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MéTIERS DU DROIT

Protection des droits et libertés fondamentaux

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La collection Métiers du droit a pour vocation d’accompagner vers la réussite l’étudiant désireux de devenir avocat, magistrat ou d’exercer un métier de sécurité. Chaque ouvrage insufflera l’esprit concours au lecteur et proposera 3 parties : rappel de cours, actualisation et épreuves pratiques accessibles sur le portail numérique www. metiersdudroit.larcier.com. Sous la direction de Michel Attal, Maître de conférences (HDR) à l’Université Toulouse 1 Capitole, Directeur des études de l’Institut d’Études Judiciaires (IEJ), Assesseur du Doyen de la Faculté de droit, Avocat à la Cour (Cabinet AS2A, Toulouse).


préparation aux concours et examens

MéTIERS DU DROIT

Protection des droits et libertés fondamentaux

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© Groupe Larcier s.a., 2014 Éditions Larcier Rue des Minimes, 39 • B-1000 Bruxelles Tous droits réservés pour tous pays. Il est interdit, sauf accord préalable et écrit de l’éditeur, de reproduire (notamment par photocopie) partiellement ou totalement le présent ouvrage, de le stocker dans une banque de données ou de le communiquer au public, sous quelque forme et de quelque manière que ce soit. Imprimé en Belgique Dépôt légal : Bibliothèque nationale, Paris : janvier 2014 Bibliothèque royale de Belgique, Bruxelles : 2014/0031/074

ISSN : 2294-561X ISBN : 978-2-8044-5186-8


Avant-propos Le « grand oral » ne se veut plus tout à fait un examen. L’étudiant qui candidate pour devenir élève, élève avocat, s’efface déjà au profit de l’avocat au rang duquel il s’élève. Car en réalité l’Université l’a élevé à la hauteur des connaissances que l’on estime requises. Le jury suppose et vérifie qu’il mérite déjà le titre d’expert. Par « expert » il faut entendre, expérimenté, expérience, ce qui implique l’idée de « péril ». Le candidat-expert a déjà affronté le péril des examens, l’épreuve de la question inquisitoriale du professeur-éleveur celui qui attendait que lui soit restituée la nourriture intellectuelle dont il fait pourtant toujours don… Toute honte de l’ignorance bue, le rescapé arrive au terme de son apprentissage théorique, devant un jury d’une autre manière, celui des professionnels. Ce terme se forme lui-même sur la « profession » du latin professio, -onis « déclaration publique, action de se donner comme » d’où « état, condition, métier ». Car on attend du jury qu’il revendique la maîtrise de son art et s’identifie à lui. En cela le candidat au « grand O », ne se juge pas seulement à l’aune de son savoir, mais encore à celle de son savoir-faire. À l’époque du « grand oral » de culture générale, on le voulait lettré, historien, philosophe, habile en politique et, pour les meilleurs, brillant rhéteur. Aujourd’hui, l’examen se veut plus technique et entend prolonger le terrain de l’expertise vers le droit des libertés fondamentales. Signe des temps, de l’établissement de l’État de droit, des justices constitutionnelle, européenne et internationale, l’avocat endosse le rôle de gardien des libertés individuelles et collectives, des droits des groupes et des exclus. Il se doit de lier son âme de défenseur des intérêts de son client à son devoir de compétence dans le domaine des sources des droits de l’homme et des rapports entre systèmes juridiques. Source de confusion chez bon nombre d’avocats et de magistrats de l’ancienne école, pas toujours vieille, cette « r-évolution », disons-le, salutaire, n’efface pourtant pas l’esprit de l’épreuve, du rite de passage. Car le jury cherche un professionnel, qui saura professer sa foi, qui saura confesser son humanisme à travers la structuration d’un propos juridique sur les droits de l’homme.


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

Pour finir, la norme, le discours, la présence nous semblent constituer la trilogie de l’heureux candidat. La norme, d’abord, parce qu’aussi bien le fond que la forme de l’exercice se trouvent normés, codifiés, standardisés. Plus encore qu’en culture générale, le fond du droit des libertés ne souffre pas l’approximation et l’invention pure ; les sujets sont trop incertains et les jurisprudences trop abondantes pour qu’on renonce à affronter la matière. Moins qu’en culture générale, la forme de l’exercice ne permet que peu d’extravagance. Le discours ensuite, car ce dont l’exercice rend compte se résume beaucoup au maniement de la langue, de la rhétorique, de la conviction de l’argumentation, de la connaissance intime des mots du droit, des traditions des juristes et de leur commune croyance au fait que les mots sauvent ou condamnent. La présence enfin, puisque le jury cherche sous tout cela, sous le joug de la forme et la servitude du fond, l’existence d’une conviction, d’une conscience, d’une envie. Conviction que sous toute question de droit, aussi sèche soit-elle de sentiments, se logent les droits fondamentaux. Conscience que l’avocat sert à cette révélation, au truchement du droit pour les droits. Envie que le candidat communique en étant sûr, posé, efficace dans ce rôle. Cette présence, cette existence dépassent le seul savoir d’une vérité apprise ou comprise pour que le moment du « grand oral » soit l’heure de cette vérité du discours sur les droits et libertés. Le candidat tente toujours de camoufler, souvent de se souvenir, parfois d’expliquer, rarement de mentir, mais le jury saura s’il existe. Qu’importe l’erreur si le candidat se montre comme avocat. Comme l’écrit Michel Serres : « Si Dieu, omniscient et vérace, n’erre ni ne ment, si la nature elle-même ne nous trompe pas, puis-je, moi-même, me dire véridique et infaillible ? Non. Certes, je peux me méprendre sur tel point factuel ; certes, mon récit sait mentir, mais, en unifiant des éléments épars, il dit autre chose, moins de l’ordre de la vérité que celui de l’existence. Il me met au monde. »1

1.

Récits d’humanisme, Poche Le Pommier, 2009, p. 80.


Plan de l’ouvrage Le présent ouvrage naît d’une longue pratique des auteurs de l’entraînement à l’exercice du « grand oral » dans le cadre de la préparation à l’examen d’entrée à l’école d’avocat proposée par l’Institut d’études judiciaires de l’université de Toulouse. Michel Attal, maître de conférences en droit privé dans cette université et directeur des études de cet IEJ, exerce aussi comme avocat au barreau de Toulouse. Xavier Bioy y est professeur de droit public, a été membre pendant quatre années du jury du certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA) de l’école d’avocats de Toulouse-Pyrénées et correcteur au concours d’entrée de l’École nationale de la magistrature. Il enseigne et publie dans le domaine des droits et libertés fondamentales. Leurs étudiants ont été les premiers à tester les corrigés ici livrés. Le présent ouvrage n’a pas vocation à couvrir tout le programme et à remplacer les manuels dont on trouvera ici la bibliographie. Il s’agit d’un ouvrage d’exercices qui montre quels traitements peuvent être faits de quelques sujets récents sur des thèmes récurrents du grand oral (le rôle du juge, des procédures, du droit international privé, de la vie privée, de la liberté d’expression, des aspects économiques des libertés). Il s’agit presque toujours de commentaires d’arrêts, ce qui permet de mettre en valeur la pratique du droit des libertés. Les auteurs ont été attentifs aussi à parler de la profession d’avocat à travers le droit à l’avocat, à sa liberté d’expression, à ses obligations déontologiques, la protection de son cabinet et de son domicile. Mais l’ouvrage s’ouvre d’abord sur quelques conseils de forme et de fond sur l’épreuve. 0. L’épreuve du « grand oral » 1. Le rôle du juge dans la protection des libertés 1.1. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori (CE, Ass., 13 mai 2011, Mme Lazare, no 329290, à mentionner aux Tables ; CE, Ass., 13 mai 2011, Mme Delannoy et autres, no 317808) 1.2. La protection des libertés en urgence (Dissertation) 1.3. La compétence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH, 27 octobre 2011, Stojkovic c. France)


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1.4. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle (CC, Décision no 2010-80 QPC du 17 décembre 2010) 2. Les procédures et les libertés 2.1. L’accès au juge et l’impartialité (CEDH, 15 décembre 2011, Poirot c. France) (requête no 29938/07) (Extraits) 2.2. La liberté de mourir et l’accès aux juges pour la protection des droits fondamentaux (CEDH, 19 juillet 2012, Koch c. Allemagne) (requête no 497/09), communiqué de presse 2.3. La célérité (Cour EDH, 3 février 2009, Poelmans c. Belgique [revue Procédures 2009, comm. 81, Fricero] ; Cour EDH, 23 janvier 2007, Cretelloc. France ; Cour EDH, 19 mars 1997, Hornsbyc. Grèce) 3. Droit international privé et libertés : Cass., 1re civ., 9 mars 2011 (pourvoi no 10-10385) ; Conseil constitutionnel, décision QPC, 5 août 2011, Mme Elke B. et autres ; Cass., 1re civ., 6 avril 2011 (pourvoi no 09-66486) 4. Vie privée et libertés 4.1. La vie privée des personnes morales (CEDH, 14 mars 2013, Bernh Larsen Holding As et autres c. Norvège) 4.2. Données génétiques et fichiers de police (CEDH, 18 avril 2013, M.K. c. France) (requête no 19522/09) 4.3. L’identité – Le transsexualisme (CEDH, 8 janvier 2009, Schlumpf c. Suisse) (no 29002/06) 5. Expression et libertés 5.1. La liberté d’expression de l’avocat (généralités) : Cour EDH, 3 février 2011, Gouteias, Freitas c. Portugal ; Cour EDH, 15 décembre 2011, Mor c. France ; Cass., 1re civ., 28 mars 2008 (pourvoi no 05-18.598) ; Cass., 1re civ., 5 avril 2012 (pourvoi no 11-11.044) 5.2. La liberté d’expression de l’avocat et le secret de l’instruction (CEDH, 15 décembre 2011, Mor c. France) 5.3. CC, 7 juin 2013 – Décision no 2013-319 QPC, M. Philippe B. 5.4. Liberté des cultes (CEDH, 31 janvier 2013, Association cultuelle du Temple Pyramide c. France) (requête no 50471/07) 5.5. La liberté d’expression du salarié : Cass., soc., 28 avril 2011 (pourvoi no 10-30107). 6. Économie et libertés 6.1. La liberté de travailler, Cass., soc., 16 décembre 2008 (pourvoi no 05-40876) 6.2. Le droit de propriété comme liberté, Conseil constitutionnel, décision no 2011-208 QPC, 13 janvier 2012, Consorts B.


0 L’épreuve du « grand oral »

Objectifs de l’épreuve .................................................................................. 10 Le jury............................................................................................................ 12 Préparation de l’épreuve ............................................................................. 13 Le comportement durant l’épreuve............................................................ 16


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

1. L’épreuve d’exposé-discussion sur les droits et libertés fondamentaux a pour socle un programme intitulé « protection des libertés et des droits fondamentaux ». Elle est cruciale en vue de la réussite à l’examen d’entrée à l’école des avocats : hormis le fait qu’elle est affectée d’un coefficient 3, ce qui en fait l’épreuve d’admission la plus importante, elle est généralement conçue par les jurys comme reflétant véritablement l’aptitude des candidats à embrasser la profession d’avocat. On parle en pratique du « grand oral ». 2. Il s’agit là d’une épreuve très particulière : elle est la seule à combiner la connaissance d’un programme, la maîtrise de quelques éléments sommaires relatifs à la profession d’avocats, et des réflexes méthodologiques alliant technique universitaire et éloquence. Il ne peut pas s’agir d’exposer des connaissances acquises tout au long de quatre ou cinq années d’études ; le candidat doit pouvoir participer à une discussion avec des professionnels, exposer des opinions étayées sans tomber dans un subjectivisme stérile, et être en phase avec l’actualité. 3. Chaque Institut d’études judiciaires organise l’examen dans les limites des textes. Ainsi, l’épreuve du « grand oral » pourra être organisée dès le début des épreuves d’admission, ou les terminer. Mais en tout état de cause, l’enchaînement rapide des épreuves écrites d’admissibilité et des épreuves orales d’admission requiert du candidat de s’être entraîné très régulièrement, pour un exercice qui ne permet aucune improvisation, ou pour lequel les acquis théoriques ne peuvent en aucun cas suffire. Les développements qui suivent visent à exposer le résultat de plusieurs années de préparation d’étudiants à cette épreuve, afin d’indiquer les prérequis à respecter et les écueils à éviter.

Objectifs de l’épreuve 4. Quand un candidat est en position de se présenter à l’épreuve du « grand oral », cela signifie qu’il a réussi les épreuves d’admissibilité, à l’issue desquelles il aura peut-être recueilli des points d’avance. Sa situation est donc, a priori, favorable. En contrepartie, il ne va pas seulement s’agir de restituer au jury un amas de connaissances théoriques et de données pratiques. Le candidat n’est déjà plus un étudiant : on va présumer qu’il maîtrise les connaissances juridiques de base. On peut dire que l’épreuve confine à une préplaidoirie, ainsi qu’à un entretien d’embauche. 5. Avant de développer ces deux points, il faut bien se rappeler que le jury note le fond et la forme sur un strict pied d’égalité. Ce que le candidat dit n’est pas plus important que la manière dont il va le dire. Le candidat ne maîtrise bien sûr pas encore l’art de la plaidoirie (si tant est qu’il soit possible de maîtriser ce qui est d’essence si variable…).


L’épreuve du « grand oral »

Mais il doit démontrer au jury qu’il est en mesure d’exposer avec brio sa vision d’un document, à la lumière d’un programme imposé. La principale erreur des candidats consiste à croire qu’il va s’agir d’un oral technique ; au contraire, noyer le jury sous des connaissances pointilleuses ne pourra que nuire à l’impression laissée. Par exemple, confronté à un document sur la garde à vue, un spécialiste de procédure pénale devra absolument veiller à prendre la hauteur nécessaire, afin d’intéresser les membres d’un jury dont il ne connaît pas les centres d’intérêt. Sens de la repartie, ouverture à la discussion, capacité à mobiliser rapidement des connaissances, aptitude à utiliser des principes de base, donc à prendre de la hauteur : tels doivent être les buts à atteindre. Cet objectif d’éloquence est accessible à tous, en fonction de son passé, de son tempérament, et de sa gestion du stress. Il faut simplement se connaître suffisamment, et connaître ses réactions face à une relative mise en danger, pour se construire un personnage, un comportement : l’entraînement est crucial, car il est très difficile de percevoir la manière dont les autres nous perçoivent ! 6. L’épreuve constitue également un entretien d’embauche, sous forme d’une première mise en situation. Il s’agit de donner au jury une impression posée, réfléchie, motivée : en un mot, une attitude déjà professionnelle ! Ce terme d’« attitude » est important. Il faut en effet bien comprendre que le jury ne va pas juger une personne, avec son passé, ses pensées, les connaissances qu’il possède même s’il ne les exprime pas clairement. Au contraire, le jury ne va qu’évaluer une prestation, c’est-à-dire une demi-heure pendant laquelle le candidat va donner chez le jury des impressions, des ressentis. C’est donc sur une image qu’il faut travailler. Il ne s’agit pas de se transformer en un orateur extrêmement à l’aise, et capable de mobiliser rapidement de nombreuses connaissances ; il s’agit simplement d’en donner l’impression ! Pour dire les choses autrement, il faut, dans une certaine mesure, dédramatiser cette épreuve, en prenant conscience qu’elle ne va pas consister en un jugement de valeur sur une personne. Ceci intégré, il est aisé de comprendre la part d’artifice de cette épreuve : tout le monde est capable de construire une prestation sur un temps réduit, même si elle ne correspond pas à notre nature profonde ! 7. De manière générale, le candidat devra inspirer à chaque membre du jury suffisamment de confiance pour décider que, quelques mois plus tard, il pourra revêtir une robe et défendre les intérêts des justiciables devant les tribunaux, ou pour conseiller ses interlocuteurs dans le secret de son cabinet. Mais le professionnalisme ne signifie pas nécessairement la même chose pour tous les membres du jury. Il est donc important de connaître la composition dudit jury.

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Le jury 8. Le jury de l’examen d’entrée à l’école des avocats est composé de sept personnes : deux professeurs ou maîtres de conférences des universités, un magistrat de l’ordre judiciaire, un magistrat de l’ordre administratif, et trois avocats. Le jury comprend également un suppléant pour chaque membre titulaire. Chaque membre aura été désigné par les responsables de son ordre ou de son corps. La participation à un jury d’examen d’entrée à l’école des avocats constitue une charge de service, ou une obligation déontologique. En général, les magistrats et avocats sont nommés pour plusieurs années : ainsi, même s’ils ne sont pas forcément des spécialistes des droits et libertés fondamentaux, ils auront acquis une certaine expérience de l’épreuve, et auront donc des attentes sans cesse plus fortes. Il est donc fructueux de connaître leurs « ressorts de base ». 9. Quels que soient le lieu de passage de l’examen et les choix du jury dudit examen, le jury devant lequel le candidat passera son « grand oral » sera composé de trois personnes. Il s’agira donc d’un jury de taille réduite. Quel que soit le nombre de « mini-jurys » qui sera constitué, le président du jury de l’examen devra veiller à faire respecter l’égalité entre les candidats, notamment s’agissant des sujets sélectionnés, qui seront soumis à validation. Chaque jury jouit, à cet égard, d’une marge de manœuvre ; par exemple, dans la majorité des cas, les sujets admis ne pourront pas être des images, des photographies, ni des dessins. Généralement, les sujets de dissertation sont bannis. Chaque membre se verra demander de soumettre des sujets. Le candidat ne saura bien sûr pas qui aura donné « son » sujet. 10. En premier lieu, le jury sera présidé par un universitaire, professeur ou maître de conférences des universités. En principe, il s’agira du président et/ou du vice-président du jury. Exceptionnellement, si le nombre de candidats nécessite de réunir plus de deux jurys, le président de l’université, sur proposition du président du jury, nommera d’autres universitaires. Ce point, d’apparence anodine, est en réalité crucial : l’examen qui ouvre la porte de l’avocature est de nature universitaire. À toutes les époques, le pouvoir politique a toujours veillé à ce que la profession ne fonctionne pas en autarcie et en autonomie totale. Dans notre système actuel, c’est donc l’Université qui donne cette « caution externe » à cet examen, et qui apporte toutes les garanties de son indépendance. Le membre universitaire du jury va évaluer si le candidat possède les connaissances juridiques nécessaires, et la capacité de les mobiliser utilement. Il faudra donc éviter de tomber dans un exposé purement technique,


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mais pour autant il faudra lui donner à entendre les éléments considérés comme élémentaires pour le sujet considéré. En général, l’universitaire sera également attentif à la connaissance par le candidat de l’actualité juridique (projets de textes, jurisprudence, débats parlementaires…). 11. En deuxième lieu, le jury comprendra un avocat en exercice. Dans certains jurys, et sans que cela soit bien sûr obligatoire, il aura été désigné par le bâtonnier parmi les membres du conseil de l’Ordre, ce qui constitue un signe fort de l’intérêt de la profession pour la sélection de ses futurs membres. Très concrètement, l’avocat-juré va se demander si le candidat pourrait être, quelques mois plus tard, son confrère, c’est-à-dire un adversaire valable, ou un collaborateur ou un associé fiable. Bien que cela soit évidemment important, il ne sera pas préoccupé au premier plan par l’accumulation de connaissances (il faut se rappeler que le sujet donné correspondra peut-être à une matière qui lui est quasiment inconnue !), mais plutôt par le comportement du candidat, son contrôle de soi, sa débrouillardise, et une connaissance minimum de la profession. 12. En dernier lieu, le jury sera composé d’un magistrat, soit judiciaire, soit administratif. Il s’agira nécessairement d’un magistrat professionnel, ce qui exclue les conseillers prud’homaux, ou les juges consulaires. Il n’est pas obligatoire que le sujet préparé par le candidat corresponde à l’ordre d’appartenance du magistrat. Quand le magistrat appartient à l’ordre administratif, et que le jury siège en robe, cela donne lieu à quelques surprises pour les candidats. En effet, pour des raisons tenant à la nature et aux spécificités du Conseil d’État, les magistrats administratifs ne portent aucune robe ni costume… De manière générale, le magistrat évaluera la maîtrise de connaissances de base, une certaine capacité à ne formuler que des opinions juridiquement étayées, et une contenance minimale dans l’attitude. Le magistrat pose souvent des questions relatives à l’organisation judiciaire : il convient d’en connaître les rouages essentiels. Le candidat ne saura pas qui est qui ; ses seuls indices seront les robes portées par chaque membre. Il saura simplement, en principe, que c’est le président du jury qui lui donne la parole.

Préparation de l’épreuve 13. Le candidat bénéficie d’une heure pour préparer son exposé. Il bénéficie de la possibilité de consulter les codes pertinents, ainsi que les textes internationaux essentiels. D’un lieu d’examen à l’autre, il n’est pas certain que le candidat puisse emporter les codes ou ouvrages pendant sa

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prestation ; il sera donc peut-être fructueux de recopier quelques textes clés pour pouvoir, le cas échéant, les utiliser devant le jury. 14. La première démarche consistera à lire très attentivement le document ; il ne faut surtout pas se contenter d’une lecture approximative pour se faire une idée trop lointaine du document : le « grand oral » se transformerait en une dissertation, et les canons de l’exercice ne seraient pas respectés. Une fois ce travail de repérage effectué, le candidat devra lister les éléments du programme qui paraissent concernés par le sujet. Cette tâche peut être menée rapidement, si le candidat maîtrise le programme de droits et libertés fondamentaux. Les codes et textes pourront être utilisés, mais seulement dans la limite du nécessaire. Il ne faut surtout pas se plonger dans la lecture d’un code, sous peine de se perdre dans un dédale d’informations parfois inutiles. 15. Quel que soit le droit ou la liberté fondamentale utilisé, le candidat devra se souvenir d’un précepte du Doyen Carbonnier : SVP (sensvaleur-portée). À chaque fois, il faudra donner une définition, citer les sources (internationales, européennes, nationales, législatives ou jurisprudentielles), et fournir des illustrations, des comparaisons, des analogies. 16. Sur ces bases, le candidat devra absolument passer le temps nécessaire à l’élaboration d’une véritable problématique. Toute tentative d’élaboration d’un plan ne reposant pas sur une problématique déboucherait sur un exposé artificiel, forcément décevant. Dans une situation extrême, et en postulant une bonne connaissance du programme, il vaut mieux passer beaucoup de temps pour bâtir la problématique, quitte à « improviser » l’élaboration du contenu de l’exposé. C’est la problématique qui permettra de contenter chaque membre du jury, quels que soient ses matières de spécialité et son attrait pour les droits et libertés fondamentaux. Il est important de comprendre que la problématique consiste, pour le candidat, à mettre le document en perspective par rapport au programme, afin de dégager, non seulement une grande question, mais également d’en faire deviner la réponse. En effet, l’exposé doit absolument consister en une démonstration, et surtout pas en une dissertation sur un thème théorique. 17. Une démonstration ne nécessite pas de dégager ex nihilo une idée totalement novatrice ou révolutionnaire. Également, il ne s’agit pas forcément de prendre la position opposée à celle éventuellement soutenue dans le texte. Le candidat doit « simplement » montrer sa capacité à prendre de la hauteur dans son raisonnement, à tracer des lignes directrices. On retrouve ici l’idée selon laquelle ce « grand oral » est, pour partie, un entretien d’embauche : le but du jury sera ainsi notamment de détecter chez le candidat les futures qualités du praticien…


L’épreuve du « grand oral »

18. À partir de la problématique, le candidat devra élaborer un plan, généralement en deux parties (l’utilisation des sous-parties n’est préconisée que si elle conduit à davantage de clarté, ce qui ne sera pas forcément le cas pour ce type d’épreuve orale). Il veillera à ce que les titres soient démonstratifs, c’est-à-dire exposent une évolution, une tendance, une critique : il est important qu’un futur avocat soit capable de dégager une dynamique, des lignes de force. L’emploi d’adjectifs dans les titres peut donc être recommandé. Cependant, le candidat devra prêter attention à ne pas faire reposer son plan sur des opinions purement personnelles ; il doit plutôt s’agir d’exposer les termes d’un débat, afin de pouvoir formuler la position d’un juriste quasi professionnel. 19. Il faudra également que les titres rappellent le programme de l’épreuve, afin de permettre le contrôle du jury. Les titres devront se répondre, toujours dans une optique dynamique. Mais surtout, les titres devront être simples, pour que le jury puisse les noter facilement, et appréhender les liens avec le programme. Le plan devra reposer sur des bases simples, même si l’annonce et l’énoncé final des titres devront être suffisamment élaborés. S’agissant des droits et libertés fondamentaux, l’on se trouvera souvent dans l’une des configurations suivantes, et le plan retenu devra en tenir compte : – opposition entre deux droits et libertés fondamentaux, et nécessité d’une conciliation ou d’un arbitrage ; – illustration nouvelle d’une liberté, ou exception apportée à une liberté. 20. Quel que soit le plan retenu, le candidat devra veiller à effectuer des allers et retours continuels entre le texte et le programme (texte, contexte, retour au texte, et ainsi de suite). Le texte à commenter ne doit pas être oublié (l’exposé n’est surtout pas une dissertation sur les thèmes évoqués dans le document), mais il n’est qu’un prétexte… 21. La question des notes établies par le candidat, et qu’il prendra avec lui pour sa présentation, est importante. Il est recommandé de n’écrire que sur les rectos des feuilles, et de les numéroter soigneusement ; sous l’effet du stress, il est malheureusement facile de mélanger ses notes… De manière générale, les notes devront ne pas être trop nombreuses, pour éviter un exposé ânonné avec un style lu : parler comme on écrit produit un effet désastreux sur le jury, surtout si ce dernier a déjà écouté plusieurs candidats précédemment. Des notes fournies sont de faux soutiens. Il peut être fructueux de n’écrire que les grandes lignes de l’exposé, et les idées essentielles (selon la technique anglo-saxonne des bullet points). Si le programme est maîtrisé, que les codes et textes ont été correctement utilisés, et que le plan repose sur une problématique acceptable, le candidat n’a pas besoin que tout ce qu’il va dire soit consigné par écrit.

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22. Afin de tenir le temps prévu, le candidat doit savoir combien de minutes requiert la lecture d’une feuille de son écriture. Il faut veiller à ne pas écrire trop petit, sous peine de devoir garder les yeux rivés sur les notes. Afin de prévenir l’hypothèse d’un exposé trop court, il sera possible, sur des feuilles séparées, de prendre quelques notes séparées sur tel arrêt ou tel texte, afin de combler le temps nécessaire le cas échéant. 23. Finalement, et idéalement, le candidat devra consacrer quelques minutes à relire ses notes, et à se concentrer en vue de son passage. À l’issue de l’heure de préparation, le candidat devra se jeter à l’eau : l’épreuve proprement dite va commencer.

Le comportement durant l’épreuve 24. D’une manière ou d’une autre, le candidat sera invité par l’un des membres du jury à pénétrer dans la salle d’examen (où le public sera déjà installé). Il pourra alors souhaiter le « bonjour » au jury, comme n’importe quel individu courtois pénétrant dans une pièce. Le candidat se rendra à son poste, et disposera devant lui son tas de feuilles (avec suffisamment de place pour pouvoir faire glisser ses rectos au fur et à mesure de l’exposé), ainsi que sa montre ou son chronomètre, et éventuellement ses codes ou textes. 25. Le président du jury va ensuite lui donner la parole, pour un exposé de quinze minutes. Ce temps est crucial : son respect fait partie intégrante de l’épreuve. Si l’exposé est trop long, l’égalité entre étudiants conduira le jury à interrompre le candidat pour passer à la discussion. Si l’exposé est trop court, les conséquences seront encore plus désagréables : au mieux, le jury disposera de davantage de temps pour la discussion, et au pire le jury restera silencieux jusqu’à l’écoulement des quinze minutes ! Le candidat va démarrer, la formule rituelle étant « Merci Monsieur (ou Madame) le Président. Monsieur (ou Madame) le Président, Messieurs (ou Mesdames) les membres du jury… ». Cette formule devra être immédiatement précédée ou suivie d’une phrase d’attaque, consistant à poser le cadre général de l’exposé. 26. Le candidat doit veiller à ce que le jury ait le temps de prendre des notes au minimum quant à la problématique et au plan choisi. Un effort particulier devra donc être porté sur les annonces, les transitions et les conclusions. Notamment, les titres des parties peuvent être répétés. Ces instants nécessitent calme et sérénité. Il peut être conseillé, après chaque annonce de titre, de rester silencieux pendant trois secondes, avant de démarrer les développements.


