“Utilidad pública y conceptos análogos en minería: uso y abuso"

UTILIDAD PÚBLICA Y CONCEPTOS ANÁLOGOS EN MINERÍA USO Y ABUSO Especial : Proyecto Santa Ana, Puno.

20 21

Utilidad pública y conceptos análogos en minería.

Uso y abuso.

Especial: Proyecto Santa Ana, Puno.

Grupo de Formación e Intervención para el Desarrollo Sostenible - GRUFIDES Jr. Cruz de Piedra 441, Cajamarca Perú

Coordinación e investigación : Fátima Horna Jiménez Diseño y diagramación : Mathilde Hallier Cajamarca, Perú 2021 Con el apoyo de :

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Contenido Introducción............................................................................................................. 6 S

1 UTILIDAD PÚBLICA Y CONCEPTOS ANÁLOGOS (UPYCA)..............................................................8

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. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS........................................ 8 . CONCEPTOS UPYCA................................................................................... 10 A . Interés Público.. ........................................................................................ 10 B . Interés Nacional....................................................................................... 12 C . Utilidad Pública....................................................................................... 14 D . Necesidad Pública................................................................................. 15 E . Bien Común.............................................................................................. 17 . NORMAS DECLARATIVAS UPYCA. . ........................................................... 20

S 2 UTILIDAD PÚBLICA Y CONCEPTOS ANÁLOGOS EN MINERÍA.......................................................22

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. UPYCA EN MINERÍA.. ..................................................................................... 22 A . Interés Nacional....................................................................................... 22 B . Utilidad Pública. . ...................................................................................... 24 C . Necesidad Pública.. ............................................................................... 26 D . Necesidad pública en zona de frontera. . ....................................... 27 . CASOS DE UPYCA....................................................................................... 31 A . Interés Nacional....................................................................................... 31 B . Necesidad Pública e Interés Nacional.. ........................................... 33

S 3 PROYECTO MINERO SANTA ANA Y SU

¿NECESIDAD PÚBLICA?.................................................................................................................................40 6 7

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. BEAR CREEK Y COMUNIDADES AYMARAS . . ............................................ 41 . DECLARATORIA DE NECESIDAD PÚBLICA............................................... 44 A . Decreto Supremo Nº 083-2007-EM.. ............................................... 44 B . Solicitud de Necesidad Pública 2000.. ......................................... 46 C . Nivel de participación de las comunidades. . .............................. 47 D . Acciones frente a la declaratoria . . .................................................... 48 E . Decreto Supremo Nº 032-2011-EM.. ............................................... 50

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S

. IMPACTOS DE LA DECLARATORIA. . ......................................................... 51 A . Omisión de consulta previa . . .............................................................. 51 B . División comunitaria.............................................................................. 52 C . Criminalización de la protesta social.. ........................................... 52 D . Derechos de propiedad....................................................................... 53 E . Redimensionamiento y derogación de Reserva Aymara Lupaca.. ............................................................ 53 . CUESTIONAMIENTOS................................................................................... 54 A . ¿Necesario para todas y todos?...................................................... 54 B . Ausencia de criterios: Presunción.................................................... 56

4 APLICACIÓN ADECUADA DE LOS CONCEPTOS UPYCA...................................................................58

10 . APLICACIÓN ADECUADA DE LOS CONCEPTOS UPYCA. . ................ 58 A . Diferenciar conceptos jurídicos indeterminados

de poderes discrecionales.. ............................................................... 58 B . Verif icar el uso adecuado de los conceptos jurídicos

indeterminados..................................................................................... 60 C . Juicio de proporcionalidad. . .............................................................. 61 CONCLUSIONES................................................................................................................................................64 Propuesta: test de utilidad pública . . ............................................................... 68 Lista de referencias............................................................................................. 70

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INTRODUCCIÓN La actividad empresarial es importante para el desarrollo de cualquier país, siempre que sea coherente con los aspectos ambientales, sociales, culturales de las poblaciones y territorios donde se desarrollan.

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Lamentablemente, existe una tendencia generalizada en los gobiernos de turno a considerar como benef iciosa y necesaria una actividad cuando genera “dinero”, desconociendo los impactos negativos que podría ocasionar. Esto ocurre con las actividades mineras, que han sido declaradas de utilidad pública e interés nacional, e incluso se podría decir de necesidad pública, conceptos que han sido calif icados como conceptos jurídicos indeterminados.

Muchas veces el punto de partida para el despojo de territorios, promoción de inversiones, autorización de actividades es la utilización de dichos conceptos jurídicos indeterminados, cuyo contenido y ex tensión no están determinados en la norma; lo cual ha sido pretex to para utilizar la discrecionalidad o la conveniencia de supuestos “intereses generales”.

Tomando ello en consideración, surgió el interés de identif icar los conceptos que se utilizan en el contex to de actividades mineras, su aplicación y la posibilidad de controlarlos y cuestionarlos cuando afectan o amenazan bienes constitucionales y derechos. El propósito último de este proceso, es lograr la resignif icación de los conceptos desde las propias comunidades.

Existen otros conceptos como seguridad nacional, orden público que también dan viabilidad a las actividades mineras, pero ésta es de forma indirecta. Por temas de complejidad y ex tensión se decidió abordar los términos que se encontraban en una relación más directa, como son el interés público, interés nacional, utilidad pública, necesidad pública y bien común.

El presente está dividido en cuatro secciones. En la primera, se aborda la utilidad pública y sus conceptos análogos de forma general, def iniéndolos a través de la doctrina, jurisprudencia y normas. En la sección segunda, se trata sobre dichos conceptos aplicados a la minería, ubicando su previsión legal, su implicancia en ese ámbito y mostrando casos reales donde hizo uso y ubuso.

En la sección tercera, para aterrizar con mayor profundidad la aplicación de los conceptos UPYCA, en el caso, la necesidad pública, se analiza el Proyecto Minero Santa Ana (Puno) mostrando las acciones de la empresa, gobierno y las comunidades, así como los impactos y cuestionamientos que surgieron a propósito de la declaratoria de la necesidad pública. Finalmente, en la última sección, se establecen criterios que se deberían seguir para aplicar adecuadamente los conceptos UPYCA, proponiendo un test de utilidad pública desarrollado a través de preguntas que pueden ser ampliadas por quienes lo utilicen.

Este informe surge en el marco del Informe Regional “Utilidad Privada, Despojo Público. Utilidad pública y conceptos análogos relacionados con actividades mineroenergéticas. Análisis en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, México y Perú” el cual tiene un análisis comparativo de la región sobre estos temas y una mirada desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, documento que desde ya, también las y los invitamos a revisar.

Cualquier error de forma o de fondo, es de responsabilidad de la investigadora.

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S 1 : UTILIDAD PÚBLICA

(UPYCA)

1 . Conceptos Jurídicos indeterminados El Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC 1 ha señalado que los conceptos jurídicos pretenden la representación intelectual de la realidad ; dotando de calidad jurídica a ciertos contenidos de la vida social. Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha representación intelectual encierra, y una ex tensión, que determina la cantidad de objetos o situaciones adheridas al concepto 2.

Es así que existen conceptos determinados, es decir la propia norma def ine su contenido y ex tensión ; y en contraposición a éstos, los conceptos jurídicos indeterminados, como son el orden público, la fuerza irresistible, la buena fe, entre muchos otros.

Precisamente para el tema que se analiza, la utilidad pública, necesidad pública, interés público e interés nacional son también conceptos jurídicos indeterminados 3.

Según Eduardo García de Enterría los conceptos jurídicos indeterminados no tienen una medida concreta que la ley que los ha creado determine con exactitud para aplicarlos en un caso específ ico. La solución de cada caso debe ser buscada acudiendo a criterios de valor o de experiencia según la naturaleza del concepto. Se trata de la aplicación de la ley, no de un proceso de libertad (como en los poderes discrecionales) pues los criterios de valor o experiencia deben ser valorados en el sentido de la ley que ha creado el concepto jurídico indeterminado 3.

Para el máximo intérprete de la Constitución, los conceptos indeterminados son determinables por medio del razonamiento jurídico, pero que varían de contenido y ex tensión según el contex to en que se encuentren o vayan a ser utilizados 4. El Derecho concedería un margen de apreciación a una autoridad para determinar el concepto, teniendo esta libertad para decidir. Cuando este poder discrecional se encuentra condicionado a la coherencia con un concepto jurídico indeterminado se presentaría la discrecionalidad intermedia 5.

El límite para este poder es que la decisión que se tome no sea manif iestamente irrazonable o desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada, por lo que la motivación de la decisión es un requisito fundamental. La discrecionalidad, atañe a los elementos de oportunidad, conveniencia, necesidad, utilidad, valoraciones técnicas 6.

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Y CONCEPTOS ANÁLOGOS El tema de la motivación de las decisiones que resalta el Tribunal Constitucional es fundamental, pues ninguna zona puede quedar exenta de un control constitucional. Sin embargo, la combinación de concepto jurídico indeterminado dentro de un poder discrecional que hace al referirse a la discrecionalidad intermedia, genera confusión y se aparta de la naturaleza de los conceptos indeterminados bajo la diferencia que Eduardo García hace entre ellos : Lo peculiar de estos conceptos jurídicos indeterminados es que su calif icación en una circunstancia concreta no puede ser más que una : o se da o no se da el concepto ; o hay buena fe o no hay buena de en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en términos de derecho Pri vado ; o en nuest ro campo ; o hay ut ilidad pública o no la hay ; o se da, en efecto, una pert urbación del orden público, o no se da ; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tert ium non dat ur. Hay, pues, y esto es esencial, una unidad de solución justa en la aplicación del concepto a una circunstancia. Aquí está lo peculiar del concepto jurídico indeterminado f rente a lo que es propio de las potestades discrecionales, pues lo que caracteri za a éstas es justamente la pluralidad de soluciones justas posibles como consecuencia de su e jercicio 7.

Entonces, corresponde diferenciar a un concepto jurídico indeterminado de un poder discrecional, porque sus “soluciones justas” varían según sea uno u otro : una solución para el primero, varias soluciones para el segundo. Por tanto, o estamos frente a un poder discrecional o ante un concepto jurídico indeterminado, pero no ambos al mismo tiempo.

Ex p. N° 0090-2004-AA/TC. Lima. Sentencia del Tribunal Const it ucional. 5 de julio del 2004.

1

Caso sobre el pase a la sit uación de ret iro por causal de renovación en las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, en base al “interés público”.

3

García de Enterría, Eduardo. 2014. El cont rol de los poderes discrecionales de la Administ ración. Rev ista de Derecho Público (17). Págs. 86 al 88.

mayor, intermedia y menor. La discrecionalidad mayor tendría una amplia libertad en la decisión y en lo esencial estaría sujeta al cont rol polít ico.

Ex p. N° 0090-2004-AA/TC. Lima. Op. cit. Fundamento 10

6

4

Ibid. Fundamentos 9 y 10

García de Enterría, Eduardo. Op. cit.

Pág. 87 7

2

Ibid. Fundamento 10.

Ibid. Fundamento 9. El Tribunal hace una clasif icación ent re discrecionalidad 5

P 9

2 . Conceptos Upyca La utilidad pública y conceptos análogos (UPYCA) se emplean para una serie de actividades y ámbitos. Se tiene que, la protección y conservación de los recursos naturales pueden ser invocadas como causa de necesidad pública 8 ; la gestión de los recursos hídricos ha sido declarada como de interés nacional y necesidad pública 9 , la protección de la salud es de interés público 10, la actividad minera es de utilidad pública 11, la propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común 12, y así una serie de disposiciones que contienen dichos conceptos.

Seguidamente, abordaremos algunos de ellos de forma general ; pues a pesar de que deben ser aplicados caso a caso, consideramos que poseen un contenido esencial (núcleo f i jo) :

A . Interés Público El término “interés público” se encuentra a nivel constitucional en disposiciones 13 como el artículo 125 numeral 3 :

Artículo 125 numeral 3.- Atribuciones del Consejo de Ministros Deliberar sobre asuntos de interés público.

En el artículo 44 también se encuentra el interés público como interés general :

Artículo 44.- Deberes del Estado Son deberes primordiales del Estado : defender la soberanía nacional ; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad ; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Ha sido def inido en el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos Ley N° 29338 14, en su artículo 5 numeral 1 como : Para efectos de la Ley ent iéndase por interés público, aquel que corresponde a un grupo mayoritario, sin determinar a un grupo social o una circunscripción territorial en part icular. El interés público prevalece sobre los intereses indi v iduales que se le opongan o lo afecten.

Se desprende de esta def inición que se asocia interés público a interés de la “mayoría”, es decir un criterio cuantitativo; siendo que el interés público puede coincidir con el interés individual pero cuando no coincide y este último se le opone o afecta, el interés público tendrá prevalencia.

10

En las normas administrativas, el Decreto Supremo (en adelante D.S.) 0042019-JUS TUO LPAG (Tex to Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley 27444) cuando regula el silencio administrativo negativo se presenta una lista de bienes jurídicos que son de interés público como son : la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema f inanciero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación, así como en aquellos procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas 15.

Juan Morales, al interpretar las limitaciones al derecho a la intimidad advierte que el interés público que no debe confundirse con la curiosidad pública. Indica que se está frente a un interés público o interés general cuando el acto o el hecho tienen trascendencia social; como pueden ser los casos de seguridad nacional, situaciones de guerra u otra emergencia pública, desastre natural, bienestar económico del país, prevención de desórdenes o crímenes, protección de la salud, entre otros 16.

El Tribunal Constitucional Peruano, se ha pronunciado acerca del interés público en el Exp. Nº 0090-2004- AA/TC, principalmente en sus considerandos 10 y 11. Lo def ine como aquello que benef icia a todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su satisfacción constituye uno de los f ines del Estado y justif ica la existencia de la organización administrativa.

El interés se expresa conf luyentemente como el valor que una cosa posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia algo que resulta atractivo, apreciable y útil. Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los f ines que debe perseguir necesaria y permanentemente 17.

Consecuentemente, para el Tribunal el interés público es simultáneamente un principio político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso opera como una proposición ético- política fundamental que informa todas las decisiones gubernamentales, en tanto que en el segundo actúa como una idea que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir, limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.

Art ículo 5 de la Ley General del Ambiente (Ley N° 28611). Del pat rimonio de la Nación.

8

Art ículo 3, Ley Nº 29338, Ley de Recursos Hídricos.

9

Numerales I y II del Tít ulo Preliminar de la Ley N° 26842, Ley General de Salud

12

Art ículo 70 de la Const it ución

Art ículo 60 sobre la act i v idad empresarial del Estado por razón de alto interés público, art ículo 97 sobre las invest igaciones del Congreso en cualquier asunto de interés público.

13

10

14

Art ículo 38 numeral 1. Procedimientos de evaluación prev ia con silencio negat i vo.

15

Art ículo V del Tít ulo Preliminar del Decreto Supremo 014-92-EM. 11

Decreto Supremo Nº 001-2010-AG

Morales Godo, Juan. 2005. Derecho al honor y a la buena reputación. En La Const it ución Comentada. Análisis art ículo por art ículo. Por Walter Gut iérrez. Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Pág.

150 16

En ese aspecto, citando a Emilio Fernández Vásquez (“Diccionario de derecho público”. Buenos Aires: Ast rea, 1981) se enfat i za que “El Estado no puede tener más que intereses públicos”; razón por la cual éste está comprendido en un régimen de Derecho Público.

17

P 11

B . Interés Nacional El término “interés nacional” está presente en la Constitución 18 en las atribuciones del Presidente de la República :

Artículo 118 numeral 19 de la Constitución.

- Atribuciones del Presidente de la República Dictar medidas ex traordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y f inanciera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modif icar o derogar los referidos decretos de urgencia.

A propósito de esta disposición, Marcial Rubio comenta que la calif icación de interés nacional es de naturaleza política y puede estar mejor o peor ajustada a las circunstancias 19.

En esa línea, pero de forma general sobre el interés nacional, Carlo Jean sostiene que éste no deriva de factores ex ternos y objetivos, sino de opciones políticas, por tanto, voluntaristas de la élite en el poder. La élite en el poder es quien lo def ine 20.

Retomando la previsión legal, también se encuentra en el artículo 1357 del Código Civil, referido a los contratos de estabilidad jurídica :

Artículo 1357.Por ley, sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato.

Al igual que con el interés público, el Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos Ley N° 29338, en su artículo 5 numeral 2 lo ha def inido : El interés de la nación o nacional es aquel interés público que benef icia al Estado y prevalece sobre cualquier ot ro.

Aunque ello no queda claro; de la def inición que se hace también en este Reglamento del interés público, donde se lo asocia con el interés de un grupo mayoritario, de un grupo social; entonces, el interés nacional estaría relacionado con el Estado como ente moral, convencional. Siendo que el interés nacional comprende al interés público, generalmente coinciden y se los considera como sinónimos.

Para clarif icar el concepto, es pertinente citar a Rubén Herrero para quien el interés nacional puede def inirse de forma genérica, como la defensa y promoción de objetivos naturales y esenciales de un Estado en el área política, económica, social y cultural.

El interés nacional esencial, sería garantizar la supervivencia, seguridad del propio Estado y la defensa de su población. Inmediatamente después cabría situar la búsqueda de poder, riqueza y crecimiento económico. Todo ello, por sí mismo y para servir a la satisfacción del nivel esencial 21.

12

Juan Escrigas, haciendo un análisis comparativo del concepto de interés nacional, inicia acudiendo al Libro Blanco de la Defensa del año 2000 de España, donde el Ministerio de Defensa clasif ica a los intereses nacionales de seguridad en : vitales, estratégicos y otros intereses.

