectiva licencia médica, el trabajador o trabajadora beneficiarios podrá además recibir un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta mensual, siempre que se cumpla con los requisitos y condiciones que para estos efectos establece la Ley N° 21.603.

La duración del permiso será: 

En caso de cáncer: el permiso para cada trabajador o trabajadora, tendrá una duración de 90 días, por cada hijo o hija afectado por dicha condición grave de salud, dentro de un período de 12 meses, contados desde el inicio de la primera licencia médica. El permiso podrá ser usado por hasta 2 períodos continuos respecto del mismo diagnóstico.



En caso de trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos: el permiso para

cada trabajador o trabajadora, tendrá una duración de hasta 90 días, por cada hijo o hija afectado por dicha condición grave de salud, respecto del mismo diagnóstico, contados desde el inicio de la primera licencia médica.

El permiso para cada trabajador o trabajadora en los casos de fase o estado terminal de la vida durará hasta producido el deceso del hijo o hija. 

En caso de accidente grave: el permiso para cada trabajador o trabajadora tendrá una duración máxima de hasta 45 días, en relación al evento que lo generó, por cada hijo o hija afectado por esa condición grave de salud, contados desde el inicio de la primera licencia médica.

De acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del artículo 13 de la Ley N° 21.063, la licencia médica se otorgará por períodos de hasta 15 días, pudiendo ser prorrogada por períodos iguales, sea en forma continua o discontinua. Con todo, la suma de los días correspondientes a cada licencia no podrá exceder de los plazos máximos antes indicados.

Excepcionalmente, los permisos podrán usarse por media jornada en aquellos casos en que el médico tratante prescriba que la atención, acompañamiento o el cuidado personal del hijo o hija pueda efectuarse bajo esta modalidad. Para efectos del cálculo de la duración del permiso se entenderá que las licencias médicas otorgadas por media jornada equivalen a medio día. Las licencias médicas por media jornada en los casos de cáncer, trasplante de órgano sólido y fase o estado terminal de la vida podrán tener una duración de hasta 30 días cada una de ellas.

Durante el goce del permiso que regula la Ley N° 21.063 se aplica lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 161 del Código del Trabajo, que dice relación al término de contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa establecimiento o servicios y el desahucio, que establece que dichas causales de término de la relación laboral no podrán ser invocadas a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.

Cuando ambos padres sean trabajadores con derecho a las prestaciones del seguro, cualquiera de ellos podrá traspasar al otro la totalidad del permiso que le corresponde, en los casos de cáncer y de trasplante de órganos sólido y de progenitores hematopoyéticos. Para los casos de accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente, sólo se podrá traspasar hasta 2 tercios del período total del permiso.

En los casos que el padre y la madre sean trabajadores con derecho a las prestaciones del Seguro y uno de ellos tenga el cuidado personal del hijo o hija otorgado por resolución judicial, este último tendrá derecho a la totalidad del período de permiso que corresponde a ambos padres. Sin perjuicio de lo anterior, el padre o madre que tenga el cuidado personal del hijo o hija podrá igualmente traspasar hasta el total del período máximo que le corresponde, al otro padre o madre.

La decisión de traspaso del permiso deberá ser comunicada a la o el empleador del padre o la madre que hará uso del permiso (conforme al Formulario de aviso para el traspaso del permiso SANNA, disponible en el sitio web de la SUSESO www.suseso.cl), a la entidad pagadora del subsidio y a la entidad administradora del seguro, en la forma y plazos que establezca el procedimiento fijado por la Superintendencia de Seguridad Social. Con todo, la decisión de traspaso deberá ser informada, a lo menos, con cinco días hábiles de anticipación a la fecha de inicio del período traspasado.

Cuando opere el traspaso del permiso, el subsidio a que dé lugar se calculará sobre la base de las remuneraciones, rentas o subsidios que correspondan al padre o madre que haga uso efectivo del permiso de conformidad a las normas dispuestas en los artículos 16 y siguientes de Ley 21.063.