L’épreuve du « grand oral »

27. Il est important de bien regarder le jury pendant l’exposé, et de ne pas garder les yeux plongés dans ses notes. Il faut regarder tous les membres du jury : même si la question n’émane que de l’un des jurés, il faut balayer l’ensemble des membres du jury du regard. Une chose est importante : la voix porte vers où l’on regarde ! 28. Le ton employé est crucial, puisqu’il faut absolument garder les membres du jury continuellement intéressés. Il ne faut surtout pas essayer de changer ce que l’on est pour les besoins d’un exposé : le « grand oral » peut être réussi par des candidats extravertis ou réservés, confiants ou timides, parlant fort ou très doucement… L’important réside dans les variations de tons : parler plus fort, ou plus doucement, ou ralentir le débit aux moments importants, constitue un bon moyen de conserver l’attention du jury. 29. Le jury doit comprendre que l’exposé est terminé. Dans l’idéal, le ton employé (interrogatif, ironique, plus affirmé) ou la formulation d’une question suffisent. Mais le candidat pourra terminer par une formule comme « je vous remercie », ou « j’en ai terminé », ou « je vous remercie de votre attention ». 30. La phase de discussion va alors commencer par des questions du jury. Il n’y a pas de règle stricte : parfois les membres du jury poseront leurs questions parfois à tour de rôle ; parfois, ils préféreront « rebondir » sur une question d’un autre juré, au gré de la discussion. S’agissant des questions du jury, le candidat doit garder plusieurs points clés en tête. 31. Premièrement, le sujet a été donné par un seul juré, ce qui induit que les deux autres jurés n’ont pas forcément d’opinion ou de connaissances poussées sur le thème ; beaucoup de questions seront donc suscitées par les propos du candidat : chaque parole est une perche tendue au jury, soit en bien, soit en mal ! 32. Deuxièmement, les questions ne sont que très rarement des pièges ; les jurés veulent souvent avoir des précisions ou clarifications sur ce qui a été exposé par le candidat, obtenir des informations supplémentaires (jurisprudence récente, points d’actualité…), ou tester la capacité de raisonnement et la force de conviction des candidats ! Le candidat au « grand oral », comme l’avocat, doit être en phase avec le monde qui l’entoure : l’épreuve se prépare sur la durée, en se forgeant une solide culture générale, par la lecture de journaux, et un suivi régulier de l’actualité. 33. Troisièmement, le jury ne connaît pas toutes les réponses, et il n’y a parfois pas qu’une bonne réponse : c’est donc surtout le comportement du candidat, et sa capacité de raisonnement, qui va être jugée. Il ne faut surtout pas se comporter comme un étudiant passant un oral technique,

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cherchant à réciter un cours ou à donner des réponses brèves à un « quiz » de droit. Il convient au contraire de poser un raisonnement, de chercher à bâtir une démonstration, de poser le cadre d’un débat. Les réponses aux questions ne doivent pas donc surgir immédiatement. Que la réponse soit connue ou non, il convient de prendre le temps de la réflexion, même factice, afin de montrer au jury que le résultat proposé est le fruit d’une réflexion, d’un cheminement. La discussion doit être menée en gardant à l’esprit le mantra bouddhiste selon lequel « le bonheur n’est pas au bout du chemin ; le bonheur, c’est le chemin »… 34. Quatrièmement, le jury va parfois poser des questions en relation avec la profession d’avocat. Elles peuvent servir basiquement à jauger les connaissances du candidat sur le monde dans lequel il veut entrer (nombre d’avocats en France ou dans le barreau local, nom du bâtonnier local, rôle du bâtonnier, valeurs de l’avocature, noms d’avocats célèbres…). Elles peuvent également être posées à des fins de comparaison ou d’analogie : par exemple, si le document commenté concernait le droit au respect de la vie privée, le jury pourra demander au candidat si l’avocat bénéficie de la protection de sa vie privée comme tout citoyen ; ou alors, pour un sujet portant sur les perquisitions, le jury pourra interroger le candidat sur l’éventualité de la perquisition d’un cabinet d’avocat. Afin d’acquérir des notions de base, il pourra être utile de consulter des ouvrages (les plus brefs possibles) sur la profession d’avocat. Il serait délicat, ici, de ne pas recommander l’ouvrage de Culture judiciaire, dans la présente collection Métiers du droit. S’agissant toujours de la profession d’avocat, le jury pourra demander au candidat si, dans tel ou tel cas particulièrement horrible, ignoble ou atroce, il aurait défendu la personne en question. On va retrouver ici un point évoqué plusieurs fois : le candidat peut exprimer des opinions, à la stricte condition qu’elles soient celles d’un juriste, techniquement étayées ; il ne faut surtout pas exposer des opinions totalement personnelles, qui seraient trop subjectives. L’une des manières de répondre consistera à évoquer la clause de conscience, c’est-à-dire la possibilité pour un avocat de refuser de défendre un client si cela heurte ses valeurs. Il faut pouvoir expliquer que la violation des valeurs personnelles ne permettrait pas de fournir au client une défense satisfaisante. 35. L’une des dernières questions qui pourra être posée résidera, simplement, dans la motivation du candidat pour embrasser la profession d’avocat. C’est l’occasion d’évoquer d’éventuelles expériences passées (stages en cabinet, en juridiction ou dans des associations…), mais surtout d’exposer au jury les facettes essentielles de l’avocature, qui expliquent l’attraction du candidat : pourront être utilement invoqués l’indépendance de l’avocat, la potentielle variété de la profession et des matières traitées, ou le contact humain.


L’épreuve du « grand oral »

Le but d’une telle question doit être bien compris. Il ne s’agit pas de servir au jury un discours classique et monotone, voire parfois naïf, sur les immenses mérites de cette noble profession. Dans l’optique d’un véritable entretien d’embauche, le jury vérifiera que le candidat s’est déjà renseigné sur la réalité du métier, et pourra s’y épanouir : c’est donc la compatibilité du candidat et de la profession qu’il faut faire ressortir. La discussion finie, le candidat pourra quitter la salle, et poursuivre sa route vers une profession aussi dure que gratifiante !

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1 Le rôle du juge dans la protection des libertés

1.1

Le contrôle de constitutionnalité a posteriori .................................... 22

1.2

La protection des libertés en urgence ............................................... 31

1.3

La compétence de la Cour européenne des droits de l’homme et le droit de l’Union ............................................................................... 42

1.4

L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle ................ 51


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

1.1 Le contrôle de constitutionnalité a posteriori DOCUMENTS À COMMENTER (CE, Ass., 13 mai 2011, Mme Lazare, no 329290, à mentionner aux Tables ; CE, Ass., 13 mai 2011, Mme Delannoy et autres, no 317808) Vu la Constitution et, notamment, ses articles 61-1 et 62 ; Vu la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et le premier protocole additionnel à cette Convention ; Vu la loi no 2002-303 du 4 mars 2002 ; Vu la loi no 2005-102 du 11 février 2005 ; Vu la décision no 329290 du Conseil d’État, statuant au contentieux en date du 14 avril 2010 ; Vu la décision no 2010-2 QPC du Conseil constitutionnel en date du 11 juin 2010 ; Vu la décision no 2010-108 QPC du Conseil constitutionnel en date du 25 mars 2011 ; Considérant qu’il résulte des pièces soumises aux juges du fond que Mme A a donné naissance, le 8 décembre 1995, au centre hospitalier Robert-Boulin de Libourne, à un garçon prénommé Loïc qui s’est révélé atteint de la maladie de la myopathie de Duchenne ; que M. et Mme A ont recherché la responsabilité de l’Assistance publiqueHôpitaux de Paris (AP-HP) au motif qu’une erreur de diagnostic aurait été commise, en 1992, par le service de laboratoire de biochimie génétique du centre hospitalier Cochin, qui dépend de l’AP-HP, sur le risque encouru par Mme A de transmettre la maladie de la myopathie de Duchenne à un enfant de sexe masculin ; que Mme A, agissant en son nom propre et pour le compte de ses enfants mineurs Christelle et Loïc, héritiers de M. Alain A, décédé, se pourvoit en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris du 6 octobre 2008 qui, faisant application du régime de responsabilité défini par l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles dans sa rédaction issue de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, a rejeté leur requête dirigée contre le jugement du tribunal administratif de Paris du 24 juillet 2007 ayant rejeté leur demande ; Sur le régime de responsabilité applicable : Considérant qu’aux termes du premier alinéa de l’article 61-1 de la Constitution : lorsque, à l’occasion d’une instance en cours devant une juridiction, il est soutenu qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut être saisi de cette question sur renvoi du Conseil d’État ou de la Cour de cassation. ; qu’aux termes du deuxième alinéa de son article 62 : une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause ; qu’aux termes du troisième alinéa du même article : les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles ;


Le rôle du juge dans la protection des libertés

Considérant qu’il résulte des dispositions précitées de l’article 62 de la Constitution qu’une disposition législative déclarée contraire à la Constitution sur le fondement de l’article 61-1 n’est pas annulée rétroactivement mais abrogée pour l’avenir à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision ; que par sa décision no 2010-108 QPC en date du 25 mars 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que si, en principe, la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l’article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l’abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration ; Considérant que, par une décision no 2010-2 QPC du 11 juin 2010, publiée au Journal officiel le 12 juin, le Conseil constitutionnel a, sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, déclaré le 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 contraire à la Constitution, au motif qu’il n’existait pas d’intérêt général suffisant pour justifier la remise en cause des droits des personnes ayant, avant le 7 mars 2002, date d’entrée en vigueur du I de l’article 1er de la loi du 4 mars 2002, engagé une procédure en vue d’obtenir la réparation de leur préjudice ; que le Conseil constitutionnel a en revanche relevé qu’il existait des motifs d’intérêt général pouvant justifier l’application des règles nouvelles à des instances engagées après le 7 mars 2002 au titre de situations juridiques nées avant cette date ; qu’il résulte de la décision du Conseil constitutionnel et des motifs qui en sont le support nécessaire qu’elle n’emporte abrogation, conformément au deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution, du 2 du II de l’article 2 de la loi du 11 février 2005 que dans la mesure où cette disposition rend les règles nouvelles applicables aux instances en cours au 7 mars 2002 ; que la décision du Conseil Constitutionnel ne définit par ailleurs pas d’autres conditions et limites pour la remise en cause des effets que cette disposition avait produits avant cette date ; Considérant qu’il résulte des pièces du dossier soumis aux juges du fond que les consorts A n’ont engagé une instance en réparation des conséquences dommageables résultant de la myopathie de leur fils Loïc, né en 1995, que postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002 ; que la disposition déclarée contraire à la Constitution, relative aux personnes disposant d’une instance en cours au 7 mars 2002 comme il a été dit ci-dessus, ne leur était ainsi pas applicable ; que, par suite, la cour administrative d’appel de Paris a pu, sans commettre d’erreur de droit, leur faire application du régime de responsabilité défini au premier et au troisième alinéas de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles ; Considérant que le moyen tiré de ce que l’application du régime de responsabilité défini au premier et au troisième alinéas de l’article L. 114-5 du code de l’action sociale et des familles aux préjudices résultant de la naissance d’enfants atteints d’un handicap non décelé pendant la grossesse antérieure à la date d’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, serait incompatible avec l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales est nouveau en cassation et ne peut, par suite, être utilement invoqué pour critiquer le bien-fondé de l’arrêt attaqué.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

Éléments de commentaire : 36. Le Conseil constitutionnel et la Cour européenne ayant censuré le caractère rétroactif de la loi interdisant l’indemnisation du préjudice lié à la naissance (loi « anti-Perruche »), le Conseil d’État décide que cette interdiction s’applique aussi aux naissances antérieures à la loi mais n’ayant pas encore donné lieu à l’ouverture d’un procès avant elle. Cette solution n’a pas la même portée au regard du droit de propriété et du droit à un procès équitable. 37. Par ces deux arrêts, le Conseil d’État solde les contentieux nés de l’inconventionnalité et de l’inconstitutionnalité des dispositions de la loi dite « anti-Perruche ». Rappelons l’analyse opérée par la Cour européenne de Strasbourg elle-même dans les affaires Draon c. France (requête no 1513/03) et Maurice c. France (no 11810/03) des 6 octobre 2005 et 21 juin 2006 (Gde Ch.) qui rendent la loi inapplicable aux instances juridictionnelles en cours sur le fondement du droit aux biens, rendant ainsi inutile l’examen de sa compatibilité avec le droit au procès équitable ou le droit à la vie privée. Différemment, pour le Conseil constitutionnel (Décision no 2010-2 QPC du 11 juin 2010, Mme Viviane L.), la loi doit en effet être privée d’effet, sur le fondement de l’article 16 DDHC, dans la mesure où elle affecterait les instances en cours. Or, dans sa décision, le Conseil n’avait abordé les restrictions de responsabilité que sous l’angle de l’article 16 de la Déclaration de 1789, le droit au procès équitable. Il ne s’agirait donc que des instances effectivement engagées pour lesquelles les requérants pouvaient espérer avoir gain de cause. Au demeurant, on aurait compris la solution inverse consistant à dire que ce que le droit au recours tend à servir est in fine l’espoir de créance (solution retenue par la première chambre civile, 15 déc. 2011). Ici, il est question de rétablir, pour les instances en cours à la date de la loi, l’application du régime antérieur ; ce qui ne va pas sans quelques doutes notamment sur le régime applicable aux instances introduites après la loi mais portant sur des faits antérieurs à elle. Le Conseil doit ainsi à la fois apprécier le silence du Conseil constitutionnel et établir l’intention du législateur. 38. Selon l’arrêt Lazare, lorsqu’un doute subsiste, à la lecture du seul dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sur la portée de l’abrogation prononcée, le juge du litige peut prendre en compte, pour l’interpréter, les motifs qui en sont le support nécessaire. Il résulte ainsi de la décision du Conseil constitutionnel (no 2010-2 QPC du 11 juin 2010) qu’elle n’emporte abrogation que d’une partie des effets de la loi du 11 février 2005 : dans la mesure où cette disposition rend les règles dites « anti-Perruche » applicables aux instances en cours à la date de leur entrée en vigueur, et non en tant qu’elles s’appliquent à la réparation de dommages dont le fait générateur était antérieur à leur entrée en vigueur mais qui, à cette date, n’avaient pas encore donné lieu à une action indemnitaire. La question qui se pose au juge consiste à déterminer si le législateur de 2002 a entendu rétroagir sur les seuls faits


Le rôle du juge dans la protection des libertés

antérieurs à la loi et si le Conseil constitutionnel n’a pas lui-même considéré que cette rétroactivité ne pouvait se prévaloir d’un motif d’intérêt général suffisant. Le Conseil d’État se trouve assez libre de cette interprétation car, une fois l’argument tenant au droit de propriété écarté, il lui revient de poser que la loi a entendu éviter toute indemnisation du préjudice lié à un handicap de naissance (sauf à remplir les conditions du recours à la solidarité nationale). Se trouvant face à la décision par laquelle le Conseil constitutionnel avait déclaré l’inconstitutionnalité de la loi en tant qu’elle affectait les instances juridictionnelles en cours, il relève que le juge constitutionnel n’a pas, lui non plus, entendu viser la rétroactivité à l’égard des faits générateurs de responsabilité eux-mêmes. La loi s’applique donc à eux, écartant la prétention de l’enfant et amenant au régime de la faute concernant les parents. 39. L’arrêt Delannoy parvient aux mêmes conclusions mais après avoir dû écarter cette fois l’application de la loi. En effet, en l’espèce, s’agissant de l’absence de détection d’une trisomie 21 en cours de grossesse, étaient invoquées à la fois l’inconventionnalité et l’inconstitutionnalité de la loi de 2002, les requérants ayant ouvert une instance avant l’entrée en vigueur de la loi. 40. Cette solution retenue par le juge administratif atteste de la manière dont la QPC a complété le paysage des mécanismes juridictionnels permettant de protéger les droits et libertés. Si la Cour de cassation et le Conseil d’État hésitaient avant 2010 à se référer aux interprétations de la loi formulées par le Conseil constitutionnel, ils ont dépassé ce cap et craignent plutôt désormais que ce dernier ne devienne un censeur de leur propre jurisprudence. En parallèle, l’agencement de la QPC avec les normes européennes devient une préoccupation des juges qui s’échinent à retenir des interprétations compatibles avec l’ensemble des normes supérieures à la loi. C’est le cas ici du droit au procès équitable et du droit au respect des biens.

1.

L’impact de la question prioritaire de constitutionnalité sur la protection des libertés

41. Jusqu’à la création de la question prioritaire de constitutionnalité, la tentation de la doctrine était de se satisfaire du développement du contrôle conventionnel dans le domaine des libertés. Les droits constitutionnels disposent en effet, la plupart du temps, d’un certain nombre de « doubles » conventionnels. La voie du contrôle conventionnel semblait suffisante pour protéger les libertés. Or, cette affirmation méconnaît certaines réalités tenant aux différences d’interprétations selon la manière dont la question est posée. Il convient donc de présenter la QPC et son impact sur les cours supérieures.

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A. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori et ses effets 42. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 est complétée par la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009 relative à l’application de l’article 61-1 de la Constitution. Ce nouveau texte crée la « question prioritaire de constitutionnalité » et non pas « exception d’inconstitutionnalité », dans la mesure où il ne s’agit pas de faire une exception pour un justiciable mais d’amener à l’abrogation complète de la disposition législative contraire aux droits et libertés. Le juge devant lequel la question est soulevée doit statuer sans délai et procéder à la transmission du mémoire spécifique à cette question au Conseil d’État ou à la Cour de cassation dans l’hypothèse où trois conditions sont réunies : d’abord les dispositions contestées doivent être applicables aux litiges ou à la procédure en cours, ensuite la disposition contestée ne doit pas avoir été d’ores et déjà déclarée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel (sauf à prouver de nouvelles circonstances), enfin la question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux. Cette nouvelle forme de contestation de la loi est nommée question prioritaire dans la mesure où un juge, saisi à la fois d’un argument tenant à l’inconstitutionnalité et à l’inconventionnalité de la loi, doit donner priorité à la question constitutionnelle sans que cela ne remette en cause la primauté du droit de l’Union1. 43. Le Conseil d’État ou la Cour de cassation disposent d’un délai de trois mois à compter de la transmission pour statuer à leur tour sur la possibilité d’un renvoi au Conseil constitutionnel. Ils examinent à nouveau la dimension sérieuse de la question et son éventuelle nouveauté. Le Conseil se prononce dans les trois mois de sa saisine. La décision d’abrogation a un effet erga omnes, contrairement au contrôle d’inconventionnalité des juges ordinaires. La norme disparaît et ce au bénéfice de tous. Selon l’article 62 de la Constitution, le Conseil est investi, lorsqu’il constate cette inconstitutionnalité, du pouvoir de déterminer des règles transitoires dans l’attente de l’adoption d’une éventuelle réforme destinée à remédier à l’inconstitutionnalité, il n’y a ainsi pas de « vide juridique ».

B. La réception de la QPC par les cours supérieures 44. Le Conseil d’État et la Cour de cassation considèrent généralement qu’ils n’ont pas à appliquer la politique du Conseil constitutionnel dans le cas où la loi en cause n’a pas été contrôlée par lui2. Le Conseil constitutionnel a posé le même principe, estimant que l’autorité de ses 1. CJUE, 22 juin 2010, Melki. 2. CE, Ass., 11 mars 1994, Sté La Cinq.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

décisions ne peut utilement être invoquée pour une autre loi3 sauf si la substance en est la même4. Enfin, les réserves d’interprétation posées par le Conseil constitutionnel rencontrent de réels échos dans la jurisprudence5. L’institutionnalisation de la question prioritaire de constitutionnalité a profondément modifié cet état des choses. Ayant consacré le rôle de la Cour de cassation et du Conseil d’État en matière constitutionnelle, ne serait-ce que par leur capacité à ne pas transmettre les questions au Conseil constitutionnel, le nouveau système a conduit les juges à se référer systématiquement aux décisions QPC qui concernent les dispositions à appliquer. Les effets des décisions du Conseil constitutionnel se mesurent aussi aux conditions de l’abrogation. Le Conseil d’État entend ainsi donner plein effet à la modulation décidée par le juge constitutionnel6. Plus encore, on peut considérer que les deux cours suprêmes sont devenues des juges constitutionnels qui apprécient la constitutionnalité de leur propre jurisprudence. La Cour de cassation quant à elle peut se permettre d’infléchir parfois les choix du Conseil constitutionnel. On pense justement aux suites de la décision en QPC relative à la loi « anti-Perruche ». Alors que le Conseil a censuré la loi de manière à ce que soient recevables les requêtes intentées avant la loi, la Première chambre civile, le 15 décembre 2011, a décidé d’ouvrir le prétoire à toutes les procédures portant sur des préjudices nés avant la loi. 45. Il ne faut pas négliger le fait que les effets du contrôle de conventionnalité ne se font sentir que pour le requérant qui a soulevé cette exception et non à l’égard de tous. L’apport de la question prioritaire de constitutionnalité est donc aujourd’hui de permettre l’abrogation des dispositions législatives litigieuses. Au demeurant, les juges suprêmes, comme le Conseil constitutionnel, opèrent en pratique, de manière implicite, une confrontation de la loi avec les standards de la Convention européenne ou le droit de l’Union en même temps qu’ils en apprécient la constitutionnalité. Si les modes de raisonnement demeurent différents, leurs rapprochements sont évidents (usage du principe de proportionnalité par exemple). Le contrôle de constitutionnalité utilise donc la marge laissée par les instances européennes. C’est le cas de deux droits ici en cause.

3. CC, 20 juillet 1988, Loi d’amnistie. 4. CC, 8 juillet 1989, Loi d’amnistie II. 5. Cass., 1re civ., 22 mars 2005 : à propos de l’application de l’article 66 C en droit des étrangers ; Cass. crim., 24 novembre 1998 : à propos du délai d’information de l’autorité judiciaire d’une mise en garde à vue, CE, Ass., 11 mars 2004, Sté La Cinq : à propos des compétences du CSA. 6. CE, 13 mai 2011, no 316734 , Mme Hadda A : « Il appartient au juge, saisi d’un litige relatif aux effets produits par la disposition déclarée inconstitutionnelle, de les remettre en cause en écartant, pour la solution de ce litige, le cas échéant d’office, cette disposition, dans les conditions et limites fixées par le Conseil constitutionnel ou le législateur. »

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2.

La protection du droit de propriété par le droit au procès équitable

46. Comme la Cour européenne avant lui, le Conseil constitutionnel a refusé le caractère rétroactif de la loi Kouchner afin de permettre aux juges du fond de concrétiser l’espoir d’indemnisation que les parents pouvaient nourrir grâce à l’arrêt Perruche. Le droit au procès équitable protège donc indirectement le droit aux biens.

A. Le contrôle de la rétroactivité de la loi au regard du droit au procès équitable 47. En janvier 20057, le Conseil constitutionnel a formalisé le droit au procès équitable comme principe à valeur constitutionnelle, dans le but de rassembler certaines composantes jusque-là éparses et rattachées à l’article 16 de la DDHC. Du point de vue européen, le droit à un recours de nature juridictionnelle se fonde, depuis l’arrêt Golder du 21 février 1975, sur l’article 6 § 1 (accès au juge, garanties d’organisation du tribunal et de composition de la juridiction ; garantie dans le déroulement de la procédure). Le champ d’application de l’article 47 8 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne relatif au droit au recours effectif et à un tribunal impartial est plus large que celui de l’article 6 de la Convention EDH, puisqu’il ne concerne pas seulement les contestations relatives à des droits et obligations de caractère civil ou le bien-fondé d’une accusation en matière pénale. 48. Ces principes gouvernent aussi le rapport que la loi entretient dans le temps avec les droits fondamentaux liés à une situation acquise. Si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif dont la légalité est contestée ou sanctionnée, c’est à la condition de poursuivre un but d’intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions. En outre, l’acte modifié ou validé ne doit méconnaître aucune règle, ni aucun principe de valeur constitutionnelle, sauf à ce que le but d’intérêt général visé soit lui-même de valeur constitutionnelle. Enfin, la portée de la modification ou de la 7. CC, 20 janvier 2005, déc. no 2004-510 DC. 8. Article 47 « Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial – Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice. ».


Le rôle du juge dans la protection des libertés

validation doit être strictement définie. Ce système des « validations législatives » a fait l’objet d’un contentieux abondant. Dans le cas de la France, la censure a été indirecte par la condamnation d’une décision du Conseil constitutionnel pour une interprétation jugée trop laxiste en matière de validations législatives9. 49. La CEDH et le Conseil constitutionnel ont en commun d’exiger que les lois de validation (qui reprennent le contenu d’un acte administratif illégal, annulable ou annulé) ne portent pas atteinte à une décision définitive, reposent sur un motif d’ordre général (« d’impérieux motifs d’intérêt général » selon le juge de Strasbourg), et ne portent pas au droit d’accès à un tribunal des atteintes disproportionnées par rapport à l’objectif à atteindre10. Le Conseil constitutionnel a lui-même rehaussé ses critères de constitutionnalité renonçant à des rentrées d’argent énormes pour l’État pour ne pas remettre en cause un faisceau de décisions de justice11. Ces principes sont applicables dans le cadre de la question prioritaire de constitutionnalité12.

B. L’existence d’une créance au sens du Premier protocole de la CESDH 50. D’un point de vue constitutionnel, l’article 17 de la DDHC reconnaît que « la propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment et sous la condition d’une juste et préalable indemnité ». Le Conseil constitutionnel en a fait application à maintes reprises. Le Conseil protège aussi la propriété dans le cadre de la procédure de question prioritaire de constitutionnalité13. Le juge constitutionnel a, par exemple, déclaré contraire à la Constitution14 le texte qui, en cas d’appel de l’ordonnance du juge fixant l’indemnité d’expropriation, permet 9. CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et a, c. France : il appartient donc au juge de rechercher un juste équilibre entre la sauvegarde du droit au procès équitable et les motifs d’intérêt général représentés par la loi de validation, ce que le Conseil constitutionnel n’a pas fait pour la loi en litige. 10. CC, 29 décembre 1999, déc. no 99-425 DC. 11. CC, 29 décembre 2005, déc. no 2005-531 DC : « La loi de finances rectificative pour 2005 a pour principal objet, par la condition qu’elle pose, de priver d’effet, pour la période antérieure au 1er janvier 2001, l’arrêt précité de la CJCE ainsi que la décision précitée du Conseil d’État ; qu’il porte dès lors atteinte au principe de séparation des pouvoirs et à la garantie des droits ; que, par suite, il y a lieu de le déclarer contraire à la Constitution, sans qu’il soit besoin ni d’examiner les motifs d’intérêt général qui l’inspirent ni de statuer sur les autres griefs de la saisine. ». 12. CC, 11 juin 2010, déc. no 2010-2 QPC, Mme Viviane L. 13. CC, 22 septembre 2010, déc. no 2010-33 QPC. 14. Décision no 2012-226 QPC du 6 avril 2012, Consorts T.

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à l’expropriant de prendre possession des biens expropriés, moyennant le versement d’une indemnité potentiellement inférieure à celle fixée par le juge de première instance (articles L. 15-1 et L. 15-2 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique) ; ce qui méconnaît l’exigence selon laquelle nul ne peut être privé de sa propriété que sous la condition d’une juste et préalable indemnité. 51. D’un point de vue européen, selon l’article 1 du protocole additionnel : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. » Même si le mot propriété n’apparaît pas, la Cour a reconnu qu’il s’agissait bien de cela dans l’arrêt, déjà rencontré, du 13 juin 1979, Marckx c. Belgique dans lequel elle précise par ailleurs que « le droit de disposer de ses biens constitue un élément traditionnel fondamental du droit de propriété ». Le droit communautaire a également consacré, en tant que principe général du droit communautaire, la protection du droit de propriété15. 52. La CEDH donne une portée large à la notion de « bien ». On sait que les biens soumis à l’appropriation ne sont bien sûr plus seulement corporels mais aussi incorporels et parfois liés très fortement à la personnalité comme l’est le droit de propriété littéraire et artistique et dans une moindre mesure les parts sociales ou les créances. La Cour protège ainsi les choses corporelles, meubles et immeubles, les biens incorporels comme les intérêts économiques, les créances et même ce que la Cour appelle « l’espérance légitime » dès lors que l’individu avait une certitude suffisamment établie de recevoir un tel bien16. 53. C’est pourquoi, la première chambre civile, dans le cas de la loi « antiPerruche » a écarté la loi17 car « si une personne peut être privée d’un droit de créance en réparation d’une action en responsabilité, c’est à la condition que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens ; que tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que l’article 1er-I, en prohibant l’action de l’enfant et en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de l’enfant tout au long de la vie, a institué un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale, quand les époux Y… pouvaient, en l’état de la jurisprudence applicable avant l’entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur fille serait indemnisée au titre du préjudice résultant de son handicap ; d’où il suit, ladite loi n’étant pas applicable au présent litige »18. 15. CJCE, 13 décembre 1979, Hauer c. Land Rheinland-Pfalz. 16. CEDH, 20 novembre 1995, Pressos Compania Novaria SA c. Belgique. 17. Cass., 1re civ., 24 janvier 2006. 18. Solution reconduite depuis : Cass., 1re civ., 15 décembre 2011, no 10-27473.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

54. Ici donc, pour le Conseil d’État, le fait générateur n’est pas couvert par le droit de propriété hors de l’instance. Cette hiérarchisation de facto pourrait ne pas satisfaire le juge européen qui avait prioritairement sanctionné sur le fondement du droit de propriété en raison de la disproportion des niveaux d’indemnisation entre le juge et le fonds d’indemnisation. L’arrêt Draon se concentrait sur le droit de propriété et écartait en effet la violation des articles 6 et 13 (6 octobre 2005). D’une certaine manière, la solution retenue par le Conseil d’État, qui prive cette jurisprudence d’effet si les plaignants n’ont pas engagé à temps le recours, méconnaît quelque peu le droit au respect des biens faute de préciser, au regard du droit de propriété, la différence de situation existant entre requérants victimes d’un même fait, selon qu’ils ont ou non saisi le juge.

1.2 La protection des libertés en urgence Dissertation 55. Si toute atteinte à un droit fondamental constitue une atteinte de trop, l’impératif d’y remédier au plus vite n’a pas toujours été la première préoccupation des pouvoirs publics. L’accélération des modes de vie et la mise en œuvre de la protection des droits entre particuliers (« effet horizontal ») amènent le développement des procédures d’urgence et l’implication de l’autorité judiciaire plus encore que celle du juge administratif. De son côté, la question prioritaire de constitutionnalité, si elle n’est pas une procédure d’urgence en soi, avec ses délais contraignants à statuer en six mois, est une des plus rapides des procédures constitutionnelles. 56. Le développement des mesures d’urgence s’opère aussi en conséquence des exigences du droit au recours et du droit au procès équitable. L’influence de la CEDH en fait un élément du droit au juge car l’accès rapide à un prétoire, avec un recours adapté à la sauvegarde d’une liberté, est un aspect de l’article 13 de la CEDH couplé avec les qualités procédurales de l’article 6. Les exigences constitutionnelles issues de l’article 16 DDHC n’en sont pas moindres. 57. L’accélération et l’accentuation des moyens humains pouvant porter atteinte aux libertés (particulièrement l’informatique et les nouvelles techniques de l’information et de la communication), exigent l’action rapide. Car la « protection des libertés » doit s’entendre au sens large. Le champ ne se réduit pas au droit privé ou au droit public, interne ou international. Les juridictions internationales disposent en effet parfois de procédures accélérées en vue de faire respecter les libertés. On pense, par exemple, à l’article 39 de la CESDH qui permet l’édiction de « mesures provisoires ». La plupart du temps, elle demande à un État de s’abstenir d’un comportement qui nuirait aux libertés de la Convention, et en général il s’agit de ne pas renvoyer une personne dans son pays d’origine où elle dit être exposée à la mort ou à des tortures.

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Car la notion de droits et libertés, aussi complexe soit-elle par ailleurs, se ramène, en droit, aux droits subjectifs protégés par la Constitution et les Conventions internationales relatives aux droits de l’homme. Ils peuvent donc être spécifiques à tel ou tel corpus. On verra que le juge administratif a, par exemple, sa propre notion. Il en va de même de l’urgence. 58. On distinguera les cas où l’urgence justifie l’action particulière de l’État face à des situations périlleuses pour les droits et les libertés (circonstances exceptionnelles, afflux massif d’immigrants, …) et les cas où des procédures ordinaires tentent de mettre fin rapidement à une telle atteinte (référé-liberté par exemple). L’urgence s’apprécie aussi hors des procédures de référés, par exemple pour moduler le degré d’exigence de légalité devant le juge administratif. Le Conseil d’État peut ainsi considérer que l’urgence à placer une personne en « infirmerie psychiatrique du palais de justice » ou en hôpital psychiatrique peut justifier que la décision ne soit pas motivée et qu’aucune information n’ait été délivrée quant à l’assistance d’un avocat19. Les mesures prises en urgence ne sont donc pas nécessairement des mesures d’urgence, c’est-à-dire des mesures dont la notion d’urgence constitue une condition, plus qu’une dimension constitutive. On s’attachera ici aux procédures d’urgence au sens de procédures permettant de mettre fin rapidement aux violations des droits. 59. Il s’agit pour l’essentiel de procédures de type juridictionnel comme les référés. Mais il peut aussi s’agir d’acteurs non juridictionnels comme certaines autorités administratives indépendantes qui disposent de pouvoirs d’injonction pour faire cesser une atteinte à une liberté dans les plus brefs délais (Conseil supérieur de l’audiovisuel, Commission nationale informatique et libertés, Défenseur des droits). N’oublions pas non plus le rôle du parquet, composante non juridictionnelle de l’autorité judiciaire qui peut mettre en œuvre le « référé-détention » (art. 148-1-1 et 187-3). Cette procédure permet, dans les quatre heures qui suivent une ordonnance de mise en liberté d’une personne placée en détention provisoire contrairement aux réquisitions, de demander le caractère suspensif de son appel contre cette ordonnance. Le juge dispose de deux jours ouvrables pour se prononcer. Pour autant, l’essentiel des procédures d’urgence relève de la compétence du juge. Le cœur en est le référé. 60. Ces référés peuvent être généraux, mais applicables dans le cadre de la protection des libertés, ou bien spécialisés dans cette protection. Ainsi, les articles 808 et 809 NCPC, le référé-liberté du 187-1 CPP ou les référés suspension et sauvegarde du juge administratif permettent toute action sur toute question. Mais il existe aussi des référés particuliers comme celui de l’art. 9 du code civil pour la vie privée, 9-1 du même code sur la protection de la présomption d’innocence, le référé détention des articles 148-1-1 et 187-3 CPP. Certains textes prévoient eux-mêmes des procédures allégées

19.