Es así que estos se def inen como 22 : a. Los intereses vitales son, en realidad, los elementos constitutivos del Estado que deben preservarse de cualquier agresión: el territorio, la población, el ordenamiento constitucional, la soberanía y la independencia. b. Los intereses estratégicos. Aquellos que aportan seguridad a nuestro entorno y cuya protección contribuye decisivamente a la defensa de los intereses vitales. c. Otros intereses nacionales. De diversa índole derivados de la posición que ocupa en la comunidad internacional, de su sentido de la solidaridad, de su contribución a la causa de la paz y la libertad y de su relación con las naciones de su comunidad histórica y cultural 23.

En nuestro país también existe esta división, aunque no explícita, con los activos críticos nacionales, los cuales estarían directamente vinculados con los intereses estratégicos. En el Decreto Supremo N° 106-2017-PCM, Reglamento para la Identif icación, Evaluación y Gestión de Riesgos de los Activos Críticos Nacionales, se def ine a los Activos Críticos Nacionales, como aquellos recursos, infraestructuras y sistemas que son esenciales e imprescindibles para mantener y desarrollar las capacidades nacionales o que están destinadas a cumplir dicho f in. La afectación, perturbación o destrucción de dichos activos no permite soluciones alternativas inmediatas, generando grave perjuicio a la Nación 24. La determinación de activos críticos nacionales, permite acciones especiales del Estado, como protección policial.

Para f inalizar, usualmente el interés nacional es utilizado en la “promoción” de determinado acto, objeto, proyecto; aunque también como una f inalidad legítima para restringir derechos.

También se lo puede encont rar en art ículo 63 de la Const it ución La inversión nacional y ex t ranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y ser v icios y el comercio ex terior son libres. Si ot ro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. (…)

18

Rubio Correa, Marcial. 1999. Est udio de la Const it ución Polít ica de 1993.

Tomo IV. Lima: Fondo Editorial de la Pont if icia Uni versidad Católica del Perú.

Pág. 361 19

Escrigas Rodríguez, Juan. 2010.

Análisis comparat i vo del concepto

de interés nacional. En Evolución del concepto de interés nacional. Monograf ías del Ceseden 115. Cent ro Superior de Est udios de la Defensa Nacional.

Ministerio de Defensa. España. Págs.

58-59 Herrero de Cast ro, Rubén. 2010. El concepto de interés nacional. En Evolución del concepto de interés nacional.

Monograf ías del Ceseden 115. Cent ro Superior de Est udios de la Defensa Nacional. Ministerio de Defensa. España.

Pág. 19.

cionados en el numeral c, sobre la consecución de un orden internacional estable, de paz, seguridad y respeto de los derechos humanos en la Direct i va de Defensa Nacional (DDN) 5/2008 se los considera como intereses esenciales, en el mismo ni vel que los v itales; con un carácter atemporal.

21

Escrigas Rodríguez, Juan. Op. cit.

Págs. 42-43 22

20

23

Ibid. Págs. 54, 56 y 57. Los men-

En el numeral 3.2 del art ículo 3 del Reglamento, al def inir la capacidad nacional se indica cuáles son las necesidades v itales de la Nación, como : salud, integridad f ísica, seguridad, bienestar social y económico de la población, ser v icios públicos, así como el ef icaz f uncionamiento de las inst it uciones del Estado y la Administ ración Pública.

Estas necesidades v itales tendrían relación con los “intereses esenciales”.

24

P 13

C . Utilidad Pública El artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, prescribe que los Estados pueden poner limitaciones al goce del derecho de propiedad por razones de utilidad pública o interés social.

En las Constituciones anteriores se encontraba también la utilidad pública 25, pues ésta era considerada como causal de expropiación. Sin embargo, en nuestra Carta Magna vigente ya no se encuentra, pues fue reemplazada por la necesidad pública.

El artículo V del Título Preliminar del Tex to Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por el D. S. N° 014-92-EM 26 calif ica a la industria minera como de utilidad pública.

Cuadros Villena entiende a la utilidad pública como aquello que reporta un benef icio o provecho a la colectividad 27.

Por su parte Jorge Avendaño, alude que la utilidad pública tendría una connotación similar al concepto de bien común, que es el bien general, el bien de todos. Utilidad pública se ref iere a lo que produce un benef icio, una ventaja 28.

Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos la utilidad pública es uno de los objetivos legítimos en una sociedad democrática, que tiene que ser valorada en cada situación particular : (…) Sobre el particular, la Corte ha señalado que cuando existan conf lictos de intereses en las reivindicaciones indígenas, habrá de valorarse caso por caso la legalidad, necesidad, proporcionalidad y el logro de un objetivo legítimo en una sociedad democrática (utilidad pública e interés social), para restringir el derecho de propiedad privada, por un lado, o el derecho a las tierras tradicionales, por el otro 29.

En el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador la Corte Interamericana consideró como de utilidad pública un área de recreación y protección ecológica : (…) Asimismo, el Tribunal destaca, en relación con la pri vación del derecho a la propiedad pri vada, que un interés legít imo o general basado en la protección del medio ambiente como se obser va en este caso, representa una causa de ut ilidad pública legít ima. El Parque Met ropolitano de Quito es un área de recreación y protección ecológica para dicha ciudad 30.

A partir de estas consideraciones es interesante ver cómo se entrelazan el interés público o interés general con la utilidad pública. Se considera que el primero es el “continente” del segundo.

Por último, en su aplicación, la utilidad pública ha sido y es más utilizada en la justif icación de actos de restricciones o de limitaciones ; donde el “benef icio colectivo” justif ica el sacrif icio de unos cuantos.

14

D. Necesidad Pública La “necesidad pública” en la Constitución se encuentra como causal de expropiación (artículo 70) y como excepción a la prohibición de que los ex tranjeros tengan propiedad en zona de frontera (artículo 71).

Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad.El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio (...).

Artículo 71.- Propiedad de los extranjeros Dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los ex tranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en benef icio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública ex presamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Minist ros conforme a ley.

Para Alfredo Bullard, la necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado o cláusula normativa abierta, porque su contenido será delimitado y dependerá de cada caso concreto atendiendo a los criterios de interpretación. En términos generales, denota un altísimo interés de todo el Estado 31.

Ut ilidad Pública en nuest ras const it uciones Const it ución de 1867 - Art ículo 25º.- La propiedad es inv iolable, bien sea material o intelect ual. Nadie puede ser pri vado de su propiedad sino por causa de ut ilidad pública, aprobada legalmente, y prev ia indemni zación just ipreciada.

Const it ución de 1920 - Art ículo 38.- La propiedad es inv iolable bien sea material, intelect ual, literaria o art íst ica. A nadie se puede pri var de la suya sino por causa de ut ilidad pública probada legalmente y prev ia indemni zación just ipreciada.

Const it ución de 1933 - Art ículo 29.- La propiedad es inv iolable, sea material, intelect ual, literaria o art íst ica. A nadie se puede pri var de la suya sino por causa de ut ilidad pública probada legalmente y prev ia indemni zación just ipreciada.

Const it ución de 1979 - Art ículo 125.- La propiedad es inv iolable. El Estado la garant i za. A nadie puede pri varse de la suya sino por causa de necesidad y ut ilidad públicas o de interés social, declarada conforme a ley, y prev io pago en dinero de indemni zación just ipreciada.

25

Prov iene de la unif icación de los Decretos Legislat i vos Nº 109 y 708, por eso la categoría de Ley. 26

Tong Gon záles, Francisco y Montero Al varado, Fernando. 2009. Sobre la problemát ica de obtener derechos superf iciales para el desarrollo de act i v idades mineras. En Rev ista de Derecho Administ rat i vo de la PUCP. Círculo de Derecho Administ rat i vo : Lima, Perú. p. 89.

Avendaño Valdez, Jorge. 2005. La Const it ución Comentada. Análisis art ículo por art ículo. Por Walter Gut ierrez.

Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica. Pág. 922 28

27

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146. Fundamento 138.

Corte IDH. Caso Sal vador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179. Párr. 76 30

29

Bullard Gon záles, Alf redo. 26 de mayo del 2015. Reporte de ex perto.

En favor de Bear Creek. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 107.

31

P 15

Cuadros Villena def ine a la necesidad pública como aquello que no puede prescindirse o, mejor dicho, como la falta de aquella cosa sin la cual no podrá atenderse necesidades sociales 32.

Jorge Avendaño sostiene que la necesidad pública alude a lo que es indispensable, a lo que el interés público requiere; por ejemplo, la expropiación de predios para construir un hospital. En cambio, la utilidad pública se ref iere a lo que produce un benef icio, una ventaja 33.

La “necesidad pública” como causal de expropiación tiene un ámbito reducido f i jado por la normativa complementaria, como la Ley Nº 26505, Ley de la inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (1995) :

Primera Disposición Complementaria Las causales de necesidad pública que la ley puede invocar para proceder a la expropiación de un predio se circunscribirán a la ejecución de obras de inf raest ruct ura y ser v icios públicos y se regirán por las disposiciones de la Ley General de Expropiación. (…)

Lo mismo se establece en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Municipalidades 34, Ley Nº 27972, del año 2003, al determinar que la expropiación por causa de necesidad pública procede únicamente para la ejecución de los planes de desarrollo local o la prestación, o mejor prestación de los servicios públicos.

Como se puede apreciar, en lo atinente a la expropiación; las normas han previsto que la necesidad pública tiene que corresponder a obras de desarrollo, infraestructura y servicios públicos 35.

Estos supuestos de conf iguración no operan de igual manera cuando se trata de la necesidad pública como excepción para la propiedad de personas ex tranjeras en zona de frontera, pues son más amplios.

En relación a esto último, el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada y sus normas reglamentarias (1991), en su artículo 13 declaró de necesidad nacional la inversión privada, nacional y extranjera en actividades productivas realizadas o por realizarse en zonas de frontera del país.

La Corte Interamericana, en la Opinión Consultiva OC-5/85, hizo suya la diferencia entre utilidad y necesidad de la Corte Europea de Derechos Humanos, exigiendo como tal una necesidad social imperiosa : Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el art ículo 10 de la Convención Europea, concluyó que “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, implica la “ex istencia de una necesidad social imperiosa” y que para que una rest ricción sea “necesaria” no es suf iciente demost rar que sea “út il”, “razonable” u “oport una”. (Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr. no. 59, págs. 35-36). (…)

16

Ent re varias opciones para alcan zar ese objet i vo debe escogerse aquella que rest rinja en menor escala el derecho protegido. Dado ese estándar, no es suf iciente que se demuest re, por ejemplo, que la ley cumple un propósito út il u oport uno; para que sean compat ibles con la Convención las rest ricciones deben just if icarse según objet i vos colect i vos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el art ículo 13 garant i za y no limiten más de lo est rictamente necesario el derecho proclamado en el art ículo 36.

En tal sentido, los objetivos colectivos deben ser claramente establecidos y demostrados en relación a su preponderancia respecto al derecho o derechos restringidos.

E. Bien Común El bien común se encuentra en el ya mencionado, artículo 70 de nuestra carta constitucional :

Artículo 70.- Inviolabilidad del derecho de propiedad.El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley.

Tong Gon záles, Francisco y Montero Al varado, Fernando. 2009. Op. cit. pág.

89.

5. La sal vaguarda de recursos nat urales necesarios para la v ida de la población.

Avendaño Valdez, Jorge. Op. cit. Pág.

919

6. El saneamiento f ísico- legal de espacios urbani zados que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real de restablecimiento del estado anterior.

32

33

El art ículo 96 de la Ley detalla de manera taxat i va las causales de expropiación con f ines municipales : 34

Para los efectos de ex propiación con f ines municipales, se consideran causas de necesidad pública, las siguientes : 1. La ejecución de obras públicas municipales 2. La instalación y f uncionamiento de ser v icios públicos locales.

3. La sal vaguarda, restauración, conser vación de inmuebles incorporados al pat rimonio cult ural de la Nación o de la humanidad o que tengan un ex t raordinario valor arquitectónico, art íst ico, histórico o técnico, debidamente declarado como tal por el Inst it uto Nacional de Cult ura.

4. La conser vación ineludible de la t ipicidad panorámica de un lugar que sea pat rimonio nat ural de la Nación.

7. El mejoramiento y renovación de la calidad habitacional, a t ravés de programas de dest uguri zación.

8. La demolición por peligro inminente.

9. El establecimiento de ser v idumbres que requieran la libre disponibilidad del suelo.

10. La reubicación de poblaciones afectadas por catást rofes o peligros inminentes.

11. La instalación y/o remodelación de cent ros poblados.

A modo de ejemplo se puede citar la Ley Nº 30025, “Ley que facilita la adquisición, ex propiación y posesión de bienes inmuebles para obras de inf raest ruct ura y declara de necesidad pública la adquisición o ex propiación de bienes inmuebles afectados para la ejecución de di versas obras de inf raest ruct ura”, del 22 de mayo del 2013.

35

En su Quinta Disposición Complementaria Final dispone : Declárese de necesidad pública la ejecución de las obras de inf raest ruct ura de interés nacional y de gran envergadura señaladas en la presenta disposición y, en consecuencia, autorí zase la ex propiación de los bienes inmuebles que resulten necesarios para tales f ines (…)

La declaratoria anterior se just if ica en la necesidad de reducir la brecha de inf raest ruct ura ex istente en nuest ro país, brindar conect i v idad a las poblaciones alejadas con f ines de inclusión social y permit ir la mejora económica de las poblaciones que se verán benef iciadas por las obras señaladas en la presente disposición.

Asimismo, se busca asegurar el cumplimiento de los compromisos cont ract uales asumidos por el Estado Peruano en el caso de las obras de inf raest ruct ura que act ualmente se encuent ran concesionadas.

Corte IDH. Caso colegiación obligatoria de periodistas. OC-5/85 de 13 de nov iembre de 1985. Fundamento 46.

36

P 17

También en el artículo 8 de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, determina la armonía con el interés nacional y el bien común en el aprovechamiento de los recursos naturales :

Artículo 8.El Estado vela para que el otorgamiento del derecho de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales se realice en armonía con el interés de la Nación y el bien común (…)

Para Christian Felber, el bien común incluye el bienestar en todos los niveles de todos los seres vivos, no sólo seres humanos, sino también plantas, animales y la vida en su conjunto en el planeta Tierra. Se caracteriza por una cultura sostenible y una ética de respeto por la naturaleza.

Este bien común -manifestado en derechos humanos y laborales, protección ambiental y de la biodiversidad, cohesión social y distribución justa, participación democrática y transparencia- se ubicaría en la cúspide de una pirámide cuando se trate de establecer prioridades 37.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ubica al bien común como una f inalidad general legítima para justif icar una restricción ; así como lo son también, los derechos y libertades de las demás personas 38.

En la Opinión Consultiva 5/85 la Corte entiende el bien común como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos. Sin embargo, también enfatiza la dif icultad de precisar el concepto de modo unívoco : El bien común puede ser usado para af irmar derechos de las personas f rente al poder público, como para just if icar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colect i vos. De ninguna manera se puede invocar como medio para suprimir un derecho, desnat urali zarlo o pri varlo de contenido real. Este concepto, en cuanto se invoque como f undamento de limitaciones a los derechos humanos, debe ser interpretado según las justas ex igencias de una sociedad democrát ica, teniendo en cuenta el equilibrio ent re los dist intos intereses en juego y la necesidad de preser var el objeto y f in de la Convención 39.

De otro lado, en la Opinión Consultiva OC-6/86 40 la Corte Interamericana ha relacionado el bien común con la protección de los derechos fundamentales de la persona y la creación de circunstancias para progresar y alcanzar la felicidad : El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general signif ica que deben haber sido adoptadas en f unción del “bien común” (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrát ico.

18

Cuyo f in principal es “la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espirit ual y materialmente y alcan zar la felicidad” (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en adelante Declaración Americana, Considerandos, párr. 1).

La combinación entre el interés general con el bien común que hace la Corte; concuerda con lo que Felber también manif iesta; que estos términos- interés general, utilidad pública, etc.- son congruentes en un Estado democrático madurado. Pero cuanto más enajenado y autoritario sea el Estado, estos conceptos pueden entrar en oposición 41.

Conviene, interesa a

Interés Público

todos y a todas.

Utilidad Pública

Produce un benef icio

Interés General.

Defensa y promoción de objetivos esenciales de un estado. Generalmente sinónimo de Interés Público.

Indispensable.

Necesidades imprescindibles de la sociedad.

Interés Nacional

general.

Necesidad Pública

Bienestar de todos los

Bien Común

seres vivos.

Conceptos Upyca Felber, Christ ian. 2020. Prólogo. En Informe Regional ut ilidad pri vada despojo público. Ut ilidad pública y conceptos análogos relacionados con act i v idades mineroenergét icas. Análisis en Boli v ia, Brasil, Chile, Ecuador, Honduras, Colombia, Méx ico y Perú. Pág. 6 37

38

Corte IDH. Caso Castañeda Gut man

Vs. Méx ico. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 6 de agosto del 2008. Serie C No. 184. Párr. 180.

Corte IDH. Caso colegiación obligatoria de periodistas. OC-5/85 de 13 de nov iembre de 1985. Párr. 66 y 67

Corte IDH. La ex presión “leyes” en el art ículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consult i va OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6. Párr. 29.

40

39

41

Felber, Christ ian. Op. cit. Pág. 8

P 19

3 . Normas declarativas Upyca Como se ha visto hasta este punto, los conceptos UPYCA se concretan como : - Causales de expropiación.