COTIZACIÓN DE CARGO DEL EMPLEADOR La Ley N° 21.010, establece respecto de la cotización extraordinaria de 0,05% de las remuneraciones que los empleadores aportaban a la Ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que: "A partir del 1 de abril de 2017, y durante los períodos que a continuación se establecen, el porcentaje de la cotización extraordinaria señalada en el inciso anterior corresponderá a: a) Un 0,04% desde el 1 de abril y hasta el 31 de diciembre de 2017. b) Un 0,015% desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2018. c) Un 0,01% desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2019.".

Artículo 3.- Establécese una cotización del 0,03% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores, de cargo del empleador, destinada a la creación

de un fondo cuyo objetivo será el financiamiento de un seguro para las madres y padres trabajadores de hijos e hijas mayores de 1 año y menores de 15 o 18 años de edad, según corresponda, afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con la finalidad de prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal a sus hijos e hijas. Durante dicho período las madres y padres trabajadores tendrán derecho a una prestación económica que reemplazará total o parcialmente su remuneración mensual, la que se financiará con cargo al fondo.

Artículo segundo transitorio: La cotización establecida en el artículo 3 será implementada gradualmente, de acuerdo a los porcentajes y para los períodos que se indican a continuación: 1. Un 0,01% desde el 1 de abril y hasta el 31 de diciembre de 2017.

2. Un 0,015% desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2018.

3. Un 0,02% desde el 1 de enero y hasta el 31 de diciembre de 2019.

4. Un 0,03% a partir del 1 de enero de 2020.".

Producto de lo dispuesto en la norma legal citada tendremos: 

Desde el 01.04.2017 al 31.12.2017, la cotización que pago el empleador al organismo administrador de la Ley 16.744, fue: 0,90% + cotización adicional + 0,05% de las remuneraciones imponibles El desglose del destino de la tasa del 0,05%, fue 0,04% al Seguro de la Ley N° 16.744 y 0,01% al Fondo SANNA.



A contar del 01.01.2018 hasta el 31.12.2018, los empleadores deben pagar al respectivo Organismo Administrador de la Ley N° 16.744 la tasa de cotización básica de 0,90%, más la cotización adicional que les corresponda, más una tasa de 0,03% de las remuneraciones imponibles. Esto es 0,90% + cotización adicional + 0,03%.

El desglose de la tasa de 0,03%, será el siguiente: 

Año 2018: 0,015% al Seguro de la Ley N° 16.744 y 0,015% al Fondo SANNA



Año 2019: 0,01% al Seguro de la Ley N° 16.744 y 0,02% al Fondo SANNA



Desde 2020 en adelante: 0,03% al Fondo SANNA

Esta cotización la paga el empleador a través de las planillas respectivas de las mutualidades de empleadores o bien del Instituto de Seguridad Laboral, conjuntamente con las demás cotizaciones que para el financiamiento del seguro de la Ley N° 16.744, por lo que no se hace una planilla distinta para la cotización de la denominada ley SANNA.

COTIZACIÓN DURANTE PERÍODOS DE LICENCIA MÉDICA DE LOS TRABAJADORES La Ley N° 21.063, que crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, y modifica el Código del Trabajo para estos efectos, publicada en el diario oficial el 30.12.2017, establece la obligación del empleador de seguir haciendo el aporte correspondiente al financiamiento del seguro de acompañamiento de niños y niñas (Ley SANNA) durante los períodos en los cuales el trabajador o trabajadora este: 

Utilizando el permiso regulado en la Ley N° 21.063.



Con licencia médica sea por accidente o enfermedad de índole laboral.



Con licencia médica por enfermedad o accidente de índole común.



Utilizando los descansos de maternidad.

La cotización para el seguro durante el tiempo en que el trabajador o trabajadora no preste servicios por las causas antes mencionadas, se debe efectuar sobre la base de la última remuneración imponible enterada para el Seguro, correspondiente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado el permiso o la licencia médica que corresponda.

En lo particular la Ley N° 21.063 señala: Artículo 26.- Cotizaciones. El empleador deberá cotizar por todos sus trabajadores.

La cotización establecida en la letra a) del artículo 24 se calculará sobre las remuneraciones o rentas imponibles de los trabajadores, según corresponda, hasta el tope máximo vigente establecido en el artículo 16 del decreto ley N°

3.500, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1980, consideradas al último día del mes anterior al pago.