CE, 13 mars 2013, no 354976, Mme. B.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

en cas d’urgence : ex. en droit des étrangers (ordonnance du 2 novembre 1945) : expulsion possible sans formalités en cas d’urgence absolue. 61. L’institution de ces procédures n’évite pourtant pas des conflits de compétence entre juges, dans la mesure où le juge judiciaire a longtemps été considéré comme le protecteur naturel des libertés et le demeure explicitement aujourd’hui pour la liberté individuelle (liberté individuelle de l’article 66 C.). La théorie de la voie de fait en dépit de la restriction de son champ (TC, soc. ERDF), reliquat de cette conception, joue toujours les troubles fêtes lorsqu’il s’agit de faire cesser en urgence l’atteinte manifeste opérée par un agent de l’administration. 62. L’intérêt du sujet réside alors notamment dans le jeu de répartition des compétences entre les deux ordres juridictionnels. Mais il s’agit aussi de mesurer l’impact de l’urgence sur le droit qui implique d’alléger les cadres juridictionnels pour permettre au juge d’être interprète de l’évidence de l’atteinte aux libertés et d’augmenter ses pouvoirs d’action. Le droit permet ainsi de faire agir au plus vite (I) l’autorité la plus efficace dotée de pouvoirs renforcés (II).

1.

L’accélération nécessaire du temps judiciaire

63. L’urgence justifie que le juge puisse se défaire de contraintes ordinaires. Mais il est à son tour contraint d’agir rapidement en vue de faire cesser l’atteinte à la liberté et non seulement en réparer les conséquences. Cette justice à vitesse particulière permet d’alléger les exigences d’un jugement au fond, notamment pour éviter le risque de « vengeance privée » dans le cas d’impuissance du juge à donner une réponse efficace. Cela cache en fait l’appréciation du caractère grave et irréversible d’un dommage que subirait un particulier face à un autre ou face à l’administration. En fait : dès qu’un retard serait source d’un préjudice pour le demandeur. La condition d’urgence n’est pas toujours exigée dans le cadre des référés civils (celui de l’article 809 du code de procédure civile) mais c’est quand même une condition fréquente (art. 808 du code de procédure civile, art. 9 du code civil, référés « suspension » et « liberté » du CJA). On relèvera deux dimensions : le règne de l’évidence dans l’appréciation de la légalité des faits qui motivent l’intervention du juge et les délais des mesures à prendre.

A. Le temps du constat 64. L’urgence se comprend comme l’évidence de l’atteinte à une liberté. Cela se traduit nécessairement par l’illégalité d’un comportement qui viole une obligation légale d’intégrité des intérêts d’autrui soit entre particuliers soit en cas d’action ou d’abstention de l’administration. Même si le juge des référés devient au fil des réformes un juge aux moyens juridictionnels à part entière, il demeure juge d’une certaine flagrance, évidence, celle d’un juge unique qui apprécie le « manifeste ».

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65. Ainsi, pour les référés civils (art. 808 et 809), le texte renvoie à la notion « d’absence de contestation sérieuse », ce qui constitue une limite importante à l’exercice des référés : si le titre de propriété est contestable, si la régularité de la situation d’un étranger est douteuse, etc., il n’y a pas de référé. Il existe cependant une exception : l’alinéa 1er de l’article 809 où le juge peut apprécier l’existence d’un trouble ou l’imminence d’un dommage (« Le président peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. »). Le trouble manifestement illicite de l’article 809 rejoint ainsi la condition du référé-liberté administratif (violation évidente de la règle de droit). 66. En droit administratif, deux des procédures d’urgence concernées comportent cette dimension. Le « référé suspension » (art. L. 521-1 CJA) d’abord, pour lequel le juge peut autoriser le requérant à ne pas exécuter l’acte en cause. Il faut qu’il y ait urgence (la nécessité de prévenir une annulation n’est pas une condition d’urgence20) et un doute sérieux sur la légalité de l’acte. L’exécution est alors suspendue jusqu’à ce que l’affaire soit jugée au fond. Le « doute sérieux » relève ainsi de l’appréciation du « manifeste ». De même ensuite, le « référé-liberté » (art. L. 521-2 CJA) permet d’enjoindre à l’administration d’agir dans un sens déterminé. Les conditions en sont l’urgence et l’existence d’une atteinte « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale par une personne de droit public ou une personne privée chargée d’une mission de service public. Là encore, le temps du constat doit être bref et les pouvoirs du juge de ce point de vue accrus. D’autant que le juge peut s’abstraire du cadre fixé par l’appréciation des parties. La gravité de cette atteinte est affaire d’espèces. Mais le juge apprécie cette gravité de façon subjective ; il s’agit de la gravité de l’atteinte aux intérêts du requérant. Par exemple, la condition de gravité de l’atteinte portée à la liberté de vivre avec sa famille doit être regardée comme remplie dans le cas où la mesure contestée peut faire l’objet d’une exécution d’office par l’autorité administrative, n’est pas susceptible de recours suspensif devant le juge de l’excès de pouvoir, et fait directement obstacle à la poursuite de la vie en commun des membres d’une famille21.

B. Le temps de l’action 67. Le temps de l’action du juge doit aussi être abrégé. Pour le juge civil, les actions ne sont pas encadrées dans des délais de jugement stricts, mais le juge doit répondre à l’urgence, parfois il peut le faire en quelques heures. 20. CE, 13 juin 2005, Commune de Saint-Amand-les-Eaux. 21. CE, 5 mars 2002, M. F.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

En effet, si l’on raisonne sur les cas de référé du droit commun, l’urgence, quand elle est exigée22, ne correspond pas à l’énoncé d’un délai précis. Elle relèvera de l’appréciation souveraine du juge des référés, ce qui donne lieu à des solutions jurisprudentielles souvent vagues : ainsi sait-on que l’urgence correspond à « un retard dans la décision (qui) serait de nature à compromettre les intérêts du demandeur »23. Ou encore, l’urgence sera caractérisée si « à défaut de mesure immédiate, la situation dénoncée conduirait à un préjudice irrémédiable »24. Par ailleurs, l’ancienneté d’une situation n’empêche pas la caractérisation d’une urgence25. La procédure de référé, en matière civile, permet l’obtention d’une décision dans des délais abrégés. Toutefois, la situation peut requérir une décision dans un délai de quelques heures. Dans ces hypothèses, la loi prévoit une procédure à jour fixe26 : un justiciable pourra soumettre une requête au juge, afin de lui expliquer son impérieuse nécessité d’obtenir une décision dans les plus brefs délais. Si le juge se laisse convaincre27, il autorisera le requérant à assigner son adversaire à une audience très proche dans le temps. Le juge devra simplement vérifier que le défendeur aura eu le temps suffisant (même si nécessairement réduit) pour préparer sa défense28. 68. Devant le juge administratif, l’urgence dans le référé-liberté fondamentale est reconnue lorsqu’une mesure nécessaire à la sauvegarde de cette liberté fondamentale doit être prise dans les quarante-huit heures29. Il appartient au requérant d’établir l’urgence. La condition d’urgence posée par l’art. L.521-2 CJA s’apprécie objectivement et compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce. L’atteinte multipliée à une liberté peut induire l’urgence de son intervention comme dans le domaine de la pratique des fouilles systématiques des détenus30. Le juge prend en compte non seulement l’atteinte portée de manière 22. Dans la majorité des cas de référé, la condition d’urgence est requise, soit de manière expresse, soit de manière tacite. Mais certains cas de référé, comme celui de l’article 145 du code de procédure civile relatif à l’obtention et à la conservation d’éléments de preuve avant tout procès au fond, ne reposent absolument pas sur la condition d’urgence. 23. TGI Paris, réf., 6 janvier 1983 (Gaz. Pal. 1983, 1, somm. p. 40). 24. Cass., 3e civ., 20 octobre 1976 (Bull., III, no 364). 25. Cass., 2e civ., 29 octobre 1964 (Bull., II, no 659). 26. Article 788 du code de procédure civile. 27. Selon les tribunaux, et les juges, le dépôt de cette requête pourra être accompagné d’observations orales. Le plus souvent, cependant, la requête et les pièces justificatives seront simplement déposées ou envoyées au greffe. 28. Article 792, alinéa 1 du code de procédure civile. 29. CE, 28 février 2003, Commune de Pertuis. 30. CE, ord. réf., 6 juin 2013, Section de l’observatoire international des prisons : « La fréquence et le caractère répété des fouilles intégrales encourues à l’échelle de l’établissement pénitentiaire créent une situation d’urgence. »

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suffisamment grave et immédiate à la situation de la personne qui est visée par l’exécution de la mesure en cause, mais également les considérations d’intérêt général qui servent de fondement à cette mesure. Le Conseil d’État entend disposer de sa propre liste de « libertés ». S’il estime que celles qui sont reconnues par la Constitution en relève, il les interprète à sa façon comme la présomption d’innocence31. L’arrêt Commune de Venelles du 18 janvier 2001 reconnaît aussi la libre administration des collectivités locales dont les membres de l’organe délibérant peuvent être les défenseurs. Le droit de propriété32, l’asile33, la grève34, la vie familiale35, la liberté corporelle36… en font partie alors que les droits créances restent souvent en dehors37. Le respect du droit du travail en fait partie : le préfet qui réquisitionne des salariés et fait ainsi obstacle à l’exercice du droit de grève en contraignant les intéressés à reprendre immédiatement le travail crée une situation d’urgence (CE, 9 décembre 2003, Mme Céline X et autres). 69. Les choses, toutes proportions gardées, sont les mêmes en procédure pénale où l’on trouve, outre le référé d’action civile (art. 5-1 CPP) qui ouvre les moyens classiques du référé civil dans le cadre d’une procédure pénale et peut empiéter sur les constats de celle-ci, le référéliberté du 187-1 CPP : « En cas d’appel d’une ordonnance de placement en détention provisoire, la personne mise en examen ou le procureur de la République peut, si l’appel est interjeté au plus tard le jour suivant la décision de placement en détention, demander au président de la chambre de l’instruction ou, en cas d’empêchement, au magistrat qui le remplace, d’examiner immédiatement son appel sans attendre l’audience de la chambre de l’instruction ». Cette demande doit, à peine d’irrecevabilité, être formée en même temps que l’appel devant la chambre de l’instruction. La personne mise en examen, son avocat ou le procureur de la République peut joindre toutes observations écrites à l’appui de la demande. À sa demande, l’avocat de la personne mise en examen présente oralement des observations devant le président de la chambre de l’instruction ou le magistrat qui le remplace, lors d’une audience de cabinet dont est avisé le ministère public pour qu’il y prenne, le cas échéant, ses réquisitions, l’avocat ayant la parole en dernier. Le président de la 31. CE, ord. réf., 14 mars 2005, G. : un recteur d’Académie doit éviter des propos publics tendant à admettre la culpabilité d’un enseignant accusé de révisionnisme, cette présomption doit aussi être conciliée « avec l’information du public sur le déroulement des instances répressives en cours », ce qui permet au recteur d’informer le public sans préjuger de l’issue des procédures judiciaires. 32. CE, 23 mars 2001, Sté Lidl. 33. CE, 12 janvier 2001, Hyacinthe. 34. CE, 9 décembre 2003, Aguillon. 35. CE, 9 avril 2004, V. 36. CE, 16 août 2002, F. 37. Logement : CE, 3 mai 2002, Tibéri ; santé : CE, 8 septembre 2005, Bunel sauf à faire jouer la liberté personnelle pour parvenir au même résultat.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

chambre de l’instruction ou le magistrat qui le remplace statue au plus tard le troisième jour ouvrable suivant la demande, au vu des éléments du dossier de la procédure, par une ordonnance non motivée qui n’est pas susceptible de recours. Le président de la chambre de l’instruction ou le magistrat qui le remplace peut, s’il estime que les conditions prévues par l’article 144 ne sont pas remplies, infirmer l’ordonnance du juge des libertés et de la détention et ordonner la remise en liberté de la personne. La chambre de l’instruction est alors dessaisie. Dans le cas contraire, il doit renvoyer l’examen de l’appel à la chambre de l’instruction. S’il infirme l’ordonnance du juge des libertés et de la détention, le président de la chambre de l’instruction peut ordonner le placement sous contrôle judiciaire de la personne mise en examen. Si l’examen de l’appel est renvoyé à la chambre de l’instruction, la décision est portée à la connaissance du procureur général. Elle est notifiée à la personne mise en examen par le greffe de l’établissement pénitentiaire qui peut, le cas échéant, recevoir le désistement d’appel de cette dernière. La déclaration d’appel et la demande peuvent être constatées par le juge des libertés et de la détention à l’issue du débat contradictoire. 70. Existent encore les référés pénitentiaires (art. D.124 CPP) pour permettre la réintégration d’urgence d’un détenu à l’extérieur de l’établissement qui ne respecte pas ses obligations, devant le juge de l’application des peines qui a dix jours pour se prononcer contre la mesure du directeur de prison. 71. Agir en urgence ne suffit pas ; encore faut-il que le juge de l’urgence, qui n’a ni les mêmes informations ni le même temps que le juge du fond, puisse disposer des pouvoirs suffisants pour faire cesser l’atteinte aux libertés.

2.

Le renforcement des pouvoirs du juge

72. L’urgence justifie un accroissement des pouvoirs du juge, tant ponctuellement dans le cadre des procédures de référé, qu’institutionnellement en limitant le recours à la théorie de la voie de fait.

A. Le pouvoir d’enjoindre 73. En principe, devant le juge judiciaire il n’y a pas de jugement au fond, le référé étant une mesure provisoire (mais pas nécessairement temporaire bien sûr). En revanche, devant le juge administratif le jugement de référé-liberté peut trancher une question de légalité, c’est une exception. De nombreux moyens sont disponibles en référé. 74. Dans une perspective préventive, le juge peut être saisi d’un comportement qui pourrait entraver une liberté ou porter atteinte à

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un des moyens d’exercice de cette liberté : par exemple, atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie par un arrêté municipal de limitation de la vente ambulante ou par un comportement anticoncurrentiel ou encore erreur de procédure en cas d’empêchement à mariage, saisie de journaux en cas de risque d’atteinte à la vie privée. Le juge adoptera prioritairement des mesures conservatoires, car celles-ci ne préjugent pas du fond, mais aussi des mesures de remise en état (art. 809). 75. Dans une perspective « curative », pour mettre fin à une violation en cours, le juge dispose en général d’une très large panoplie de moyens à condition d’être adaptés à l’atteinte à la liberté. Selon l’article 808 du code de procédure civile : « Dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal de grande instance peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. » Signalons que cela concerne aussi le domaine extra-contractuel. Bien sûr il existe des référés dans le cadre du contrat, lesquels indirectement protègent la liberté contractuelle mais ce n’est pas sur ce plan des libertés, indirect, que les juges l’apprécient mais sur le cadre des règles du droit des contrats (c’est vrai pour le droit civil, pour le référé « concurrence » de l’art. 442-6 du code de commerce ou pour le référé précontractuel administratif). L’article 809 al. 2 du code civil prévoit ainsi une forme de référé-injonction qui peut ordonner une obligation de faire. Le juge peut enjoindre de cesser purement et simplement une activité. 76. Certaines libertés se trouvent spécifiquement protégés comme la vie privée ou la présomption d’innocence. On peut par exemple relever les termes de l’article 9 du code civil : « Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l’intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s’il y a urgence, être ordonnées en référé. » Dans la pratique, ce référé est supplanté par la procédure générale de l’article 809, qui offre les mêmes possibilités sans s’embarasser de la définition de la vie privée et s’étendre à tous les droits de la personnalité. La condition d’urgence est en outre « allégée ». La Cour de cassation a estimé que les pouvoirs du juge dépassent le texte de l’article : il peut saisir la totalité d’un ouvrage et interdire sa vente ou encore exiger la suppression de scènes d’un film. Juste après, l’article 9-1 du code civil dispose que « chacun a droit au respect de la présomption d’innocence. Lorsqu’une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l’objet d’une enquête ou d’une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l’insertion d’une rectification ou la diffusion d’un communiqué, aux fins de faire cesser l’atteinte à la présomption


Le rôle du juge dans la protection des libertés

d’innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte ». 77. Le juge administratif peut prononcer toute mesure nécessaire à la sauvegarde d’une liberté fondamentale. Contre toute tradition, l’article 521-2 CJA lui laisse une vaste marge de moyens. 78. Dans une perspective de réparation, certains référés permettent une forme de réparation « en nature » (la responsabilité est affaire de fond), par exemple l’insertion d’un communiqué dans le cadre de l’article 9-1 du code civil, la constitution d’une provision ou une remise en état.

B. Le choix de l’acteur le plus efficace 79. La suspicion qui a longtemps pesé sur le juge administratif a conduit à la théorie de la voie de fait, laquelle a perturbé la protection des libertés en urgence en compliquant la répartition des compétences. Cette théorie conduit à attribuer aux juridictions judiciaires la compétence à l’égard d’actes émanant de l’administration compte tenu de la gravité des vices qui les entachent. L’administration en se dénaturant perd le bénéfice de l’application de son droit spécifique et du recours à un juge spécifique. Cette théorie de la voie de fait a été considérablement restreinte en 2013 à la suite d’une ordonnance du Conseil d’État dans laquelle il se reconnaît compétent pour agir en référé-liberté et prendre les mesures d’injonction nécessaires pour faire cesser l’atteinte à une liberté « même en cas de voie de fait »38. La compétence du juge judiciaire se résume donc à gérer les conséquences indemnitaires de la voie de fait. Par suite, le Tribunal des conflits39 ne reconnaît l’existence d’une voie de fait que quand l’administration soit a procédé à l’exécution forcée, dans des conditions irrégulières, d’une décision, même régulière, portant atteinte à la liberté individuelle ou aboutissant à l’extinction d’un droit de propriété, soit a pris une décision qui a les mêmes effets d’atteinte à la liberté individuelle ou d’extinction d’un droit de propriété et qui est manifestement insusceptible d’être rattachée à un pouvoir appartenant à l’autorité administrative. Cet arrêt procède à une réduction des hypothèses de voie de fait D’abord, en ce qu’il remplace la condition de l’atteinte à une « liberté fondamentale » par la seule « liberté individuelle » (recentrage sur la compétence constitutionnelle de l’article 66 de la Constitution). Certes, 38. CE, Ord. Réf., 23 janvier 2013, Commune de Chirongui : « sous réserve que la condition d’urgence soit remplie, il appartient au juge administratif des référés, saisi sur le fondement de l’article L. 521-2 du code de justice administrative, d’enjoindre à l’administration de faire cesser une atteinte grave et manifestement illégale au droit de propriété, lequel a le caractère d’une liberté fondamentale, quand bien même cette atteinte aurait le caractère d’une voie de fait ». 39. TC, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman.

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en pratique, depuis 1997 le juge ne sortait que peu de ces domaines (mais auparavant : atteinte à la liberté du culte lorsque le maire a fait enlever une grille entourant une église pour installer un urinoir public, sans déclassement préalable40 ou atteinte à la liberté d’expression si le préfet de police fait saisir un journal, au lendemain des émeutes du 6 février 1934, dans tous les déposants parisiens et du département de la Seine alors que ce pouvoir n’appartient, en vertu de la loi du 29 juillet 1881, qu’au juge judiciaire41). Désormais, avec l’arrêt M. Bergoend, si un maire ou un préfet agissaient de la sorte, le juge judiciaire ne pourrait plus intervenir en référé d’heure en heure. Seul le juge administratif des référés-liberté pourrait faire cesser l’atteinte à ces libertés fondamentales. Ensuite, en ce qu’il n’évoque plus que l’« extinction » de la propriété privée et non plus, plus largement sa « limitation » (cela équivaut à « privation »). Mais, dans le même temps, il semble élargir les hypothèses de la voie de fait car le critère de « gravité » de l’atteinte disparaît ; ce qui indique qu’il peut y avoir voie de fait dès qu’il y a atteinte à la compétence du juge judiciaire alors même que la compétence du juge administratif est admise pour prévenir et constater la voie de fait. En référé, il peut enjoindre la cessation des actes qui créent la voie de fait. 80. Les juridictions judiciaires jouissent alors d’une plénitude de compétence qui s’étend de la constatation de l’existence d’une voie de fait au prononcé d’injonctions42 et à la réparation des dommages causés, y compris l’appréciation de la légalité des actes administratifs incriminés, même réglementaires43. Le juge administratif, normalement incompétent en cas de voie de fait, peut néanmoins enjoindre à l’administration toute mesure mettant fin à l’atteinte à la liberté individuelle ou éteignant le droit de propriété. Mais en cas de simple emprise irrégulière qui s’effectue en dehors de toute habilitation textuelle (comme ce peut être le cas en matière d’occupations de terrains pour les besoins de l’exécution de travaux publics), le souci de protéger la propriété privée a conduit la jurisprudence judiciaire à confier le soin de statuer sur la demande d’indemnité formée par le propriétaire44. Le contentieux confié aux juridictions judiciaires se limite à celui de l’indemnisation ; elles ne peuvent donc statuer sur la légalité des actes administratifs à l’origine de l’emprise45. Concernant un ouvrage public irrégulièrement implanté sur un terrain privé, la règle a longtemps été : « l’ouvrage public mal planté ne se détruit pas »46. Ce principe d’intangibilité des ouvrages publics 40. TC, 4 juillet 1934, Curé de Réalmont. 41. TC, 8 avril 1935, L’Action française c/ Bonnefoy-Sibour. 42. TC, 17 décembre 1962, Société civile du domaine de Comteville. 43. TC, 30 octobre 1947, Barinstein. 44. TC, 17 mars 1949, Société « Hôtel du vieux Beffroi » 45. TC, 30 juin 1949, Nogier 46. TC, 6 février 1956, Cts Sauvy.


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a cependant été par la suite ébranlé47 et le Tribunal des conflits luimême a admis que « dans l’hypothèse où la réalisation de l’ouvrage procède d’un acte qui est manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose l’autorité administrative et qu’aucune procédure de régularisation appropriée n’a été engagée »48. En toute hypothèse, l’implantation, même sans titre, d’un tel ouvrage public de distribution d’électricité, s’il ne procède pas d’un acte manifestement insusceptible de se rattacher à un pouvoir dont dispose la société chargée du service public, n’aboutit pas, en outre, à l’extinction d’un droit de propriété et ne saurait être qualifiée de voie de fait49. 81. La pratique judiciaire, par une interprétation trop souple des conditions, a conduit à un abus. Le juge judiciaire, appuyé parfois par le tribunal des conflits, a considéré que toute illégalité touchant à une liberté s’analysait comme une voie de fait (passage de la condition que le comportement soit étranger à l’administration à la condition que cela ne corresponde pas à la finalité de ce pouvoir50). Par exemple, dans le cas d’une suspension par l’administration de l’abonnement téléphonique d’une entreprise qui n’avait pas acquitté ses factures alors que cette hypothèse est prévue par les textes applicables51, ou encore dans celui de la rétrogradation d’un club de football en 2e division par la ligue nationale de football52. D’où le souhait, parfois excessif aussi, des juges de revenir à une définition étroite53 et la justification de la création du référé-liberté pour éviter que la facilité de la procédure du référé judiciaire incite encore les justiciables à alléguer abusivement l’existence de voies de fait. 82. Dans le cadre du référé « sauvegarde », le juge administratif vérifie trois conditions cumulatives : urgence, atteinte grave et manifestement illégale dans les pouvoirs de l’administration. La présentation de la requête est peu formaliste et indépendante d’un éventuel recours au fond : sa recevabilité n’est pas subordonnée à l’existence de conclusions au fond ; ainsi, même lorsqu’une instance non dépourvue de tout lien avec elle est pendante devant une juridiction d’appel ou de cassation, cette demande ne peut être portée que devant le 47. CE, sect., 19 avril 1991, Épx Denard et Martin ; Cass, ass. plén., 6 janvier 1994, 89-17049 48. TC, 6 mai 2002, Epx Binet c/ EDF 49. TC, 17 juin 2013, M. Bergoend c/ Société ERDF Annecy Léman, préc. 50. TC, 9 juin 1986, Eucat : le retrait du passeport, destiné à empêcher un contribuable lourdement endetté envers le fisc de fuir il l’étranger, a été qualifié de voie de fait. 51. TC, 15 avril 1991, Préfet de la Région Lorraine. 52. T. conf, 13 janvier 1992, Association nouvelle des Girondins de Bordeaux (Rec. p. 473). 53. TC, 12 mai 1997, Préfet de police de Paris contre Ben Salem et Taznaret : le refus de laisser débarquer lors d’une escale à Honfleur deux passagers clandestins à qui l’entrée sur le territoire français avait été refusée et l’ordre qui leur avait été donné de rester à bord du navire n’est pas une voie de fait : l’exécution forcée des décisions de refus d’entrée sur le territoire étant prévue par la loi.

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tribunal administratif, (le cas échéant devant le Conseil d’État compétent en premier ressort). Elle est dispensée du ministère d’avocat (art. R. 522-5 CJA). Le requérant doit se prévaloir d’une qualité pour justifier subir, directement et personnellement, l’atteinte à la liberté fondamentale dont il se prévaut. Le juge des référés recherche un rapport direct entre l’illégalité relevée à l’encontre de l’autorité administrative et la gravité de ses effets au regard de l’exercice de la liberté fondamentale en cause (C.E. 12 novembre 2001, commune de Montreuil-Bellay). Par ce choix, le législateur a entendu confier au juge naturel de la puissance publique le soin d’agir dans une culture de l’urgence au profit des libertés.

1.3 La compétence de la Cour européenne des droits de l’homme et le droit de l’Union DOCUMENTS À COMMENTER : CEDH 214 (2011) du 27.10.2011. Stojkovic c. France Principaux faits Le requérant, M. Boban Stojkovic, est un ressortissant serbe, né en 1973 et résidant à Verviers (Belgique). Le 31 janvier 2003, un vol à main armée fut commis dans une bijouterie de Courchevel (France). Un dénommé K. fut interpellé le lendemain, en possession d’armes et de bijoux provenant du vol. Les déclarations de K., recoupées avec des enregistrements téléphoniques, laissèrent penser au magistrat instructeur que le requérant, M. Stojkovic, était impliqué dans l’affaire. Le 12 janvier 2004, le juge d’instruction délivra une commission rogatoire internationale. Il y prescrivait l’audition du requérant, qui se trouvait détenu pour une autre cause en Belgique, à titre de témoin assisté par des officiers de police judiciaire belges, et en présence de son avocat, du juge d’instruction et de deux officiers de police français. Informé de son statut de témoin assisté avant l’audition, M. Stojkovic demanda aussitôt l’assistance d’un avocat « de la justice française ». Cependant, il fut interrogé sans qu’il fût accédé à sa demande. Au cours de cette audition, qui se déroula les 11 et 12 mars 2004, M. Stojkovic reconnut avoir participé à un vol à main armée le 31 janvier 2003, dans une bijouterie de Courchevel. Il dénonça d’autres vols à main armée, reconnaissant sa participation à certains d’entre eux, notamment à Saint-Tropez et à Biarritz. En décembre 2005, M. Stojkovic s’évada de son lieu de détention en Belgique, puis il fut arrêté par les autorités belges, qui le remirent aux autorités françaises en vertu d’un mandat d’arrêt européen. Il fut mis en examen. M. Stojkovic déposa une requête en annulation d’actes de la procédure d’information visant notamment son audition en Belgique, laquelle fut rejetée. Le 7 décembre 2007, M. Stojkovic fut accusé devant la cour d’assises du chef de vols à main armée commis en bande organisée, à Courchevel, Biarritz et Saint-Tropez.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

Concernant les faits commis à Courchevel, l’ordonnance de mise en accusation précisait que les faits imputés à M. Stojkovic résultaient, entre autres, de ses propres déclarations, « précises et circonstanciées ». Elle mentionnait que ces déclarations étaient celles de l’audition en Belgique du 11 mars 2004, qu’il avait lui-même confirmées plus tard. Cette ordonnance ajoutait que M. Stojkovic avait en revanche refusé de s’exprimer sur les faits lors des interrogatoires devant le juge d’instruction français. Concernant les faits commis à Biarritz et à Saint-Tropez, l’ordonnance notait que M. Stojkovic avait également refusé de s’exprimer pendant les interrogatoires du juge d’instruction, parce qu’il estimait que ses aveux avaient été recueillis illégalement lors de l’audition en Belgique. Devant la cour d’assises, M. Stojkovic reconnut la totalité des infractions dont il avait été accusé. Il fut condamné à six années d’emprisonnement. Invoquant l’article 6 § 3 c), le requérant se plaignait d’une violation des droits de la défense, du fait qu’il ait été entendu par la police belge, sur commission rogatoire du juge français qui avait prescrit son audition comme témoin assisté, sans bénéficier de l’assistance d’un conseil. Décision de la Cour Article 6 § 3 c) (droit à l’assistance d’un avocat) La Cour rappelle que le droit de tout accusé à être effectivement défendu par un avocat, au besoin commis d’office, figure parmi les éléments fondamentaux du procès équitable. La Cour rappelle aussi qu’il faut que l’accès à un avocat soit possible dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police. Il s’agit de protéger l’accusé contre toute coercition abusive de la part des autorités. Dans une affaire pénale, l’accusation doit fonder son argumentation sans recourir à des éléments de preuve obtenus par la contrainte ou des pressions au mépris de la volonté de l’accusé. L’accusé a le droit de ne pas participer à sa propre incrimination. En l’espèce, l’audition du témoin procédait exclusivement de l’exécution d’une commission rogatoire internationale, dans le cadre d’une information judiciaire ouverte en France. Le juge d’instruction mandant prescrivait que le témoin soit entendu en qualité de témoin assisté. Cette demande démontrait qu’il existait à l’encontre de M. Stojkovic des indices rendant vraisemblable sa participation aux faits poursuivis. La Cour estime que l’audition du requérant a eu des répercussions importantes sur sa situation puisqu’il a fait l’objet d’une « accusation en matière pénale ». En ce qui concerne la situation de M. Stojkovic au moment de son audition, la Cour souligne qu’il convient de prendre en compte le fait qu’il a été extrait de détention pour être entendu. Il a été informé simultanément des dispositions du droit interne belge qui ne prévoyaient pas l’assistance d’un avocat, et de son statut français de témoin assisté qui lui permettait d’être assisté d’un avocat. L’audition s’est déroulée en présence du magistrat qui lui avait conféré ce statut de témoin assisté. Pour la Cour, une telle situation pouvait naturellement semer une certaine confusion dans l’esprit de M. Stojkovic. Dès lors, le choix de M. Stojkovic de faire des révélations aux services d’enquête, alors même que ses déclarations ont contribué à sa propre incrimination, ne peut être considéré comme totalement éclairé. La Cour souligne également qu’aucun droit à garder le silence ne lui a été expressément notifié. La Cour reconnaît que les conditions légales dans lesquelles l’audition litigieuse a été réalisée ne sont pas imputables aux autorités françaises. Ces dernières étaient soumises à l’application des dispositions internes belges, en vertu de leurs engagements internationaux. Cependant, en vertu de l’article 1 de la Convention, la mise en œuvre et la sanction des droits et libertés garantis par la Convention revient au premier chef aux autorités nationales.