- Requisito para autorizar actividades y, - Normas de promoción, fomento y/o de establecimiento de prioridades.

Sobre éstas últimas, se ha podido verif icar en varios proyectos de ley y dictámenes 42 de las Comisiones del Congreso, que a las normas que declaran de interés nacional, necesidad pública, utilidad pública ; se las cataloga como normas declarativas.

Según se ref iere son normas que tienen la particularidad excepcional de carecer de un supuesto explícito. Y que, por lo tanto, no se adecuan a la fórmula general de cada norma legal ordinaria, por la cual a cada cierto supuesto debe seguir un efecto o consecuencia 43.

La emisión de leyes declarativas es una práctica que responde a la f inalidad de señalar de necesidad o interés público determinadas áreas geográf icas, sitios arqueológicos, situaciones de ex trema urgencia ; así como, la ejecución de una obra, la implementación de planes de desarrollo o la preservación y conservación de alguna determinada especie de f lora o fauna, entre otras situaciones, actos o priorización de determinadas acciones 44.

Frente a ello, existen posturas contrapuestas sobre su utilidad y efectos. Una posición argumenta que es un mero ritualismo sin ningún efecto : (…) declarar de interés nacional algún tema o propuesta no asegura su ejecución, sino es una acción de t ipo protocolar, discursi vo y sin ningún efecto práct ico en la resolución de problemas de la gente, en la mayoría de los casos 45.

La otra postura reconoce su total ef icacia. Si bien requieren de actos administrativos posteriores para cumplir con los objetivos de interés público que justif icaron su aprobación, estas normas sí generan algunos efectos inmediatos, pues constituyen mandatos al Poder Ejecutivo, para que este priorice la ejecución de una determinada obra o infraestructura, ante la imposibilidad del legislador de proponer alguna iniciativa de gasto en la ejecución del presupuesto 46.

Como muestra para corroborar los efectos que generan, se tiene el predictamen del Proyecto de Ley 817/2016-CR donde se indica que una declaratoria de interés nacional y necesidad pública, obedece a la necesidad de brindar un status especial o de f i jar reglas de excepción (efectos jurídicos distintos a los ordinarios), que permitan sustentar actuaciones, principalmente del Estado, de carácter ex traordinario. Ergo por lo tanto la exhortación que realiza el Congreso de la República a través de este tipo de normas, busca poner en la mesa de debate y propiciar una ventana de oportunidad para la obra que se requiere 47.

En consecuencia, estas normas declarativas sí tienen efectos, generando prioridad y atención diferenciada.

20

Cuando se presenta un proyecto de ley al Congreso este es deri vado a una Comisión especiali zada en la materia de proposición para su análisis respect i vo. La Comisión está conformada por un grupo de congresistas; a modo de ejemplo la Comisión de Energía y Minas, quienes emiten un dictamen que puede ser de aprobación o no. Si se aprueba, pasa a debate en el Pleno.

42

Estas def iniciones las podemos encont rar en la mayoría de dictámenes de las Comisiones del Congreso cuando analizan el tema de la declaratoria de necesidad pública e interés nacional. Citando a RUBIO CORREA, Marcial. 1993. El Sistema Jurídico. Int roducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial PUCP, pág. 94. V. gr. Dictamen del Proyecto de Ley 346/2016-CR 43

Dictamen de la Comisión de Energía y Minas (20 de marzo del 2018) del Proyecto de Ley 911/2016-CR “Ley que declara de interés social y prioridad nacional la ejecución de proyectos integrales que generen el desarrollo económico y social de la zona del Corredor minero Apurímac, pág. 9.

44

45

Montoya, Dav id. El interés nacional. 15 de set iembre del 2016. Portal Perú. En ht t ps://t inyurl.com/4x572x k p

Trinidad Al varado, Carlos. S.f. ¿Leyes “declarat i vas” t ienen efectos? Programa de Pueblos indígenas, Biodi versidad y Desarrollo. SPDA, Pág. 2. En ht t ps://t inyurl.com/48s7bd35 46

De fecha 9 de oct ubre del 2018. Predictamen sobre el Proyecto de Ley 817/2016-CR “Ley que declara de Interés Nacional y Necesidad Pública la const rucción de la carretera Corredor Vial Mollepuquio- Chinchaypujio- Cotabambas- Tambobamba- Chalhuahuacho en el Departamento de Apurímac”, pág. 4.

47

P 21

S 2 : UTILIDAD PÚBLICA EN MINERÍA 4 . Upyca en minería A. Interés Nacional De forma explícita a nivel legal, la promoción de inversiones en minería ha sido declarada de Interés Nacional :

• Ley de Promoción de Inversiones en el Sector Minero, Decreto Legislativo Nº 708 : Artículo 1.- Declárase de interés nacional la promoción de inversiones en la actividad minera.

• Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería aprobado por el Decreto Supremo N° 014-92-EM : Art. V del Título Preliminar.- La industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional.

Recientemente, en el año 2018, se modif icó el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas (D.S. N° 021-2018-EM que modif ica el D.S. Nº 031-2007-EM), adicionando funciones a la Dirección General de Minería, entre las que prevé :

Artículo 98 literal u La Dirección General de Minería tiene la función de proponer la declaración de interés nacional de la e jecución de proyectos mineros.

Todas estas normas que declaran de interés nacional las actividades mineras, se concretan justamente en normas declarativas, cuyos efectos son priorizar y promover este sector. En consonancia con dicho interés nacional, en el año 2018 con la modif icación referida líneas arriba, se crearon la Dirección General de Promoción y Sostenibilidad Minera y la Dirección General de Políticas y Promoción Minera, con la f inalidad de promover aún más las inversiones.

El artículo 8 de la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, determina la armonía con el interés nacional y el bien común en el aprovechamiento de los recursos naturales.

22

Y CONCEPTOS ANÁLOGOS

Esta norma debería servir de contrapeso frente a la implementación de un proyecto ex tractivo, aunque parece ser que la balanza se inclina al interés nacional de las actividades mineras; y el aprovechamiento sostenible armonizado con el bien común se queda en un plano meramente discursivo.

Para Juan Aste Daf fós, la minería no sería crucial para la economía en el país y por ende, es falso que la minería sea de interés nacional. Según revela, dicha actividad generaría pocos puestos de trabajo directos e indirectos, aportando muy poco en tributos. Su “principal” aporte con las divisas fomenta el circulo vicioso de la dependencia de las importaciones, y no asume el valor del impacto ambiental, económico y social que genera. Con base en estudios de Cepal, la economía peruana ha pasado de un modelo primario exportador semindustrial a uno primario exportador y de servicios 48.

Esta ref lexión es importante, no para rechazar las inversiones mineras, si no, para comprender que esta presunción general, no es tan cierta; y por ende, en situaciones particulares es donde debería establecerse el “interés nacional”.

Aste Daf fós, Juan. 2020. ¿La minería es crucial para la economía y por eso es de interés nacional?. En Red Muqui.

48

ht t ps://t inyurl.com/t9jk432m

P 23

B. Utilidad Pública El primer reconocimiento of icial de la actividad minera como de utilidad pública en la legislación peruana se dio con el Código de Minería de 1950 49. Dicha calif icación se mantiene hasta la actualidad, tal como puede verif icarse en el artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería (D.S. 01492-EM, 1992).

Art. V del Título Preliminar.La industria minera es de ut ilidad pública y la promoción de inversiones en su actividad es de interés nacional.

Como se ha mencionado anteriormente (numeral 2 literal C), las constituciones que precedieron a la Constitución actual consideraban a la utilidad pública como una causal de expropiación. Sin embargo, con la f inalidad de restringir la causal para dotar de mayor garantía al derecho de propiedad y así favorecer las inversiones, con la Constitución de 1993 se cambió de utilidad a necesidad pública.

Este cambio tuvo repercusión en la adquisición de terrenos por parte de las mineras porque la minería era catalogada normativamente como de utilidad pública y no como de necesidad pública. Además, con la Ley de Tierras, se redujeron las materias que podrían ser justif icantes de una expropiación, como obras de infraestructura y servicios públicos; y con la Ley de expropiación 50, las expropiaciones ya no podían ser a favor de ellas- como venía realizándose- sino solo en favor del Estado.

Ante la imposibilidad de realizar la expropiación con f ines mineros, a los concesionarios se les ha dado la opción del trato directo o de solicitar la imposición de la servidumbre (Ley de Tierras) 51. Esta situación presenta una serie de cuestionamientos por el encubrimiento de una expropiación bajo la servidumbre; y por la asimetría y abuso de poderes en el trato directo, que es la f igura más utilizada.

En la actualidad, la utilidad pública de las actividades mineras tiene una connotación general (por la previsión legal) que se ha convertido en una presunción absoluta. Esto porque, para el gobierno, la minería tiene un impacto directo en la economía peruana, siendo un motor indiscutible para el crecimiento y desarrollo de la población.

Morales, José Miguel y Morante, Af rica. 2009. Aciertos y Debilidades de la legislación minera act ual. En Rev ista de Derecho Administ rat i vo de la PUCP. Nº 8. Círculo de Derecho Administ rat i vo: Lima, Perú. Pág. 138 49

Ley Nº 27117, Ley General de Expropiaciones, en el art ículo 3. Derogada. Ahora la norma que regula es el Tex to Único Ordenado del Decreto Legislat i vo N° 1192, Decreto Legislat i vo que aprueba la Ley Marco de Adqui-

sición y Ex propiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta ot ras medidas para la Ejecución de obras de Inf raest ruct ura, aprobado mediante Decreto Supremo N° 011-2019-VIVIENDA.

cas en las t ierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nat i vas.

Ley Nº 26570, del 4 de enero de 1996, Sust it uye art ículo de la Ley Nº 26505. Ley 26505, del 14 de julio de 1995, Ley de la inversión pri vada en el desarrollo de las act i v idades económi-

52

D.S. Nº 17-96-AG, Reglamento del art ículo 7º de la ley de Tierras, modif icado con D.S. Nº 15-2003-AG.

50

24

51

Anuario Minero 2018, Ministerio de Energía y Minas. Dirección de Promoción Minera. Pág. 3

Así, en el 2018, la minería habría representado alrededor del 10% del PBI nacional y cerca del 61% del valor total de las exportaciones peruanas, resaltando la participación del cobre en más del 50% del PBI Minero Metálico 52.

Sin embargo, un estudio del Grupo de Justica Fiscal mostró que en el 2017 el sector minero fue el principal benef iciario de las devoluciones de tributos, captando el 36% del total en el 2017. Entre el 2012 y el 2018, las devoluciones al sector minero sumaron S/. 25, 412 millones y representaron el 27% del total 53. A su vez, las deudas millonarias en tributos de algunas empresas mineras aumentan los cuestionamientos.

Fuente : Wayka Otro tema que confronta la presunción de “utilidad pública de la minería” es que la mayoría de conf lictos en los últimos años son de tipo socioambiental o ecoterritoriales y están vinculados a actividades ex tractivas.

En el mes de diciembre de 2020, en su reporte de conf lictos sociales la Defensoría del Pueblo dio cuenta de 197 conf lictos registrados. Los conf lictos socioambientales ocuparon el mayor porcentaje representando el 65.5% (129 casos) del total de conf lictos registrados. Este tipo de conf licto mantiene esta ubicación desde abril del 2007. Respecto a los conf lictos socioambientales activos y latentes, según actividad, la minería encabeza el listado (83) seguida del sector hidrocarburos (23) 54.

Grupo de Just icia Fiscal. Julio 2019.

Las devoluciones t ributarias. Un problema mayor para el balance f iscal. N° 01 Hoja informat i va. Perú.

53

Defensoría del Pueblo. Diciembre 2020. Reporte de conf lictos sociales N° 202. Perú. Págs. 19-20.

54

P 25

C. Necesidad Pública La minería no cuenta con una declaración expresa de necesidad pública en la normativa como existe con la utilidad pública. Aunque dicha af irmación no es pacíf ica en doctrina, como se verá al revisar las declaratorias en zona de frontera.

Por otro lado, para Francisco Tong y Fernando Montero, si bien los conceptos de utilidad pública y necesidad pública son distintos, no son, necesariamente excluyentes y que la gran minería (más no la pequeña minería ni la minería artesanal) calzaría en la necesidad pública al suponer una gran contribución económica y social : (…) En ese sent ido, un proyecto minero bien podría reportar un benef icio o provecho a la colect i v idad y, al mismo t iempo, sat isfacer las necesidades sociales básicas, cumpliendo de esta manera con el concepto de necesidad pública 55.

De igual parecer Mejorada Chauca 56, para quien la minería sería de necesidad pública, al manifestar que cuando la sustracción del dominio privado genera condiciones para una mejor producción de riqueza que benef icia a todos, según el plan económico, también está presente la necesidad pública. Así ocurre por e jemplo en la explotación de recursos naturales.

Aunque existe esta diferencia entre necesidad pública y utilidad pública, en la práctica, sobre todo en relación a la gran minería, está se encuentra considerada bajo ambos conceptos, como se puede verif icar con las declaratorias en zona de frontera de actividades mineras.

Paradójicamente, la situación del país no lo ref leja, como es el caso del departamento de Cajamarca, actualmente con 31 proyectos mineros en exploración y explotación, pero que encabeza la lista de departamentos con mayores niveles de pobreza monetaria. Según el Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI) al 2019, Cajamarca se ubica en el primer grupo de departamentos con mayores niveles de pobreza monetaria en el Perú ya que se encuentra con el rango de 37,4% a 46,3% de población pobre. Se precisa que la pobreza ex trema en esta región, es entre 8.5% y 13.9%, diez veces mayor respecto a otras regiones. El Mapa de Pobreza Monetaria del Perú (INEI, 2018), ref leja que 16 de los 20 distritos más pobres del país, están en el departamento de Cajamarca.

Los dos distritos con mayor pobreza monetaria son Anguía, en la provincia de Chota, y Oxamarca, en la provincia de Celendín, ambos en Cajamarca.

Según el Instituto para el Desarrollo Rural de Sudamérica, en el Perú la minería pone en evidencia la debilidad estatal y la asimetría de poder entre empresas y comunidades, precisamente porque el gobierno prioriza a una actividad económica que compite con las comunidades campesinas y nativas por el espacio territorial y recursos como el agua 57.

Entonces ¿ se puede presumir que la minería es de necesidad pública ?

26

Normas de Promoción

Normas de Autorización

Causal de Expropiación

Necesidad Pública

El concepto de necesidad pública de las actividades mineras se concreta en : • Normas de promoción ; declarando de necesidad pública un proyecto o como fundmento legal.

• Norma de autorización. Decreto Supremo que declara de necesidad pública la inversión minera en zona de frontera por parte de personas ex tranjeras.

• La necesidad pública como causal de expropiación. La causal se viene concretando “indirectamente” en casos donde el Estado ha expropiado terrenos comunales para la construcción de “carreteras” y que, entre las principales benef iciarias se encuentran las empresas mineras.

D. Necesidad pública en zona de frontera En las Constituciones anteriores 58 ha existido, y en la actual también está presente, la prohibición de que las personas ex tranjeras posean o adquieran tierras, aguas, bosques, minas dentro los cincuenta kilómetros de zona de frontera.

Como toda regla tiene su excepción, se ha permitido la posesión o adquisición con una declaración de necesidad pública.

Tong Gon záles, Francisco y Montero Al varado, Fernando. Op. cit. Pág. 90 55

Mejorada Chauca, Mart ín. 2014. La decisión de ex propiar. En Rev ista Ius Et Veritas Nº 49. Lima, Perú. Pág. 206.

56

Inst it uto para el Desarrollo Rural de Sudamérica- IPDRS. 2020. Informe 2019. Acceso a la t ierra y territorio en Sudamérica. La Paz, Boli v ia. Pág. 283 57

Const it ución de 1920.

Art. 39º.- Los ex t ranjeros, en cuanto a la propiedad, se hallan en la misma condición que los peruanos, sin que en ningún caso puedan invocar sit uación excepcional ni apelar a reclamaciones 58

diplomát icas. En una ex tensión de cincuenta k ilómet ros distante de las f ronteras, los ex t ranjeros no podrán adquirir ni poseer, por ningún t ít ulo, t ierras, aguas, minas y combust ibles, directa o indirectamente, ya sea indi v idualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en benef icio del Estado, la propiedad adquirida, sal vo el caso de necesidad nacional declarada por ley especial.

Const it ución de 1933 Art ículo 36º.- Dent ro de cincuenta k ilómet ros de las f ronteras, los ex t ranjeros no pueden adquirir ni poseer, por ningún t ít ulo, t ierras, aguas, minas o combust ibles, directa o indirectamente, indi v idualmente o en sociedad, bajo pena de perder, en benef icio del Estado la propiedad adquirida, excepto el caso de necesidad nacional declara-

da por ley ex presa.

Const it ución de 1979 Art ículo 126º.- La propiedad se rige exclusi vamente por las leyes de la República. En cuanto a la propiedad, los ex t ranjeros, personas nat urales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar al respecto sit uaciones de excepción ni protección diplomát ica, Sin embargo dent ro de cincuenta k ilómet ros de las f ronteras, los ex t ranjeros no pueden adquirir, ni f uentes de energía, directa ni indirectamente, indi v idualmente ni en sociedad bajo pena de perder, en benef icio del Estado, el derecho adquirido. Se except úa el caso de necesidad nacional declarada por ley ex presa.