Para los efectos de lo dispuesto en la presente ley se considerará remuneración la señalada en el artículo 41 del Código del Trabajo y renta imponible la señalada en los artículos 90 y 92-K del citado decreto ley N° 3.500, de 1980.

Si un trabajador o trabajadora desempeña dos o más empleos se deberán efectuar cotizaciones por cada una de las remuneraciones y, en cada una, hasta el tope a que se refiere el inciso segundo de este artículo. En lo demás, se aplicará lo dispuesto en el artículo 16 del decreto ley N° 3.500, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1980.

En caso de incapacidad laboral temporal del trabajador o trabajadora de origen común, maternal, de la ley N° 16.744 o cuando el trabajador o trabajadora haga uso de este Seguro, el empleador deberá continuar declarando y pagando la cotización para el financiamiento de este Seguro. Por su parte, la entidad pagadora del Seguro deberá enterar las cotizaciones para previsión y salud de cargo del trabajador en los organismos que correspondan.

Las cotizaciones que pague el empleador para este Seguro durante el período en que el trabajador o trabajadora esté haciendo uso del permiso deberán efectuarse sobre la base de la última remuneración imponible enterada para el Seguro, correspondiente al mes anterior a aquel en que se haya iniciado el permiso.

Durante el período en que un trabajador independiente esté haciendo uso de un permiso por incapacidad laboral temporal de origen común, maternal, de la ley N° 16.744 o cuando esté haciendo uso de este Seguro, se encontrará exento de la obligación de contribuir al Seguro creado por esta ley. Con todo, para los efectos de acceder a sus beneficios, se entenderá que el trabajador independiente ha cumplido con el requisito relativo al pago de la cotización señalada en la letra a) del artículo 24.

Para todos los efectos legales estas cotizaciones tendrán el carácter de cotización de seguridad social.

Como se puede apreciar la norma que nos ocupa es bastante escueta respecto de la forma en la cual debe calcularse la cotización a cargo del empleador que financia el denominado seguro de la ley Sanna, limitándose a establecer solo que en caso de que el trabajador este haciendo uso del permiso que dicha norma establece se debe calcular la cotización de cargo del empleador sobre la base de la última remuneración imponible enterada para el seguro, la cual en términos normales debiese ser la del mes anterior.

Dado que a la fecha la Superintendencia de Seguridad Social no ha emitido ningún pronunciamiento sobre el particular no tenemos información de la entidad fiscalizadora de esta norma que nos oriente respecto del correcto cálculo del aporte del empleador durante los períodos en los cuales el trabajador este con licencia médica, por lo que solo le podemos dar una opinión sobre algunos casos que consideramos se pueden estar dando, sin embargo no podemos en caso alguno garantizar que dicha opinión sea acorde a lo que finalmente sea resuelto por la Superintendencia de Seguridad Social que es el organismo que debe pronunciarse al respecto.

Como ya se dijera, la ley N° 21.063, establece la obligación del empleador de seguir haciendo el aporte correspondiente al financiamiento del seguro de acompañamiento de niños y niñas (Ley SANNA) durante los períodos en los cuales el trabajador o trabajadora este, Utilizando el permiso regulado en la Ley N° 21.063, con licencia médica sea por accidente o enfermedad de índole laboral, con licencia médica por enfermedad o accidente de índole común, utilizando con descanso de maternidad, por lo que solo en estos casos el empleador seguirá aportando al seguro la cotización respectiva y no en otros casos en los cuales el trabajador no preste servicios, como seria los permisos sin goce de remuneraciones, el caso fortuito o la fuerza mayor, las ausencias al trabajo sean justificadas o injustificadas y en las cuales no haya licencia médica, o bien en caso de huelga que se declare en un proceso de negociación colectiva reglado, toda vez que en este tipo de situaciones el legislador no contempló que el empleador siguiese realizando el aporte que nos interesa.

Es importante recordar que la Ley N° 21.010, establece respecto de la cotización extraordinaria de 0,05% de las remuneraciones que los empleadores aportan a la Ley N° 16.744 sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que "A partir del 1 de abril de 2017, y durante los períodos que a continuación se establecen, el porcentaje de la cotización extraordinaria señalada en el inciso anterior corresponderá…”

De acuerdo a los artículos 3 y segundo transitorio de la Ley N° 21.010 citados anteriormente, el aporte

al seguro de la denominada Ley Sanna comenzó en abril de 2017.