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Il incombait donc aux juridictions pénales françaises de s’assurer que les actes réalisés en Belgique n’avaient pas été accomplis en violation des droits de la défense et de veiller ainsi à l’équité de la procédure dont elles avaient la charge. La Cour dit qu’il y a eu violation de l’article 6 § 3 c) (droit à l’assistance d’un avocat) combiné avec l’article 6 § 1 (droit à un procès équitable) en ce qui concerne la France.

Éléments de commentaire : 83. Cet arrêt analyse les conditions dans lesquelles la garantie des droits (procès équitable) s’exerce dans le cadre de la coopération judiciaire exercée par deux États dans le cadre de leurs engagements au sein de l’Union européenne. La complexité engendrée dans la procédure pénale doit ainsi être compensée par l’identification claire d’un État responsable. Il faut donc à la fois expliquer comment s’opère cette coopération et quel est le contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l’homme sur le droit de l’Union, notamment indirectement, lors de son application par les États membres des « deux Europes ». Le droit fondamental en cause se trouve être plus précisément le droit à l’assistance d’un avocat, au cœur des débats qui ont animé le monde judiciaire dans les toutes dernières années lorsque la procédure de garde à vue a été mise en cause. 84. Au-delà, il faut rappeler que la CEDH accepte le contrôle indirect du droit de l’Union (arrêt Matthews c. Royaume-Uni). Le développement des politiques d’intégration et d’harmonisation de l’Union européenne, particulièrement dans le cadre de l’ancien pilier relatif à l’espace de justice et de sécurité commune, apporte de nouvelles garanties aux individus en même temps qu’il prête le flanc au contrôle de la Cour européenne qui doit s’assurer, cas par cas, que ces politiques ne connaissent pas de faille. 85. Au fond, cet arrêt appelle aussi des commentaires sur la façon dont la procédure pénale et administrative française a été remise en cause par le juge européen. On peut voir notamment le débat sur la garde à vue en 2010-2011. Par quatre arrêts du 31 mai 2011, la chambre criminelle a réaffirmé que le régime de droit commun de la garde à vue, antérieur à la réforme du 14 avril 2011, n’était pas conforme aux exigences de l’article 6, § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme. Surtout, elle juge que cette solution doit être appliquée immédiatement. 86. La solution est sévère, les engagements internationaux prévoyant à l’époque l’application des dispositions de l’État requis par une commission rogatoire. Elle est toutefois logique au regard de l’ordre public européen qui implique qu’un État partie s’oppose à l’exécution d’un jugement émanant d’un État tiers contraire à l’article 6 (CEDH, 20 juill. 2001, no 30882/96, Pellegrini c. Italie), ceci vaut a fortiori pour une procédure se déroulant dans un autre État partie.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

87. La complexification de la procédure pénale dans le cadre de la coopération judiciaire européenne s’accompagne donc du renforcement réaliste et exigeant du standard du procès équitable. Les États ne peuvent ainsi se déresponsabiliser individuellement derrière les décisions communes de l’Union, laquelle s’attache à épouser les objectifs et les standards de la Cour de Strasbourg, sans doute en raison même du contrôle que cette Cour fait peser sur le droit de l’Union à travers le droit des États membres, et bientôt directement.

1.

Le standard de la responsabilité des États dans le cadre de la coopération judiciaire européenne

88. La conjonction de l’action des « deux Europes » conduit à imbriquer les deux ordres juridiques, tout particulièrement dans le domaine judiciaire.

A. La coopération judiciaire européenne, source de complexité 89. Adopté lors du Conseil européen des 4 et 5 novembre 2004, le programme pluriannuel de La Haye liste dix priorités de l’Union afin de renforcer l’espace de liberté, de sécurité et de justice dans les cinq ans à venir. Il s’agit de renforcer les droits fondamentaux et la citoyenneté.

1. La méthode communautaire 90. Introduite par le traité de Maastricht en 1993, la coopération judiciaire en matière pénale relève du titre V du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le programme de Stockholm établit les priorités de l’Union européenne (UE) dans le domaine de la justice, de la liberté et de la sécurité pour la période 2010-2014. La stratégie aura pour objectif de renforcer la coopération policière et judiciaire en matière pénale, ainsi que la coopération dans la gestion des frontières, la protection civile et la gestion des catastrophes. Eurojust et le réseau judiciaire européen soutiennent la coopération entre les autorités judiciaires. La coopération judiciaire en matière pénale repose sur le principe de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires par les États membres. Elle implique le rapprochement des législations nationales en la matière et l’application de règles minimales communes, qui concernent principalement l’admissibilité des preuves et les droits des victimes de la criminalité et des personnes impliquées dans des procédures pénales.

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2. L’harmonisation des exigences procédurales 91. Le cadre de cette harmonisation est notamment posé par la Convention du 29 mai 2000 relative à l’entraide judiciaire en matière pénale entre les membres de l’Union européenne. En 2008, en vue de faciliter l’application du principe de reconnaissance mutuelle, la Commission publie un « livre vert » visant à examiner l’opportunité et la nécessité d’instituer dans les États membres de l’Union européenne des normes minimales communes sur les garanties procédurales accordées aux personnes suspectes ou accusées d’avoir commis une infraction, et poursuivies ou condamnées pour cette infraction. Les trois premiers chapitres légitiment l’intervention de la Commission à l’échelle européenne en matière de protection des droits des personnes suspectes ou accusées d’avoir commis une infraction pénale ou poursuivies ou condamnées pour cette infraction, une attention particulière étant accordée aux personnes mises pénalement en cause dans un État membre dont elles ne sont pas ressortissantes. 92. Ici, l’exécution de la commission rogatoire internationale litigieuse relevait de la compétence des autorités de l’État requis, à savoir la Belgique, sur le territoire de laquelle le requérant était en outre détenu. À l’heure actuelle, trois types de mécanismes existent entre les États membres de l’Union européenne : ceux relevant d’une coopération de nature classique, ceux ressortissant à une coopération améliorée et ceux qui mettent en œuvre le principe de la reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires en matière pénale ; ces derniers sont particulièrement représentatifs de cette coopération de plus en plus poussée entre les États membres de l’Union européenne.

B. Le contrôle par la CEDH de l’ordre public européen 93. Rappelons les termes de l’arrêt de la CEDH du 23 mars 1995, Loizidou c. Turquie : « La nature particulière de la Convention, instrument constitutionnel de l’ordre public européen pour la protection des êtres humains. »

1. Les liens entre les deux systèmes européens 94. Si l’Union européenne n’a que progressivement intégré les droits fondamentaux dans son ordre juridique, elle a toujours veillé au respect de la CESDH. Le 5e alinéa du préambule de la Charte se réfère aux textes qui ont nourri la Charte, chacun apportant son lot de droits ou de principes. Il renvoie à la Convention EDH et ajoute une référence à l’interprétation qu’en donne la Cour. Ce que la CJCE faisait spontanément et de son plein gré prend un caractère plus pressant et plus contraignant, même si l’on connaît la liberté de l’interprète. Rappelons tout de même que les textes n’ont pas le même champ d’application, la Charte ne s’appliquant que


Le rôle du juge dans la protection des libertés

dans le cadre du droit de l’Union européenne. Dans leur champ commun, le risque de confusion et de conflit entre les deux juges apparaît comme une limite (raisonnable) à la construction de l’Union. 95. De son côté, la CEDH contrôle, indirectement, le droit communautaire54 et met en avant le rôle de la CJCE pour présumer sa conventionnalité55 et la CJUE s’aligne, quand elle en a l’occasion, sur la jurisprudence de sa consœur. Le nouveau statut de partie à la Convention, avec le traité de Lisbonne, amènera sans doute la CJUE à confirmer son attachement à la jurisprudence de la CEDH. De même, le juge de l’Union assure la diffusion du respect des droits fondamentaux.

2. L’obligation d’assurer le respect des droits dans le cadre de la coopération avec d’autres États (extra-territorialité) 96. La Cour admet l’applicabilité de la Convention à toutes les situations dans lesquelles un État membre garde la maîtrise des opérations, y compris sur le territoire d’un autre État qui sert de théâtre à des actions militaires. À titre d’exemple, l’arrêt Al-Saadoon et Mufdhi c. RoyaumeUniU56 concerne deux Irakiens arrêtés en 2003 par les Britanniques pour leurs actes sous le régime de Saddam Hussein, potentiellement qualifiables de crimes de guerre. La Cour se réfère au protocole no 13 qui abolit la peine de mort en tous temps et en tous lieux. Un État membre a donc le devoir de ne pas conclure d’accord international conduisant à prendre ce risque, même si cela contrevient aux règles traditionnelles de la souveraineté internationale. Cette notion de juridiction implique également d’appliquer la Convention au cas des immigrants africains interceptés en haute mer, au large de Malte, par les forces militaires italiennes57.

2.

Le standard du procès équitable

97. Il s’agit à la fois du principal motif de condamnation de la France, d’un des droits les mieux protégés par la Cour, et la préoccupation actuelle des États dans leur coopération. Au cœur de cette nébuleuse de prérogatives accordées au justiciable, celui qui concerne l’assistance d’un avocat demeure problématique en raison des éléments pratiques qui l’entravent, notamment son coût. La France ne l’a pas moins renforcé ces dernières années. 54. 55. keti 56. 57.

CEDH, 18 février 1999, Matthews c. Royaume-Uni. CEDH, Gde Ch., 30 juin 2005, Bosphorus Hava Yollari turizm ve ticaret anonim sirc. Irlande. CEDH, 2 mars 2010, Al-Saadoon et Mufdhi c. Royaume-Uni. CEDH, 23 février 2012, Hirsi Jamaa et autres c. Italie (req. no 27765/09).

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A. Le droit à l’assistance d’un avocat 98. Les droits de la défense et le droit à un procès équitable, dont fait partie le droit d’accès à un avocat, sont consacrés par la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (UE) et la Convention européenne des droits de l’homme. Au terme de cette proposition, une personne visée par un mandat d’arrêt européen doit bénéficier des services d’un avocat dans l’État membre qui l’a arrêtée mais également dans celui qui a émis le mandat. L’avocat présent dans le pays qui a émis le mandat ne s’occupera pas du fond de l’affaire mais collaborera avec l’autre avocat pour permettre à la personne recherchée d’exercer ses droits. Une personne soupçonnée ou poursuivie a le droit de rencontrer son avocat. Ces réunions doivent avoir une durée et une fréquence suffisantes pour permettre l’exercice effectif des droits de la défense.

1. Le lien entre l’alinéa 1 et l’alinéa 3 de l’article 6 99. Pour que l’article 6 § 1 CESDH demeure suffisamment « concret et effectif », il faut, en règle générale, que l’accès à un avocat soit consenti dès le premier interrogatoire d’un suspect par la police, sauf à démontrer, à la lumière des circonstances particulières de l’espèce, qu’il existe des raisons impérieuses de restreindre ce droit. La Cour estime également devoir prendre en considération la situation du requérant lors de son audition. Ainsi qu’elle l’a déjà souligné, un accusé se trouve souvent dans une situation particulièrement vulnérable au stade de l’enquête, effet qui se trouve amplifié par le fait que la législation en matière de procédure pénale tend à devenir de plus en plus complexe, notamment en ce qui concerne les règles régissant la collecte et l’utilisation des preuves (arrêt Salduz) car ces déclarations ont contribué à sa propre incrimination. D’un point de vue interne, d’abord consacrés par le Conseil constitutionnel sous la forme d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (ce qui engendre la censure d’une loi permettant à un magistrat d’écarter un avocat des débats), les droits de la défense se fondent aujourd’hui sur l’article 16 de la DDHC58. Ils s’appliquent dans toute procédure où se trouvent en cause les droits substantiels d’un individu et où il s’agit d’apprécier le comportement d’un individu59. L’assistance d’un avocat librement choisi, ou plus généralement d’une personne susceptible d’apporter son expertise, entre également en compte. Pour la Cour de cassation, l’assistance d’un avocat doit être qualifiée de « droit fondamental à caractère constitutionnel »60. 58. CC, 30 mars 2006, déc. 2006-535 DC. 59. CC, 18 janvier 1978, déc. no 77-92 DC, ici le raisonnement suit celui de CE, 5 mai 1944, Dame Veuve Trompier-Gravier. 60. Cass., Ass. Plén., 30 juin 1995.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

100. Ce droit, reconnu constitutionnellement61 se renforce dans le cas des procédures pénales telles que la garde à vue. Le Conseil constitutionnel a ainsi censuré62 l’article 706-88-2 du code de procédure pénale qui permettait de différer à la fin de la garde à vue le choix de l’avocat pour les personnes gardées à vue pour une des infractions constituant des actes de terrorisme.

2. La diffusion du standard par la Cour européenne 101. Fer de lance de la jurisprudence de Strasbourg, le standard du procès équitable est à la fois étendu à tous les domaines répressifs et nourri dans tous ses aspects : publicité, contradictoire, rapidité, impartialité, etc. Par exemple, dans un arrêt du 24 juin 2010, Mancel et Branquart c. France, la CEDH a relevé un défaut d’impartialité dans une procédure pénale car sept des neuf juges adoptant un arrêt en renvoi de cassation avaient déjà appartenu à la formation de la Cour de cassation jugeant le premier pourvoi. Ces exigences, répétées à longueur de contentieux avec tous les États membres, s’imposent peu à peu. Dans son livre vert de 2008, la Commission envisage la possibilité d’aller au-delà du droit à l’assistance d’un avocat, en obligeant les États membres à mettre en place un système national de représentation en justice par un avocat. De plus, elle envisage même la possibilité de faire obligation aux États membres de vérifier le niveau de compétence des avocats désignés d’office et de leur garantir une rémunération suffisante. En 2011 le Parlement européen et le Conseil ont formulé une proposition de directive relative au droit d’accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales et au droit de communiquer après l’arrestation.

B. La réception française de ce standard 102. La Convention s’impose à toute instance d’un État membre, fût-elle suprême. La Cour a, de longue date, considéré son rôle comme étant celui de donner à la Convention toute sa portée et toute son utilité dans nos sociétés contemporaines. Elle a donc opté pour une interprétation téléologique visant à donner effet à chacun des droits proclamés63. Plus il existe de principes juridiques communs plus se réduit la marge d’appréciation de l’État.

61. CC, 11 août 1993, déc. no 93-326 DC. 62. Décision no 2011-223 QPC du 17 février 2012, Ordre des avocats au barreau de Bastia. 63. CEDH, 27 juin 1968, Wenhoff c. Allemagne.

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1. L’autorité de chose interprétée 103. L’actuel régime est issu de la loi no 2011-392 du 14 avril 2011 relative à la garde à vue. Il est le fruit d’une condamnation multiple du système antérieur. Dans sa décision Salduz c. Turquie du 27 novembre 2008, la CEDH a estimé que la Turquie avait violé l’article 6 de la Convention EDH dans une affaire où une personne avait été condamnée sur la base de ses seuls aveux obtenus en garde à vue sans l’assistance d’un avocat. Dans une autre affaire, la CEDH a condamné la France64 car le requérant n’a pas été informé au début de son interrogatoire du droit de ne pas répondre aux questions posées et n’a pu être assisté d’un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue. L’avocat n’a donc pas été en mesure de l’informer sur son droit à garder le silence.

2. Les concrétisations françaises 104. Par trois arrêts du 19 octobre 2010, la chambre criminelle de la Cour de cassation a jugé que certaines règles actuelles de la garde à vue ne satisfaisaient en effet pas aux exigences de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme telles qu’interprétées par la Cour européenne. En premier lieu, la personne placée en garde à vue doit être effectivement assistée par un avocat dès le début de la mesure, quelle que soit la nature de l’infraction. L’application de l’article 706-88 du code de procédure pénale, instituant un régime spécial à certaines infractions, doit répondre à l’exigence d’une raison impérieuse. Tenant compte de la précédente décision du Conseil constitutionnel sur cette question, la chambre criminelle a décidé que « ces règles de procédure ne peuvent s’appliquer immédiatement à une garde à vue conduite dans le respect des dispositions législatives en vigueur lors de sa mise en œuvre, sans porter atteinte au principe de sécurité juridique et à la bonne administration de la justice ». C’est pourquoi, dès publication de la nouvelle loi, sans attendre la date prévue du 1er juin 2011, la Cour de cassation l’a estimée applicable sans délai au remarquable motif que « les États adhérents à cette Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation »65.

64. CEDH, 14 octobre 2010, Brusco c. France. 65. Cass., Ass. Plén., arrêt no 589, préc.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

1.4 L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle DOCUMENTS À COMMENTER : CC, Décision no 2010-80 QPC du 17 décembre 2010 LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, 1. Considérant qu’aux termes de l’article 803-3 du code de procédure pénale : « En cas de nécessité et par dérogation aux dispositions de l’article 803-2, la personne peut comparaître le jour suivant et peut être retenue à cette fin dans des locaux de la juridiction spécialement aménagés, à la condition que cette comparution intervienne au plus tard dans un délai de vingt heures à compter de l’heure à laquelle la garde à vue a été levée, à défaut de quoi l’intéressé est immédiatement remis en liberté. Lorsqu’il est fait application des dispositions du présent article, la personne doit avoir la possibilité de s’alimenter et, à sa demande, de faire prévenir par téléphone une des personnes visées à l’article 63-2, d’être examinée par un médecin désigné conformément aux dispositions de l’article 63-3 et de s’entretenir, à tout moment, avec un avocat désigné par elle ou commis d’office à sa demande, selon les modalités prévues par l’article 63-4. L’identité des personnes retenues en application des dispositions du premier alinéa, leurs heures d’arrivée et de conduite devant le magistrat ainsi que l’application des dispositions du deuxième alinéa font l’objet d’une mention dans un registre spécial tenu à cet effet dans le local où ces personnes sont retenues et qui est surveillé, sous le contrôle du procureur de la République, par des fonctionnaires de la police nationale ou des militaires de la gendarmerie nationale. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsque la personne a fait l’objet, en application des dispositions de l’article 706-88, d’une garde à vue ayant duré plus de soixante-douze heures ; 2. Considérant que, selon le requérant, en autorisant la rétention pendant vingt heures, dans les locaux du tribunal de grande instance, d’une personne dont la garde à vue a été levée en vue de son défèrement devant un magistrat de ce tribunal, l’article 803-3 du code de procédure pénale méconnaît la protection de la liberté individuelle et la prohibition de toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer d’une personne accusée ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi » ; que le préambule de la Constitution de 1946 a réaffirmé que tout être humain, sans distinction de race, de religion ni de croyance, possède des droits inaliénables et sacrés ; que la sauvegarde de la dignité de la personne contre toute forme d’asservissement et de dégradation est au nombre de ces droits et constitue un principe à valeur constitutionnelle ; qu’en vertu de l’article 34 de la Constitution, la loi fixe les règles concernant la procédure pénale ; qu’aux termes de son article 66 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. – L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi » ;

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4. Considérant qu’il incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu’au nombre de celles-ci figurent le respect de la présomption d’innocence, la sauvegarde de la dignité de la personne et la liberté individuelle que l’article 66 de la Constitution place sous la protection de l’autorité judiciaire ; 5. Considérant que le principe de présomption d’innocence, proclamé par l’article 9 de la Déclaration de 1789, ne fait pas obstacle à ce que l’autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté, avant toute déclaration de culpabilité, une personne à l’encontre de laquelle existent des indices suffisants quant à sa participation à la commission d’un délit ou d’un crime ; que, toutefois, c’est à la condition que ces mesures soient prononcées selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent nécessaires à la manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l’ordre public ; 6. Considérant, en premier lieu, que la rétention autorisée par la disposition contestée n’est permise que lorsque la comparution le jour même s’avère impossible ; qu’en réservant la mise en œuvre de cette mesure aux « cas de nécessité », le législateur a entendu répondre, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice, à des contraintes matérielles résultant notamment de l’heure à laquelle la garde à vue prend fin ou du nombre des personnes déférées ; que, s’il appartient aux autorités compétentes, sous le contrôle des juridictions, de justifier des circonstances nécessitant la mise en œuvre de cette mesure de contrainte dérogatoire, la méconnaissance éventuelle de cette exigence n’entache pas d’inconstitutionnalité les dispositions contestées ; 7. Considérant que la privation de liberté instituée par la disposition contestée est strictement limitée à vingt heures suivant la levée de la garde à vue ; qu’elle n’est pas applicable lorsque la garde à vue a duré plus de soixante-douze heures en application de l’article 706-88 du code de procédure pénale ; que les deuxième et troisième alinéas de l’article 803-3 garantissent à la personne retenue le droit de s’alimenter, de faire prévenir un proche, d’être examinée par un médecin et de s’entretenir à tout moment avec un avocat ; qu’il impose la tenue d’un registre spécial mentionnant notamment l’identité des personnes retenues, leurs heures d’arrivée et de conduite devant le magistrat ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède qu’eu égard aux conditions, aux limites et aux garanties dont il a assorti la mise en œuvre de cette mesure, le législateur a adopté des dispositions propres à assurer la conciliation entre l’objectif de bonne administration de la justice et le principe selon lequel nul ne doit être soumis à une rigueur qui ne soit nécessaire ; 9. Considérant, en deuxième lieu, qu’il appartient aux autorités judiciaires de veiller à ce que la privation de liberté des personnes retenues soit, en toutes circonstances, mise en œuvre dans le respect de la dignité de la personne ; qu’il appartient, ainsi, à ces autorités de veiller à ce que les locaux des juridictions dans lesquels ces personnes sont retenues soient aménagés et entretenus dans des conditions qui assurent le respect de ce principe ; que la méconnaissance éventuelle de cette exigence dans l’application des dispositions législatives précitées n’a pas, en elle-même, pour effet d’entacher ces dispositions d’inconstitutionnalité ;


Le rôle du juge dans la protection des libertés

10. Considérant, en troisième lieu, que l’article 803-3 du code de procédure pénale se borne à placer la surveillance du local dans lequel la personne est retenue sous le contrôle du procureur de la République ; que la protection de la liberté individuelle par l’autorité judiciaire ne serait toutefois pas assurée si le magistrat devant lequel cette personne est appelée à comparaître n’était pas mis en mesure de porter une appréciation immédiate sur l’opportunité de cette rétention ; que, dès lors, ce magistrat doit être informé sans délai de l’arrivée de la personne déférée dans les locaux de la juridiction ; 11. Considérant, en outre, que, si l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet, l’intervention d’un magistrat du siège est requise pour la prolongation de la garde à vue au-delà de quarante-huit heures ; que, par suite, la privation de liberté instituée par l’article 803-3 du code de procédure pénale, à l’issue d’une mesure de garde à vue prolongée par le procureur de la République, méconnaîtrait la protection constitutionnelle de la liberté individuelle si la personne retenue n’était pas effectivement présentée à un magistrat du siège avant l’expiration du délai de vingt heures prévu par cet article ; 12. Considérant que, sous les deux réserves énoncées aux considérants 10 et 11, l’article 803-3 du code de procédure pénale n’est pas contraire à l’article 66 de la Constitution ; 13. Considérant que la disposition contestée n’est contraire à aucun autre droit ou liberté que la Constitution garantit, DÉCIDE : Article 1er. – Sous les réserves énoncées aux considérants 10 et 11, l’article 803-3 du code de procédure pénale est conforme à la Constitution.

Éléments de commentaire : 105. Le Conseil constitutionnel a été saisi le 8 octobre 2010 par la Cour de cassation66, dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité de l’article 803-3 du code de procédure pénale aux droits et libertés que la Constitution garantit. Cet article autorise la rétention pendant vingt heures, dans les locaux du tribunal de grande instance, d’une personne dont la garde à vue a été levée en vue de son défèrement devant un magistrat de ce tribunal (ce que l’on appelle le « petit dépôt »). Selon le requérant, la disposition contestée méconnaîtrait la protection de la liberté individuelle et la prohibition de toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer d’une personne accusée. Le Conseil constitutionnel la juge conforme à la Constitution sous deux réserves d’interprétation tenant à l’information du magistrat et à son audition effective de la personne détenue. 66.

Cass. crim., 14 septembre 2010, no 4978.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

106. La Déclaration des droits de 1789 place la sûreté dans le quatuor de tête des droits naturels et imprescriptibles. L’article 7 précise que « nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi, et selon les formes qu’elle a prescrites ». L’article 66 de la Constitution de 1958 insiste quant à lui : « Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ». 107. Cette décision, sans surprise, réitère les positions et définitions que le Conseil constitutionnel retient dans le domaine de la liberté individuelle, que le droit européen nomme « sûreté ». Il s’agit tout d’abord de son champ d’application, restreint depuis le développement de celui de la liberté personnelle. Il s’agit ensuite de tirer toutes les conséquences d’une tradition bien française, celle qui naît de la dualité de juridiction, et qui réserve à l’autorité judiciaire le soin d’être la garante de la liberté individuelle. Cet enjeu de compétence a tendance à brouiller une question autrement plus importante, celle des garanties concrètes contre l’arbitraire de la détention. En effet, au-delà de la question de la composition de l’autorité judiciaire qui n’est pas loin de poser les mêmes questions que l’intervention du juge administratif, les éléments et le rythme de la procédure de mise en détention, qui s’enchaîne souvent avec le temps administratif de la rétention, prévalent d’un point de vue européen. On mettra donc l’accent sur la protection de la liberté individuelle pour s’attacher ensuite à creuser la question institutionnelle de la « réserve » accordée constitutionnellement par l’article 66 de la Constitution.

1.

La protection de la liberté individuelle

108. L’expression « liberté individuelle » est une spécificité française. Les droits européens parlent de « sûreté » pour la distinguer des questions d’autonomie de vie des personnes, de vie privée. En France, la liberté individuelle a longtemps abrité des prérogatives individuelles qui ne relèvent pas de la liberté d’aller et venir. La protection dépend donc du périmètre de la liberté individuelle autant qu’elle se mesure à la puissance de ses adversaires (ordre public, prévention des infractions, …) et de la nature du contrôle juridictionnel.

A. Le périmètre de la liberté individuelle 1. Sa séparation de la liberté personnelle 109. Quand le Conseil constitutionnel a eu à poser une limite à la fouille des véhicules par les autorités de police, il l’appela « liberté individuelle » et lui donna la forme d’un principe fondamental reconnu


Le rôle du juge dans la protection des libertés

par les lois de la République que l’article 66 se contente de rappeler67. Dans cette décision, l’imprécision qui entoure les réels pouvoirs de la police judiciaire affecte les « principes essentiels sur lesquels repose la protection de la liberté individuelle ». On retrouve toujours ce concept large de liberté individuelle dont l’article 66 n’est qu’un aspect, une espèce. Mais à partir de 1994, soucieux de textes et de fondements plus adéquats aux lois qui lui sont soumises, le Conseil se réfère davantage à l’article 66 lui-même et à la Déclaration de 1789. Sur cette base, le Conseil, sans alors tenir compte des catégories européennes, s’ingénia à regrouper toutes les libertés de l’individu sous la coupe de la liberté individuelle explicitement ou implicitement fondée sur l’article 66 : la liberté d’aller et de venir68, l’inviolabilité du domicile69, la liberté du mariage70, la vie privée71, la liberté des correspondances, la sûreté72. « La » liberté individuelle devenait ainsi le conglomérat « des libertés individuelles » orphelines de fondement propre dont elles seraient les « aspects »73. 110. Le reflux s’est amorcé avec la décision Bioéthique I74 qui affecte à la liberté le fondement de la DDHC. La liberté d’aller et venir a d’abord été désolidarisée de l’article 66 C75 avant d’être connectée à la liberté personnelle des articles 2 et 4 de la DDHC76. Le droit à la vie privée, sous l’aspect de la protection du domicile, des correspondances et du mariage, a suivi le même chemin77. Désormais, « les libertés individuelles », hors « la liberté individuelle », relèvent concurremment des deux ordres juridictionnels, selon la répartition peu à peu définie par le tribunal des conflits et par le Conseil constitutionnel dans sa décision Conseil de la concurrence. Il est à noter que le Conseil constitutionnel donne une certaine souplesse à cet article 66 en considérant que, « dans l’exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu’il entend édicter »78. Le moment de l’intervention et le partage des compétences avec le juge administratif varient en fonction de la durée et de la nature de la contrainte.

67. 68. 69. 70. 71. 72. 73. 74. 75. 76. 77. 78.

CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC, CC,

12 janvier 1977, déc. no 75 DC. 9 janvier 1980, déc. no 79-109 DC. 29 décembre 1983, déc. no 83-164 DC. 13 août 1993, déc. no 93-325 DC. 28 mars 1995, déc. no 95-352 DC. 9 janvier 1980, op. cit. 29 décembre 1983, op. cit. 27 juillet 1994, déc. no 94-343-344 DC. 16 juin 1999, déc. no 99-411 DC, Délit grande vitesse. 13 mars 2003, déc. no 2003-467 DC, Loi pour la sécurité intérieure. 2 mars 2004, dé. no 2004-492 DC, Loi Perben II. 26 novembre 2010, déc. no 2010-71 QPC, Mlle Danielle S.

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2. La lecture européenne 111. La Cour européenne a développé une jurisprudence abondante, parfois contraire à la pratique française. Elle aussi entend protéger avant tout l’individu contre les arrestations et détentions arbitraires79. La Cour distingue la privation de liberté de la simple restriction de liberté qui relève de l’article 2 du protocole no 4 qui renvoie à la liberté d’aller et venir. La privation de liberté doit répondre à une des exceptions prévues80 et reposer sur une base légale remplissant les qualités requises par la sécurité juridique (le concept de confiance légitime n’est pas éloigné de certains arrêts qui sanctionnent l’usage de la ruse par l’administration pour procéder à des expulsions81). La détention doit se révéler adéquate et proportionnée82. Sa durée doit être prévisible83. Le droit à réparation en cas de détention irrégulière est également inhérent à l’article 5. 112. L’intervention d’un « juge » ou « autre magistrat » est, selon l’article 5 de la Convention EDH, une exigence liée à toute privation de liberté avant jugement. Certes, en droit français, le magistrat du ministère public assure un contrôle et peut ordonner la remise en liberté de la personne.