P 27

En el contex to de apertura económica, en el año 1991, se publicó el Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el crecimiento de la inversión privada y sus normas reglamentarias, que en su artículo 13 declara de necesidad nacional la inversión en zona de frontera de actividades productivas, lo que incluiría las mineras. La autorización para declarar la “necesidad” sería por Resolución Suprema, refrendada por el Ministro que ejerza la Presidencia del Consejo de Ministros, y el Ministro del sector correspondiente. Ya no se exigía la emisión de una ley por el Congreso, tal como lo preveía la Constitución de 1979.

Este cambio, fue concretizado en la Constitución de 1993, que ahora exige la emisión Decreto Supremo por el Consejo de Ministros. Sin duda, la ley exige mayor consenso político y tiene un procedimiento más riguroso que un Decreto Supremo. A todas luces, esta f lexibilización estaba acorde con la apertura económica y la atracción de las inversiones.

Jorge Avendaño, ha puesto de manif iesto el riesgo que constituye este cambio ante la posibilidad de desnaturalizar la excepción : (…) pero este mayor ámbito, sumado a que la declaración puede hacerse por el Poder Ejecut i vo, presenta el riesgo de que el Gobierno abuse de la excepción y reconozca la propiedad o posesión de ex t ranjeros en la zona de los cincuenta k ilómet ros sin la debida just if icación 59.

Una discusión interesante sobre la necesidad pública recogida en el artículo 71, se produjo con los informes que elaboraron reconocidos juristas peruanos en el procedimiento arbitral que siguió Bear Creek contra el Estado Peruano en el Centro de Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones. Caso CIADI Nº ARB/14/21. (Proyecto minero Santa Ana, que será estudiado en la Sección III) Para Alfredo Bullard, en lo que respecta al artículo 71 de la Constitución; ese altísimo interés de la necesidad pública estaría constituido por la promoción de la inversión ex tranjera. En tal sentido, fue enfático en af irmar que necesidad pública y promoción de la inversión privada son sinónimos 60.

Es decir, éste no tendría que aportar mayores elementos de prueba al respecto dada la declaración contenida en la norma.

Af irma que tan cierta es la interpretación de la presunción de necesidad pública y la defensa ex terna como único motivo para denegarla, que el formulario para solicitar el decreto autoritativo, Anexo III del DS. 162-92-EF, no exige mayores requisitos que el nombre del inversionista, la descripción de la inversión y la ubicación de los derechos a adquirir 62.

José Eguiguren refutó lo af irmado por Bullard, en el aspecto de que inversión privada y necesidad pública no signif icarían lo mismo y por ende, a su consideración no existe una aprobación automática de la necesidad pública, porque tal declaración corresponde a una potestad discrecional del Poder EjecutivoConsejo de Ministros, basada en razones de conveniencia u oportunidad 63.

28

A continuación, una síntesis de lo presentado en su informe : a. El artículo 71 de la Constitución establece como regla general la igualdad entre ex tranjeros y nacionales, así como el respeto al régimen general de propiedad. Esta regla es inviolable y debe ser privilegiada para fomentar la inversión y libre iniciativa privada. b. El segundo párrafo del artículo 71 establece una excepción cuya f inalidad es la seguridad nacional entendida, en estricto, como defensa ex terior. Se prohíbe la propiedad de ex tranjeros cerca de la frontera para evitar amenazas ex teriores a la integridad del territorio. c. Sin embargo, para que dicho límite no sea un obstáculo excesivo a la inversión y a la iniciativa privada, la Administración puede autorizar la adquisición de propiedad dentro de ese territorio con una declaración de necesidad pública al respecto. d. En ese sentido, la necesidad pública del artículo 71 en realidad es un sinónimo de “promoción de la inversión privada” que sirve para colocar al inversionista ex tranjero en el mismo régimen general de protección con que cuentan los inversionistas nacionales. La necesidad pública de la inversión privada se presume y su existencia sólo puede ser excluida por razones de defensa ex-terna. e. (…) f. En vista de ello, la existencia de necesidad pública sólo podrá ser cuestionada o rechazada si existe un riesgo a la integridad territorial por una amenaza ex terna. Esta interpretación restrictiva de necesidad pública es la única que dota de contenido útil a la segunda oración del segundo párrafo del artículo 7161.

La declaración de necesidad pública de la inversión que efectúa el Decreto Legislativo Nº 757 generaría una presunción a favor del inversionista ex tran jero.

Es decir, éste no tendría que aportar mayores elementos de prueba al respecto dada la declaración contenida en la norma.

Af irma que tan cierta es la interpretación de la presunción de necesidad pública y la defensa ex terna como único motivo para denegarla, que el formulario para solicitar el decreto autoritativo, Anexo III del DS. 162-92-EF, no exige mayores requisitos que el nombre del inversionista, la descripción de la inversión y la ubicación de los derechos a adquirir 62.

José Eguiguren refutó lo af irmado por Bullard, en el aspecto de que inversión privada y necesidad pública no signif icarían lo mismo y por ende, a su consideración no existe una aprobación automática de la necesidad pública, porque tal declaración corresponde a una potestad discrecional del Poder EjecutivoConsejo de Ministros, basada en razones de conveniencia u oportunidad 63.

Avendaño Valdez, Jorge. Op. cit. Pág.

922

En favor de Bear Creek. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 107 y 108.

Bullard Gon záles, Alf redo. 26 de mayo del 2015. Reporte de ex perto.

61

59

60

Bullard Gon záles, Alf redo. Op. cit.

Fundament o 18.

Ibid. Fundamentos 130 y 133.

Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de oct ubre del 2015. Opinión de ex perto en Derecho Const it ucional Peruano. En favor de Estado Peruano. Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 23.

62 63

P 29

Según comprende el artículo 13º del Decreto Legislativo Nº 757, es una declaración genérica que no conlleva a la necesidad pública de toda o cualquier inversión ex tranjera en zonas de frontera. Si así fuera, la aprobación por el Consejo de Ministros, que exige la Constitución, resultaría un mero formalismo, un simple trámite que debe concluir necesariamente con el otorgamiento de la autorización. Sería absurdo que la Constitución involucre la intervención indispensable de la más alta instancia política del Poder Ejecutivo del Estado, que incluye al propio Presidente de la República, para adoptar una decisión que tiene carácter excepcional, si se tratara tan solo de cumplir con un mero trámite formal 64.

Procedimiento para autorización de minas extranjeros /as en zona de frontera

Empreza minera extranjera

Ministerio de Energía y minas

Consejo de Ministros

Prohibición de minas extranjeras en zona de frontera (artículo 71 Constitución)

Excepción

64

30

Ibid. Fundamento 31

Decreto Supremo

Necesidad Pública

5. Casos de UPYCA En la aplicación de los conceptos UPYCA en minería han tenido y tienen protagonismo el Poder Legislativo y sobre todo el Poder Ejecutivo, destacando dentro de este el Ministerio de Energía y Minas; que tiene entre una de sus funciones la promoción de las actividades mineroenergéticas. Otro actor con mucha inf luencia en las decisiones y normas en el país, y, por ende, en los conceptos UPYCA, es el Poder Privado. Este poder lo constituyen los grupos empresariales, así se tiene a la Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas (CONFIEP) y la Sociedad Nacional de Minería, Petróleo y Energía (SNMPE); esta última, miembro de la primera. También se debe aludir a buena parte de los medios de comunicación 65, sobre todo de difusión nacional, que cumplen un rol de af ianzamiento en estos conceptos.

En seguida, mostramos algunos casos concretos donde se hizo uso y abuso de las f iguras UPYCA :

A. Interés Nacional Proyecto de los 20 En el año 2007, el Poder Ejecutivo presentó un Proyecto de Ley 1640/2007PE 66 que buscaba “Declarar de interés nacional la ejecución de 20 proyectos de inversión en la actividad minera”.

Artículo 1.- Objeto de la Ley Declárese de interés nacional, la ejecución preferente de proyectos de inversión pública o privada que estén destinados a la concesión, f inanciación, planeamiento, contratación, o ejecución de actividades mineras, y que sean determinados como tales de acuerdo a la lista contenida en el artículo 2º de la presente norma, en aplicación a la potestad del Artículo 66º de la Constitución Política del Perú, que dispone que los recursos naturales son patrimonio de la Nación y corresponde al Estado su aprovechamiento.

En el conf licto por el Proyecto Minero Conga en Cajamarca, Aldo Mariátegui, director del diario Correo di jo: “Hay que ser ignorante, imbécil o mal vado para oponerse a Conga. El mensaje claro era que la minería es út il y necesaria.

Fuente: Diario Correo, 25 de junio, 2012 65

P 31

En su breve exposición de motivos manifestaron : El objet i vo del proyecto de Ley, es establecer calif icación de interés nacional y ejecución preferente para los proyectos de inversión en la act i v idad minera. Esta declaración se hace necesaria, para agili zar la ejecución impostergable de ciertos proyectos de inversión mineros a ni vel nacional, en cumplimiento de los f ines de ut ili zación de los recursos nat urales minerales al ser v icio de la Nación y del desarrollo sostenible de nuest ra sociedad, en el marco del art ículo 66 de la Const it ución Polít ica, que dispone que los recursos nat urales son pat rimonio de la Nación.

Ello implica que, al ser declarados como de interés nacional, los citados proyectos de inversión podrán ser agili zados en sus fases de concesión, diseño, ejecución, planeamiento y const rucción. (resaltado agregado) Es indudable, que el objetivo de tal declaración era la priorización y agilización de proyectos de inversión mineros.

El proyecto no fue aprobado por el Congreso. La Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos, Ambiente y Ecología, en su dictamen recomendó NO APROBAR 67 el proyecto de ley porque adolecía de análisis jurídico (antecedentes, constitucionalidad o legalidad de la iniciativa), costo- benef icio, impacto de la vigencia de la norma y análisis sobre la incidencia ambiental.

Con su aprobación se habría dado situaciones de privilegio frente a otras inversiones mineras, cuando conforme al artículo 63 de la Constitución, la inversión nacional y ex tranjera se someten a las mismas condiciones; además de que no se justif icó la diferencia de dichos proyectos para dar una ley especial (artículo 105 de la Constitución).

Por otro lado, que de aprobarse el proyecto se habría derogado tácitamente el artículo V del T.U.O. de la Ley General de Minería que ya declara de interés nacional. La agilización a la que se ref iere el proyecto no tenía parámetros respecto a su implicancia, lo que daría una discrecionalidad amplia al Poder Ejecutivo, pudiendo signif icar prescindir de evaluaciones ambientales a f in de viabilizar la ejecución de proyectos.

Por último, se indicó que en otras ocasiones se ha reconocido que no es técnico realizar dichas declaraciones : “En principio, una Ley es la ex presión de una decisión polít ica y por tanto no debe disponer la ejecución o prioridad de ningún proyecto, ya que dicha f unción corresponde al organismo técnico competente” Esta frase fue suscrita por el Presidente Constitucional Alan García y por el Presidente del Consejo de Ministros Jorge Del Castillo, con ocasión de la observación formulada a la Autógrafa de Ley que declaraba de necesidad pública y de preferente interés nacional la ejecución del Megaterminal y Corredor Bioceánico Isla San Lorenzo- Callao- Lima- Pucallpa 68.

32

B. Necesidad Pública e Interés Nacional Necesidad pública : Actividades mineras en zonas de frontera El concepto principal que se usa para autorizar a las Empresas mineras a continuar con el procedimiento de concesión y adquisición de derechos dentro de los cincuenta kilómetros de zona de frontera es la “necesidad pública” 69.

El común denominador en el tenor de la parte resolutiva de los Decretos, es lo siguiente : Declarar de necesidad pública la inversión pri vada en act i v idades mineras, a f in de que la empresa minera pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus act i v idades product i vas.

Así se tiene : • Decreto Supremo Nº 012-2009-EM, del 13 de febrero del 2009.

Minera Gold Fields Peru S.A.. Tacna- Bolivia-Chile.

• Decreto Supremo Nº 013-2009-EM, del 13 de febrero del 2009.

Empresa Minera Los Quenuales S.A. Puno- Bolivia.

• Decreto Supremo Nº 085-2009-EM, del 4 de diciembre del 2009.

Empresa Energy Resources & Electrical Power S.A.C. Tacna- Chile • Decreto Supremo Nº 032-2008-EM, del 14 de junio del 2008.

Empresa Newcrest Resources INC. Sucursal Perú. Tacna- Chile.

• Decreto Supremo Nº 083-2007-EM, del 29 de noviembre del 2007.

Empresa Bear Creek Mining Company Sucursal del Perú. Puno-Bolivia 70 • Decreto Supremo Nº 027-2017-EM, del 10 de setiembre del 2017.

Sociedad Minera San Miguelito S.A.C. Piura

Presentado por el Poder Ejecut i vo al Congreso el 22 de set iembre del 2007.

66

Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Af roperuanos, Ambiente y Ecología. 15 de nov iembre del 2007.

Dictamen recaído en el Proyecto de Ley N° 1640/2007-PE, que declara de interés nacional la ejecución de inver67

sión en la act i v idad minera. Congreso de la República. Periodo Anual de Sesiones 2007-2008.

Of icio N° 114-2006-PR de fecha 15 de agosto del 2006.

68

69

Art ículo 71 de la Const it ución.

El Decreto Supremo Nº 032-2011EM, del 25 de junio del 2011, derogó el Decreto Supremo N° 083-2007-EM; por haber tomado conocimiento de circunstancias que implicarían la desaparición de las condiciones ex igidas legalmente para la emisión del mencionado acto.

70

P 33

Entre los considerandos que justif ican estos Decretos se encuentra el Artículo V del Título Preliminar del TUO de la Ley General de Minería que declara a la minería como utilidad pública e interés nacional y en otro, se justif ica su supuesta necesidad pública : Que, la solicit ud formulada por la Minera, se encuent ra incluida dent ro del supuesto de necesidad pública establecido en el art ículo 71 de la Const it ución Polít ica del Perú, dado que el interés en establecer la t it ularidad de los derechos mineros solicitados t rasciende al interés pri vado, incidiendo de manera importante en el bienestar de la comunidad, toda vez que mediante dicha excepción se t rata de lograr el desarrollo de las zonas de f rontera, con el consiguiente aumento del ni vel de v ida en la zona de incidencia de las act iv idades mineras descritas. (Resaltado agregado) A partir del año 2018, se han agregado más razones que contribuyen a justif icar la necesidad pública de la actividad minera : Que, en efecto, la reali zación de la act i v idad minera se conv ierte en necesidad pública en tanto que const it uye uno de los pilares de la economía nacional, representando un importante porcentaje del Producto Bruto Interno- PBI Nacional, así como una f uente importante de ingresos por concepto de ex portaciones y de recaudación de impuestos; Que, asimismo, la act i v idad minera formal genera puestos de t rabajo dignos, que t ienen como compromiso el respeto de los estándares y condiciones mínimas de seguridad y salud ocupacional.

(Resaltado agregado) Estas justif icaciones pueden ser encontradas en : • Decreto Supremo Nº 012-2018-EM, del 1 de junio del 2018.

Sociedad Minera San Miguelito S.A.C en Piura.

• Decreto Supremo Nº 016-2018-EM, del 20 de julio del 2018.

Sociedad Minera San Miguelito S.A.C. • Decreto Supremo Nº 030-2018-EM, del 20 de octubre del 2018.

Empresa minera Fresnillo Perú S.A.C. Puno- Bolivia.

• Decreto Supremo Nº 018-2019-EM, del 1 de octubre del 2019.

Consorcio Minero Ate S.A.C. Piura.

Con la dación de estos Decretos Supremos, hace inferir a un sector, que la minería además de ser considerada de interés nacional y utilidad pública (según las normas legales) sería también de necesidad pública.

34

Decreto Supremo (D.S) D.S.

Distrito donde N° de Hectáreas (Has) se declaró la derechos mineros necesidad pública Susapaya

5

4090

Juli

1

Islas Vírgens Británicas

400

Empresa Glencore Finance (Bermuda) LTD

Islas Bermudas

1000

Empresa Burrup Investments PTE LTD Ganesha Investments Limited

República de Singapur

N° 013-2009-EM Conduriri D.S.

Alto de la Alian- 1

N° 085-2009-EM za

D.S.

Susapaya

Origen

Gold Fields Holdings Company BVI Limited Francisco Inacio de Azevedo Junior

N° 012-2009-EM Ticaco

D.S.

Inversionistas

Brasil

Emiratos Árabes Unidos

6

5100

Newcrest Resources INC

Estados Unidos de América

7

6300

Bear Creek Exploration Company LTD

Canadá

9

6800

Plexmar Resources INC Danilo Guevara Cotrina

Canadá

N° 032-2008-EM Sitajara Candarave D.S.

Huacullani

N° 083-2007-EM Kelluyo D.S.

Suyo

N° 027-2017-EM Lancones Sapillica D.S.

Suyo

6

3350

Plexmar Resources INC. Danilo Guevara Cotrina

Canadá

Suyo

3

2000

Plexmar Resources INC. Danilo Guevara Cotrina

Canadá

Alto Inambari

8

2500

Fresnillo PLC. Exploraciones

1

1000

Cautivo Perú INC. Danilo Guevara Cotrina

N° 012-2018-EM

D.S. N° 016-2018-EM

D.S.