Con el fin de poder dilucidar algunos ejemplos de situaciones que pueden estar dándose, nos sirve tener presente lo dispuesto por la Superintendencia de Pensiones, en cuanto al cálculo del aporte del empleador durante las licencias médicas de los trabajadores, al Seguro de Cesantía y al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, donde la norma establece dicha obligación y que nos puede servir.

Respecto a la forma en la cual se realiza el cálculo de los aportes del empleador al SC y al SIS, la Superintendencia de Pensiones en Oficio Ordinario N° 20.506 de 02.09.2011, ha señalado que el cálculo de los seguros de Cesantía e Invalidez y sobrevivencia, cuando el trabajador se encuentra con licencia médica debe hacerse de la remuneración del mes anterior al inicio de la licencia, tal como lo establecen las normas legales vigentes, mientras que en el caso de que el trabajador este solo algunos días del mes con licencia médica el cálculo debe realizarse de la siguiente forma: 1.

Se toma la remuneración del mes anterior al inicio de la licencia médica y se divide por 30 para obtener el valor día.

2.

El valor día determinado en el numeral anterior se multiplica por el número de días que el trabajador se encuentra afecto a licencia médica en el mes de cálculo de las cotizaciones previsionales.

3.

Sobre el valor resultante del numeral 2 se calcularán las cotizaciones previsionales correspondiente al aporte del empleador al Seguro de Cesantía y al de Invalidez durante los días de licencia médica.

4.

Por los días en los cuales el trabajador percibió remuneración se calculan las cotizaciones previsionales en forma normal.

De acuerdo a lo anteriormente señalado podemos desarrollar los siguientes casos: Caso 1.- En diciembre 2017 el trabajador estuvo todo el mes en huelga o permiso sin goce de remuneración y por eso no tiene base remuneración sobre la cual calcular las cotizaciones previsionales.

Octubre

Noviembre

Diciembre

Enero

Opinión Por

aplicación

dispuesto

en

de las

lo

leyes

21.010 y 21.063 debiésemos utilizar para el cálculo de la ley Sanna la remuneración de noviembre toda vez que 30 días

huelga todo el

A: No trabajaba trabajados

mes

Licencia

Permiso B: No trabajaba

esa fue la última informada

sin

30 días

goce de sueldo

trabajados

todo el mes

al seguro.

Igual que punto anterior.

Licencia Debiésemos utilizar la de correspondiente a los 15 días

30

días 15

C: No trabajaba trabajados 30

días

de

Huelga

de sueldo

de

diciembre ya que fue la Licencia

días 15 días sin goce

C: No trabajaba trabajados

laborados

última informada al seguro.

Igual punto anterior.

Licencia

Caso 2.- El empleado es contratado en la empresa en el mes de enero 2018 y ese mismo mes tiene licencia médica.

Enero

Opinión

Ingresa a la empresa y

Al no existir remuneración anterior informada al seguro

presenta licencia.

consideramos, que la visión más conservadora seria utilizar la pactada en el contrato tal como se hace en el cálculo del SIS.

Caso 3.- Licencia en enero, que viene de meses anteriores, por ejemplo, octubre 2017.

Octubre

Noviembre

Diciembre

Enero

Opinión Al no existir remuneración en los meses anteriores, habría que revisar si existe alguna informada al seguro de la ley Sanna entre abril y octubre, si dicha remuneración existiera, esa será la que utilizaremos, de no existir esa remuneración la visión más conservadora seria utilizar la pactada

30

de

licencia

en el contrato tal como se hace en el cálculo del licencia

licencia

licencia

SIS y el SC.

Caso 4.- Licencia en enero 2018. En diciembre tiene licencia de 15 días trabajados, 7 días de huelga y 9 sin goce de sueldo.

Octubre

Noviembre

Diciembre

Enero

Opinión Debiésemos

utilizar

la

última

remuneración informada al seguro, la que

corresponde

a

los

días

trabajados en diciembre de 2017, toda vez que eso es lo que establece literalmente la ley 21.063.