B. Les restrictions possibles à la liberté individuelle 113. On retrouve ici le considérant de principe désormais récurrent : « Considérant qu’il incombe au législateur d’assurer la conciliation entre, d’une part, la prévention des atteintes à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infractions, toutes deux nécessaires à la sauvegarde de droits et de principes de valeur constitutionnelle, et, d’autre part, l’exercice des libertés constitutionnellement garanties ; qu’au nombre de celles-ci figurent la liberté d’aller et venir, l’inviolabilité du domicile privé, le secret des correspondances et le respect de la vie privée, protégés par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789, ainsi que la liberté individuelle, que l’article 66 de la Constitution place sous la surveillance de l’autorité judiciaire ». La condition de proportionnalité est appréciée aussi à la lumière de la présomption d’innocence.

79. CEDH, 1er juillet 1961, Lawless c. Irlande, arrestation de membres de l’IRA. 80. Buts légitimes dans une société démocratique, comme la condamnation régulière par un tribunal, pourvu que le lien soit direct : CEDH, 24 juin 1982, Van Droogenbroeck c. Belgique. 81. CEDH, 5 février 2002, Conka c. Belgique. 82. Dans le cas d’un mineur en détention provisoire dans un établissement pour adultes : CEDH, 16 mai 2002, D.G. c. Irlande. 83. Par ex. CEDH, 24 avril 2012, Mathloom c. Grèce : faute de maximum légal, un Irakien est resté plus de deux ans en attente de son expulsion.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

1. La proportionnalité 114. Le Conseil constitutionnel met en place un contrôle de proportionnalité qui laisse néanmoins au législateur le soin de concrétiser les exigences de l’ordre public. En mars 2003, par exemple, lors de l’examen de la « loi pour la sécurité intérieure »84, il a exercé un contrôle des dispositions qui autorisaient trois types de fouilles de véhicules. Le premier permettait au parquet de mettre plus largement en œuvre les possibilités de visite de véhicules : au-delà de la recherche des terroristes, des auteurs d’infractions à la législation sur les armes et des trafiquants de stupéfiants, il s’étendait à la recherche des auteurs de vol et de recel. Dans ce cas, pour le Conseil, la conciliation assurée par ces dispositions entre les principes constitutionnels rappelés ci-dessus n’était entachée d’aucune erreur manifeste (notamment parce que le parquet faisant partie de l’autorité judiciaire, la condition de compétence de l’article 66 était satisfaite). Le deuxième type de fouilles concernait les constats de flagrance. Le Conseil constitutionnel a jugé que les conditions relatives aux visites de véhicules réalisées en vue de constater des infractions flagrantes (« raisons plausibles de soupçonner… ») étaient suffisamment limitées pour être conformes aux exigences constitutionnelles. Enfin, le troisième type de fouilles était autorisé dans le but de prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens (police administrative). Là aussi, la condition à laquelle étaient subordonnées ces visites (menace pour l’ordre public, dont la réalité pourra être ultérieurement contrôlée par le juge compétent) suffisait. Rappelons l’existence d’un contrôle juridictionnel faisant la part belle à l’examen de la nécessité et de la proportionnalité de la mesure.85 115. Le Conseil contrôle que la procédure demeure soumise à des garanties : elle est « limitée à vingt heures suivant la levée de la garde à vue » ; « elle n’est pas applicable lorsque la garde à vue a duré plus de soixante-douze heures en application de l’article 706-88 du code de procédure pénale » ; elle « impose la tenue d’un registre spécial mentionnant notamment l’identité des personnes retenues, leurs heures d’arrivée et de conduite devant le magistrat » ; la personne retenue a « le droit de s’alimenter, de faire prévenir un proche, d’être examinée par un médecin et de s’entretenir à tout moment avec un avocat ». Donc, la mesure n’est pas disproportionnée : « Le législateur a adopté des dispositions propres à assurer la conciliation entre l’objectif de bonne administration de la justice et le principe selon lequel nul ne doit être soumis à une rigueur qui ne soit nécessaire. »

84. CC, 13 mars 2003, déc. no 2003-467 DC. 85. CE, 19 mai 1933, Benjamin.

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2. Le renfort de la présomption d’innocence 116. Selon l’article 9 de la DDHC : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. » Pour le Conseil constitutionnel86, cela ne fait pas obstacle à ce que l’autorité judiciaire soumette à des mesures restrictives ou privatives de liberté, avant toute déclaration de culpabilité, une personne à l’encontre de laquelle existent des indices suffisants quant à sa participation à la commission d’un délit ou d’un crime, à la condition que ces mesures soient prononcées selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent nécessaires à la manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l’ordre public. Une difficulté nouvelle a été soulevée par la loi relative au placement sous surveillance électronique d’une personne mise en examen dans le cadre d’un contrôle judiciaire (bracelet électronique). Le Conseil87 a mis en valeur que, dans certaines circonstances, le bracelet permettra d’éviter la détention provisoire et qu’il ne présente pas une rigueur qui ne serait pas nécessaire. La procédure du « plaider-coupable » a, elle aussi, été validée car « s’il découle de l’article 9 de la Déclaration de 1789 que nul n’est tenu de s’accuser, ni cette disposition ni aucune autre de la Constitution n’interdit à une personne de reconnaître librement sa culpabilité » sous réserve que le juge du siège ne soit pas lié, ni par la proposition du procureur, ni par son acceptation par la personne concernée88.

2.

La protectrice de la liberté individuelle

117. Le Conseil entretient les conséquences de l’affirmation de l’article 66. L’intervention de l’autorité judiciaire doit s’opérer dès que le seuil de la liberté individuelle est atteint. Pour autant, l’intervention du parquet à ce titre demeure problématique.

A. L’intervention de l’autorité judiciaire 1. Les modalités 118. Du point de vue du juge constitutionnel, l’intervention du magistrat doit être rapide89 ; elle doit lui permettre d’examiner concrètement et effectivement la situation90 ; elle doit enfin se traduire par un 86. CC, 29 août 2002, déc. no 2002-461 DC. 87. CC, 29 août 2002. 88. CC, 22 juillet 2005, déc. no 2005-520. 89. CC, 9 janvier 1980, déc. no 79-109 DC. 90. CC, 25 février 1992, déc. no 92-305 DC.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

écrit91. L’autorité judiciaire doit d’ailleurs intervenir dans les plus brefs délais (cinq jours après le début de la rétention administrative d’un étranger selon la loi du 16 juin 2011, maximum quinze jours pour une hospitalisation psychiatrique selon la loi du 5 juillet 2011). Les procédures de contrôle d’identité qui pourraient mener à une détention doivent aussi être appréciées par le juge judiciaire alors même qu’au départ il ne s’agit que d’une suspension de la liberté d’aller et venir. Il n’en va pas de même de la procédure de recueil automatisé de données relatives aux véhicules qui « ne saurait porter atteinte ni à la règle, posée par l’article 66 de la Constitution, selon laquelle nul ne peut être arbitrairement détenu, ni à la liberté d’aller et venir protégée par les articles 2 et 4 de la Déclaration de 1789 »92.

2. L’effet de seuil 119. D’une certaine façon, la sûreté constitue le noyau dur de la liberté d’aller et venir, à ce point valorisé qu’il s’est autonomisé. Un effet de seuil permet de déterminer la différence entre sûreté et liberté d’aller et venir, compétence judiciaire et compétence partagée entre les deux ordres. La liberté de mouvement simplement encadrée obéit au régime de la liberté d’aller et venir quand sa privation totale suit les interdits et garanties de la sûreté. Cette distinction se révèle au détour des décisions du Conseil constitutionnel relatives à la police de la circulation93. Lorsqu’il est question de fouille des véhicules, le Conseil convoque autant la liberté individuelle que la liberté d’aller et venir94, de même parfois en matière de contrôle d’identité95. Le Conseil considère aussi que par sa durée ou ses effets, l’atteinte à la liberté d’aller et de venir dépasse un seuil qui l’amène à devoir la confronter à la liberté individuelle. Ainsi, dans sa décision du 25 février 1992, il considère « que le maintien d’un étranger en zone de transit, en raison de l’effet conjugué du degré de contrainte qu’il revêt et de sa durée, a néanmoins pour conséquence d’affecter la liberté individuelle de la personne qui en fait l’objet au sens de l’article 66 de la Constitution ; que si la compétence pour décider du maintien peut être confiée par la loi à l’autorité administrative, le législateur doit prévoir, selon des modalités appropriées, l’intervention de l’autorité judiciaire pour que celle-ci exerce la responsabilité et le pouvoir de contrôle qui lui reviennent »96. 120. On peut prendre l’exemple, proche de celui de la décision ici commentée, de la rétention pour état d’ivresse sur la voie publique. L’article L. 3341-1 du code de la santé publique prévoit qu’une personne 91. 92. 93. 94. 95. 96.

CC, CC, CC, CC, CC, CC,

2 mars 2004, déc. no 2006-492 DC. 19 janvier 2006, déc. no 2005-532 DC. 16 juin 1999, déc. no 99-411 DC. 13 mars 2003, déc. no 467 DC. 20 janvier 1981, déc. no 127 DC. 25 février 1992, déc. no 92-307 DC, cons. 15.

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trouvée en état d’ivresse dans les lieux publics est « conduite à ses frais dans le local de police ou de gendarmerie le plus voisin ou dans une chambre de sûreté, pour y être retenue jusqu’à ce qu’elle ait recouvré la raison ». Cette limitation de liberté prélude à une éventuelle mesure de poursuite pour ivresse manifeste dans un lieu public. Si on mesure le caractère suranné de l’incrimination, qui remonte à la loi du 23 janvier 1873, celle-ci n’en a pas moins été maintenue et actualisée en 2000 puis par la loi du 14 avril 2011. Il s’agit d’une mesure de police administrative qui ne met pas en cause la liberté individuelle mais plutôt la liberté d’aller et venir. Certes il ne s’agit que de retenir l’individu le temps de son retour à la raison et le texte de la loi précise qu’alors la garde à vue n’est pas obligatoire, mais cela n’emporte pas moins une privation ou une limitation de liberté pendant un temps indéterminé, laissé à l’appréciation des forces de l’ordre, autant dans l’intérêt de l’individu que de celui de la paix sociale. Le Conseil a néanmoins validé le dispositif97.

B. La composition de l’autorité judiciaire 121. Le Conseil maintient que « l’autorité judiciaire comprend à la fois les magistrats du siège et du parquet » (ce qui permet la constitutionnalité de la législation relative à la garde à vue qui voit l’intervention fréquente du ministère public).

1. Le rôle du parquet 122. Il est amené à intervenir sans difficulté dans le champ de la police administrative qui ne conduit pas à mettre en cause la liberté individuelle et dans celui de la liberté individuelle lorsque le juge du siège interviendra à son tour à bref délai. Le rôle du parquet est donc transitoire et lié aux exigences de la politique pénale et non aux garanties offertes aux justiciables. Dans la décision QPC no 2010-80, le Conseil constitutionnel estime que la rétention pendant vingt heures, dans les locaux du tribunal de grande instance (TGI), d’une personne dont la garde à vue a été levée en vue de son défèrement devant un magistrat de ce tribunal (appelé le « petit dépôt ») n’est conforme à la Constitution que si le magistrat est informé sans délai de l’arrivée de la personne déférée dans les locaux de la juridiction en vue de porter une appréciation immédiate sur l’opportunité de cette rétention. Surtout, lorsque la garde à vue a été renouvelée par le procureur de la République, la personne retenue doit être effectivement présentée à un magistrat du siège avant l’expiration du délai de vingt heures. Une présentation à un parquetier dans ce délai conduisant à une comparution immédiate qui se tiendrait au-delà de ce délai n’est pas conforme à la Constitution. 97. Décision no 2012-253 QPC du 8 juin 2012 M. Mickaël D.


Le rôle du juge dans la protection des libertés

2. Les réserves européennes 123. Mais la CEDH dénie souvent au ministère public les qualités d’indépendance et d’impartialité nécessaires98. Concernant la France, dans l’affaire Medvedyev et autres c. France, la CEDH a eu à apprécier des données particulières. Dans le cadre de la lutte internationale contre le trafic de stupéfiants, les autorités françaises apprirent qu’un navire cambodgien était susceptible de transporter des quantités importantes de drogue. Les autorités maritimes procédèrent, avec l’accord du Cambodge, à son interception en haute mer, puis à son détournement vers le port de Brest. Les requérants alléguaient avoir été victimes d’une privation arbitraire de liberté en raison de leur détention sur le navire durant treize jours sous la surveillance des forces militaires françaises, puis lors de leur garde à vue. La Cour conclut que les requérants n’ont pas été privés de leur liberté selon les voies légales (violation de l’article 5 § 1). Au passage, la protection du ministère public n’apparaît plus suffisante au juge européen, remettant en cause la tradition française selon laquelle « l’autorité judiciaire qui, en vertu de l’article 66 de la Constitution, assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et ceux du parquet »99. La CEDH a clairement réaffirmé la nécessaire évolution du droit français. L’arrêt Moulin c. France du 23 novembre 2010 maintient une définition autonome de l’autorité qui doit intervenir pour garantir la liberté, que ne satisfait pas le droit français. Il s’agissait d’une avocate mise en cause dans le cadre d’une procédure relative à un trafic de stupéfiants, arrêtée sur commission rogatoire et placée en garde à vue prolongée par un juge d’instruction du tribunal de grande instance sans entendre personnellement la requérante. Si elle fut présentée au procureur adjoint du tribunal de grande instance deux jours après son arrestation, la Cour observe que les membres du ministère public sont placés sous la direction et le contrôle de leurs chefs hiérarchiques au sein du parquet, et sous l’autorité du garde des Sceaux. Dès lors, du fait de leur statut, les membres du ministère public, ne remplissent pas l’exigence d’indépendance à l’égard de l’exécutif. Ainsi, la garde à vue de Mme Moulin ne répondait pas aux exigences de l’article 5 § 3. L’affaire Vassis et autres c. France100, a été l’occasion pour la Cour européenne de condamner à nouveau la France pour violation de l’article 5 § 3 en raison du placement en garde à vue durant quarante-huit heures de personnes soupçonnées d’avoir participé à un trafic de stupéfiants, avant qu’elles n’aient été présentées à une autorité judiciaire et alors même qu’elles avaient été retenues en mer pendant dix-huit jours hors du contrôle d’une telle autorité. 98. CEDH, 23 octobre 1990, Huber c. Suisse. 99. CC, 11 août 1993, déc. no 93-326 DC ; voir T.-S. RENOUX, RFDC 1993, p. 848. 100. 27 juin 2013, req. no 62736/09.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

124. La Cour de cassation101 n’a pas tardé à réagir. Elle pose que « c’est à tort que la chambre de l’instruction a retenu que le ministère public est une autorité judiciaire au sens de l’article 5 § 3 de la Convention EDH, alors qu’il ne présente pas les garanties d’indépendance et d’impartialité requises par ce texte et qu’il est partie poursuivante ». Le système français se trouve ainsi fortement déstabilisé par la jurisprudence européenne. Seul un magistrat du siège peut prononcer une peine privative de liberté ou une détention provisoire. Le parquet ne peut décider que pour des restrictions brèves, inférieures à quarante-huit heures en principe.

101.

Cass. crim., 15 décembre 2010, no 7177.


2 Les procédures et les libertés

2.1

L’accès au juge et l’impartialité ............................................................. 64

2.2

La liberté de mourir et l’accès aux juges pour la protection des droits fondamentaux ........................................................................ 75

2.3

La célérité ................................................................................................... 85


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

2.1 L’accès au juge et l’impartialité DOCUMENTS À COMMENTER : CEDH, 15 décembre 2011, Poirot c. France (requête no 29938/07) (Extraits) 6. La requérante, lourdement handicapée, fut placée au sein du foyer d’accueil médicalisé de la Belle au Bois dormant, à Épinal, où elle bénéficia de l’aide d’une tierce personne pour tous les actes de la vie courante. Le 14 mars 2001, la requérante informa une éducatrice que l’un des gardes-malades de l’établissement, J.R., avait commis sur elle des attouchements répétés. 7. Le 31 mars 2001, la mère de la requérante, agissant en sa qualité de curatrice, déposa plainte pour agressions sexuelles auprès du procureur de la République d’Épinal. Cette plainte fit l’objet d’un classement sans suite le 16 août 2001. 8. Le 23 octobre 2001, la mère de la requérante, agissant toujours en sa qualité de curatrice, déposa plainte avec constitution de partie civile contre J.R. pour des faits de viols et agressions sexuelles commis sur une personne particulièrement vulnérable. 9. Le 5 mars 2002, une information des chefs de viols sur personne particulièrement vulnérable et agressions sexuelles fut ouverte contre X. 10. Le 14 décembre 2006, le juge d’instruction rendit une ordonnance de requalification des faits en agressions sexuelles sur personne particulièrement vulnérable et de renvoi devant le tribunal correctionnel d’Épinal. 11. Estimant que les faits reprochés constituaient un crime et auraient dû faire l’objet d’une ordonnance de mise en accusation devant la cour d’assises, la requérante décida d’interjeter appel de l’ordonnance sur le fondement de l’article 186-3 du code de procédure pénale. 12. Le 22 décembre 2006, l’avocat de la requérante déposa une déclaration d’appel au greffe du tribunal de grande instance d’Épinal. (…) 13. Le 9 janvier 2007, le président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Nancy déclara non admis l’appel de la requérante, par une ordonnance insusceptible de recours et motivée comme suit : « Vu l’ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel rendue par le juge d’instruction en date du 14 décembre 2006 (…) Vu les articles 186 et suivants du code de procédure pénale, Attendu qu’aux termes de l’article 186-3 du code de procédure pénale, “la personne mise en examen et la partie civile peuvent interjeter appel des ordonnances prévues par le premier alinéa de l’article 179 dans le seul cas où elles estiment que les faits renvoyés devant le tribunal correctionnel constituent un crime qui aurait dû faire l’objet d’une ordonnance de mise en accusation devant la cour d’assises” ; Attendu qu’il s’en déduit nécessairement que ce motif doit ressortir de manière non équivoque de l’acte d’appel signé par l’appelant ; Attendu, en l’espèce, que la déclaration d’appel signée par Me Morgan BESCOU au nom de la partie civile, Me Marie-Paule POIROT, ne comporte aucune indication à cet égard ; que cet appel ne peut être admis (…) » 14. La requérante se pourvut en cassation. 15. Par une ordonnance du 14 février 2007, le président de la chambre criminelle de la Cour de cassation déclara le pourvoi non admis, au motif que l’ordonnance attaquée n’était susceptible d’aucune voie de recours.


Les procédures et les libertés

16. Par un jugement définitif du 3 juillet 2007, le tribunal correctionnel relaxa J.R. et débouta la requérante de ses demandes de dommages-intérêts.

Appréciation de la Cour a) Principes généraux 37. La Cour rappelle que le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès constitue un aspect, n’est pas absolu et se prête à des limitations implicitement admises, notamment en ce qui concerne les conditions de recevabilité d’un recours, car il appelle de par sa nature même une réglementation par l’État, lequel jouit à cet égard d’une certaine marge d’appréciation (voir, entre autres, García Manibardo c. Espagne, no 38695/97, § 36, CEDH 2000-II, et Walchli c. France, no 5787/03, § 28, 26 juillet 2007). Néanmoins, les limitations appliquées ne doivent pas restreindre l’accès ouvert à l’individu d’une manière ou à un point tel que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. En outre, ces limitations ne se concilient avec l’article 6 § 1 que si elles poursuivent un but légitime et s’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé (Nedzela c. France, no 73695/01, § 45, 27 juillet 200, Kadlec et autres c. République tchèque, no 49478/99, § 25, 25 mai 2004, et Guérin c. France, 29 juillet 1998, § 37, Recueil des arrêts et décisions 1998-V). 38. La Cour rappelle également qu’elle n’a pas pour tâche de se substituer aux juridictions internes. C’est au premier chef aux autorités nationales, et notamment aux cours et tribunaux, qu’il incombe d’interpréter la législation interne. Le rôle de la Cour se limite à vérifier la compatibilité avec la Convention des effets de pareille interprétation. Cela est particulièrement vrai s’agissant de l’interprétation par les tribunaux de règles procédurales. La réglementation relative aux formalités et aux délais à observer pour former un recours vise à assurer la bonne administration de la justice et le respect, en particulier, de la sécurité juridique. Les intéressés doivent pouvoir s’attendre à ce que ces règles soient appliquées. Toutefois, les règles en question, ou l’application qui en est faite, ne devraient pas empêcher le justiciable d’utiliser une voie de recours disponible (Pérez de Rada Cavanilles c. Espagne, 28 octobre 1998, § 45, Recueil des arrêts et décisions 1998-VIII, et Barbier c. France, no 76093/01, § 26, 17 janvier 2006). b) Application des principes en l’espèce 39. En l’espèce, le président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Nancy a déclaré non admis l’appel formé par la requérante contre l’ordonnance du 14 décembre 2006, la déclaration d’appel ne comportant aucune indication sur le motif du recours, rappelant qu’il se déduisait de l’article 186-3 du code de procédure pénale que ce motif devait ressortir de manière non équivoque de l’acte d’appel signé par l’appelant. 40. La Cour constate que l’article 186-3 du code de procédure pénale autorise la partie civile à interjeter appel des ordonnances prévues par le premier alinéa de l’article 179 du même code, c’est-à-dire des ordonnances de renvoi du juge d’instruction devant le tribunal correctionnel, dans le seul cas où elle estime que les faits renvoyés devant la juridiction constituent un crime qui aurait dû faire l’objet d’une ordonnance de mise en accusation devant la cour d’assises (paragraphes 17 et 19 ci-dessus).

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41. À l’instar du gouvernement, elle note que cette faculté accordée à la partie civile est une exception dans le régime des appels des actes du juge d’instruction prévu à l’article 186 du code de procédure pénale. Les trois premiers alinéas de ce texte énumèrent les ordonnances qui peuvent faire l’objet d’un recours respectivement par le mis en examen, les parties civiles et l’ensemble des parties. Le dernier alinéa confère au président de la chambre de l’instruction le pouvoir de rendre d’office une ordonnance de nonadmission de l’appel lorsque ce dernier concerne une ordonnance non visée aux alinéas 1 à 3 du présent article (paragraphe 18 ci-dessus). 42. La Cour relève que l’obligation d’indiquer l’objet du recours exercé n’est nullement prévue par l’article 186-3 du code de procédure pénale, ni par aucune autre disposition de ce code. 43. Elle considère qu’à la lecture des informations contenues dans l’acte d’appel, le président de la chambre de l’instruction ne pouvait ignorer que le recours de la requérante était exercé en application de l’article 186-3 du code de procédure pénale, seule disposition autorisant la partie civile à interjeter appel d’une ordonnance de renvoi du juge d’instruction. 44. Partant, si la Cour admet que les autorités nationales sont les mieux placées pour interpréter leur législation et que la réglementation relative aux formalités et délais à observer pour exercer un recours vise à assurer la bonne administration de la justice, et notamment à désengorger les tribunaux, elle estime que l’interprétation faite par les juridictions internes des règles procédurales en l’espèce est excessivement formelle, eu égard au fait qu’il s’agit d’une exception dans le régime des appels des actes du juge d’instruction prévu à l’article 186 du code de procédure pénale. 45. La Cour constate en outre qu’en déclarant non admis son appel, les autorités ont non seulement privé la requérante d’un examen au fond de son recours par la chambre de l’instruction, mais également d’un contrôle par la Cour de cassation, l’ordonnance de non-admission étant insusceptible de recours. 46. Eu égard à ce qui précède, la Cour estime qu’en déclarant non admis l’appel de la requérante, les autorités ont fait preuve d’un formalisme excessif et ont porté une atteinte disproportionnée à son droit d’accès au tribunal. 47. Partant, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention.

Éléments de commentaire : 125. Rappelons pour commencer que notre code civil dispose en son article 4 que « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Cet article concrétise l’idée que le juge doit remplir son office intégralement et ne pas laisser le requérant avec le sentiment que la justice n’a pas été rendue. 126. Dans le même esprit, quoique classique, le raisonnement mené par la Cour européenne dans cette affaire Poirot contre France atteste du souci de pragmatisme du juge européen des droits de l’homme et de son interprétation dynamique de la Convention en vue de faire des droits fondamentaux des droits concrets et effectifs et non des droits « de papier ».


Les procédures et les libertés

En toute hypothèse, si les droits procéduraux sont la garantie des droits substantiels, c’est à la condition de n’être pas entravés eux-mêmes par un excès de formalisme dissuasif d’exercer les recours. La requérante, lourdement handicapée, placée au sein d’un foyer d’accueil médicalisé se plaint auprès d’une éducatrice de ce que l’un des gardes-malades de l’établissement a commis sur elle des attouchements répétés. Sa plainte, déposée en vue de faire reconnaître l’existence d’un crime, a été qualifiée sur le seul terrain correctionnel. Cette ordonnance de renvoi du juge d’instruction devant le tribunal correctionnel peut faire, dérogatoirement, l’objet d’un appel en vertu de l’article 186-3 du code de procédure pénale de la part de la partie civile. Tout l’enjeu de cet arrêt réside dans la détermination de la méthode d’interprétation adaptée à ce contexte dérogatoire. Là où le juge français estime que la requérante doit motiver expressément sa demande, le juge européen répond que cela aurait pour effet de fermer en fait ce recours. Car, en effet, plus aucun contrôle n’était possible après l’ordonnance en cause. Le juge des droits de l’homme apprécie la situation en fonction du caractère effectif du droit en cause, là où la logique du juge interne le pousse à limiter contentieux et chicaneries. 127. C’est sans doute que le standard que la Cour européenne a imposé peu à peu dans le domaine du caractère équitable des procédures a été des plus remarquables. L’essentiel des évolutions affectant le droit au procès équitable, qui représente l’écrasante majorité des condamnations françaises, a trait à l’encadrement de la rétroactivité de la loi, au rôle du ministère public, des rapporteurs, à la publicité des audiences, à l’impartialité. La politique volontariste de la Cour européenne a amené les États à modifier massivement leurs pratiques et à renforcer la place du juge dans le système politico-judiciaire. La matière pénale a d’ailleurs été le fer de lance de cet ensemble, comme, plus généralement, la matière répressive. 128. Le Conseil constitutionnel lui a emboîté le pas. En janvier 20051, le Conseil constitutionnel a formalisé le droit au procès équitable comme principe à valeur constitutionnelle, dans le but de rassembler certaines composantes jusque-là éparses et rattachées à l’article 16 de la DDHC. Depuis, aucune censure positive et explicite de la loi n’est intervenue sur ce fondement, même si le Conseil peut abroger, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, des dispositions méconnaissant l’impartialité des juridictions. Dans sa décision Consorts c. et a.2, le Conseil constitutionnel était saisi de la conformité des dispositions de l’article 90 du code disciplinaire et pénal de la marine marchande avec les principes constitutionnels d’indépendance et d’impartialité du juge d’une part, ainsi que du droit à un procès équitable d’autre part (présence au sein de la formation de jugement d’un administrateur des affaires maritimes et d’un agent des 1. CC, 20 janvier 2005, déc. no 2004-510 DC. 2. CC, 2 juillet 2010, déc. no 2010-10 QPC, Consorts c. et a.

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affaires maritimes, fonctionnaires soumis à l’autorité hiérarchique du gouvernement). Il prononça la censure intégrale en se référant à l’article 16 sans parler explicitement de procès équitable. 129. De son côté, l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union3, relatif au droit au recours effectif et à un tribunal impartial, concerne les contestations relatives à des droits et obligations de caractère civil ou le bien-fondé d’une accusation en matière pénale. Dans la présente affaire, à coup sûr, la vulnérabilité de la victime et la perspective de l’existence d’un traitement dégradant impuni ont pesé dans la balance. L’État doit mettre en place une réglementation permettant de prévenir les violations de l’article 3. En combinaison avec l’article 8, la Cour a imposé d’adopter une législation réprimant les abus sexuels comme atteinte à l’intégrité physique4. En cas de traitement inhumain ou dégradant, la victime doit pouvoir se plaindre et accéder aux données de l’enquête la concernant5. 130. Cet arrêt met donc en lumière la lecture « fondamentaliste » des procédures qui concrétisent un droit de la personne ; et cela à trois degrés : l’existence d’un recours, l’existence d’un recours juridictionnel, l’existence d’un double degré de juridiction. Ce crescendo ne connaît pas une protection uniforme. Les droits procéduraux accompagnent les droits substantiels et se voient davantage protégés lorsqu’eux mêmes garantissent des droits substantiels prééminents. C’est, par exemple, le cas de la procédure pénale qui régit la sûreté. Ici, l’existence d’un double degré de juridiction prend un relief particulier en raison même du contexte pénal, protégeant l’intégrité physique et psychique de la requérante.

1.

Le droit au recours comme droit fondamental

131. L’article 13 de la Convention EDH dispose que « toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l’octroi d’un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l’exercice de leurs fonctions officielles ». Il s’applique donc également aux recours non juridictionnels même s’ils doivent présenter des garanties similaires. 3. Article 47 « Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial – Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice. » 4. CEDH, 4 décembre 2003, M. C. c. Bulgarie. 5. CEDH, 3 juin 2004, Bati c. Turquie.


Les procédures et les libertés

A. Un droit largement reconnu 1. Le droit de contester un acte de la puissance publique 132. La Cour a, de longue date, considéré son rôle comme étant celui de donner à la Convention toute sa portée et toute son utilité dans nos sociétés contemporaines. Elle a donc opté pour une interprétation téléologique visant à donner effet à chacun des droits proclamés6. Les droits de la Convention ne sauraient ainsi être « des droits théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs »7. Le texte de la Convention sera donc toujours lu de façon à lui faire jouer un rôle réel de promotion des droits fondamentaux. En ce qui concerne le droit au recours, la Cour a fait maintes fois application de l’article 13, et ce de manière autonome, sans qu’il soit besoin qu’un droit substantiel ait été également atteint de manière avérée ; il suffit d’entrer dans le champ de la Convention8, même si on ne l’invoque pas9. Un État méconnaît l’article 13 parce qu’il ne permet pas à l’individu de protester, même si au final, il n’y a pas de violation d’un autre droit. Il suffit qu’une autorité politique, administrative ou juridictionnelle puisse exercer un contrôle indépendant, adéquat et effectif dans ses conséquences. On prendra pour exemple le cas des détenus dont les conditions de vie doivent pouvoir être examinées par un juge lorsqu’elles enfreignent la Convention européenne, sans que la qualification de « mesure d’ordre intérieur » ne s’y oppose10. 133. Le traitement des validations législatives a été le terrain le plus explicite de ces exigences. Si le législateur peut modifier rétroactivement une règle de droit ou valider un acte administratif dont la légalité est contestée ou sanctionnée, c’est à la condition de ne pas entraver l’exercice des recours juridictionnels sans poursuivre un but d’intérêt général suffisant et de respecter tant les décisions de justice ayant force de chose jugée que le principe de non-rétroactivité des peines et des sanctions. La portée de la modification ou de la validation doit être strictement définie. Dans le cas contraire, l’individu est privé de son droit d’accès au juge. Dans le cas de la France, la censure a été indirecte par la condamnation d’une décision du Conseil constitutionnel pour une interprétation jugée trop laxiste en matière de validations législatives11.