N° 030-2018-EM Yanahuaya

D.S. N° 018-2019-EM

Perú

Suyo

Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte Mineras ParEstados Unidos reña S.A de C.V Mexicanos Canadá

P 35

Región

Tacna

Provincia

Tarata

Distrito

Susapaya

Año del Decreto Supremo

Ranking Nacional de Pobreza 2007

2009

2013

2018

2008

991

1423

540

1176

2009 Tacna

Tarata

Ticaco

2009

987

1503

865

1131

Tacna

Tacna

Alto de la Alianza

2009

174 3

1580

1665

1586

Tacna

Tarata

Sitajara

2008

570

1118

769

1205

Tacna

Candarave

Candarave

2008

689

729

938

1069

Puno

Chucuito

Juli

2009

658

706

1234

730

Puno

El Collao

Conduriri

2009

340

393

635

257

Puno

Chucuito

Huacullani

2007

99

1011

457

282

Puno

Chucuito

Kelluyo

2007

404

155

692

598

Ranking Nacional

Datos : INEI Elaboración propia del gráf ico

Nota : En el cuadro no se han incluido los Decretos del año 2017 al 2019, porque se cuenta con el rank ing del 2018 con lo que no habría un margen amplio de años para comparar.

Más pobre

Menos pobre

2007 :

1

1832

2009 :

1

1835

2013 :

1

1943

2018 :

1

1874

De la lectura de estos gráf icos se puede deducir que : • Independientemente del número de hectáreas y concesiones, todas las actividades mineras fueron declaradas de necesidad pública. Ello develaría de que no existen criterios diferenciadores.

• Se reaf irma la práctica de presumir la necesidad pública de las inversiones mineras ex tranjeras en zona de frontera.

• Los Decretos otorgados en la zona norte del país (Piura) prácticamente pertenecen a una misma Empresa, de origen canadiense. Con esto, ¿la necesidad que se está cubriendo es de la población o es de dicha Empresa?

• Con el ranking de pobreza nacional, se puede verif icar de modo muy general, que la situación de pobreza en las comunidades donde se desarrollan los proyectos declarados de necesidad pública han variado conforme el transcurso tiempo. No ha sido una constante a la “subida” como se pregona con la necesidad pública.

Se ha dicho “de modo muy general” pues en el nivel de pobreza también tiene inf luencia factores distintos.

Tambogrande y declaración de necesidad pública Mediante los D.S. N° 027-2020-EM y D.S. N° 028-2020-EM, publicados el 8 de diciembre del 2020 se declaró la necesidad pública de la inversión minera de la empresa Nuevo Arcoiris S.A.C. para que pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y otros recursos dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera norte del país.

36

Los inversionistas de la empresa son Tesoro Minerals Corp (99.9996 %) persona jurídica de Canadá; y, Raúl Alfredo Ferreyra Martínez (0.0004%) de nacionalidad peruana.

Decreto Supremo

Departamento/ Provincia

Distrito

Derechos mineros

Has

D.S. 027-2020-EM

Piura / Piura

Tambogrande Las Lomas Sullana

9

5700

Tambogrande Las Lomas

12

10600

Piura / Sullana D.S. 028-2020-EM

Piura / Piura

Ante ello, las autoridades políticas, dirigentes agrarios y sociedad civil del distrito de Tambogrande expresaron su total rechazo, exigiendo la derogación de los Decretos. La razón del rechazo se debió que a las áreas autorizadas abarcaban zonas de producción agrícola del valle de San Lorenzo, desconociendo la consulta vecinal del 02 de junio del año 2002, en el cual el 98.6% de la población decidió por el modelo de desarrollo económico basado en la agricultura y rechazar la ejecución de cualquier actividad minera 71.

Las acciones de resistencia, traducidas en la conformación de un comité técnico, elaboración de documentos, reunión con las autoridades nacionales, embanderamiento de la ciudad y realización de marchas; todas destacando la consulta vecinal del 2002 tuvieron buenos resultados, pues ambos decretos fueron derogados mediante D.S. N° 001-2021-EM, publicado el 21 de enero del 2021, en el cual se indicó : Que, la información complementaria y act uali zada sobre la sit uación económica-social en el dist rito de Tambogrande ubicado en el departamento de Piura hace necesaria, en el marco de lo establecido en el art ículo 71 de la Const it ución Polít ica del Perú, la reevaluación de la necesidad pública que sustentó la emisión de los Decretos Supremos N° 027-2020-EM y N° 028-2020-EM. Esta reevaluación del Gobierno, evidencia la falta de sustento técnico y análisis particular para declarar de necesidad pública la inversión minera en una determinada zona. Existe una presunción general de “benef icio y necesidad”.

Si la población hubiera sido oportunamente informada y participado en este procedimiento, el Gobierno se hubiera evitado el conf licto, así como los trámites de aprobación y derogación, porque la necesidad pública fue desvirtuada con la consulta del 2002 en Tambogrande.

Con este caso se nota el desbalance que existe entre la protección a las actividades mineras y las actividades agrarias, a pesar de que el artículo 88 de la Constitución dispone que el Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario y garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra.

71

La República. 20 de diciembre del 2020. Pronunciamiento público. ht t ps://t inyurl.com/t xau vcc2

P 37

Interés nacional y necesidad pública del desarrollo en la zona de influencia del proyecto minero Las Bambas Las normas con conceptos UPYCA que a continuación se muestran, directamente no han sido utilizadas para implementar y/o ejecutar los proyectos mineros, pero subrepticiamente sí han tenido incidencia en los mismos.

El 22 de junio del 2017, se publicó la Ley Nº 30589, Ley que promueve el desarrollo económico y social de la zona de inf luencia del proyecto minero las Bambas :

Artículo 1.- Objeto de la Ley Declárase de interés nacional y necesidad pública el desarrollo económico y social de la zona de inf luencia del proyecto minero Las Bambas, constituida por la provincia de Cotabambas y el distrito de Progreso en la provincia de Grau, Apurímac.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley Nº 346/2016-CR del 29 de setiembre del 2016 que le dio origen a la Ley Nº 30589 se argumentó la importancia y “benef icios” de la actividad minera en la región : Las potencialidades de la región Apurímac, se encuent ra focali zado en el sector minero, como se puede apreciar en el cuadro siguiente: Ex portaciones por grupo de productos 2015-2016 : minero 97.5%. Siendo que el proyecto minero de “Las Bambas” es una oport unidad de desarrollo para la región Apurímac y para el Perú.

En ese sentido debemos atender y priorizar el desarrollo de las comunidades a f in de generar sinergias entre la inversión y la protección del medio ambiente y el desarrollo regional.

Buscar el desarrollo prioritario de estas comunidades -que de primer plano, es una acción rescatable- pero a la vez destacar su potencial minero, hace parecer que lo que se busca realmente es mejorar el clima para la continuación de la inversión. Nuevamente, el concepto UPYCA se utiliza para la viabilidad del proyecto.

Necesidad pública y expropiación Corredor Minero Sur Al igual que con el ejemplo anterior, el concepto UPYCA fue empleado indirectamente en el corredor minero. Con la Resolución Ministerial Nº 372-2018 MTC/01.02 del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, del 23 de mayo del 2018, se reclasif icó, de manera def initiva, como Ruta Nacional, algunas Rutas Departamentales o Regionales de la Red Vial de los departamentos de Apurímac y Cusco 72.

38

Algunas comunidades se vieron afectadas por esta reclasif icación, ya que muchas de estas rutas eran territorio comunal. Esto sin duda, conf iguró una expropiación ilegal, pues no se siguió el procedimiento ni mucho menos se otorgó una indemnización justipreciada.

Frente a esta arbitraria actuación, el Gobierno resolvió “enmendar su error”, con otra cuestionable decisión. El 12 de diciembre del 2019, se publicó el Decreto de Urgencia Nº 026-2019 que aprueba medidas ex traordinarias de liberación y expropiación de áreas y la implementación de las intervenciones viales temporales a realizarse en el corredor vial Apurímac- Cusco.

La norma constitucional exige la promulgación de una Ley emitida por el Congreso; sin embargo, el Ejecutivo aprovechó que el Congreso se encontraba disuelto (D.S. N° 165-2019-PCM) para promulgar el Decreto, aplicando el artículo 135 de la Constitución.

Con este Decreto, se obvia el trato directo exigido en las normas de expropiación 73, justif icando su omisión en los conf lictos sociales suscitados y las declaratorias de estado de emergencia, por lo que dispuso :

Artículo 1.- Objeto El presente Decreto de Urgencia tiene como objeto aprobar medidas ex traordinarias para el proceso de liberación y expropiación de las áreas y para la implementación de las intervenciones viales temporales a realizarse en el Corredor Vial Apurímac – Cusco, a f in de permitir el acceso a los servicios públicos.

Artículo 2.- Declaratoria de necesidad pública e interés nacional y autorización de expropiación Declárese de necesidad pública e interés nacional la ejecución de la obra de infraestructura denominada “Corredor Vial Apurímac - Cusco”, y, como consecuencia autorízase la expropiación de las áreas que resulten necesarias para tales f ines.

Las comunidades campesinas de Chumbivilcas (Cusco) presentaron una demanda en el proceso de acción popular contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, la cual fue admitida en diciembre del 2020 por el Poder Judicial.

Nuevamente, los conceptos de necesidad pública e interés nacional, han tenido como principales benef iciadas a las empresas mineras, desconociendo derechos de poblaciones originarias.

Con fecha 05 de enero de 2017, se suscribió el Convenio Marco de Cooperación Interinst it ucional ent re el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, los Gobiernos Regional de Apurímac y Cusco, la Municipalidad Prov incial de Cotabambas y la Minera Las Bambas S.A., cuyo objeto era 72

desarrollar el proyecto denominado “Proyecto Corredor Vial ApurímacCusco desv ío Pamputa- Tramo Emp. PE-3SF- Quehuira- Pte. Ichuray- Pte. Sayhua- Ccapacmarca- Desv ío Huincho- Velille- Emp. PE- 3SG (Espinar)” 73

Ley Marco de Adquisición y Ex propiación de Inmuebles, Transferencia de Inmuebles de Propiedad del Estado, Liberación de Interferencias y dicta ot ras medidas para la ejecución de obras de inf raest ruct ura, aprobado por Decreto Supremo N° 011-2019-VIVIENDA.

TUO del Decreto Legislat i vo N° 1192,

P 39

S 3 : PROYECTO MINERO

Y SU MADRE DE DIOS

CARABAYA

SANDIA

CUSCO MELGAR AZANGARO

SAN ANTONIO DE PUTINA

BOLIVIA

HUANCANE MOHO

LAMPA

AREQUIPA

SAN ROMAN PUNO YUNGUYO

UBICACIÓN GEOGRÁFICA COLOMBIA

ECUADOR

MOQUEGUA

CHUCUITO

brasil

EL COLLAO OC éA NO PA CÍF ICO

Ubicacion del Proyecto Santa Ana 40

TACNA

SANTA ANA ¿NECESIDAD PÚBLICA? 6. BEAR CREEK Y COMUNIDADES AYMARAS El Proyecto Minero Santa Ana, se encuentra ubicado en la provincia de Chucuito, al sur del departamento de Puno (cerca de la frontera con Bolivia). La Empresa concesionaria fue Bear Creek Mining Company Sucursal del Perú, de origen canadiense.

La empresa esperaba explotar un cuerpo mineralizado de plata, plomo y zinc, de gran escala, con una operación minera a tajo abierto ubicado en las Comunidades de Huacullani y Kelluyo. Las comunidades involucradas por el proyecto son Comunidades Aymaras, cuya naturaleza colectiva, irradia a todas sus relaciones económicas, sociales, culturales y espirituales que mantienen.

Según el profesor Peña Jumpa, las comunidades aymaras de los distritos de Huacullani y Kelluyo, y del conjunto de distritos vecinos (Pizacoma, Zepita, Pomata, Desaguadero, Yunguyo, entre otros) no estaban familiarizadas con la actividad minera. El proyecto minero de Santa Ana era el primero que luego del periodo español y criollo se presentaba en la zona. Por ello existía un alto nivel de desconocimiento, miedo y temor sobre los posibles efectos de la actividad minera. Sumada las noticias conocidas en la región sobre contaminación de ríos y lagos que ocurrían en la parte Quechua de la región, atribuida a la minería ilegal y formal, y complementada con la férrea identidad económica comunal basada en la agricultura y ganadería, desconf iaban plenamente de la empresa Bear Creek y su proyecto minero Santa Ana 74.

En el año 2004 llegan a Huacullani, los ingenieros César Ríos y Juan Contreras en representación de Jenny Karina Villavicencio Gardini para dialogar con algunas autoridades sobre el proyecto minero que querían desarrollar en la zona 75. Informaron que tenían un “obstáculo” para el desarrollo del proyecto, era la Zona Reservada Aymara Lupaca, por lo que instaron a las y los pobladores a solicitar ante las autoridades competentes la desafectación de la Reserva.

P 41

Villavicencio realizó el petitorio el 26 mayo del 2004 ante el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero (INACC). Por motivo de la Zona Reservada Aymara Lupaca, dos meses después de iniciado el trámite, el Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) emitió opinión desfavorable y recomendó a la INACC detener el proceso 76. Sin embargo, algunos meses después la misma institución emitió un nuevo of icio 77 de que se estaba revisando la categorización de la Reserva y que se sabrían los límites a f inales de año 78.

Recién a inicios del año 2006, el 21 de enero, se emitió el Decreto Supremo N°0032006-AG, que precisa “la superficie real de la Zona Reservada Aymara Lupaca”. La norma formaliza la culminación del proceso de conformación de la Zona Reservada: quedaron fuera 238,234.78 has (hectáreas) del trazado inicial y se incorporaron 175,941.69 has nuevas. Entre las hectáreas desafectadas se encontraba una parte del petitorio minero. Así, el INACC f inalmente otorgó las concesiones a Karina Villavicencio 79.

Villavicencio mediante contrato de opción transf irió las concesiones a la empresa Bear Creek, cuando ésta logró la declaración de necesidad pública. Años más tarde se descubriría que Villavicencio desde un inicio actuó como intermediaria de la empresa Bear Creek.

Esta actuación según la Empresa fue acorde con el ordenamiento jurídico 80 y la práctica minera, con el objetivo de asegurar las concesiones; pues si lo realizaba a título propio, al ser una empresa ex tranjera necesitaba la declaratoria de necesidad pública y durante ese lapso otra empresa- nacional- podría aprovechar y adelantarse en el trámite.

Peña Jumpa, Antonio. 13 de abril del 2016. Segundo Informe de ex perto en sociología y ant ropología del Derecho. En favor de Estado Peruano.

Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 20.

74

Cavero, Omar. 2014. 2014. Hacia un entendimiento de la conf lict i v idad social: Las protestas cont ra la minería en Puno- 2011. Cuaderno de t rabajo Nº 21. Departamento de Ciencias Sociales de la Pont if ica Uni versidad Católica del Perú. Lima: K & J Soluciones Gráf icas. Págs. 14-15 75

Informe técnico N°286-04-INRENAIANP-DOANP. 76

77

42

Of icio N°837-2004-INRENA-J-IANP.

Cavero, Omar. 2014. Op. cit. Pág. 13.

Laudo del Cent ro Internacional de Arreglo de Diferencias Relat i vas a Inversiones. Caso CIADI Nº ARB/14/21.

Fecha de env ío a las partes: 30 de nov iembre del 2017. Procedimiento de arbit raje ent re Bear Creek Mining Corporat ion (Demandante) y República del Perú (demandada). Fundamentos 132.

78 79

El 8 de marzo de 2006, el INACC emit ió cuat ro informes en los que se conf irmaba que las concesiones Karina 9A, 1, 2 y 3 no estaban ubicadas dent ro de la región protegida. Las Resoluciones Jefat urales que otorgaban a la Sra. Villav icencio las concesiones Karina 1,2 y 3 f ueron emit idas el 28 de abril de 2006. La Resolución

Jefat ural que otorgó la concesión de Karina 9A a la Sra. Villav icencio f ue emit ida el 13 de junio de 2006. Las concesiones otorgadas a la Sra. Villav icencio se regist raron posteriormente en 2006.

El Estado a t ravés del Ministerio de Energía y Minas, en julio del 2011, interpuso un proceso judicial de inef icacia de acto jurídico, al considerar que la act uación por intermediario en la obtención de las concesiones en zona de f rontera atentó f lagrantemente cont ra la prohibición recogida en del art ículo 71 de la Const it ución, en cuanto a que los ex t ranjeros dent ro de los cincuenta k ilómet ros de f rontera no pueden adquirir, directa ni indirectamente, t ierras, bosques, aguas, minas; a menos que obtengan la declaratoria de necesidad pública.

80

Reserva Aymara Lupaca (www.turismomasviaje.com)

noalaminasantaana.org

P 43

Al presente, el proyecto minero Santa Ana, hoy rebautizado como Área de No Admisión de Petitorios Mineros (ANAP) Ajaruni, fue transferido a la Agencia de Promoción de la Inversión Privada (Proinversión) para ser incorporado dentro de los procesos de promoción de dicha entidad estatal, debido a que en noviembre del 2018 Bear Creek renunció a las concesiones. El presidente del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (INGEMMET), Henry Luna ha manifestado que “los proyectos Santa Ana y Corani son los dos más importantes yacimientos de plata que tenemos en el país” 81.

7. DECLARATORIA DE NECESIDAD PÚBLICA A. Decreto Supremo Nº 083-2007-EM Bear Creek al ser una empresa ex tranjera, necesitaba un decreto autoritativo para poder operar en zona de frontera, de conformidad con el artículo 71 de la Constitución Política del Perú : En diciembre del 2006, la empresa Bear Creek, solicitó la declaratoria de necesidad pública.