Una visión más conservadora seria 15

días

utilizar

la

última

remuneración

trabajados y 9

completa, la cual corresponde a

días días sin goce y 7

noviembre, pero esa opción no está

No

30

trabajaba

trabajados

huelga

licencia

contemplada en la normativa legal.

CONSIDERACIONES EN LA TRAMITACIÓN DE LICENCIAS MÉDICAS La Superintendencia de Seguridad Social, mediante Circular N° 3.346 de 31.01.2018, imparte instrucciones para la aplicación de la Ley N° 21.063, de dicha circular se desprende respecto de la tramitación de las licencias médicas derivadas de esta norma por los empleadores lo siguiente: 

Recibida por el empleador la licencia médica y el informe complementario SANNA, este debe entregar al trabajador una copia timbrada y fechada, sin despegar la parte que cubre el diagnóstico. Luego, debe completar la sección C de la licencia médica y los datos correspondientes del informe complementario para presentarla ante la COMPIN competente, esto es la correspondiente a su domicilio legal, en un plazo no superior a 3 días hábiles desde su recepción, adjuntando además el informe complementario SANNA y copia del contrato de trabajo o la certificación de la vigencia del vínculo a la fecha de inicio de la primera licencia médica, según se trate de un trabajador del sector privado o público, sea de trabajadores o trabajadoras afiliados a ISAPRE, como al Fondo Nacional de Salud (FONASA).



La Licencia SANNA no se entrega en la ISAPRE o en la Caja de Compensación, sino que se tramita en la COMPIN. Sí, una licencia médica es recibida por error por una Caja de Compensación de Asignación Familiar o por una Isapre, ésta debe remitirla, a más tardar dentro del segundo día hábil siguiente, a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez competente.



Si el trabajador o trabajadora se encuentre en un lugar distinto al del empleador y le haya remitido electrónicamente copia de la licencia médica, el empleador procederá a descargar del sitio web www.suseso.cl o www.infocompin.cl y completar todos los datos de su responsabilidad exigidos en el Anexo N° 4 (dos hojas), de la Circular N° 3.346. Posteriormente, debe entregar dicho Anexo a la COMPIN competente, dentro del plazo de 3 días hábiles, contados desde la recepción física o electrónica, adjuntando copia del contrato de trabajo o certificación de la vigencia del vínculo laboral y certificado de cotizaciones previsionales.

En el evento que el empleador haya recibido físicamente los Anexos N° 1 y 2, deberá presentarlos en la misma oportunidad.



Una vez recepcionada la licencia médica en COMPIN se timbrará y entregará al empleador, un documento que dé cuenta de su recepción. De no ser esto último posible, se devolverá de inmediato el formulario al empleador o empleadora, para que lo complete dentro del segundo día hábil siguiente, o bien adjunte la documentación que acredite el cumplimiento

de los requisitos previstos en el N° 1 letra b) del Capítulo II de la Circular que regula la Ley SANNA, que dice relación con los requisitos específicos según la calidad jurídica del Trabajador o Trabajadora, que respecto de los trabajadores dependientes son: 

Tener relación laboral vigente a la fecha de inicio de la licencia médica. Es por ello que, si se trata de un trabajador o trabajadora del sector privado, el empleador(a) deberá acompañar copia del contrato de trabajo vigente al inicio del permiso. Si se trata de un trabajador o trabajadora del sector público, la entidad pública empleadora deberá presentar un certificado en que se señale la vigencia del vínculo a la fecha de inicio de la primera licencia médica.



Registrar, a lo menos ocho cotizaciones previsionales mensuales (para Salud; Pensiones; Seguro de Cesantía, cuando corresponda; Ley 16.744 sobre accidentes y enfermedades profesionales y SANNA), continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica. Las tres últimas cotizaciones más próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas.

En el caso que el trabajador presentare a su empleador una carta en que el otro progenitor le traspasa su derecho al beneficio, en el formulario que se encuentra en el Anexo N° 3 de la Circular, el empleador deberá timbrar y fechar dicha carta, entregándole copia al trabajador o trabajadora, guardando el original, el que será remitido a la COMPIN en conjunto con la primera licencia médica que hace uso de los días traspasados.