6. CEDH, 27 juin 1968, Wenhoff c. Allemagne. 7. CEDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande. 8. CEDH, 6 septembre 1978, Klass. 9. CEDH, 11 juin 2002 Willis c. Royaume-Uni. 10. CEDH, 20 janvier 2011, El Shennawi, à propos de fouilles corporelles. 11. CEDH, 28 octobre 1999, Zielinski et Pradal et Gonzalez et a, c. France : il appartient donc au juge de rechercher un juste équilibre entre la sauvegarde du droit au procès équitable et les motifs d’intérêt général représentés par la loi de validation, ce que le Conseil constitutionnel n’a pas fait pour la loi en litige.

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2. Le droit au recours juridictionnel 134. L’efficacité de ce droit au recours a été recherchée lors de la détermination du champ de l’article 6 de la Convention européenne. Sous son influence12, on a intégré les institutions de l’exécutif qui prennent des sanctions. Le Conseil d’État a ainsi tenu compte de la dualité du rôle coercitif des autorités administratives indépendantes qui disposent d’un pouvoir de sanction en appliquant des exigences dignes du droit au procès équitable (arrêt Didier13). Cela implique que les conditions fixées par la loi pour exercer un recours ne doivent pas aboutir à priver d’effectivité et d’efficacité ce recours. Par sa décision du 23 juillet 201014, le Conseil constitutionnel a, de son côté, censuré l’article 575 du code de procédure pénale qui prévoyait qu’en principe la partie civile ne peut se pourvoir en cassation contre un arrêt de la chambre de l’instruction en l’absence de pourvoi du ministère public. Les requérants contestaient cet article au regard du droit à un recours juridictionnel effectif et du principe d’égalité devant la justice. Le Conseil a admis l’atteinte injustifiée aux droits de la défense. L’existence d’un recours administratif ne dispense pas de maintenir l’accès au juge. Ainsi, dans le cas de la vidéosurveillance, la possibilité de saisir la commission départementale de toute difficulté d’accès à des enregistrements ne saurait faire obstacle au droit de la personne intéressée de saisir la juridiction compétente, au besoin en la forme du référé15.

B. Un droit qui doit être accessible 1. L’accessibilité 135. La logique des droits fondamentaux amène à régresser dans l’enchaînement des droits. À l’évidence, puisque les droits fondamentaux substantiels dépendent des droits procéduraux, l’accès à ces droits devient lui aussi crucial. La loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions consacre ainsi, en son article 1er, un droit fondamental d’accès à la justice (par exemple en domiciliant une personne sans domicile fixe au bureau d’aide juridictionnelle auquel elle s’adresse). Au nom de la sécurité juridique, le législateur des années 2000 a multiplié les dispositions permettant de garantir et faciliter l’accès aux institutions judiciaires.

12. CEDH, 27 août 2002, Didier c. France. 13. CE, Ass., 3 décembre 1999. 14. CC, 23 juillet 2010, déc. no QPC 2010-15/23, Région Languedoc-Roussillon. 15. CC, 18 janvier 1995, déc. no 94-352 DC.


Les procédures et les libertés

2. Le contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des limites apportées 136. Si l’article 13 se distingue nettement de l’article 6 § 1, il peut venir à son secours : le dépassement du délai raisonnable de jugement qu’implique l’article 6 § 1 doit ainsi pouvoir être lui-même contesté sur le fondement de l’article 13 devant une instance nationale avant de saisir la CEDH16. Cela contraint les États à développer les voies de recours à l’encontre de l’administration de la justice et à admettre des formes accrues de responsabilité de ce service public contre toutes formes de déni de justice (délai excessif, défaut de composition des juridictions, réparation des fautes et erreurs…). Cela conduit également le requérant à devoir exercer ces recours internes17. L’article 13 affecte donc toute tradition nationale de fermeture du prétoire comme la théorie des mesures d’ordre intérieur ou celle des actes de gouvernement. Elle amène aussi à réexaminer le droit des procédures contentieuses et non contentieuses. Par exemple, le 15 janvier 200918, le juge européen a sanctionné au nom du droit au juge le système français du désistement d’office par lequel une partie qui n’a pas fourni son mémoire dans les trois mois est considérée comme se désistant. 137. Cette exigence, particulièrement aiguë dans le cas d’une victime vulnérable, trouve sa justification dans les garanties que le juge apporte lui-même.

2.

Les garanties du recours juridictionnel

138. Le droit à un recours de nature juridictionnelle se fonde, depuis l’arrêt Golder du 21 février 1975, sur l’article 6 § 1 (accès au juge, garanties d’organisation du tribunal et de composition de la juridiction garantie dans le déroulement de la procédure). Le champ d’application de cet article dépend de la notion de « tribunal ». Pour que l’article 6 soit applicable, il suffit que la décision en cause soit susceptible de recours juridictionnel qui permette d’examiner l’ensemble des questions de fait ou de droit et peut aboutir à la réformation de la décision pour respecter les exigences de la Convention19. La CEDH inclut les autorités indépendantes dans le périmètre du procès équitable sans pour autant leur imposer de présenter les qualités exigées d’une authentique juridiction20. La Cour de cassation avait fait de même à propos de la Commission des opérations de bourse21. 139. L’article 6 ne s’applique pas en matière civile traitée par une autorité administrative. La décision du 9 avril 199622 affirme le caractère constitu16. CEDH, 26 octobre 2000, Kudla c Pologne. 17. CEDH, Gde Ch., 11 septembre 2002, Mifsud c. France. 18. CEDH, Guillard c. France. 19. CEDH, 26 avril 1995, Fischer c. Autriche. 20. CEDH, 8 juin 1976, Engel. 21. Cass., Ass. Plén., 5 février 1999. 22. CC, 9 avril 1996, déc. no 96-373 DC.

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tionnel du droit à un recours juridictionnel effectif, fondée sur l’article 16 de la DDHC. Il constitue un droit ou une liberté invocable à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité23. Les qualités attendues du juge sont par ailleurs renforcées dans le champ pénal par l’exigence réelle d’un double degré de juridiction.

A. Les qualités attendues du juge 1. L’indépendance et l’impartialité 140. L’indépendance est un préalable à l’impartialité ; elle garantit que le juge n’épousera pas les intérêts d’un pouvoir dont il dépendrait. Selon la Cour européenne, cela dépend de quatre critères : le mode de désignation, la durée du mandat, les garanties contre les pressions extérieures, l’apparence d’indépendance. En droit français, cette indépendance a toujours posé question en raison même d’une tradition politique peu favorable au pouvoir des juges. L’article 64 de la Constitution accorde en effet, paradoxalement, à l’autorité judiciaire la garantie constitutionnelle du président de la République, lui-même acteur politique majeur. Le Conseil constitutionnel a néanmoins mis en place des garde-fous pour le juge judiciaire et ensuite étendu cette exigence au bénéfice du juge administratif. Le constituant a entendu ces dernières décennies doter les juges d’organes dédiés à l’organisation des carrières et de la discipline qui instaurent une distance avec l’exécutif. 141. Mais bien sûr, un juge indépendant de tout pouvoir peut tout de même devenir partial dans un dossier particulier. « La Cour (européenne) rappelle que l’impartialité au sens de l’article 6, § 1 s’apprécie selon une double démarche : la première consiste à essayer de déterminer la conviction personnelle de tel ou tel juge en telle occasion ; la seconde amène à s’assurer qu’il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime »24. La Cour européenne parle moins d’impartialité subjective que de « convictions personnelles », « d’attitude personnelle », « d’impartialité personnelle », et préfère parler de « raison légitime de craindre un défaut d’impartialité ». Par exemple, par un arrêt du 24 juin 2010, Mancel et Branquart c. France, la Cour européenne a relevé un défaut d’impartialité dans une procédure pénale car sept des neuf juges adoptant un arrêt en renvoi de cassation avaient déjà appartenu à la formation de la Cour de cassation jugeant le premier pourvoi.

2. La transparence et l’efficacité 142. Un juge désigné comme tel doit présenter des qualités de transparence et d’efficacité, réciproquement si un organe prétend devenir juge, il doit déjà posséder ces atouts. Selon l’arrêt Deweer du 27 février 23. CC, 29 septembre 2010, déc. no 2010-38 QPC. 24. CEDH, 6 juin 2003, Morel c. France, § 40.


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1980, la Cour de Strasbourg qualifie de tribunal l’organe qui remplit une fonction juridictionnelle : « Trancher, sur la base de normes de droit et à l’issue d’une procédure organisée, toute question relevant de sa compétence. » Dès lors, il doit répondre aux garanties institutionnelles (indépendance et impartialité) et procédurales (publicité, célérité et équité) du procès équitable. C’est pourquoi la CEDH exige que le tribunal soit établi par la loi, au sens large que la Cour donne à ce terme. Le juge doit alors avoir la qualité de tiers par rapport à l’autorité qui a pris l’acte litigieux, être permanent, obligatoire, être doté d’un pouvoir juridictionnel et respecter le caractère contradictoire de la procédure et de l’application des règles de droit, être indépendant enfin. L’approche française se montrait plus restrictive, car d’abord organique et non fonctionnelle. 143. Parmi les éléments de la transparence, la publicité demeure une garantie essentielle. Le Pacte des Nations unies sur les droits politiques la consacre (art. 14, § 1) tout comme l’article 6 § 1 qui affirme que toute personne qui fait l’objet d’une contestation de ses droits ou obligations en matière civile ou d’une accusation en matière pénale a droit à ce que sa cause soit entendue publiquement et que le jugement soit rendu publiquement. La célérité marque surtout les impératifs contemporains. Le caractère raisonnable de la durée d’une procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes (appréciation in concreto). Les paragraphes 2 et 3 de l’article 6 appellent aussi l’exigence d’équité. L’égalité des armes et le droit à une procédure contradictoire engendrent l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause, y compris ses preuves dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. Enfin, des voies d’exécution doivent exister pour assurer l’efficacité de la chose jugée25. Il en va parfois de même de la possibilité d’interjeter appel de la décision du juge.

B. Le principe du double degré de juridiction 144. Il n’est reconnu formellement qu’en matière pénale.

1. La matière pénale 145. Le Pacte IDCP consacre, en matière pénale, le droit à un deuxième juge par l’article 14 § 5 : « Toute personne déclarée coupable d’une infraction a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure 25.

CEDH, 28 septembre 1995, Scollo.

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la déclaration de culpabilité et la condamnation, conformément à la loi. » Le droit à un double degré de juridiction n’est pas consacré par la Convention européenne elle-même, mais par le protocole additionnel no 7, article 2, § 1 (« toute personne déclarée coupable d’une infraction pénale par un tribunal a le droit de faire examiner par une juridiction supérieure la déclaration de culpabilité ou la condamnation. L’exercice de ce droit y compris les motifs pour lesquels il peut être exercé sont régis par la loi »). Le Conseil constitutionnel fit de même par la décision du 19 et 20 janvier 1981 (Sécurité et Liberté). Hors la matière pénale, le double degré n’est pas en soi une exigence mais le principe d’égalité et le maintien d’un certain niveau de protection amènent à exiger du législateur qu’il offre cette garantie au plus grand nombre de situations une fois sa nécessité reconnue. 146. En droit interne, le principe de l’appel en matière pénale est d’ailleurs suffisamment acquis pour que le législateur l’ait étendu aux cours d’assises par la loi du 15 juin 2000 en dépit du fait que la Cour européenne ne l’exigeait pas, se contentant du recours en cassation.

2. Au-delà 147. En droit conventionnel des droits de l’homme, aucun droit de faire appel d’un jugement ne figure, en matière civile, au nombre des droits reconnus par la Convention européenne des droits de l’homme et la Cour européenne des droits de l’homme considère que l’article 6 n’impose pas aux États d’ouvrir un recours contre les décisions rendues en matière civile. Le Conseil constitutionnel n’a pas consacré de principe général du double degré de juridiction mais il estime que le principe d’égalité s’opposerait à ce que la loi l’accorde dans un cas et l’écarte dans un cas similaire ou que seule une partie à l’instance puisse déclencher l’appel et non l’autre (principe d’égalité devant la justice). Dans la décision des 19 et 20 janvier 1981 (Sécurité et Liberté), le Conseil constitutionnel a censuré deux articles de la loi qui lui était déférée. Ces deux articles prévoyaient que la partie civile pouvait, d’une part, former en cause d’appel, une demande nouvelle si elle invoquait un motif sérieux justifiant que cette demande n’avait pas été présentée en première instance et, d’autre part, qu’elle pouvait se constituer pour la première fois en cause d’appel lorsque son absence en première instance reposait sur un motif sérieux. Dans les deux cas, le Conseil y a vu une rupture d’égalité : « Le système serait nécessairement générateur d’inégalités devant la justice puisque, selon l’attitude de la personne qui demande réparation, les prévenus bénéficieraient ou non d’un double degré de juridiction en ce qui concerne les intérêts civils. »


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2.2 La liberté de mourir et l’accès aux juges pour la protection des droits fondamentaux DOCUMENTS À COMMENTER : CEDH, 19 juillet 2012, Koch c. Allemagne (requête no 497/09), Communiqué de presse (Extraits) Principaux faits Le requérant, Ulrich Koch, est un ressortissant allemand né en 1943 et résidant à Braunschweig (Allemagne). Son épouse était restée presque complètement paralysée à la suite d’une chute en 2002 dans les escaliers devant son domicile, et avait besoin d’une assistance respiratoire et de soins médicaux constants. Elle exprima le souhait de mettre un terme à sa vie en se suicidant. En novembre 2004, elle demanda à l’Institut fédéral des produits pharmaceutiques et médicaux de l’autoriser à se procurer une dose létale de pentobarbital sodique qui lui permettrait de se suicider à son domicile. L’Institut fédéral lui refusa cette autorisation, estimant que le souhait de l’intéressée de mettre fin à ses jours s’opposait au but de la loi sur les narcotiques, qui visait à garantir les soins médicaux nécessaires à la population. M. Koch et son épouse interjetèrent appel de cette décision. Le 12 février 2005, l’épouse du requérant se suicida en Suisse, avec l’assistance de l’association Dignitas. Le 3 mars 2005, l’Institut fédéral confirma sa décision. En avril de la même année, M. Koch introduisit une action en vue d’obtenir une déclaration d’illégalité des décisions de l’Institut fédéral, soutenant que cet organe avait l’obligation d’accorder l’autorisation demandée par son épouse. Le 21 février 2006, le tribunal administratif de Cologne déclara l’action irrecevable, estimant que l’intéressé n’avait pas qualité pour agir puisqu’il ne pouvait prétendre être victime d’une violation de ses propres droits. Par ailleurs, le tribunal estima que le refus de l’Institut avait été conforme à la loi et à l’article 8 de la Convention. En juin 2007, la cour administrative d’appel de Rhénaniedu-Nord-Westphalie rejeta la demande d’autorisation d’appel présentée par M. Koch. Le 4 novembre 2008, la Cour constitutionnelle fédérale déclara irrecevable le recours constitutionnel formé par le requérant (dossier no 1 BvR 1832/07), considérant en particulier que l’intéressé ne pouvait pas se fonder sur un droit posthume de sa femme à la dignité humaine et qu’il n’avait pas le droit de présenter un recours constitutionnel en tant que successeur légal de sa défunte épouse. Griefs, procédure et composition de la Cour M. Koch alléguait que le refus d’accorder à sa défunte épouse l’autorisation de se procurer une dose létale de médicaments avait porté atteinte aux droits de celle-ci au regard de l’article 8, en particulier à son droit de mourir dans la dignité ; il soutenait par ailleurs que ce refus avait violé son propre droit au respect de sa vie privée et familiale, en ce qu’il avait été contraint de se rendre en Suisse pour permettre à son épouse de se suicider. Il se plaignait en outre que les juridictions allemandes avaient violé ses droits découlant de l’article 13 (droit à un recours effectif) en lui déniant le droit de contester le refus de l’Institut fédéral d’accorder à sa femme l’autorisation demandée.

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Décision de la Cour Article 8 La Cour doit tout d’abord rechercher s’il y a eu atteinte aux droits de M. Koch découlant de l’article 8, ce que conteste le gouvernement allemand. Elle observe que la cause du requérant doit être distinguée des affaires portées devant elle par un héritier ou un proche d’une personne décédée uniquement au nom de celle-ci, dès lors que le requérant en l’espèce allègue la violation de ses propres droits au regard de l’article 8, plaidant que la souffrance de son épouse et les circonstances finales de son décès l’ont affecté en sa qualité de mari et de soignant compatissant. M. Koch et son épouse, dont le mariage a duré vingt-cinq ans, avaient une relation très étroite. M. Koch a accompagné sa femme dans toutes ses souffrances, a finalement accepté le souhait de celle-ci de mettre fin à ses jours et s’est rendu avec elle en Suisse pour lui permettre de réaliser ce souhait. Son implication personnelle est en outre démontrée par le fait qu’il a formé un recours administratif conjointement avec son épouse et poursuivi la procédure interne en son propre nom après le décès de celle-ci. Dans ces circonstances exceptionnelles, la Cour admet que M. Koch a fait preuve d’un intérêt solide et persistant à obtenir une décision sur le fond de la demande initiale. De plus, l’affaire soulève des questions fondamentales tenant au souhait d’un patient de décider lui-même de mettre fin à ses jours, questions qui présentent un intérêt général transcendant les personnes et les intérêts de M. Koch et de sa défunte épouse. Enfin, la Cour ne saurait souscrire à l’argument du gouvernement allemand selon lequel il n’y a pas lieu de reconnaître à M. Koch le droit de poursuivre l’action entreprise par sa femme parce que celle-ci aurait pu attendre l’issue de la procédure devant les juridictions allemandes. Cette procédure interne ne s’est terminée que quelque trois ans et neuf mois après le décès de l’épouse de M. Koch. De plus, la Cour n’est pas convaincue qu’une demande de mesure provisoire aurait été indiquée pour accélérer la procédure, eu égard à la gravité de la demande en jeu et aux conséquences irréversibles que toute injonction provisoire aurait nécessairement impliquées. À la lumière de ces considérations, la Cour estime que M. Koch peut prétendre avoir été directement affecté par le refus des autorités allemandes d’autoriser son épouse à se procurer une dose létale de pentobarbital sodique. Dès lors, il y a eu atteinte à ses droits découlant de l’article 8. Concernant le point de savoir si les droits de M. Koch ont été suffisamment préservés au cours de la procédure devant les juridictions internes, la Cour observe que celles-ci ont refusé d’examiner au fond la demande du requérant au motif qu’il ne pouvait pas revendiquer de droits propres au regard du droit allemand ou de l’article 8 de la Convention, ni n’avait qualité pour reprendre l’action engagée par son épouse après le décès de celle-ci. Le gouvernement allemand n’a pas soutenu que le refus d’examiner le fond de la cause poursuivait l’un quelconque des buts légitimes visés à l’article 8. La Cour ne voit pas davantage en quoi l’ingérence dans l’exercice par le requérant de ses droits pouvait servir l’un ou l’autre de ces buts légitimes. Il s’ensuit qu’il y a eu violation du droit de M. Koch au titre de l’article 8 de voir sa demande examinée au fond par les tribunaux.


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Quant au volet matériel du grief de M. Koch, la Cour estime qu’il appartenait avant tout aux juridictions allemandes d’examiner le fond de la demande, compte tenu en particulier du fait qu’il n’y a aucun consensus parmi les États membres du Conseil de l’Europe sur la question de savoir s’il faut ou non autoriser une forme quelconque de suicide assisté. Il ressort d’une étude de droit comparé menée sur quarante-deux États que seuls quatre d’entre eux autorisent les médecins à prescrire une dose létale de médicaments afin de permettre à un patient de mettre fin à ses jours. La Cour ayant conclu que les autorités allemandes avaient l’obligation de se livrer à un examen au fond de la demande, elle décide de se limiter à examiner le volet procédural de l’article 8 dans le cadre du présent grief. Sur le point de savoir si M. Koch avait qualité pour alléguer une violation des droits reconnus à sa défunte épouse, la Cour renvoie à de précédentes affaires dans lesquelles elle a conclu que l’article 8 revêtait un caractère non transférable et que les griefs tirés de cet article ne pouvaient dès lors être maintenus par un proche parent ou un autre successeur de la personne concernée. Pour la Cour, les arguments présentés ne suffisent pas pour qu’elle en vienne à se démarquer de cette conclusion dans la cause de M. Koch. Dès lors, elle estime que celui-ci n’a pas qualité pour invoquer les droits reconnus à son épouse en vertu de l’article 8. En conséquence, ce volet de la requête doit être rejeté pour irrecevabilité. Autres articles Eu égard à ses conclusions concernant l’article 8, la Cour estime qu’il n’y a pas lieu de rechercher s’il y a également eu violation des droits de M. Koch au titre de l’article 13 ou de l’article 6 § 1 (droit d’accès à un tribunal). Satisfaction équitable (article 41) La Cour dit que l’Allemagne doit verser à M. Koch 2 500 euros pour préjudice moral et 26 736,25 euros pour frais et dépens.

Éléments de commentaire : 148. Le droit européen des droits de l’homme se veut l’héritier des théories naturalistes et contractualistes du XVIIIe siècle. L’État y est donc conçu comme le protecteur de la vie et de la sécurité des personnes qui lui ont abandonné une part de leur liberté comme prix de cette sécurité. Lorsque, à l’inverse, elles prétendent vouloir mourir, qu’elles demandent de l’aide et que cette aide ne soit pas sanctionnée, la logique de l’État moderne est soumise à double épreuve. Comment amener le débiteur d’une obligation de protéger la vie à devenir le débiteur d’une obligation de laisser mourir, voire d’une obligation de donner la mort ? Comment contraindre l’État à créer des procédures qui permettent que les bénéficiaires de la liberté de mourir se fassent entendre ? 149. Telles sont les redoutables questions que cet arrêt pose à nouveau, après que la Cour a rendu son célèbre arrêt Diane Pretty, une dizaine d’années plus tôt. Il est établi depuis que le refus du suicide assisté, pour une personne donnée, dans une affaire donnée et non pas structurellement,

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peut se concevoir comme une ingérence dans la vie privée. Cette ingérence peut se justifier au regard des limites admises par le paragraphe 2 de l’article 8. En cette matière, faute d’une quelconque convergence des États du Conseil de l’Europe, il ne saurait y avoir de standard européen et la marge d’appréciation opère. Néanmoins, dans l’affaire Haas c. Suisse26, elle a déjà reconnu que le droit d’un individu de choisir quand et comment mourir, à condition que celui-ci soit en état de prendre sa décision librement et d’agir en conséquence, constituait l’un des aspects du droit au respect de la vie privée. Par la suite, le juge a admis que l’État doit clarifier les conditions d’examen des demandes d’accès à un produit létal, même si la personne est en bonne santé27. 150. L’intérêt de l’arrêt ici commenté réside dans la nature du requérant qui n’est pas la personne qui veut mourir mais son conjoint. Son épouse étant parvenue à ses fins, sans aucune aide des autorités allemandes et par le truchement d’un tourisme morbide, il se présente comme victime de la surdité de l’État allemand qui lui a infligé des souffrances « par ricochet » en refusant d’entendre la supplique de son épouse. Il se bat donc comme titulaire du droit au respect de sa propre vie privée et comme bénéficiaire du droit de son épouse, mais sur le terrain procédural car les autorités allemandes lui ont refusé cette qualité de victime. 151. On doit donc ici garder en tête tout à la fois la notion de victime de la violation des droits fondamentaux et l’intérêt de percevoir que derrière tout droit substantiel (ceux qui protègent une prérogative directe) se cache un ensemble de droits procéduraux qui protègent cette substance et deviennent fondamentaux par complémentarité, car sans eux les droits substantiels seraient privés d’efficacité et donc, en pratique, d’effectivité juridique. La portée de l’arrêt s’apprécie don autant au plan du rappel de la liberté de mourir au nom de la vie privée largement entendue, qu’au plan des procédures permettant d’établir la qualité de victime de l’ingérence dans les droits fondamentaux.

1.

La liberté de mourir au nom du respect de la vie privée

152. L’article 8 paragraphe 1 de la Convention EDH consacre également ce principe en précisant : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. ». Une conception large de cet article conduit à protéger la libre disposition de soi, de son corps et de sa vie. 26. 20 janvier 2011. 27. CEDH, 14 mai 2013, Gross c. Suisse (req. no 67810/10).


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A. L’ingérence de l’État dans la vie privée 1. Le droit à l’autonomie personnelle 153. Traditionnellement, la France a une conception étroite fondée sur le secret (champ couvert par la loi du 17 juillet 1970 qui a créé l’article 9 du code civil) et traitant à part, comme éléments intéressant l’État et l’ordre public, les questions d’identité, de sexe, de famille, de libre disposition de soi. Au contraire, la CEDH présente une conception large et très évolutive, intégrant toutes les dimensions de l’autonomie personnelle. « La notion de vie privée est une notion large non susceptible d’une définition exhaustive », écrit la CEDH dans l’affaire Pretty28. La vie privée est un concept juridique qui rassemble de multiples manifestations de la protection de l’intimité de l’individu et de l’expression de ses choix de vie dans un cadre public ou professionnel. En droit français elle se fonde sur le principe de liberté personnelle29, alors que pour la CEDH cette autonomie personnelle est inhérente au respect de la vie privée et familiale de l’article 8.

2. Abstention ou prestation ? 154. Le droit à la vie ne présente pas une seconde face, négative, qui consisterait en un droit à mourir ; l’État n’a pas à donner la mort sur demande ni à fournir les moyens de se la donner. Dans l’affaire Pretty30, la requérante était une dame de 43 ans atteinte d’une maladie neurodégénérative progressive qui conduit à un grave affaiblissement des bras et des jambes ainsi que des muscles impliqués dans le contrôle de la respiration entraînant la mort. Mme Pretty a besoin de l’aide de son mari pour mourir et invite le ministère public à prendre l’engagement de ne pas le poursuivre. Le procureur et la chambre des Lords refusent. 155. La Cour observe inversement que la faculté pour chacun de mener sa vie comme il l’entend peut également inclure la possibilité de s’adonner à des activités perçues comme étant d’une nature physiquement ou moralement dommageable ou dangereuse pour sa personne. L’imposition par l’État de mesures contraignantes ou à caractère pénal est alors attentatoire à la vie privée et n’est justifiée que par des motifs proportionnés d’ordre public. La requérante en l’espèce est empêchée par la loi d’exercer son choix d’éviter ce qui, à ses yeux, constituera une fin de vie indigne et pénible mais les États ont le droit de contrôler, au travers de l’application du droit pénal général, les activités préjudiciables à la vie et à la sécurité d’autrui.

28. 29. déc. 30.

CEDH, 25 avril 2002, § 61. Rattachement exprès à l’article 2 de la Déclaration de 1789 par CC, 23 juillet 1999, no 99-416 DC. CEDH, 29 avril 2002, Pretty c. Royaume-Uni.

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156. Pour la Cour « il incombe au premier chef aux États d’apprécier le risque d’abus et les conséquences probables des abus éventuellement commis qu’impliquerait un assouplissement de l’interdiction générale du suicide assisté ou la création d’exceptions au principe. Il existe des risques manifestes d’abus, nonobstant les arguments développés quant à la possibilité de prévoir des garde-fous et des procédures protectrices ». 157. Aussi, la Cour considère-t-elle que, bien que générale, l’interdiction du suicide assisté n’est pas disproportionnée. Dans l’affaire Koch, la Cour impose seulement que l’État accorde sa considération au demandeur. Dans l’affaire Gross, elle demande que le droit soit suffisamment prévisible pour que la réponse ne soit pas laissée à la subjectivité des médecins. Les limites doivent être connues.

B. Les limites apportées à la liberté de mourir 1. L’ordre public et la protection des personnes en fin de vie 158. L’article 8 paragraphe 2 expose les conditions d’une limitation de ce droit en soulignant : « Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. » La CDFUE consacre également le droit de toute personne « au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications » (art. 7). Dans son arrêt Haas c. Suisse du 20 janvier 2011, la CEDH a jugé, sur le terrain de la vie privée, que l’État peut poser des conditions (expertise psychiatrique notamment) à l’accès à un produit analgésique puissant pouvant servir à un suicide sans douleur. L’ingérence est légitime comme procédure propre à s’assurer de la liberté de choix du patient. 159. C’est pourquoi le droit français encadre la fin de vie. La loi du 22 avril 2005, sur la fin de vie, va plus loin que la seule obligation de soins en précisant les conditions d’arrêt des traitements. Elle ne dépénalise pas l’euthanasie (au sens actif du terme) ; elle se contente d’encadrer la décision de laisser mourir le malade inhérente à l’interdit de l’acharnement thérapeutique. Le refus conscient du traitement doit être respecté (délai de réflexion, consultation d’un collège de médecins). Mais si la personne est hors d’état d’exprimer sa volonté, une procédure collégiale examine, le cas échéant, les directives anticipées de la personne, à condition qu’elles aient été établies moins de trois ans avant l’état d’inconscience de la personne. La loi autorise en outre l’administration d’antalgiques qui peuvent avoir pour effet d’abréger la vie. L’article L. 1110-5 du code de la santé publique dispose que si le médecin constate qu’il ne peut soulager la souffrance d’une personne, en


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phase avancée ou terminale d’une affection grave et incurable, quelle qu’en soit la cause, qu’en lui appliquant un traitement qui peut avoir pour effet secondaire d’abréger sa vie, il doit en informer le malade, la personne de confiance, la famille ou, à défaut, un des proches.

2. La marge nationale d’appréciation 160. Elle consiste à laisser à l’État le soin d’apprécier les conditions de fait qui éclairent la mise en œuvre des droits, les autorités nationales ayant la meilleure connaissance des circonstances et des conditions locales d’application31. Les éléments d’appréciation politiques repris par des standards comme l’« utilité publique », l’ordre public, la laïcité… font partie de la notion européenne de pluralisme qui respecte la diversité des cultures européennes et admet les particularismes historiques et locaux qu’ils soient institutionnels32 ou privés33, voire liés à l’histoire coloniale34. La Cour met en œuvre un contrôle de proportionnalité dont l’intensité varie avec le type de marge laissé à l’État35. Dans le domaine de la vie privée, qui touche l’individu au plus près, la jurisprudence a tendance à réduire la marge au détriment des États qui souhaitent garder sur la question des mœurs une certaine emprise politique. Si l’État met en avant une donnée spécifique à son système, comme la protection de la morale, le juge aura tendance à lui accorder davantage d’autonomie que s’il s’agit d’un principe communément admis, institutionnel notamment.

2.