El Ministerio de Energía y Minas, trasladó el pedido al Consejo de Ministros. En la exposición de motivos de la propuesta normativa, el análisis costo benef icio, como suele suceder, no identif icó ningún costo, únicamente “benef icios”. La necesidad pública se centró en mostrar las bondades económicas y sociales de la inversión : El Estado al otorgar estas concesiones mineras solicitadas para f ines de su aprovechamiento, just if ica su act uar en un doble interés. De un lado, ex iste el interés pri vado del t it ular del derecho en desarrollar la respect i va act i v idad económica; pero a su vez, ex iste un interés público en buscar el aprovechamiento racional de los recursos nat urales mediante los procedimientos de ex ploración y ex plotación, lo que favorecerá las act i v idades económicas relacionadas con el desarrollo minero, como es el ingreso de di v isas en casos de ex portación, recaudación de impuestos y generación de más puestos de t rabajo. De esta manera, lo que pretende ejecutar la empresa t rasciende no solo el interés pri vado, sino también el interés público, llegando a convert irse en un asunto de “necesidad pública”. La act i v idad que desarrollará la empresa BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ, también favorecerá a la descent rali zación y a la creación de polos de desarrollo en zonas remotas, desalentando la migración a la capital de la República o del departamento, produciendo de esta manera el desarrollo de las regiones, con la generación de producción no t ípica como son : carreteras, mejoramiento de canales de riego, const rucción de locales comunales, postas médicas, ent re ot ros, cont ribuyendo a un valor agregado 82. (resaltado agregado) 44

La solicitud de BEAR CREEK contó con la opinión favorable del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas 83. El 26 de septiembre de 2007, el Secretario General de Relaciones Ex teriores emitió también un dictamen favorable sobre la solicitud de la empresa al MINEM: “Siempre que se atiendan las preocupaciones relativas al agua y las cuestiones sociales y ambientales, no había objeciones a que la empresa llevara a cabo actividades dentro de la zona fronteriza de 50 Km” 84.

El 29 de noviembre del 2007, se publicó en el diario of icial el Decreto Supremo Nº 083-2007-EM, que declaró la necesidad pública de la inversión :

Artículo 1º.- Objeto Declarar de necesidad pública la inversión pri vada en act i v idades mineras, a f in de que BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERÚ, pueda adquirir y poseer concesiones y derechos sobre minas y recursos complementarios para el mejor desarrollo de sus actividades productivas, dentro de los cincuenta (50) kilómetros de zona de frontera sur del país, en los lugares donde se ubican los derechos mineros que se detalla en el artículo 2º del presente Decreto Supremo.

Artículo 2º.- Autorización de adquirir derechos mineros Autorizar a BEAR CREEK MINING COMPANY SUCURSAL DEL PERU, a adquirir siete (7) derechos mineros 85, ubicados en el departamento de Puno, en la zona de frontera con Bolivia.

El Decreto fue promulgado por el Presidente de la República, con el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro de Defensa.

En la fundamentación de este Decreto se apela a las normas que declaran de utilidad pública e interés nacional la actividad minera (Artículo V del Título Preliminar del Tex to Único Ordenado de la Ley General de Minería), la declaración de necesidad nacional de la inversión privada en zonas de frontera (artículo 13 del Decreto Legislativo 757), af irmando que la solicitud de Bear Creek es de necesidad pública porque la actividad minera y los derechos que se otorguen irían más allá de los intereses privados, ya que aumentan el nivel de vida en la zona, generan desarrollo, entiéndase benef icios económicos en la zonas y en consecuencia, en el país.

Del análisis a la declaratoria de necesidad pública, se colige que la argumentación estaba más acorde con la utilidad pública al argumentar los “benef icios” para las comunidades más que una situación de necesidad pública.

Ex proyecto minero Santa Ana será incorporado en procesos de promoción de Proinversión. 1 de marzo del 2020. ht t ps://t inyurl.com/k r96z5mj 81

82

Ex posición de mot i vos del D.S. Nº

083-2007-EM. Ministerio de Energía y Minas. 2007. Págs. 2-3.

84

Emit ida mediante Of icio Nº 2263 EMCFFAA-D4/PLN MOV de fecha 26 de julio de 2007 del Jefe del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas.

85

83

Laudo del Cent ro Internacional de Arreglo de Diferencias Relat i vas a Inversiones. Op. cit. Fundamento 148.

Karina 9A, Karina 1, Karina 2, Karina 3, Karina, 5, Karina 6 y Karina 7.

P 45

B. Solicitud de Necesidad

Pública 2000

En el año 2000, la Empresa ASC PERU LOC- Sucursal Perú, empresa peruana subsidiaria de la transnacional Apex Silver Mines Corporation, había solicitado la declaratoria de necesidad pública en la misma zona del Proyecto Santa Ana, pero fue denegada por razones de seguridad y defensa nacional por opinión del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

Según Bear Creek, el rechazo se debió a que Apex era una sociedad boliviana 86. Aseveración errada, puesto que Apex es de origen estadounidense y fue constituida bajo las leyes de las Islas Cayman 87.

APEX (estadounidense) 2000

Ministerio de Energía y Minas

Consejo de Ministros

Solicitud rechazada por Seguridad Nacional

BEAR CREEK (canadiense) 2006

Ministerio de Energía y Minas

Consejo de Ministros

Solicitudes sobre la misma zona : Huacullani- Kelluyo en Puno, Perú, frontera con Bolivia.

Laudo del Cent ro Internacional de Arreglo de Diferencias Relat i vas a Inversiones. Op. cit. Fundamento 122.

86

87

ht t ps://t inyurl.com/5k f8dre4

Laudo del Cent ro Internacional de Arreglo de Diferencias Relat i vas a Inversiones. Op. cit. Fundamentos 224 al 226.

88

89

46

Pinto Herrera, Honorio. 2013.

Decreto Supremo Nº 083-2007-EM que declara de NECESIDAD PÚBLICA

Conf licto minero en Santa Ana (Puno).

Vol. 17 Nº 31. Invest igaciones Sociales. Uni versidad Nacional Mayor de San Marcos- IIHS. Lima, Perú. Pág.

212.

C. Nivel de participación de las comunidades La declaración de necesidad pública de la actividad minera de Bear Creek se realizó de manera unilateral por el Poder Ejecutivo, como respuesta a la solicitud de la Empresa. El único punto de consideración fue el análisis económico y social de parte de la Empresa y el gobierno. En ningún momento, se dio lugar a la participación ni consulta de las Comunidades involucradas sobre dicha “declaratoria”.

El otorgamiento de las concesiones mineras tampoco fue consultado. Hasta la fecha, el Estado no consulta a las comunidades el otorgamiento de concesiones mineras.

En la época en que sucedieron estos hechos, no existía La Ley de Consulta Previa, lo que era utilizado como excusa para no realizarla, a pesar de que el Perú había ratif icado el Convenio 169 de la OIT en el 1995, fecha desde la que era exigible dicho derecho.

En donde se intentó involucrar la participación de las comunidades fue en algunos talleres informativos que desarrolló la Empresa para poder obtener las autorizaciones de exploración y explotación. La normativa sobre participación estaba prevista en el Decreto Supremo Nº 028-2008-EM, que regula el proceso de participación ciudadana en cada una de las etapas de la actividad minera; pero sus mecanismos de participación (artículo 6) se caracterizan por ser meramente informativos.

Es ilustrativo el Amicus Curiae, presentado por la organización Derechos Humanos y Medio Ambiente de Puno (DHUMA) ante el Tribunal Arbitral del CIADI sobre las condiciones en que se realizó la Audiencia Pública de presentación del Estudio de Impacto Ambiental. Se presentaron una serie de dif icultades: el local era pequeño en relación a las personas que asistieron, las personas desconocían las implicancias del registro, la exposición se realizó en español y por los términos técnicos empleados la traducción al aymara fue def iciente, muchas preguntas no fueron respondidas y la mayoría fueron limitadas a hacerse por escrito; y sobre todo sus preocupaciones sobre su territorio, cultura tampoco fueron abordadas. Los aymaras tienen un profundo respeto por la madre tierra (Pachamama) y es su responsabilidad protegerla 88.

Honorio Pinto, partiendo de la alianza tácita entre Empresa y Estado, porque en ese entonces los Estudio de Impacto Ambiental eran pagados por la propia empresa y evaluados por la entidad interesada en promover la actividad; también ha identif icado irregularidades en el EIA : Hasta el últ imo momento est u vo publicado originalmente en idioma inglés. 2) El contenido del mismo es técnico, lo que hace dif ícil su comprensión por los pobladores del lugar. 3) Ot ro problema es el t iempo asignado a las comunidades para ex presar sus obser vaciones 89.

Por todo lo manifestado, se puede concluir que el nivel de participación de las comunidades en la ejecución del Proyecto fue mínimo, y en la declaratoria como tal y concesiones, inexistente.

P 47

D. Acciones frente a la declaratoria La mayoría de comunidades aymaras involucradas en la declaratoria, empezaron una serie de acciones, principalmente dirigidas a las autoridades políticas buscando la derogación del Decreto Supremo Nº 083-2007-EM y la cancelación de todas las concesiones mineras en Puno.

Los argumentos para sus pedidos tuvieron como base la protección del medio ambiente, de sus riquezas culturales y sociales y el derecho a ser consultados.

Se debe precisar que inicialmente las acciones se realizaron a nivel local, pero con el paso del tiempo, se sumaron más pedidos y organizaciones, trascendiendo a nivel regional y nacional.

Entre las acciones que se plantearon se encuentran :

a. Presentación de documentos a instituciones públicas Ante los cuestionamientos a la declaratoria de necesidad pública por una parte, y preocupación por la posible contaminación del agua por otra; la población solicitó a diferentes organizaciones e instituciones públicas información y realización de foros, talleres sobre estos temas, así como realizó pedidos concretos de cancelación de concesiones.

En uno de los memoriales que las autoridades locales de Kelluyo enviaron a la Presidencia del Consejo de Ministros en agosto del 2009, pidieron explicaciones sobre la minería y otros temas : Tanto el proyecto Santa Ana y ot ros temas deben ser abordados con la seriedad del caso para brindar ex plicaciones coherentes a la población conforme a las fortalezas y potencialidades que of rece la minería y las debilidades y amenazas que dif icultaría la calidad de v ida de la población, solo queremos una ex plicación real sin apasionamientos ni intereses creados por las partes 90.

b. Conformación del Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno El Frente de Defensa de los Recursos Naturales de la Zona Sur de Puno (FDRNSP), organización con presencia en las provincias de El Collao, Chucuito y Yunguyo, que se conformó para enfrentar cualquier actividad que atente contra sus recursos naturales e intereses colectivos.

Sus principales acciones, se visibilizaron desde el año 2008, asumiendo la protesta contra el Proyecto Minero Santa Ana, liderado en ese entonces por Hugo Llanos. A partir del año 2011, el FDRNSP se consolidó con la suma de más organizaciones. Walter Aduviri, asumió el liderazgo 91.

48

c. Ordenanza Gobierno Regional Las comunidades a través del FDRNSP, en marzo del 2011 presentaron un proyecto de Ordenanza al Consejo Regional de Puno, para que se prohíba las concesiones mineras en la región.

El acta del Consejo Regional del 10 de marzo contiene el siguiente fragmento : (…) el Consejero Delegado cede la palabra al Presidente de dicha organi zación Sr. Walter Adu v iri Calisaya, para que ex ponga su propuesta, el mismo que sustenta no a la minería por cuanto daña el medio ambiente, las t ierras de cult i vo, el aire y no t rae benef icio a la población en general, por tal razón es que rechazan la Mina Santa Ana que se instalaría en el dist rito de Huacullani de la Prov incia de el Collao, los que sin consulta prev ia, v ulnerando derechos f undamentales, como el derecho a la consulta, ex plotarán los minerales del suelo sin t raer ningún t ipo de benef icio a favor de la población 92...

Estas palabras, dejan en entredicho la necesidad pública del proyecto; y, aunque la competencia correspondía al gobierno nacional, los Consejeros Regionales admitieron el pedido. El Presidente Regional de ese entonces, Mauricio Rodríguez, se mostró reticente 93 pero f inalmente tuvo que promulgar la Ordenanza Regional 005-2011-GRP por la cual se dispuso la suspensión de los petitorios mineros, así como las concesiones para hidrocarburos en la Región de Puno y la cancelación de la concesión minera en favor de la minera Bear Creek.

d. Protestas Las principales protestas y actos de rechazo al Proyecto Santa Ana, y luego a la actividad minera en general, se suscitaron en diferentes momentos y lugares, remontándose al 2008.

Quiñones, Pat ricia. Concesiones, part icipación y conf licto en Puno. El caso del proyecto minero Santa Ana. En Los límites de la ex pansión minera en el Perú. Primera ed. Editado por Jav ier Torres Seoane. Asociación Serv icios Educat i vos Rurales (SER). Lima: Tarea Asociación Gráf ica Educat i va.

Pág. 64 90

91

Cavero, Omar. Op. cit. Pág. 24

Ibid. Pág. 26. Acta de sesión ordinaria del Consejo Regional de Puno N°03-2011. 10 de marzo del 2011.

92

Ibid. Pág. 27. El aparente v iraje polít ico de Rodríguez y la negat i va a f irmar la ordenan za f ueron at ribuidos por sus opositores a un v iaje que el presidente 93

reali zó a la Convención de la Asociación de Prospectores y Desarrolladores de la Act i v idad Minera de Canadá, con dinero del Proyecto Perú-Canadá, ent re los días 6 y 9 de marzo del 2011. Aquel v iaje f ue tomado como un símbolo de la cooptación de Rodríguez por parte del capital minero, en part icular por la empresa canadiense BCMC, propietaria del proyecto Santa Ana en Huacullani.

P 49

En el año 2011, cobraron más notoriedad. En febrero de ese año, luego de la Audiencia Pública de presentación del EIA en la capital de Huacullani, un número considerable de pobladores realizó una protesta pacíf ica. El 9 de mayo del 2011, se inició una huelga indef inida que alcanzó y paralizó a toda la región de Puno. La zona norte (quechuas) se sumó a la medida de la zona sur (aymaras), teniendo como consignas comunes la defensa del medio ambiente, el derecho a la consulta previa y la cancelación de las concesiones mineras.

Las personas se concentraron en las principales ciudades realizando marchas, bloqueo de carreteras, pronunciamientos, entre otros. Durante ese periodo de tiempo, el Estado conformó una Comisión Multisectorial mediante Resolución Nº 131-2011-PCM, con el f in de estudiar y proponer medidas con respecto a las concesiones mineras en provincias del departamento de Puno.

No obstante, el conf licto desencadenó en hechos violentos. El 26 y 27 de mayo. Personas no identif icadas- al parecer inf iltradas- saquearon e incendiaron algunas instituciones públicas de Puno.

El 24 de junio comuneras y comuneros de la zona quechua, intentaron tomar al aeropuerto de Juliaca, produciéndose un enfrentamiento con efectivos policiales, producto de lo cual fallecieron seis personas 94.

Las manifestaciones culminaron el 27 de junio del 2011, después de que se dictaron una serie de medidas entre las que estuvo la derogación del Decreto Supremo Nº 083-2007 que declaró de necesidad pública la inversión minera de Bear Creek.

En ese sentido, si las comunidades no percibían el benef icio colectivo, ¿dónde estaba la necesidad pública, la necesidad de todas y todos?

E. Decreto Supremo Nº 032-2011-EM El 25 junio del 2011, fue publicado el Decreto Supremo Nº 032-2011-EM que derogó el Decreto Supremo Nº 083-2007-EM promulgado por el Presidente de la República, con el refrendo de la Presidenta del Consejo de Ministros, Ministro de Defensa y Ministro de Energía y Minas :

Artículo 1º.- Objeto de la norma Deróguese el Decreto Supremo Nº 083-2007-EM

Disposición complementaria única Disponer que bajo responsabilidad, en un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario se dicten disposiciones con el objeto de prohibir las actividades mineras en las áreas de los distritos de Huacullani y Kelluyo en la provincia de Chucuito del departamento de Puno.

La motivación de este Decreto según representantes del Estado 95, aunque escueta, estuvo determinada por la adquisición encubierta de Bear Creek de los derechos mineros antes de obtener la declaratoria de necesidad pública, teniendo como objetivo el bienestar público y la salvaguarda del sistema constitucional en materia de recursos naturales.

50

En el Decreto se argumentó : Que se ha hecho de conocimiento circunstancias que implicarían la desaparición de las condiciones ex igidas legalmente para la emisión del mencionado acto.

Que, es deber del Estado velar para que el otorgamiento de los derechos de aprovechamiento sostenible de los recursos nat urales se realice en armonía con el interés de la Nación, el bien común, y dent ro de los límites y principios establecidos en la ley y en las normas reglamentarias sobre la materia.

Que, asimismo, se ha considerado pert inente disponer que el Poder Ejecut i vo, con la f inalidad de resguardar las condiciones ambientales y sociales en las áreas de los dist ritos de Huacullani y Kelluyo en la prov incia de Chucuito del departamento de Puno est udie y, en su caso, dicte disposiciones con el objeto de prohibir las act i v idades mineras en las mencionadas zonas.

Bear Creek interpuso una demanda arbitral al Estado Peruano, por la emisión de este Decreto, pues consideraba que fue objeto de una expropiación ilegal, obteniendo en el 2017 un laudo favorable.

La actuación del Estado trae la interrogante de por qué se dictaron prohibiciones de la actividad minera en la zona, si esta constituía una necesidad social imperiosa en términos de la Convención Americana. La respuesta es evidente.

8. IMPACTOS DE LA DECLARATORIA En las siguientes líneas, se muestran algunos efectos que causó la declaratoria de necesidad pública con la consiguiente implementación del Proyecto :

A. Omisión de consulta previa En la implementación del proyecto minero Santa Ana y en la declaratoria de necesidad pública, se vulneró el derecho a la consulta previa de las Comunidades reconocido a nivel nacional con la ratif icación desde 1995 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, generando a su vez la afectación a su territorio, organización y autodeterminación (artículo 88, 89 de la Constitución Peruana 96).