Le droit d’être entendu par la justice

161. Les États doivent néanmoins porter attention à chaque demande. L’Allemagne a été ainsi condamnée pour ne pas avoir reconnu la situation de M. Koch comme digne d’intérêt juridictionnel. M. Koch a dû accompagner son épouse, sous assistance respiratoire et souffrante, en Suisse pour s’y suicider. Les autorités et juridictions allemandes ont en effet refusé la délivrance des produits nécessaires pour un suicide assisté. En 2008, la Cour constitutionnelle l’a même débouté faute d’être victime directe de ce refus. La Cour européenne considère au contraire qu’il a ce statut de victime et que le débat sur l’euthanasie mérite d’être posé dans chaque affaire ; que le fait que seuls quatre États sur les quarante-sept que compte le Conseil de l’Europe ne suffit pas à établir l’absence de violation de l’article 8. Les États doivent donc, à chaque cas, opérer un examen au fond et justifier d’un but légitime conduisant à refuser l’aide au suicide. 31. CEDH, 1976, Handyside c. Royaume-Uni. 32. CEDH, 1er juillet 1997, Gitonas c. Grèce. 33. CEDH, 18 décembre 1987, F. c. Suisse. 34. CEDH, 27 avril 1995, Piermont c. France. 35. Arrêt Sunday Times, préc. : « À une liberté d’appréciation moins discrétionnaire correspond donc ici un contrôle européen plus étendu. »

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A. La notion de victime de la violation des droits 1. La relation bénéficiaire-titulaire-débiteur 162. Le système contemporain de protection des droits de l’homme tend à se construire autour de trois pôles ou « sujets » : celui qui bénéficie de la protection, celui qui doit assurer cette protection, celui qui peut actionner la sanction en cas d’atteinte au droit, qui est souvent aussi le premier. Le bénéficiaire n’est en effet pas nécessairement toujours une personne, un sujet de droit, à l’inverse du titulaire qui dispose par définition de la personnalité juridique. Dans la plupart des cas, le bénéficiaire est aussi titulaire des recours qui permettent de protéger son droit mais il existe des filtres posés au droit au recours (intérêt à agir, capacité) qui font que le titulaire n’est pas toujours le bénéficiaire. De même, l’obligé ou le débiteur de l’obligation se dédouble. 163. Dans un premier temps, il peut s’agir de l’ensemble des tiers qui doivent s’abstenir de porter atteinte au droit fondamental du bénéficiaire (État et particuliers) mais ensuite l’État peut être tenu, devant une juridiction internationale mais aussi interne, pour seul responsable d’une violation d’un droit en raison de son inaction, de sa carence à faire respecter le droit du bénéficiaire. Il en sera ainsi devant le Conseil constitutionnel, le juge administratif, et bien sûr les juges européens. C’est pourquoi, la notion de « victime » devant la Cour européenne est déterminante.

2. Victimes directes et victimes par ricochet 164. Selon l’article 34 CEDH, « La Cour peut être saisie d’une requête par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles. Les Hautes parties contractantes s’engagent à n’entraver par aucune mesure l’exercice efficace de ce droit ». Il constitue l’un des piliers essentiels de l’efficacité du système de la Convention36. Toute organisation non gouvernementale, au sens large, c’est-à-dire à l’exclusion des organisations ayant des attributs de puissance publique, peut exercer son droit de recours, même des personnes morales de droit public n’exerçant aucune prérogative de puissance publique37. Il s’agit de groupements légaux du point de vue de la législation nationale. L’approche demeure concrète, autour du préjudice subi 36. CEDH, Gde Ch., Mamatkulov et Askarov c. Turquie. La protection de la Convention peut être invoquée à l’encontre d’un État partie dès lors que la violation alléguée a lieu dans les limites de la juridiction de l’État (art. 1 de la CEDH qui s’interprète très largement). 37. CEDH, 9 décembre 1994, Les saints monastères c. Grèce.


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par une victime. Il n’y a pas de contrôle in abstracto de la conventionnalité d’une norme nationale38. Le requérant doit avoir une forme d’intérêt à agir. Cela se concrétise par la notion de « victime », interprétée de façon autonome et large. La victime peut n’être que potentielle et non actuelle39 mais en principe directe40 et certaine41. 165. Toutefois, un lien particulier et personnel entre la victime directe et le requérant permet à la Cour de la considérer comme victime indirecte42. Les parents de victimes peuvent donc agir quand elles sont décédées ou disparues après un traitement inhumain ou dégradant. Le décès de la victime n’emporte pas automatiquement la radiation de l’affaire du rôle de la Cour si les griefs sont considérés comme transférables43. Jusqu’en 2010, elle n’impliquait pas l’existence d’un préjudice mais depuis le protocole no 14 toute requête doit être déclarée irrecevable si « le requérant n’a subi aucun préjudice important, sauf si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses protocoles exige un examen de la requête au fond et à condition de ne rejeter pour ce motif aucune affaire qui n’a pas été dûment examinée par un tribunal interne »44. La perte de la qualité de victime entraîne la radiation du rôle45.

B.

La complémentarité des droits procéduraux

1.

Les droits procéduraux, véritables droits fondamentaux

166. Ici la Cour n’estime pas nécessaire de se prononcer de manière autonome sur le droit au recours consacré par l’article 13 CEDH. Le volet procédural des obligations positives de l’article 8 suffit à condamner l’État. Néanmoins, la Cour a fait maintes fois application de l’article 13 et ce de manière autonome, sans qu’il soit besoin qu’un droit substantiel ait été également atteint de manière avérée ; il suffit d’entrer dans le champ de la Convention46, même si on ne l’invoque pas47. Un État méconnaît l’article 13 parce qu’il ne permet pas à l’individu de protester, même si au final, il n’y a pas de violation d’un autre droit (le Comité des Nations unies a une position contraire). La Cour exige tout de même un minimum de sérieux48. Il suffit qu’une autorité politique, administrative ou 38. CEDH, 27 mars 1962, De Becker c. Belgique. 39. CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne. 40. CEDH, 25 juin 1996, Amuur c. France. 41. CEDH, 27 août 1992, Vijayanathan et Pusparajah c. France. 42. CEDH, 27 septembre 1995, McCann et autres c. Royaume-Uni. 43. CEDH, 5 juillet 2005, Marie-Louise Loyen et Bruneel c. France. 44. CEDH, 28 juillet 2010, Korolev (II) c. Russie. 45. Résolution de l’affaire au niveau interne avec réparation effective de la violation : CEDH, 15 juillet 1982, Eckle c. Allemagne. 46. CEDH, 6 septembre 1978, Klass. 47. CEDH, 11 juin 2002, Willis c. Royaume-Uni. 48. CEDH, 27 avril 1988, Byle et Rice c. Royaume-Uni.

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juridictionnelle puisse exercer un contrôle indépendant, adéquat et effectif dans ses conséquences. 167. On prendra pour exemple le cas des détenus dont les conditions de vie doivent pouvoir être examinées par un juge lorsqu’elles enfreignent la Convention européenne, sans que la qualification de « mesure d’ordre intérieur » ne s’y oppose49. En droit interne, le Conseil constitutionnel a ainsi évoqué, dès la décision du 2 décembre 1981, le « droit d’agir en justice » pour l’inscrire dans le domaine de la loi50, avant de considérer le recours à un juge comme « la garantie effective des droits des intéressés »51. Enfin, la décision du 9 avril 199652 affirme le caractère constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif, fondée sur l’article 16 de la DDHC. Il constitue un droit ou une liberté invocable à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité53. Cela implique que les conditions fixées par la loi pour exercer un recours ne doivent pas aboutir à priver d’effectivité et d’efficacité ce recours.

2.

Les droits procéduraux, des accessoires des droits substantiels

168. Si les droits fondamentaux se présentent comme des droits subjectifs, leur nature même repose sur la possibilité d’agir en justice. Les garanties procédurales, traditionnellement objectives, liées aux grands principes du procès (impartialité, défense, célérité, etc.) ont été absorbées par un droit subjectif au procès équitable. La logique des droits fondamentaux amène à régresser dans l’enchaînement des droits. À l’évidence, puisque les droits fondamentaux substantiels dépendent des droits procéduraux, l’accès à ces droits devient lui aussi crucial. La loi du 29 juillet 1998 relative à la lutte contre les exclusions consacre en son article 1er un droit fondamental d’accès à la justice (par exemple en domiciliant une personne sans domicile fixe au bureau d’aide juridictionnelle auquel elle s’adresse). Au nom de la sécurité juridique, le législateur des années 2000 a multiplié les dispositions permettant de garantir et faciliter l’accès aux institutions judiciaires. Les droits procéduraux sont ceux qui rendent opposables des droits à « prestation » (accès aux services publics, au logement, …) ce que semble devenir petit à petit l’autonomie personnelle.

49. 50. 51. 52. 53.

CEDH, 20 janvier 2011, El Shennawi, à propos de fouilles corporelles. CC, décembre, no 80-119 L. CC, 28 juillet 1989, déc. no 89-261 DC. CC, 9 avril 1996, déc. no 96-373 DC. CC, 29 septembre 2010, déc. no 2010-38 QPC.


Les procédures et les libertés

2.3 La célérité DOCUMENTS À COMMENTER : Cour EDH, 3 février 2009, Poelmans c. Belgique (revue Procédures 2009, comm. 81, Fricero) ; Cour EDH, 23 janvier 2007, Cretello c. France (revue Droit et procédure, EJT mars 2007, cahier de droit international, obs. Fricero) ; Cour EDH, 19 mars 1997, Hornsby c. Grèce (RTDCiv. 1997.1009, obs. Marguénaud et Raynard).

COUR EDH, 3 février 2009, Poelmans c. Belgique Principaux faits : Le requérant, né en 1948, est cité à comparaître, en 1983, devant le tribunal du travail de Hasselt par l’organisme de Sécurité sociale auquel il était affilié, qui lui réclamait le paiement des cotisations sociales dues comme travailleur indépendant pour les années 1978 à 1981. Le requérant ne comparaît pas et ne se fait pas représenter. L’affaire est remise plusieurs fois, du fait de demandes des parties et d’une décision avant dire droit. Par un jugement du 4 avril 1986, le tribunal du travail de Hasselt déclara la demande recevable et fondée et condamna le requérant à payer les sommes réclamées. Ce dernier fait appel en 1986. Après plusieurs reports et injonctions, les parties vont demeurer absolument inactives. Par conséquent, aucune des parties n’ayant demandé la fixation de l’affaire, le 20 août 1993, le greffe de la cour du travail va leur indiquer que, sur pied de l’article 730 alinéas 2 et 3 du code judiciaire, la cause, inscrite au rôle depuis plus de trois ans, serait omise d’office à défaut pour les parties d’en demander le maintien. Les parties vont enfin déposer des conclusions. Après de nouvelles péripéties procédurales, l’affaire va être plaidée le 16 janvier 1998, mais les parties vont déposer de nouvelles pièces. Par la suite, trois arrêts avant dire droit vont être rendus. Les parties vont de nouveau demeurer longtemps passives. Enfin, par un arrêt du 15 avril 2005, la Cour du travail va déclarer l’appel partiellement fondé, et diminuer le montant des sommes à verser par le requérant. Le requérant va alors demander l’aide judiciaire pour se pourvoir en cassation. Après avoir désigné un avocat à la Cour de cassation chargé d’examiner les chances de succès d’un pourvoi, le bureau d’assistance judiciaire de la Cour de cassation va rejeter, le 18 mai 2006, la demande en se fondant sur l’avis négatif de l’avocat. Griefs, procédure et composition de la Cour : Le requérant allègue une violation de l’article 6 § 1 de la Convention. Il estime que la longueur de la procédure est imputable aux autorités judiciaires. Décision de la Cour : 31. Le gouvernement soutient que la longueur de la procédure résulte de la carence des parties, en particulier du requérant, à diligenter la procédure. Il souligne que le requérant n’a pas une seule fois usé des moyens mis à sa disposition par le code judiciaire pour faire avancer la procédure. 32. La Cour estime que la période à considérer a commencé le 20 décembre 1983 avec la citation du requérant à comparaître devant le tribunal du travail et s’est terminée le 18 mai 2006 avec le rejet par le bureau d’assistance judiciaire de la Cour de cassation de la demande d’assistance judiciaire. Elle a donc duré plus de vingt-deux ans pour trois degrés de juridiction.

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33. La Cour rappelle que le caractère raisonnable de la durée d’une procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et eu égard aux critères consacrés par sa jurisprudence, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes ainsi que l’enjeu du litige pour les intéressés (voir, parmi beaucoup d’autres, Frydlender c. France [GC], no 30979/96, § 43, CEDH 2000-VII). 34. La Cour constate que l’affaire ne présentait pas de complexité particulière. Elle relève qu’en appel, après le 16 juin 1988, date à laquelle le ministère public versa au dossier les pièces obtenues auprès de l’administration fiscale et jusqu’à la menace d’omission d’office de l’affaire du rôle le 20 août 1993, plus de cinq ans se sont écoulés sans que les parties ne se manifestent auprès du tribunal (paragraphes 15 et 16 ci-dessus). De même, les parties ne diligentèrent pas la procédure en appel entre 2002 et 2004 (paragraphes 22 et 23 cidessus). Elle relève également que le requérant a demandé onze reports d’audience en appel. 35. La Cour rappelle que même lorsqu’une procédure est régie par le principe dispositif, qui consiste à donner aux parties des pouvoirs d’initiative et d’impulsion, il incombe aux États contractants d’organiser leur système judiciaire de telle sorte que leurs juridictions puissent garantir à chacun le droit d’obtenir une décision définitive sur les contestations relatives à ses droits et obligations de caractère civil dans un délai raisonnable (arrêts Nicolai de Gorhez c. Belgique, no 11013/05, du 16 octobre 2007, Entreprises Robert Delbrassine S.A. et autres c. Belgique, no 49204/99, du 1er juillet 2004, et Vocaturo c. Italie, no 11891/85, du 24 mai 1991). 36. Après avoir examiné les faits à la lumière des informations fournies par les parties, et compte tenu de sa jurisprudence en la matière, la Cour estime qu’en l’espèce, la durée de la procédure litigieuse est globalement excessive et ne répond pas à l’exigence du « délai raisonnable ». 37. Partant, il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention. PAR CES MOTIFS, LA COUR, À L’UNANIMITÉ, 1. Dit, qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1 de la Convention ; 2. Dit, a) que l’État défendeur doit verser au requérant, dans les trois mois à compter du jour où l’arrêt sera devenu définitif conformément à l’article 44 § 2 de la Convention, 7 000 euros (sept mille euros) pour dommage moral et 500 euros (cinq cents euros) pour frais et dépens, plus tout montant pouvant être dû à titre d’impôt ; b) qu’à compter de l’expiration dudit délai et jusqu’au versement, ces montants seront à majorer d’un intérêt simple à un taux égal à celui de la facilité de prêt marginal de la Banque centrale européenne applicable pendant cette période, augmenté de trois points de pourcentage ; 3. Rejette la demande de satisfaction équitable pour le surplus.

Cour EDH, 23 janvier 2007, Cretello c. France. Principaux faits : Le requérant est né en 1952 et se trouve actuellement incarcéré à la maison d’arrêt de Mulhouse. Le 7 avril 1996, C.H. signala à la police la disparition de son père et de l’épouse de ce dernier (les époux H.) dans la région de Mulhouse. Une information judiciaire fut ouverte le 16 avril 1996.


Les procédures et les libertés

Le 18 mai 1996, des plongeurs de la brigade fluviale découvrirent la voiture des époux H. dans le grand canal d’Alsace. Les cadavres des époux H. et de leur chien furent retrouvés dans le coffre de la voiture. À l’issue d’une première phase d’enquête, le requérant et son fils furent mis en examen, pour l’assassinat des époux H. et pour leur avoir volé la somme de 500 000 francs français (FRF). L’ex-femme du requérant (C.S.), sa maîtresse (C.C.) et la compagne de son fils (S.D.) firent également l’objet d’une mise en examen. Entre le mois de juin 1998 et la fin de l’instruction le 17 décembre 2001, le juge d’instruction en charge de l’affaire ordonna cinq expertises techniques, biologiques et médicolégales, deux transports sur les lieux et conduisit plusieurs interrogatoires du requérant, de son fils (les 22 novembre 2000, 6 septembre et 9 novembre 2001) et de plusieurs témoins et co-mis en examen. Il délivra également une dizaine de commissions rogatoires. Le magistrat organisa par ailleurs deux confrontations entre le requérant et son fils le 19 février 1999 et le 10 avril 2001, et les deux hommes furent confrontés à leur co-mis en examen les 1er juillet 1999, 12 janvier, 14 mars et 12 octobre 2001. Le 7 septembre 1998 le juge ordonna une expertise psychiatrique, ainsi qu’une expertise psychologique du requérant et de son fils. Le 22 février 2001, le magistrat instructeur ordonna un complément d’expertise psychologique du requérant. L’expert rendit son rapport le 3 mai 2001. Enfin, le juge d’instruction ordonna une nouvelle expertise psychiatrique complémentaire du requérant et de son fils le 6 mai 2003, dont les rapports furent déposés les 6 et 12 juin 2003. Le 11 juin 1998, après sa première comparution devant un juge d’instruction du tribunal de grande instance de Mulhouse, le requérant fut placé en détention provisoire à la maison d’arrêt de Mulhouse. Plusieurs prolongations de cette détention seront ensuite décidées, notamment en raison des propos dangereux tenus par Charles Cretello et des risques de pression sur les autres protagonistes du dossier. Le requérant reviendra ensuite sur ces aveux. Mais ses demandes de remise en liberté resteront vaines. Par ordonnance de mise en accusation du 12 février 2002, le juge d’instruction renvoya le requérant devant la cour d’assises du Haut-Rhin pour assassinats, vol et abus de confiance. Le fils du requérant fut quant à lui renvoyé devant la cour d’assises pour assassinats et recel de vol. Le juge d’instruction prononça, dans cette même ordonnance, un non-lieu en faveur de C.S., C.C. et S.D. Le 18 avril 2002, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Colmar confirma cette ordonnance en toutes ses dispositions sauf concernant le renvoi du requérant devant la cour d’assises pour abus de confiance, cette dernière infraction ne présentant pas de lien de connexité véritable avec l’infraction principale d’assassinat. Le fils du requérant forma un pourvoi en cassation, qui fut rejeté le 21 août 2002. Le 17 avril 2003, la chambre de l’instruction, suivant les réquisitions écrites du procureur général du 19 mars 2003, prolongea la détention provisoire du requérant pour une durée de six mois à compter du 3 mai 2003. Elle statua dans les termes suivants : « Attendu que la charge de la cour d’assises du Haut-Rhin, telle qu’elle résulte de la liste des sessions d’assises, obligeant à donner une priorité à l’audiencement de procédures plus anciennes, n’a pas permis d’envisager potentiellement le jugement de l’affaire avant le 3 mai 2003, terme du délai d’un an suivant la date à laquelle l’arrêt de mise en accusation de Charles Cretello est devenu définitif par application des dispositions des articles 275-2, 568 et 801 du code de procédure pénale ;

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Qu’il s’agit de circonstances exceptionnelles au sens de l’article 215-2 du code de procédure pénale ; Attendu qu’il a été prévu d’appeler l’affaire à l’audience de la cour d’assises du HautRhin le lundi 16 juin 2003 ainsi que cela ressort du rôle établi le 11 février 2003 ; Attendu que la prolongation de la détention de Charles Cretello est l’unique moyen d’éviter tout risque de pressions sur les témoins, qu’en effet le renvoi de Charles Cretello devant la cour d’assises n’est pas de nature en soi à supprimer un tel risque ; qu’il a d’ores et déjà menacé de mort le nommé [F.A] pour le contraindre à rédiger un faux témoignage et contre [S.D], sa belle-fille, et son enfant alors âgé de 4 mois ; qu’il a également cherché à intimider son ex-épouse à qui il a demandé, comme à [S.D], de mentir devant la police ; qu’enfin Mme [R.R] a rapporté avoir été l’objet de menaces à peine voilées de la part de plusieurs individus envoyés par Charles Cretello ; Attendu que la prolongation de la détention provisoire est également l’unique moyen de mettre fin au trouble exceptionnel et persistant causé à l’ordre public par l’assassinat crapuleux d’un couple, dès lors que dans ces conditions l’élargissement du détenu troublerait réellement l’ordre public ; Qu’elle est enfin l’unique moyen d’éviter le renouvellement de l’infraction, Charles Cretello qui est sans emploi stable ayant d’ores et déjà été condamné pour assassinat, et pour assurer la représentation en justice de ce dernier qui nie les faits, malgré les charges pesant sur lui et qui encourt une lourde peine ; Attendu enfin que Charles Cretello ne saurait invoquer les dispositions de l’article 5 § 3 de la Convention européenne des droits de l’homme pour faire valoir que sa détention provisoire avant condamnation dépasse le délai raisonnable et que depuis l’ordonnance de mise en accusation du 12 février 2002, l’affaire n’a plus connu d’évolution ; Attendu en effet que son revirement tardif dans ses déclarations a entraîné de nouveaux actes d’instruction ; que par ailleurs son fils, Christophe Cretello, a formé un pourvoi contre l’arrêt de la chambre de l’instruction du 18 avril 2002, confirmant pour partie l’ordonnance de mise en accusation du 12 février 2002, pourvoi rejeté par l’arrêt du 21 août 2002, ce qui a retardé la fixation de l’affaire au rôle des assises, la nature et les circonstances de l’affaire telles que rappelées ci-dessus, impliquant que Charles Cretello et son fils Christophe Cretello soient jugés en même temps ; Attendu qu’il échet dans ces conditions de faire droit aux réquisitions et de prolonger la détention de Charles Cretello (…) ». Le requérant se pourvut en cassation contre cette décision, invoquant notamment l’article 5 § 3 de la Convention. Le procès d’assises au fond, tenu devant la cour d’assises du Haut-Rhin débuta le 16 juin 2003. Le 20 juin 2003, la cour d’assises condamna le requérant à la peine de réclusion criminelle à perpétuité et fixa la période de sûreté à vingt-deux ans. Le 26 juin 2003, le requérant interjeta appel de cette décision. Le 23 juillet 2003, la Cour de cassation rejeta le pourvoi formé par le requérant contre l’arrêt de la chambre de l’instruction du 17 avril 2003. La cour d’assises d’appel de la Marne rendit un arrêt de condamnation le 16 avril 2004. Cette cour confirma la peine de réclusion criminelle à perpétuité tout en ramenant la période de sûreté à vingt et un ans. Le pourvoi formé par le requérant contre cet arrêt fut rejeté par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 24 novembre 2004.


Les procédures et les libertés

Griefs, composition et décision de la Cour : Le requérant dénonce la durée de sa détention provisoire qu’il juge excessive. Il allègue la violation de l’article 5 § 3 de la Convention. La Cour relève que la période de détention à considérer aura duré cinq ans et neuf jours. Selon le gouvernement français, la persistance de soupçons à l’encontre du requérant tout au long de la procédure jusqu’à sa comparution devant la cour d’assises est incontestable. Il estime que plusieurs motifs justifiaient son maintien en détention, notamment la nécessité de mettre fin à un trouble exceptionnel à l’ordre public. Il considère également que le risque de pressions sur les témoins a été constant tout au long de la procédure et justifiait à lui seul la durée de la détention provisoire. Il rappelle en effet que le requérant a proféré des menaces à l’encontre de plusieurs témoins avant son arrestation, allant jusqu’à menacer de mort un témoin afin que celui-ci rédige un faux témoignage en sa faveur. Il ajoute qu’il existait également un risque certain de renouvellement de l’infraction, même après cinq ans de détention, dans la mesure où le requérant avait déjà fait l’objet d’une condamnation pour assassinat en 1980, de sorte que l’éventualité d’une récidive ne pouvait être exclue. Enfin, au vu de la gravité des faits et de la peine encourue, la détention constituait, selon lui, l’unique moyen de garantir la représentation en justice du requérant. Il en conclut que les motifs invoqués par les autorités judiciaires pour maintenir le requérant en détention étaient pertinents et suffisants. Par ailleurs, s’agissant de la conduite de l’instruction, le gouvernement relève que l’instruction de l’affaire, qui impliquait deux individus, s’est avérée particulièrement difficile en raison des fluctuations des déclarations du requérant qui s’est rétracté au bout de deux années d’instruction et a accusé son fils d’avoir accompli seul le double assassinat, ce qui a nécessité de nouveaux actes d’instruction. Il estime donc que le requérant, du fait de son comportement, a été en partie responsable de la durée de sa détention provisoire. Le gouvernement, s’il convient, par ailleurs, que plus d’un an et quatre mois s’écoulèrent entre l’ordonnance de renvoi devant la cour d’assises et la date du procès du requérant, estime que ce délai était non seulement dû à l’engorgement de la cour d’assises du Haut-Rhin, mais également et surtout au pourvoi formé par le fils du requérant contre l’arrêt de la chambre de l’instruction du 18 avril 2002 confirmant l’ordonnance de mise en accusation. Ce pourvoi, qui ne fut rejeté que le 21 août 2002, a selon lui retardé la fixation de l’affaire au rôle de la cour d’assises du Haut-Rhin, celle-ci impliquant que les deux accusés soient jugés en même temps. Le gouvernement affirme toutefois s’en remettre à la sagesse de la Cour sur ce point. Il considère enfin que la période d’instruction ne montre aucune période d’inertie. Pour le requérant, en revanche, la plupart des éléments d’instruction relatifs à cette affaire avaient déjà pu être réunis avant sa mise en examen en 1998, dans la mesure où l’enquête pénale avait débuté en 1996 et que, durant ces deux années, les autorités judiciaires avaient effectué de nombreuses expertises médico-légales, toxicologiques, balistiques et techniques. Il estime par ailleurs qu’aucune des mesures d’instruction diligentées n’a permis d’identifier le moindre élément matériel à sa charge et que les poursuites, renvoi et condamnation dont il fit l’objet ne reposaient que sur les seules accusations de son fils. Le requérant relève par ailleurs que la procédure d’instruction a connu deux périodes d’inactivité entre le 28 septembre 1999 et le 5 avril 2000, d’une part, et entre le 7 juillet 2000 et le 24 octobre 2000, d’autre part. Il considère également que le gouvernement n’apporte aucun élément concret permettant d’expliquer et de justifier la situation d’engorgement de la cour d’assises dont il fait état.

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Il estime finalement qu’il aurait dû être libéré le 12 février 2003, soit un an après l’ordonnance de mise en accusation, ou être présenté, à cette date, à une juridiction de jugement. La Cour rappelle que, selon sa jurisprudence constante, il incombe en premier lieu aux autorités judiciaires nationales de veiller à ce que, dans un cas donné, la durée de la détention provisoire d’un accusé ne dépasse pas la limite du raisonnable. À cette fin, il leur faut examiner toutes les circonstances de nature à révéler ou écarter l’existence d’une exigence d’intérêt public justifiant, eu égard à la présomption d’innocence, une exception à la règle du respect de la liberté individuelle et en rendre compte dans leurs décisions relatives aux demandes d’élargissement. C’est essentiellement sur la base des motifs figurant dans ces décisions, ainsi que des faits non controversés indiqués par l’intéressé dans ses recours, que la Cour doit déterminer s’il y a eu ou non violation de l’article 5 § 3 de la Convention. La persistance de raisons plausibles de soupçonner la personne arrêtée d’avoir commis une infraction est une condition sine qua non de la régularité du maintien en détention, mais au bout d’un certain temps elle ne suffit plus ; la Cour doit alors établir si les autres motifs adoptés par les autorités judiciaires continuent à légitimer la privation de liberté. Quand ceux-ci se révèlent « pertinents » et « suffisants », la Cour cherche de surcroît si les autorités nationales compétentes ont apporté une « diligence particulière » à la poursuite de la procédure (voir, notamment, les arrêts Letellier c. France du 26 juin 1991, série A no 207, p. 18, § 35 ; I.A. c. France du 23 septembre 1998, Recueil des arrêts et décisions 1998-VII, p. 2978-2979, § 102 ; Labita c. Italie [GC], no 26772/95, CEDH-2000, § 152 ; Bouchet c. France, no 33591/96, § 40, 20 mars 2001 ; Zannouti c. France, no 42211/98, § 43, 31 juillet 2001). En l’espèce, pour refuser de libérer le requérant, les juridictions saisies invoquèrent avec constance, outre la persistance des soupçons pesant sur lui, la préservation de l’ordre public, sa dangerosité, attestée par les menaces de mort qu’il a proférées, et la possibilité d’une récidive, le risque de fuite, ainsi que la prévention des pressions et des menaces sur les témoins. Une durée de détention provisoire de plus de cinq ans doit en effet être accompagnée de justifications particulièrement fortes. La Cour reconnaît que les motifs de maintien en détention du requérant étaient à la fois pertinents et suffisants tout au long de l’instruction. Elle ne discerne aucune raison de s’écarter de l’opinion des juridictions internes pour justifier le maintien en détention du requérant. Il convient, en conséquence, d’examiner la conduite de la procédure. À cet égard, si la Cour admet que les fluctuations du requérant au sujet de ses déclarations initiales ont pu provoquer la conduite de nouvelles investigations, elle ne s’explique pas que l’instruction d’une affaire, n’apparaissant pas particulièrement complexe, ait duré plus de cinq ans. Elle relève en particulier que dès le mois de décembre 2001, le magistrat instructeur semblait n’accorder que peu de crédit aux rétractations du requérant, pourtant à l’origine, selon le gouvernement, de la prolongation de la procédure. Elle constate par ailleurs que l’expert psychologue mandaté afin de procéder à l’examen clinique du requérant et de son fils n’a déposé ses rapports qu’après un délai de deux ans, sans qu’un tel délai soit aucunement justifié. Or, les autorités judiciaires doivent contrôler les expertises et leur responsabilité ne se trouve pas dégagée par la lenteur regrettable de celles-ci (voir, par exemple, Capuano c. Italie, arrêt du 25 juin 1987, série A no 119).


Les procédures et les libertés

S’agissant, enfin, de la période s’étant écoulée entre l’arrêt de mise en accusation et de renvoi du 12 février 2002 et celui de la cour d’assises du Haut-Rhin du 20 juin 2003, la Cour relève que, dans son ordonnance du 17 avril 2003, la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Mulhouse a indiqué que la longueur de la détention provisoire du requérant tenait notamment à l’encombrement des sessions d’assises ; en outre, si le pourvoi formé par le fils du requérant contre l’arrêt de la chambre de l’instruction du 18 avril 2002 a pu, dans une certaine mesure, contribuer à un certain ralentissement de la procédure, la décision de la Cour de cassation est intervenue dès le 21 août 2002, soit dix mois avant la date d’inscription de l’affaire au rôle de la cour d’assises. Or, la Cour rappelle à cet égard qu’il incombe aux États d’agencer leur système judiciaire de manière à permettre à leurs tribunaux de répondre aux exigences de l’article 5 (voir, mutatis mutandis, R.M.D. c. Suisse, arrêt du 26 septembre 1997, Recueil 1997-VI, p. 2015, § 54, et G.B. c. Suisse, no 27426/95, § 38, 30 novembre 2000). Décision de la Cour : Partant, dans les circonstances particulières de la cause, la Cour estime que la détention provisoire du requérant, par sa durée excessive, ne répondait pas aux exigences des dispositions de l’article 5 § 3 de la Convention. En conclusion, il y a eu violation de l’article 5 § 3 de la Convention.