Ot ra persona también falleció en el paro de 48 horas del 25 y 26 de abril producto de una bomba lacrimógena.

94

Laudo del Cent ro Internacional de Arreglo de Diferencias Relat i vas a Inversiones. Op. Cit. Fundamentos 363 y 367.

95

Art ículo 89 de la Const it ución : Las Comunidades Campesinas y las Nat i vas t ienen ex istencia legal y son personas jurídicas.

96

Son autónomas en su organi zación, en el t rabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus t ierras, así

como en lo económico y administ rat i vo, dent ro del marco que la ley establece. La propiedad de sus t ierras es imprescript ible, sal vo en el caso de abandono prev isto en el art ículo anterior.

El Estado respeta la ident idad cult ural de las Comunidades Campesinas y Nat i vas.

P 51

Basta ya de todas las concesiones que se den a ot ro lado dent ro de las comunidades originarias sin mínimamente decirles: «Oiga, estoy v iniendo a t u t ierra, voy a afectar t u territorio o voy a afectar t u act i v idad agrícola o agropecuaria». Ni siquiera así, todo desde Lima.

Walter Adu v iri 97 A raíz del reclamo que iniciaron las comunidades aymaras se dictó La Ley de Consulta Previa, Ley Nº 29875, en setiembre del 2011. A la par de la dación del Decreto Supremo Nº 032-2011 (que derogó el 083-2007) se publicaron otros decretos relacionados con la adecuación a la Consulta Previa (D.S. N° 0332011-EM y 034-2011-EM).

B. División comunitaria El proyecto minero Santa Ana trajo consigo un fuerte impacto a la estructura social, generando división comunitaria, afectando las relaciones sociales entre las comunidades. Todas las investigaciones revisadas coinciden en este punto. Así, Honorio Pinto sostiene que en Huacullani existen un total de 22 comunidades.

Antes del conf licto había relaciones armoniosas entre estos distritos, luego de la presencia de Bear Creek, surge la división entre ambos, la misma que continúa a pesar de haberse superado el conf licto a f ines de junio de 2011 98.

Quiñones, muestra la división de las ferias orientada a los productores y compradores locales por las diferentes posturas hacia la empresa. Desde f ines del 2008 una de las ferias se ubica en Yorocco y la otra en Huacullani 99.

Realmente es una afectación grave, sobre todo porque las comunidades aymaras se consideran un ente colectivo por las interrelaciones económicas, sociales, culturales y espirituales que mantienen.

C. Criminalización de la protesta social Por los hechos violentos desencadenados en las acciones de protesta, se aperturaron procesos judiciales contra varios líderes y lideresas aymaras.

Se los acusó de cometer delitos de ex torsión agravada (con lo cual habrían obligado al gobierno a derogar el D.S. Nº 083-2007-EM), disturbios y entorpecimiento al funcionamiento de los servicios públicos.

Walter Aduviri, dirigente del Frente de Defensa, fue condenado por el delito contra la Tranquilidad Pública- Disturbios, a 6 años de pena privativa de libertad, a pesar de que el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo recomienda que cuando se trate de miembros de pueblos indígenas se debe optar por penas distintas al encarcelamiento. Lo grave de esta sentencia, es que en ningún momento quedó demostrado que Aduviri haya ordenado, instigado ni actuado en los actos violentos suscitados en Puno. Su condena obedece a su condición de “dirigente” calif icándolo como “coautor no ejecutivo”. En diciembre del 2020 la Corte Suprema modif icó su condena a pena suspendida.

52

Cabe indicar, que los liderazgos en las comunidades aymaras no tienen el sentido de imposición ni autoritarismo, ellos ref lejan la naturaleza colectiva de estos pueblos. Los líderes son portavoces de las decisiones colectivas. En ese sentido, las “masas” no actúan por orden de algún dirigente o dirigenta.

Claramente una resolución como aquella, conf igura un peligro para la labor de defensa que cumplen las y los defensores de derechos humanos, como fueron los actos de reclamo legítimos por la preservación del territorio y autodeterminación.

D. Derechos de propiedad Bear Creek aún tenía pendiente la autorización de uso de una buena parte de terrenos superf iciales. En sus alegaciones informó sobre la adquisición de un terreno de la Comunidad Concepción de Ingenio.

Peña Jumpa, advirtió una serie de irregularidades 100 en la supuesta venta, como : - La falta de apreciación clara de las y los miembros de la comunidad que

autorizaron la venta.

- En el acta del contrato no aparece referencia a la convocatoria de asam blea con f ines de transferencia de un terreno de la comunidad.

- El acta y el supuesto contrato están en idioma español sin hacer mención

que su contenido ha sido explicado y desarrollado en el idioma aymara.

- En el acta de supuesta transferencia no aparecen los nombres de las fa milias cuyas parcelas o partes de dichas parcelas resultan afectadas; las

cláusulas del contrato son complejas.

- Carencia de asesoría sobre el contenido del contrato.

Aunque esta adquisición no ha sido cuestionada judicialmente, lo encontrado por Peña Jumpa son indicios de las posibles formas de actuación de algunas Empresas ante el desconocimiento técnico y legal de las y los comuneros.

E. Redimensionamiento y derogación de Reserva Aymara Lupaca Parte de la Reserva Aymara Lupaca se superponía con el área del yacimiento minero de Santa Ana lo cual era un impedimento para obtener los derechos mineros. Por esto, cuando la empresa Bear Creek (a través de Villavicencio) tuvo los primeros acercamientos se informó sobre esta situación e incluso se ofreció asesoría legal para solicitar la desafectación 101.

La propuesta encontró cabida ya que pobladores de Huacullani y de otras comunidades desconocían la razón de la declaratoria, la implicancia de una Zona Reservada y consideraban que la Reserva constituía una grave amenaza a sus actividades agrícolas y ganaderas.

97

Quiñones, Pat ricia. Op. cit. Pág. 47

Pinto Herrera, Honorio. Op. cit. Pág.

208.

98

Peña Jumpa, Antonio. 13 de abril del 2016. Op. cit. Fundamento 61 a 78 100

Quiñones, Pat ricia. 2013. Op. cit.

Págs. 61-62 99

101

Quiñones, Pat ricia. Op. cit. Pág. 38

P 53

Nosot ros no entendemos bien eso [minería], así como no entendemos lo de la reser va Aymara Lupaca, que en 1990 decían que esta zona estaba siendo calif icada así en esas fechas… Si se declaraba como reser va, no podríamos ni pastear los animales y dejaría de ser nuest ro terreno.

Teniente gobernador de Huacullani 102 Posiblemente esta posición, se debió a la desinformación de autoridades y pobladores sobre la implicancia de una Zona Reservada; aunada a la actuación vertical del Estado al declararla.

Como se vio en el numeral 6 del presente, la Zona Reservada fue redimensionada mediante Decreto Supremo Nº 003-2006-AG. En adelante se ubicaría únicamente en los distritos de Santa Rosa y Capaso, provincia del Collao, es decir, se desafectó la zona donde se ubicaría el futuro proyecto Santa Ana. Las razones para esta modif icación se referían a que la zona noreste de la zona reservada, donde se ubican Huacullani y Kelluyo, era objeto de una alta presión por los recursos existentes y, además, se caracterizaba por una alta incidencia de población tanto urbana como rural, no contemplando los objetivos de representatividad que establece el Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado (Sinanpe). También se manifestó que en la zona suroeste había mejores condiciones para la diversidad biológica, puesto que existían poblaciones de f lora y fauna endémicas y en vías de ex tinción 103.

Aunque se pretenda lo cont rario, esto no hace más que demost rar que la desafectación t u vo el t rasfondo de no afectar las concesiones mineras de Santa Ana, en perjuicio de la protección de recursos valiosos y de la biodi versidad 104.

9. CUESTIONAMIENTOS A. ¿ Necesario para todas y todos ?

La “necesidad pública” fue central para la declaratoria que autorizó las inversiones de Bear Creek en zona de frontera, en concordancia con el segundo párrafo del artículo 71 de la Constitución.

Para el gobierno, la necesidad pública está relacionada con la satisfacción de necesidades indispensables de la comunidad y su consecuente desarrollo. La actividad minera, dentro de un régimen económico donde prima la libre iniciativa privada, sería el canal para cumplir con ese objetivo 105.

Para Walter Aduviri, así como para Hermes Cauna, ambos presidentes del FDRNSZ en momentos distintos, la aprobación dada a Bear Creek [con el Decreto Supremo 083-2007-EM que declara de necesidad pública] no es favorable en términos generales para Huacullani o Kelluyo sino para la empresa y para un pequeño sector de la población.

54

Por ello, no se pueden justif icar los impactos ambientales y sociales que se producirían frente a los benef icios globales. Asimismo, ambos ven esta autorización como una violación a la soberanía nacional y como un incumplimiento de la Constitución 106.

Peña Jumpa percibió ese sinsabor en las comunidades, quienes consideraban que estaban ante un decreto arbitrario, que solo benef iciaba a la empresa y que ni el distrito ni la actividad minera en la región se encontraban en situación de “necesidad pública” 107.

Las comunidades campesinas Aymaras de Puno y, part icularmente aquellas que ex perimentaron la conf rontación y el conf licto social del año 2011 (aquellas que pertenecen a la zona sur como Puno, Ilave, Chucuito, Yunguyo), t ienen una propia forma de entender las act i v idades mineras y establecer relaciones con las empresas o con ot ras comunidades, incluyendo comunidades opositoras. Priori zan sus act iv idades agrícolas y ganaderas sobre cualquier act i v idad ex terna como la minería. Si una empresa llega al lugar para iniciar una act i v idad novedosa que aparentemente les conv iene a las propias comunidades, t iene que t ransmit ir y convencer al conjunto de comunidades (…) 108.

Como se puede ver, la necesidad de estas comunidades dista mucho de una actividad minera, aunque el gobierno y las empresas no lo quieran aceptar. Víttor argumenta que hay una lógica estatal que subordina el territorio comunal al potencial minero; sin embargo, las comunidades y poblaciones locales pueden tener una diferente visión y valoración de su territorio 109.

Walter Aduviri www.gestion.pe

102

Ibid. Pág 46.

Ibid. Págs. 41-42.

Por medio del Decreto Supremo Nº 015-2009-MINAM, del 28 de agosto del 2009, se desafectó en su totalidad la Zona Reser vada Aymara Lupaca, derogando a su vez los Decretos 103

Supremos Nº 002-96-AG y 003-2006AG. 105 Ex posición de mot i vos del D.S. Nº 083-2007-EM. Op. cit. Pág. 2.

104

106

del 2015. Op. cit. Fundamento 65.

Peña Jumpa, Antonio. 13 de abril del 2016. Op. cit. Fundamento 60.

108

Quiñones, Pat ricia. Op. cit. Pág. 44 Pinto Herrera, Honorio. Op. cit. Pág.

211.

109

107

Peña Jumpa, Antonio. 6 de oct ubre

P 55

B. Ausencia de criterios : Presunción Especialistas que estudiaron el caso, han cuestionado la falta de criterios para def inir la necesidad pública y cómo es que el gobierno ha utilizado la f igura para imponer la actividad minera.

Honorio Pinto detalla : El proceso para obtener la concesión f ue irregular. La obt u vo Jenny Karina Villav icencio (ciudadana peruana) y luego la t ransf irió a la empresa canadiense BCMC-SP, lo que atentó cont ra el art ículo 71 de la Const it ución peruana. Se generó especulaciones y desconf ian za, pues no hay ex plicaciones claras sobre qué es la necesidad pública, más cuando en el 2000 se negó una pet ición similar a una empresa americana 110.

Patricia Quiñones, cuestiona la forma cómo viene utilizando el gobierno este y otros términos “indeterminados” sin la debida motivación y sin asumir ninguna responsabilidad sobre estas decisiones : Esto lleva a preguntarse qué criterios llevan a que en un caso no se dé la concesión por temas de seguridad y en ot ro sí. ¿Por qué la f igura de necesidad pública sí se pudo hacer v iable en un caso y no en ot ro? ¿Cuáles son los criterios que subyacen para tomar este t ipo de decisiones en aras del interés público?

Lamentablemente, no hay información ni f uentes públicas que sirvan para dilucidad la lógica de esta toma de decisiones. Esta falta de t ransparencia genera muchas tensiones y conf lictos. La apelación a la necesidad pública o al interés público son recursos excepcionales que cada vez son más usados y se v uel ven “normales” sin que el Estado asuma las responsabilidades polít icas de ello. 111 (resaltado agregado) Para Alfredo Bullard, el análisis de otros factores como los conf lictos sociales o consideraciones ambientales no entran en el contenido específ ico del concepto porque, conforme consta en el DS. 083-2007-EM, las consideraciones del Estado fueron exclusivamente los montos que la empresa destinaría al proyecto y su efecto positivo como motor de crecimiento en la zona de frontera.

La razón para ello, según Bullard, es que no correspondería a la f inalidad del artículo 71 el análisis de otros factores no contemplados en el tex to pues implicaría una aplicación inconstitucional de la norma. El amplio margen de decisión de la administración sería un riesgo demasiado alto a la inversión privada y haría inútil la inclusión de la necesidad pública. Bajo tal régimen la propiedad no sería tal. En lugar de garantizar que continúe la inversión privada en la frontera, eliminaría cualquier incentivo existente para ello 112.

56

José Eguiguren, por el contrario, sustenta que la declaración de necesidad pública tampoco puede quedar librada a un margen amplio o absoluto de discrecionalidad por parte de la autoridad política, debiendo existir una razonable vinculación entre el proyecto y los intereses públicos y benef icios que se pretende satisfacer 113.

Expuso que los criterios que el Consejo de Ministros evalúa son : - Si existe un interés público, de acuerdo a la política gubernamental de

desarrollo para el sector económico respectivo o la zona de frontera, en

que tal inversión o adquisición se ejecuten; - Si ello redunde en benef icio del país (mediante la generación de mayores

niveles de ingresos, empleo, mejores condiciones de vida, realización de

obras de infraestructura, etc.) y de la población ubicada en dicha zona,

aportando positivamente a las relaciones sociales; - Si la actividad y su titular no supongan un riesgo para la preservación de

la seguridad nacional, el orden interno y la paz social en la zona; - Si la actividad no pueda afectar o comprometer las buenas relaciones y

acuerdos establecidos con el Estado vecino; y - Si la actividad a desarrollarse por el ex tranjero respete las políticas del Estado respecto a la adecuada explotación de los recursos naturales y la preservación del medio ambiente 114.

Es rescatable, que José Eguiguren le conf iera contenidos social y ambiental a la evaluación de la necesidad pública, que sería supuestamente la que realiza el gobierno. Más allá de esto, en ninguna de las posiciones se involucra la participación de las comunidades. La evaluación de la necesidad pública proviene del gobierno.

Aunque la interpretación de Alfredo Bullard, relega las disposiciones constitucionales referidas a los derechos reconocidos a las comunidades y sus integrantes 115, no deja de ser cierto, que en la realidad se viene presumiendo la necesidad pública de las inversiones mineras en zona de frontera en razón a contenidos puramente monetarios.

El Perú es un país multicultural, y por ende, las respuestas tienen que ser amplias y acordes a las distintas realidades y visiones de las personas y comunidades. Lo sucedido con el Proyecto Santa Ana mediante su declaración de necesidad pública, es un claro ejemplo de la tensión existente entre lo que el gobierno considera “necesario” y de otro lado, lo que realmente es para las comunidades aymaras de Puno, bajo una relación colectiva y de protección a la Pachamama y los Apus.

110

Ibid. Pág. 218.

Quiñones, Pat ricia. 2013. Op. cit.

Pág. 44 111

Bullard Gon záles, Alf redo. Op. cit.

Fundamentos 183, 184 y 188.

112

Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de oct ubre del 2015. Op. cit. Fundamentos 31 y 36.

113

114

Ibid. Fundamento 32.

115

Siendo los derechos interrelacio-

nados y sistémicos, no podría alegarse que solo se debe interpretar normas de contenido económico cuando estas decisiones t ienen consecuencias en las poblaciones, sobre todo en las más v ulnerables.

P 57

S 4 : APLICACIÓN

DE LOS CONCEPTOS 10. APLICACIÓN ADECUADA DE LOS CONCEPTOS UPYCA El f in último de este proceso es resignif icar los conceptos UPYCA, de tal forma que sean armónicos con el bien común y con la visión de todas las partes implicadas, especialmente contando con las voces y participación efectiva de la gente.

Ahora bien, incluso resignif icados estos conceptos, siendo que su aplicación y signif icado dependerá del caso concreto es necesario que las autoridades y todas las partes implicadas tengan clara la diferencia de los conceptos jurídicos indeterminados con los poderes discrecionales, verif iquen su uso adecuado y se utilice la ponderación :

A. Diferenciar conceptos jurídicos indeterminados de poderes discrecionales Como se detalló en el numeral 1, los conceptos jurídicos indeterminados son diferentes a los poderes discrecionales. Aquí un resumen de ya lo visto :

Conceptos Jurídicos Indeterminados

Poderes Discrecionales

Una solución posible : Se da o no se da la necesidad pública en el caso concreto

Varias soluciones posibles : Varias opciones serían igual de válidas para considerar la necesidad pública en un caso concreto De las opciones A,B,C y D ; cualquiera que se eli ja será de necesidad pública

De las opciones A,B,C y D solo A es de necesidad pública Reglado Pequeño margen de apreciación : cognoscitivo Control de legalidad

58

Libertad. También tiene elementos reglados Margen de apreciación : volitivo. Subjetivo Control de arbitrariedad

ADECUADA UPYCA Es básico, tener clara esta diferencia a la hora de cuestionar la aplicación de los conceptos UPYCA porque dependiendo de la postura que se tome el control será diferente. Esta cuestión, fue un punto de encuentro en la demanda de Bear Creek al Estado Peruano ante el CIADI por el proyecto minero Santa Ana. Alfredo Bullard -considerando que se trataba de una decisión administrativaargumentó que con la declaratoria de necesidad pública no se estaba ante un poder discrecional sino ante un poder reglado, mediante la aplicación de un concepto jurídico indeterminado: En el caso de un concepto jurídico indeterminado o una cláusula normat i va abierta, el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica están establecidos en la legislación. En este caso, la Administ ración debe verif icar la ex istencia de necesidad pública en el sent ido del art ículo 71 de la Const it ución y luego deberá otorgar el Decreto Autoritat i vo. No hay espacio para la discrecionalidad, las inst rucciones sí están contempladas en las normas, por lo que sí se puede efect uar cont rol de legalidad de la decisión administ rat i va 116.

En contraparte, José Eguiguren, sostuvo que la declaración de necesidad pública a través de un Decreto Supremo era una potestad discrecional, porque : - La competencia para otorgar la autorización ha sido encomendada por la Constitución al Consejo de Ministros, máxima instancia deliberativa y resolutiva del Poder Ejecutivo.

- El Consejo de Ministros es un órgano esencialmente político, donde se adoptan y aprueban actos de gobierno o normas reglamentarias de las leyes; lo que es distinto a la tarea administrativa que desempeñan otras entidades del Poder Ejecutivo.

Bullard Gon záles, Alf redo. Op. cit.

Fundamento 155 116

P 59

- Corresponderá al Consejo de Ministros evaluar si la solicitud formulada resulta acorde con una necesidad pública. La propia naturaleza, política y económica, de esta evaluación, nos coloca claramente ante una decisión y facultad de tipo discrecional del Gobierno Nacional.

- La expedición de un decreto supremo, al igual que sucede con la decisión de dictar una ley o aprobar un tratado internacional, están re conocidas como atribuciones discrecionales del Estado, en la medida que éste no se encuentra obligado a dictarlos. Si bien la Constitución establece un procedimiento reglado para adoptar cualquiera de estas decisiones, su dictado responde a la voluntad política gubernamental, quien se encuentra en libertad de hacerlo o no 117.

Al ser una potestad discrecional y acto de gobierno- pues es emitido por un órgano político, Consejo de Ministros- sostiene Eguiguren que como tal no es susceptible de control judicial : Para una mejor comprensión de la diferencia ex istente ent re ambos t ipos de actos, cabe precisar que los actos administ rat i vos, por def inición, son declaraciones emit idas por ent idades estatales que, en el marco de las normas de derecho público, están dest inadas a producir efectos jurídicos concretos o part iculares sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administ rados. Por su parte, los actos de gobierno const it uyen actos polít icos que, aunque sean emit idos por un órgano de la administ ración estatal, son ejercidos a part ir de una potestad discrecional y no son suscept ibles de cont rol judicial 118.

Independientemente de la autoridad que aplique los conceptos UPYCA (autoridad política, administrativa), siguiendo el criterio de García de Enterría, los conceptos UPYCA son conceptos jurídicos indeterminados. No puede hablarse de poderes discrecionales, porque conllevaría un contrasentido, pues los primeros tienen una solución justa y los segundos varias soluciones justas. Y lo más importante, es que considerarlos como conceptos jurídicos indeterminados permite un control de legalidad- constitucionalidad en aras de una mayor protección de los derechos humanos.

B. Verificar el uso adecuado de los conceptos jurídicos indeterminados Según García de Enterría 119, el proceso de constatación de si un concepto jurídico indeterminado se cumple o no se cumple, no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad o de libertad, si no un proceso de juicio o estimación, es un proceso reglado que ha de atenerse, necesariamente a : • Las circunstancias reales que han de calif icarse.

• Al sentido jurídico preciso que la ley ha asignado, con la intención de

que la solución posible sea sólo una, al concepto jurídico indeterminado

que su precepto emplea.

60

Asimismo, también existen criterios que ha precisado el Tribunal Constitucional en el Exp. 01341-2014-PA/TC120 para verif icar el uso adecuado de los conceptos jurídicos indeterminados : • Observar si se respetaron los elementos reglados de esa actuación (cum plimiento de competencias y procedimientos previamente establecidos).

• Observar si se hizo una adecuada evaluación de los hechos sucedidos (los hechos determinantes).

• Verif icar si se cumplió con seguir ciertos principios generales del Derecho

(proporcionalidad, buena fe y conf ianza legítima, igualdad, interdicción

de la arbitrariedad).

• Evaluar si se respetaron los diversos derechos fundamentales121.

Tanto los criterios de la doctrina como los de la jurisprudencia, son perfectamente armonizables. La unidad de solución justa, es un punto crucial a tener en cuenta. Pero, también es cierto, que el uso del concepto jurídico indeterminado acarrea la existencia de ciertas zonas de incertidumbre donde se reconoce a la Administración un “margen de apreciación”, que también puede ser controlado en sede jurisdiccional 122. Esta posibilidad de control, se debe, a que como dice García de Enterría, es un margen cognoscitivo y no volitivo 123.

C. Juicio de proporcionalidad y test de utilidad pública De forma general, los conceptos UPYCA en minería se aplican en la promoción y ejecución de las actividades de este sector; ocasionando muchas veces la afectación arbitraria de derechos fundamentales de las personas.

Al respecto, en la parte considerativa del Decreto Supremo N° 020-2018-EM 124 : Que, las propuestas normat i vas que incorporen las categorías de necesidad pública e interés nacional deben tener como objet i vo el bienestar de la sociedad y reconducir a la sat isfacción de los derechos f undamentales, lo cual tendrá como f in últ imo la protección de la dignidad de la persona humana.

Eguiguren Praeli, Francisco. 6 de oct ubre del 2015. Op. cit. Fundamento 23 117

Eguiguren Praeli, Francisco. 31 de marzo del 2016. Segunda Opinión de ex perto en Derecho Const it ucional Peruano. En favor de Estado Peruano.

Caso CIADI Nº ARB/14/21. Fundamento 25 118

García de Enterría, Eduardo. Op. cit.

Pág. 88

Ex p. N° 01341-2014-PA/TC. Lima.

Pleno. Sentencia 523/2020. Tribunal Const it ucional. 10 de marzo del 2020.

Se t rata de una Demanda de amparo cont ra la Inspectoría Regional de San Mart ín- Tarapoto. Las recurrentes solicitaron la nulidad en la invest igación administ rat i va disciplinaria que se les sigue pues f ueron sancionadas por “reali zar actos indecorosos v ist iendo el uniforme policial”.

120

119

121

122

Íbid. Fundamento 21

García de Enterría, Eduardo. Op. Cit. Pág. 89 123

Decreto Supremo que declara de interés nacional y necesidad pública el diseño, desarrollo e implementación 124

del Cent ro de Convergencia y Buenas Práct icas Minero- Energét icas del 2 de agosto del 2018.

Íbid. Fundamento 22

P 61

Este considerando es primordial, pues ha debido y debe ser un criterio de ponderación al momento de utilizar y aplicar los conceptos UPYCA. Independientemente a la mención en dicho Decreto, la Constitución como norma vinculante de primera categoría, consagra como el principio derecho básico de nuestro ordenamiento y sociedad a la dignidad de la persona humana; por tanto, todas las decisiones, restricciones, limitaciones deben estar acorde a ella.

Al evaluar el cumplimiento de los principios generales y el respeto de los derechos fundamentales, es importante realizar el juicio de proporcionalidad : • Idoneidad : Descripción del objetivo (legítimo en una sociedad democrática) • Necesidad : Cuál es el interés público imperativo e imperioso que se requiere satisfacer (no basta que el propósito sea útil u oportuno). Inexistencia de otra medida menos lesiva con la que se logre el mismo objetivo.

• Proporcionalidad : Verif icación de que la restricción del o los derechos no es exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con la restricción, a través del juicio de proporcionalidad : • Determinación del grado de afectación de uno de los bienes en juego,

determinando si la intensidad de dicha afectación es grave, intermedia o

moderada, (involucrando análisis sobre la supervivencia física o cultural

de un pueblo, el daño a la naturaleza o daño a derechos ambientales

intergeneracionales).

• Determinación de la importancia de la satisfacción de los intereses esgri midos a favor de la declaración de la utilidad pública, necesidad pública,

interés nacional.

• Determinación de si la satisfacción de tales intereses justif ica la restric ción de los intereses de los sujetos y comunidades a quienes se les res tringe su propiedad y otros derechos.

• En casos susceptibles de afectación al medio ambiente, también tendría

que considerarse el principio de precaución cuando no se tenga certezas

científ icas sobre el impacto de una actividad 125.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consult i va 23/17.

Pár. 175 125

62

www.frontlinedefenders.org P 63

CONCLUSIONES

64

1. Los conceptos de utilidad pública y conceptos análogos (UPYCA), son conceptos jurídicos indeterminados. Su contenido y ex tensión serán delimitados de acuerdo a cada caso concreto.

2. Si bien los conceptos UPYCA deben ser def inidos en un caso particular, el contenido esencial establecido por las normas y jurisprudencia sobre estos conceptos es: - Interés público : Aquello que benef icia a todos/as. Como equivalente al interés general de la comunidad.

- Interés nacional : Defensa y promoción de objetivos esenciales de un Estado.

De interés general.

Dentro de éste se incluye a los intereses estratégicos.

- Utilidad pública : Produce un benef icio, ventaja. Provecho general.

- Necesidad pública : Indispensable, imprescindible, lo que requiere el interés general.

- Bien común : Bienestar de todos los seres vivos. Condiciones de la vida social que permiten a las personas alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.

3. Los conceptos UPYCA se encuentran en todo el ordenamiento jurídico. Se concretan como causales de expropiación (seguridad nacional o necesidad pública), requisitos para autorizar actividades (declaración de necesidad pública en zona de frontera) y como normas de promoción, fomento y/o establecimiento de prioridades (normas que declaran de interés nacional).

4. Los conceptos UPYCA deberían ser acordes con el bien común, aunque, en muchas ocasiones, en relación a actividades mineras vienen distorsionándose con la apariencia de benef icios generales, pero que ocultan solo intereses particulares y que colisionan con otros bienes y derechos constitucionales.

5. En el contex to de actividades ex tractivas, la declaración de interés nacional ha signif icado priorizar y agilizar los proyectos de inversión mineros. En lo que respecta a la necesidad pública, ésta ha sido entendida como satisfacción de necesidades de la comunidad, contribución a la economía y generación de puestos de trabajos de las actividades mineras, combinando en su def inición el tema de la utilidad pública.

6. En la mayoría de declaratorias donde se ha involucrado conceptos UPYCA

en actividades ex tractivas no ha habido un examen adecuado de los hechos determinantes. En el caso de la utilidad pública e interés nacional de la minería, porque esta opera como una presunción general a consecuencia de su previsión expresa en la ley.

En cuanto a la necesidad pública, en las propuestas normativas revisadas, se han mencionado únicamente los benef icios económicos y sociales (señalados por las Empresas) ; desconociendo los impactos económicos, sociales, ambientales, culturales para las comunidades afectadas.

P 65

7. Los conceptos UPYCA son aplicados de manera unilateral por el Gobierno.

Las propuestas de declaratoria y las normas que declaran de interés nacional o necesidad pública algún proyecto ex tractivo sobre territorio de pueblos indígenas no han realizado ninguna consulta ni involucrado su participación.

8. En la declaratorias de necesidad pública de las inversiones mineras en zona de frontera se ha podido constatar que independientemente del número de hectáreas y concesiones, todas las actividades mineras fueron declaradas de necesidad pública. Ello develaría de que no existen criterios diferenciadores.

Con el ranking de pobreza nacional, se ha verif icado de modo muy general, que la situación de pobreza en las comunidades donde se desarrollan los proyectos declarados de necesidad pública han variado conforme el transcurso tiempo. No ha sido una constante la mejoría de nivel, como es el argumento al declararlos.

9. Las declaratorias de necesidad pública en zona de frontera para autorizar inversiones mineras del proyecto minero Santa Ana (Puno) o el caso de la empresa Nuevo Arcoiriris S.A.C. y la población de Tambogrande (Piura), también permiten cuestionar la práctica de presumir la “necesidad pública” de la inversión minera -aunque el gobierno niega tal presunción-. Los decretos que los autorizaban fueron derogados.

10. La consulta vecinal en Tambogrande sobre la prioridad de actividades agrícolas frente a otras actividades fue crucial para advertir la falta de necesidad pública, y la ausencia de estudios técnicos de parte del gobierno y solicitantes, en la evaluación de la medida. El caso evidencia el desbalance que existe entre la protección a las actividades mineras y las actividades agrarias.

11. En la declaratoria de necesidad pública del proyecto minero Santa Ana, también se muestra la imposición del gobierno ante este tipo de medidas, siendo clara la tensión existente entre lo que el gobierno considera “necesario” y de otro lado, lo que realmente es para las comunidades.

El nivel de participación de las comunidades en la implementación y decisiones sobre el proyecto minero Santa Ana fue mínimo, por no decir nulo. La imposición del proyecto generó división comunitaria, afectación a derechos de propiedad comunal y riqueza natural y cultural y criminalización de lideresas y líderes.

12. Para una adecuación aplicación de los conceptos UPYCA se tiene que diferenciar los conceptos jurídicos indeterminados de los poderes discrecionales, seguir criterios y de ser el caso realizar una ponderación.

66

13. Los conceptos jurídicos indeterminados son diferentes de los poderes discrecionales, porque sus “soluciones justas” varían según sea uno u otro : una solución para los primeros, varias soluciones para los segundos. Además, los primeros están su jetos a un control de legalidad y los segundo al control de arbitrariedad.

14. Para constatar si el interés nacional, utilidad o necesidad pública se han cumplido deben seguirse los siguientes criterios, def inidos por el Tribunal Constitucional en el Exp. 01341-2014-PA/TC : - Analizarse caso a caso.

- La autoridad tiene que actuar dentro de sus competencias y los procedimientos previamente establecidos.

- Adecuada evaluación de los hechos que determinan la declaración de UPYCA. - Seguir los principios de proporcionalidad, buena fe y conf ianza legítima, igualdad, interdicción de la arbitrariedad.

- Respetar los derechos fundamentales.

15. Cuando haya conf lictos de derechos se deberá realizar una ponderación, verif icando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida. En relación a esto último se deberá buscar que la restricción del o los derechos no sea exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con la restricción.

P 67

Propuesta : test de utilidad pública

Para realizar una mejor evaluación en cada caso de la aplicación de los conceptos UPYCA, se propone el Test de Utilidad Pública.

Este test condensa algunas preguntas que permiten examinar cada proyecto antes de su puesta en ejecución, a la luz de los debates sociales, políticos y jurídicos que se ventilan en Latinoamérica alrededor de los efectos de la implementación de megaproyectos mineroenergéticos y de los daños que producen en la sociedad, la naturaleza y las relaciones bioculturales.

Las preguntas de este test, pueden ser empleadas, según sea pertinente, al analizar cualquier elemento del juicio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad propiamente dicha.

Dichas preguntas están planteadas con un carácter general y no están previstas como un cuestionario acabado, sino como la apertura a preguntas necesarias sobre la utilidad pública de los megaproyectos ex tractivos. Enfoca perspectivas de afectación alrededor de las siguientes temáticas : • El Sumak Kawsay, buen vivir, o vida en plenitud.

• La riqueza de la diversidad social y biológica.

• La concreción de los procesos democráticos.

• La lucha contra el racismo ambiental.

• La posibilidad y fortalecimiento de economías alternativas.

• El disfrute del territorio de los pueblos que lo habitan.

• La historia ex tractivista en los territorios.

• La manera en que la afectación a las minorías afecta a las mayorías.

• El historial del sector empresarial interesado.

• La lucha contra la corrupción.

68

Este test también brinda un panorama sobre cuestiones relevantes para dicho juicio de proporcionalidad, tales como, las satisfacciones y restricciones de intereses, contex tos históricos de discriminación racial y estructural, restricciones inadmisibles de los derechos territoriales indígenas, límites del uso y goce del derecho a la propiedad, estándares establecidos para la realización de las consultas y características esenciales de Estudios Previos de Impacto Ambiental.

Así, la determinación de la utilidad de un megaproyecto debería implicar un balance propio desde las comunidades y sectores sociales interesados en profundizar sobre estos conceptos, que permita integrar elementos no contemplados en sus declaratorias. De esta manera, han de jugar un rol fundamental en el ejercicio de ponderación sobre la utilidad pública de las decisiones sobre los territorios, aspectos que van desde las economías propias, los tejidos sociales y comunitarios, la biodiversidad y la diversidad cultural, los derechos humanos, los ejercicios democráticos que se constituyen en los territorios, así como la garantía de derechos bioculturales y de otros derechos en riesgo frente a las actuales y futuras generaciones El test puede ser encontrado con mayor detalle en el capítulo 7: “Test de Utilidad Pública” en el Informe Regional Utilidad Privada, Despojo Público 126.

Informe Regional Ut ilidad Pri vada, Despojo Público. Ut ilidad pública y conceptos análogos relacionados con act i v idades mineroenergét icas. Análisis en Boli v ia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Honduras, Méx ico y Perú.

Pág. 127 y ss.

126

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