Cour EDH, 19 mars 1997, Hornsby c. Grèce. Principaux faits : M. et Mme Hornsby sont nés au Royaume-Uni en 1937 et 1939 respectivement. Ils sont mariés et professeurs d’anglais, diplômés d’université. Ils habitent sur l’île de Rhodes. Le 17 janvier 1984, la seconde requérante sollicita auprès du ministère de l’Éducation nationale à Athènes le permis d’établir à Rhodes une école privée (frontistirion) pour l’apprentissage de la langue anglaise. Le 25 janvier, le ministère rejeta la demande au motif qu’un tel permis est accordé uniquement aux ressortissants grecs par les directions départementales de l’enseignement secondaire. En 1984, Mme Hornsby tenta de soumettre de nouveau sa requête aux autorités administratives. Elle fut notamment informée que la loi grecque imposait une condition de nationalité pour l’ouverture d’une école privée. Estimant que l’invocation du critère de la nationalité comme condition de l’octroi du permis d’établir un frontistirion méconnaissait le traité de Rome du 25 mars 1957, Mme Hornsby s’adressa à la Commission des Communautés européennes qui saisit la Cour de justice des Communautés européennes. Par un arrêt du 15 mars 1988 (no 147/86, Commission des Communautés européennes c. République hellénique), celle-ci déclara que « en interdisant aux ressortissants des autres États membres de créer des frontistiria (…), la République hellénique a[vait] manqué aux obligations qui lui incomb[ai]ent en vertu des articles 52 et 59 du traité [de la CEE] ». Le 1er avril 1988, Mme Hornsby réitéra sa demande auprès de la direction de l’enseignement secondaire de la préfecture du Dodécanèse qui fut du reste saisie d’une demande similaire envoyée séparément le même jour par M. Hornsby. Le 12 – avril 1988, ladite direction rejeta les deux demandes en invoquant les mêmes motifs que dans sa réponse du 5 juin 1984 (§ 8 ci-dessus).

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Les époux Hornsby finiront par saisir le Conseil d’État qui, par deux arrêts des 9 et 10 mai 1989, annuleront les décisions administratives d’interdiction d’ouverture d’une école privée, sur la base d’une violation au droit de l’Union européenne. Le 3 juillet 1989, deux associations de propriétaires de frontistirion et trois propriétaires de ces établissements à Rhodes formèrent une tierce opposition (tritanakopi) contre les arrêts nos 1337/1989 et 1361/1989 devant le Conseil d’État, que celui-ci repoussa le 25 avril 1991. Les époux Hornsby déposèrent alors, le 8 août 1989, auprès de la direction de l’enseignement secondaire de la préfecture du Dodécanèse deux nouvelles demandes d’autorisation ; ils y joignaient les arrêts du Conseil d’État et soulignaient qu’aucun autre retard pour l’octroi de celle-ci ne pouvait se justifier. Toutefois, ils ne reçurent aucune réponse. M. et Mme Hornsby ont saisi la Commission le 7 janvier 1990. Ils alléguaient une violation de l’article 6 § 1 de la Convention, en raison du refus des autorités de se conformer à deux arrêts du Conseil d’État. Dans son rapport du 23 octobre 1995, elle conclut qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1. Griefs, composition et décision de la Cour : Les requérants allèguent que le refus de l’administration de se conformer aux arrêts du Conseil d’État des 9 et 10 mai 1989 méconnaît leur droit à une protection judiciaire effective s’agissant des contestations sur leurs droits de caractère civil. Ils invoquent l’article 6 § 1 de la Convention. Le gouvernement soutient que le grief des intéressés ne tombe pas sous le coup de l’article 6 (art. 6), lequel ne garantit que le caractère équitable du « procès » au sens littéral du terme, c’est-à-dire la procédure se déroulant devant la seule autorité judiciaire. L’introduction par les requérants des deux demandes du 8 août 1989 et le silence de l’administration n’auraient pas créé une nouvelle contestation sur leurs droits de caractère civil. Le retard de l’administration à exécuter les arrêts susmentionnés du Conseil d’État constituerait une question entièrement différente de celle de l’examen judiciaire portant sur l’existence éventuelle de tels droits. L’exécution des arrêts du Conseil d’État relèverait du droit public et, en particulier, des relations entre les autorités judiciaires et administratives, mais ne pourrait en aucun cas passer pour entrer dans le champ d’application de l’article 6 (art. 6) ; une telle conclusion ne saurait être tirée ni du libellé de cet article (art. 6) ni même de l’intention des auteurs de la Convention. La Cour rappelle sa jurisprudence constante selon laquelle l’article 6 § 1 garantit à chacun le droit à ce qu’un tribunal connaisse de toute contestation relative à ses droits et obligations de caractère civil ; il consacre de la sorte le « droit à un tribunal », dont le droit d’accès, à savoir le droit de saisir un tribunal en matière civile, constitue un aspect (arrêt Philis c. Grèce du 27 août 1991, série A no 209, p. 20, § 59). Toutefois, ce droit serait illusoire si l’ordre juridique interne d’un État contractant permettait qu’une décision judiciaire définitive et obligatoire reste inopérante au détriment d’une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l’article 6 § 1 (art. 6-1) décrive en détail les garanties de procédure – équité, publicité et célérité – accordées aux parties et qu’il ne protège pas la mise en œuvre des décisions judiciaires ; si cet article (art. 6-1) devait passer pour concerner exclusivement l’accès au juge et le déroulement de l’instance, cela risquerait de créer des situations incompatibles avec le principe de la prééminence du droit que les États contractants se sont engagés à respecter en ratifiant la Convention (voir, mutatis mutandis, l’arrêt Golder c. Royaume-Uni du 21 février 1975, série A no 18, p. 16-18, § 34-36). L’exécution d’un jugement ou arrêt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc être considérée comme faisant partie intégrante du « procès » au sens de l’article 6 (art. 6) ; la Cour l’a du reste déjà reconnu dans les affaires concernant la durée de la procédure (voir, en dernier lieu, les arrêts Di Pede c. Italie et Zappia c. Italie du 26 septembre 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996-IV, p. 1383-1384, § 20-24, et p. 1410-1411, § 16-20, respectivement).


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Ces affirmations revêtent encore plus d’importance dans le contexte du contentieux administratif, à l’occasion d’un différend dont l’issue est déterminante pour les droits civils du justiciable. En introduisant un recours en annulation devant la plus Haute Juridiction administrative de l’État, celui-ci vise à obtenir non seulement la disparition de l’acte litigieux, mais aussi et surtout la levée de ses effets. Or, la protection effective du justiciable et le rétablissement de la légalité impliquent l’obligation pour l’administration de se plier à un jugement ou arrêt prononcé par une telle juridiction. La Cour rappelle à cet égard que l’administration constitue un élément de l’État de droit et que son intérêt s’identifie donc avec celui d’une bonne administration de la justice. Si l’administration refuse ou omet de s’exécuter, ou encore tarde à le faire, les garanties de l’article 6 (art. 6) dont a bénéficié le justiciable pendant la phase judiciaire de la procédure perdraient toute raison d’être. La Cour note qu’à la suite de l’arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes, le Conseil d’État annula les deux décisions du directeur de l’enseignement secondaire qui refusaient aux requérants – sur le seul fondement de leur nationalité – le permis sollicité. Compte tenu de ces arrêts, les intéressés pouvaient alors prétendre avoir le droit de voir leurs demandes aboutir ; en les réitérant le 8 août 1989, ils ne faisaient que rappeler à l’administration son obligation de prendre une décision conformément aux règles de droit dont le non-respect avait entraîné l’annulation. Néanmoins, elle demeura silencieuse jusqu’au 20 octobre 1994. La Cour comprend le souci des autorités nationales de réglementer, après les arrêts susmentionnés du Conseil d’État, la création et le fonctionnement des frontistiria d’une manière à la fois conforme aux obligations internationales du pays et propre à assurer la qualité de l’enseignement dispensé. Il est normal, de surcroît, que les autorités puissent disposer d’un délai raisonnable pour choisir les moyens les plus adéquats pour donner effet auxdits arrêts. Toutefois, la législation grecque en vigueur ne prévoyait aucune condition particulière pour les ressortissants communautaires souhaitant ouvrir un frontistirion en Grèce, sauf celle imposée aussi aux nationaux – la possession d’un diplôme universitaire – et remplie par les requérants. De surcroît, il n’apparaît pas que les intéressés aient renoncé à leur objectif d’ouvrir un frontistirion : en saisissant le 3 juillet 1992 le tribunal administratif de Rhodes, les intéressés sollicitaient une indemnité pour le préjudice qu’ils considéraient avoir subi mais aussi pour celui qu’ils subiraient jusqu’au jour où l’administration leur accorderait le permis sollicité (paragraphe 19 ci-dessus). Décision de la Cour : En s’abstenant pendant plus de cinq ans de prendre les mesures nécessaires pour se conformer à une décision judiciaire définitive et exécutoire, les autorités nationales ont, en l’occurrence, privé les dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention de tout effet utile. Par conséquent, il y a eu violation de cet article (art. 6-1).

Éléments de commentaire : 169. La tradition anglo-saxonne54 a légué au monde l’adage selon lequel la justice ne doit pas seulement être rendue, elle doit aussi donner l’impression d’être rendue. En d’autres termes, la justice doit se donner à voir. Il 54.

Largement reprise par la Cour EDH…

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s’agit là de l’expression de la fonction sociale de la justice : plus peut-être que la décision rendue, l’objectif d’un système judiciaire et de règles d’organisation d’un procès est de rendre cette décision acceptable pour tous, afin de maintenir la paix sociale. Que le résultat du procès soit admis ou non, les garanties que la justice confère aux citoyens doivent empêcher que lesdits citoyens soient tentés de renverser l’ordre établi. 170. Au titre de ces garanties, et de l’idée selon laquelle la justice doit se donner à voir, on cite souvent l’exigence d’impartialité du juge. Mais tel n’est pas le seul aspect important, et on ne peut passer sous silence le droit reconnu à tout justiciable de bénéficier d’un procès dans un délai raisonnable. Une justice excessivement lente ne serait plus crédible pour les citoyens, et le risque serait alors grand qu’ils se tournent vers des modes de justice privée, peu admissibles. 171. Le temps du procès est devenu un enjeu juridique phare. Il est même devenu un objectif politique. En France, par exemple, des ministres de la justice successifs avaient sollicité Monsieur Jean-Claude Magendie, alors premier président de la cour d’appel de Paris, afin que celui-ci réunisse un groupe de travail pour réfléchir aux moyens d’accélérer le fonctionnement du service public de la justice. Les rapports « célérité et qualité de la justice » remis en 200455 et 200856 ont servi d’inspiration au législateur voulant réformer les règles internes de procédure civile57. 172. Les documents commentés posent la question de la conformité de procédures nationales aux exigences des articles 5 et surtout 6 de la Convention EDH, et donc de l’éventuelle violation de l’exigence de délai raisonnable. Dans tous les cas, les gouvernements attaqués ont essayé de faire valoir des circonstances particulières pour justifier la longueur d’une procédure, ou les difficultés à faire exécuter concrètement des décisions de justice. Dans tous les cas, la Cour a choisi de condamner les États. Les affaires examinées démontrent que l’influence de la jurisprudence européenne se manifeste surtout par les exigences posées vis-à-vis de l’État, ce qui éloigne le juriste de son schéma processuel classique, consistant à répartir les tâches entre le juge et les parties au procès. L’exigence du délai raisonnable va donc conduire à une modification de l’organisation du procès (I). Prenant acte de ce changement, le législateur et la jurisprudence vont devoir adapter le contenu de l’ordre juridique national à ces nouvelles nécessités (II). 55. Pour la procédure civile en première instance. 56. Pour la procédure civile en cause d’appel. 57. La procédure d’appel a ainsi été réformée (et est d’ailleurs toujours en cours de réforme), notamment au moyen d’un décret du 9 décembre 2009, qui résulte directement des travaux du groupe Magendie.


Les procédures et les libertés

1.

Délai raisonnable et organisation du procès

173. Les documents commentés sont symptomatiques de la montée en puissance de l’exigence de célérité, ou, pour conserver la terminologie strasbourgeoise, de délai raisonnable. Ils réaffirment, si besoin était, la valeur fondamentale de cette exigence (A). Néanmoins, l’interprétation que la jurisprudence européenne en fait, et les obligations qu’elle en déduit à la charge des États, conduisent à un net bouleversement du schéma procédural traditionnel.

A. Le caractère fondamental de l’exigence du délai raisonnable 174. Il faut bien sûr préciser dès à présent que l’objectif de célérité transcende les distinctions entre les matières, et concerne autant le droit privé que le droit public. 175. La possibilité d’être jugé dans un délai raisonnable constitue un but fondamental en droit international58 et en droit européen. Sur la base de l’article 6-1 de la Convention EDH, la Cour de Strasbourg affirme que les justiciables ont droit à ce que leur affaire soit jugée dans un délai raisonnable59. La Cour a par ailleurs expliqué que « le point de départ de la période à considérer pour apprécier le caractère raisonnable de la durée d’une procédure civile est la date de l’assignation des requérants devant le TGI, le terme étant la date du prononcé de l’arrêt de la Cour de cassation »60. 176. Cette exigence paraît difficilement contestable, et les jurisprudences internes et supranationales regorgent d’exemples de procédures ayant duré bien trop longtemps pour que leur issue signifie vraiment quelque chose. La Cour de Strasbourg affirme que le caractère raisonnable doit s’apprécier « suivant les circonstances de la cause et eu égard aux critères consacrés par la jurisprudence de la Cour, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes »61. 177. La Cour retient donc, de manière très classique, une appréciation in concreto. Chaque affaire présente des particularités, qui peuvent rendre certains allongements des procédures judiciaires justifiés. La règle reste néanmoins le contrôle de la durée totale d’une procédure, afin de préserver l’effectivité des droits des justiciables. 58. V. notam. l’article 14 § 1 du Pacte international des droits civils. 59. Cour EDH, 31 mars 1992, X. c. France, série A, no 234 ; Cour EDH, 26 avril 1994, Alain Vallée c. France, série A, no 289. 60. Cour EDH, 20 février 1991 (JDI 1992.779, obs. E.D.). 61. Cour EDH, 27 octobre 1993, Monnet c. France (D. 1995, somm. comm. 102, obs. RENUCCI).

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178. Mais en allant plus loin dans l’analyse, on peut noter que la formulation utilisée par la Cour EDH donne à penser que les parties comme le juge doivent tout mettre en œuvre afin que le temps du procès ne s’éternise pas au-delà du nécessaire. Pour autant, les facteurs de retard d’un procès ne sont pas tous nécessairement imputables aux protagonistes (juges, auxiliaires de justice, justiciables) ; il se peut que la difficulté vienne du fonctionnement du système judiciaire en soi. L’appréciation in concreto du délai raisonnable impose de prendre en compte ces facteurs externes. Partant, la question du rôle de l’État se pose avec beaucoup d’acuité.

B. L’intervention forcée de l’État dans le schéma procédural classique 179. On l’a dit, les circonstances pouvant retarder l’issue d’un procès sont si diverses qu’il est nécessaire de délimiter très précisément le rôle du juge, d’une part, et des parties, d’autre part, dans le respect de l’objectif du délai raisonnable. 180. Toutefois, sur ce point comme sur d’autres, il est possible de mettre en lumière une importante divergence de conception entre les principes de source française et l’optique de la Cour EDH. 181. Du fait des réformes successives des règles procédurales, notamment dans le domaine civil, il est délicat de dégager une tendance absolument univoque dans l’ordre juridique. Le principe directeur est celui dit « principe dispositif », qui confère aux parties la conduite de l’instance et la maîtrise de nombreux actes de procédure62. Partant, les parties au procès sont les premières garantes du déroulement rapide de l’instance. Dans une telle conception, il est délicat de leur reconnaître la titularité d’un droit, éventuellement opposable, à un procès dans un délai raisonnable. 182. Mais le législateur, pas à pas, accorde au juge d’importants pouvoirs dans la conduite de l’instance. Face à des parties négligentes ou inactives, le juge peut prononcer la radiation de l’affaire, en constater la caducité, voire la péremption. En outre, le juge de la mise en état s’est vu conférer63 la possibilité de fixer et de faire respecter un véritable calendrier de mise en état, dans l’optique de réduire les échanges au strict nécessaire. Cette notion de calendrier a également été utilisée par le législateur pour les procédures orales64. Elle est également présente dans les procédures en cause d’appel65. 62. Article 2 du code de procédure civile. 63. Décret du 28 décembre 2005, modifiant et complétant le code de procédure civile. 64. Décret du 1er octobre 2010, article 446-2 du code de procédure civile. 65. Décret du 9 décembre 2009, applicable depuis le 1er janvier 2011, modifiant et complétant le code de procédure civile.


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183. La Cour de Strasbourg fait preuve d’une position plus marquée, en insistant très largement sur le rôle du juge dans la gestion du temps du procès : ainsi le tribunal doit-il avoir le pouvoir de fixer des délais et d’en assurer le respect par les parties, même dans la sphère d’application du principe dispositif66. Au sens de l’article 6-1 de la Convention EDH, c’est donc sur le juge, et indirectement sur l’État concerné, que pèse la charge de veiller à la célérité des débats. Le Conseil de l’Europe a ainsi rédigé une Charte européenne des juges67, dont l’article 1-6 prévoit que « l’État a le devoir d’assurer au juge ou à la juge les moyens nécessaires au bon accomplissement de leur mission et notamment au traitement des affaires dans un délai raisonnable ». La Cour EDH, de son côté, est très stricte sur cette position, et a prononcé de nombreuses condamnations des États sur ce point. 184. L’européanisation des sources des règles procédurales modifie en effet la situation. Dans un contexte purement interne, la question du respect du délai raisonnable requiert un arbitrage entre le rôle du juge et l’influence des parties. Mais des textes tels que la Convention européenne font peser un certain nombre d’obligations sur les États, ces derniers étant responsables des moyens qu’ils mettent à disposition du service de la justice. 185. L’hypothèse la plus fréquente concerne celle d’un requérant qui va demander à la Cour de condamner un État pour la lenteur de ses tribunaux, ce à quoi l’État va répondre que le retard dans le prononcé dans la décision est imputable à l’engorgement des juridictions, et non pas à une négligence ou un comportement de mauvaise foi. L’État en question va souvent fournir des statistiques, démontrant que le procès litigieux a été terminé dans un temps correspondant à la moyenne nationale. Ce type d’argument n’est pas admis par la Cour, puisque c’est à l’État qu’il revient de mettre en œuvre les moyens nécessaires pour éviter l’engorgement de ses propres tribunaux68. 186. L’affirmation de l’exigence du délai raisonnable, telle qu’interprétée par la Cour, conduit donc à modifier la répartition classique des tâches, dans l’optique de conférer à la justice davantage d’effectivité, tout en acceptant de prendre en compte d’éventuels particularismes, et sans tomber dans un fatalisme forcément nuisible. C’est l’ordre juridique national dans son entier qui va s’en trouver modifié.

66. Cour EDH, 3 février 2009, Poelmans c. Belgique (revue Procédures 2009, comm. 81, obs. FRICERO). 67. Elle est en date du mois de juillet 1998. 68. V. en matière pénale, Cour EDH, 23 janvier 2007, Cretello c. France (revue Droit et procédure, EJT mars 2007, cahier de droit international, obs. FRICERO).

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2.

Délai raisonnable et modification concrète de l’ordre juridique français

187. On l’a vu, la jurisprudence de la Cour doit conduire à d’importants changements, et à des réorganisations en profondeur, et ce à deux niveaux. D’une part, puisque le rôle de l’État est de plus en plus lourd, la possibilité de sa responsabilité sera de plus en plus souvent envisagée ; restera à savoir si cette voie sera toujours la plus fructueuse (A). D’autre part, le législateur va être contraint de prévoir des règles spécifiques, ou d’aménager les normes existantes, afin de se conformer aux réquisitions européennes (B).

A. Vers une responsabilité accrue de l’État ? 188. Le raisonnement est logique. Si l’État se voit astreint à des obligations positives, il devra répondre d’éventuels manquements. Conséquemment, les législations nationales ont dû mettre en place des régimes de responsabilité de l’État dans le cas d’une violation de l’exigence du délai raisonnable. Ainsi, en droit interne français, l’article L.141-1 du code de l’organisation judiciaire permet à tout justiciable d’actionner la responsabilité de l’État pour fonctionnement défectueux du service public de la justice. L’absence de délai raisonnable pourra constituer une faute lourde au sens de ce texte. 189. Cette exigence d’une faute lourde témoigne d’une volonté de réduire les cas dans lesquels la responsabilité de l’État pourrait être engagée. Cependant, il faut à cet égard signaler la tendance jurisprudentielle générale69 à l’admission facilitée de la faute lourde. La faute lourde n’est pas définie par la loi ; la Cour de cassation, quant à elle, la définissait comme « celle qui a été commise sous l’influence d’une erreur tellement grossière qu’un magistrat normalement soucieux de ses devoirs n’y eut pas été entraîné »70. Les juges du fond évoquent parfois une animosité personnelle, une intention de nuire, ou de la mauvaise foi71. En outre, il n’est pas rare de trouver des décisions, sur le fond ou en cassation, qui retiennent une faute lourde sans énoncer leurs critères de qualification, se contentant de déduire une telle faute des faits de l’espèce72. 69. Cette tendance ne concerne pas uniquement la question du délai raisonnable, mais pourra avoir une influence sur elle. 70. Cass., 1re civ., 13 octobre 1953 (Bull. no 224). 71. Il faut notamment noter qu’il ressort de ces différents critères que la faute lourde n’est pas nécessairement intentionnelle. 72. V. par ex. Cass., 1re civ., 13 octobre 1998 (JCP 1999, II, 10069, rapport SARGOS).


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190. Mais surtout, dans un important arrêt d’Assemblée Plénière de 200173, la Haute Juridiction civile va admettre la responsabilité de l’État dans la tragique affaire de l’assassinat du petit Grégory. Suite à la mort de cet enfant, en 1984, Bernard Laroche avait été inculpé et placé sous mandat de dépôt. Dès sa remise en liberté, il avait été assassiné à son tour par le père de l’enfant décédé. Ses ayants droit ont donc actionné la responsabilité de l’État. Ils n’obtiendront gain de cause qu’en cassation, la Cour affirmant que « constitue une faute lourde toute déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi ». Ainsi, une série de faits peut constituer une faute lourde, même si, pris isolément, chacun de ces faits n’aurait pas forcément été considéré comme fautif. 191. Un délai déraisonnable peut donc servir de base à une action contre l’État. Mais d’un point de vue plus pragmatique, il pourrait être intéressant de se servir de cette violation de l’exigence du délai raisonnable dans la procédure concernée. Cependant, pour la doctrine74, le non-respect de l’exigence du délai raisonnable ne peut pas conduire à annuler la procédure visée75. Par ailleurs, pour la Cour de cassation, le moyen tiré du nonrespect du délai raisonnable est mélangé de fait et de droit, et ne peut donc pas être invoqué pour la première fois en cassation76. 192. Le terrain de prédilection pour l’invocation d’une violation du droit au délai raisonnable reste évidemment la Cour EDH, cette dernière ayant compétence pour sanctionner, le cas échéant, les États. Cependant, en principe, l’État doit garantir aux citoyens une justice raisonnablement rapide, et doit également leur fournir un moyen d’être indemnisé en cas de lenteur excessive. C’est le cas de la France, ainsi que nous l’avons vu. Une question se pose donc : le plaideur aura-t-il le choix entre actionner la responsabilité de l’État devant les juridictions internes77, ou saisir la Cour EDH ? 193. Une application des règles classiques aurait conduit à laisser ce choix au justiciable. En effet, l’action en responsabilité de l’État ne remettra pas en cause la décision rendue à l’issue d’une procédure trop lente. Il est donc parfaitement concevable qu’au moment d’intenter éventuellement cette action, les voies de recours internes contre la décision obtenue trop lentement soient déjà épuisées, ouvrant donc la possibilité de saisir la Cour EDH. 73. Cass., Ass. Plén., 23 février 2001, Consorts Bolle-Laroche (AJDA 20 septembre 2001, p. 789, note S. PETIT). 74. V. notam. N. FRICERO et Ph. PÉDROT, « Les droits fondamentaux spécifiques au procès civil », in Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, 7e ed., 2001, p. 653. 75. Le plaideur devra donc « se contenter » de l’octroi éventuel de dommages et intérêts. 76. Cass. crim., 19 novembre 1987 (Gaz. Pal. 1988.1.334, obs. M.R.). 77. Malgré une jurisprudence permissive, le plaideur pourrait par exemple douter de ce que des juges nationaux soient prêts à condamner leur État pour les comportements de certains de leurs collègues.

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194. Telle n’est cependant pas la solution retenue, dans l’optique d’une bonne administration de la justice, européenne cette fois-ci. En effet, la Cour de Strasbourg conditionne sa saisine sur la base d’une violation de l’article 6 § 1 à l’épuisement de la totalité des voies de recours internes, et pas seulement des voies de recours utiles ou effectives. Le plaideur devra donc avoir engagé la responsabilité de l’État devant les juridictions internes avant de pouvoir saisir la Cour EDH78. 195. Il faut enfin noter que la Cour EDH explique que la phase d’exécution d’une décision de justice doit être prise en compte dans l’appréciation du délai raisonnable79. La Cour pose ici une exigence d’effectivité de la justice, tant il vrai qu’il ne servirait à rien d’obtenir un jugement si l’on ne peut en retirer les bénéfices concrets : « l’exécution d’un jugement ou arrêt de quelque juridiction que ce soit, doit (…) être considérée comme faisant partie intégrante du procès au sens de l’article 6 »80. 196. Cette obligation de permettre l’exécution des jugements pèse donc sur l’État en toutes circonstances, que l’instance litigieuse mette aux prises des plaideurs privés ou qu’il s’agisse d’une action contre l’État. Pour la Cour EDH, l’État doit garantir aux citoyens que les différentes étapes de l’exécution d’une décision de justice pourront être rapidement accomplies ; le statut des officiers publics ou ministériels compétents (comme les huissiers en France), ainsi que les modalités légales d’exécution des décisions de justice seront donc cruciaux. 197. On le voit, puisque le citoyen ayant subi un délai de jugement déraisonnable peut se retourner contre l’État, il bénéficie d’un véritable droit subjectif tenant au respect d’un délai raisonnable. Dans un tel contexte, le droit au délai raisonnable constitue indéniablement une facette importante du droit au procès équitable. C’est la raison pour laquelle les exigences européennes vont parfois induire des modifications matérielles de la législation nationale.

B. L’adaptation des règles nationales aux exigences de l’article 6 § 1 198. Les solutions jurisprudentielles posées par la Cour EDH vont impacter très directement sur les législations nationales. En effet, certaines décisions de la Cour vont obliger le législateur à modifier, voire à créer, de nouvelles normes, acceptables d’un point de vue conventionnel. 78. V. notam., pour l’ordre judiciaire, Cour EDH, 26 octobre 2000, Kudla c. Pologne, no 30210/96, et 12 juin 2001, Giummarra c. France, no 61166/00. 79. Cour EDH, 26 septembre 1996, Di Pede c. Italie et Zappia c. Italie (D. 1997, somm. comm. 209, obs. FRICERO). 80. Cour EDH, 19 mars 1997, Hornsby c. Grèce (RTD Civ. 1997.1009, obs. MARGUÉNAUD et RAYNARD).


Les procédures et les libertés

199. Pour partir du plus général, on peut prendre l’exemple de l’ordonnance du 8 juin 2006, qui a inséré dans le code de l’organisation judiciaire la règle selon laquelle « les décisions de justice sont rendues dans un délai raisonnable »81. Cet ajout n’était pas, en soi, obligatoire, le droit européen (CEDH et jurisprudence de la Cour) faisant partie intégrante de l’ordre juridique français. Il est toutefois bienvenu, car il rend plus aisée la manipulation de l’exigence de célérité devant certains juges du fond, peu enclins à intégrer les principes européens dans leur raisonnement. 200. Mais au-delà de cette pétition de principe, les États parties à la Convention vont se voir imposer des obligations positives. Il serait fastidieux, voire impossible, de dresser une liste exhaustive, tant le champ est vaste. Pour ne raisonner que sur un exemple particulièrement topique, signalons que dans certaines situations, caractérisées par une certaine urgence, la Cour oblige les États à garantir aux justiciables des délais de jugement extrêmement courts. Ce sera notamment le cas dès lors que l’intégrité physique du plaideur est atteinte, ou lorsque les relations familiales sont en jeu. La Cour impose ainsi de brefs délais de traitement s’agissant de décisions relatives à l’octroi d’aliments. 201. L’exemple de l’affaire Dinu82 mérite ici l’attention. La requérante, une ressortissante roumaine, avait obtenu des tribunaux roumains, en 1995, un jugement qui condamnait son ex-mari, un Roumain résidant en France, à lui payer une pension alimentaire pour l’entretien et l’éducation de leur enfant mineur. Elle a ensuite engagé une procédure d’exequatur de la décision roumaine en France. Elle n’obtiendra gain de cause qu’en 2004, et le juge français va considérer en 2007 que l’exécution forcée est terminée, la dette étant éteinte au 27 novembre 2006. La requérante va alors saisir la Cour EDH, en reprochant aux autorités roumaines et françaises de ne pas avoir fait preuve de diligence pour l’assister dans l’exécution des décisions fixant une pension alimentaire pour son fils. La Cour va lui donner raison, et retenir une violation de l’article 6 § 1, en estimant que les autorités roumaines et françaises n’ont pas déployé tous les efforts nécessaires afin de faire exécuter avec célérité les décisions judiciaires favorables à la requérante. La Roumanie et la France seront condamnées à verser à la requérante 16 000 euros pour préjudice moral, dont 6 000 euros à la charge de la Roumanie et 10 000 euros à la charge de la France, ainsi que 1 500 euros par chacun des États pour frais et dépens. 202. On voit donc que, même dans une situation internationale, donc avec des durées procédurales potentiellement plus longues, l’exigence de célérité s’applique pleinement, surtout dans des matières sensibles. 81. Article L.111-3. 82. Cour EDH, 4 novembre 2008, Dinu c. Roumanie et France (revue Procédures 2008, comm. 333, obs. FRICERO).

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3 Droit international privĂŠ et libertĂŠs


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DOCUMENTS COMMENTÉS (EXTRAITS) : 1 – Cass., 1re civ., 9 mars 2011, pourvoi no 10-10385. Attendu que Mme X… et Mme Y…, vivant ensemble depuis 2000, ont eu chacune un enfant né, par insémination artificielle, du même donneur ; qu’elles ont formé une demande d’adoption simple de l’enfant né de leur compagne et consenti à l’adoption de leur enfant par celle-ci ; que le tribunal, après avoir joint les deux requêtes, les a rejetées en application de l’article 365 du code civil ; Sur le premier moyen, pris en ses quatre branches, ci-après annexé : Attendu que Mme X… et Mme Y… font grief à l’arrêt attaqué (Paris, 1er octobre 2009) d’avoir rejeté leur requête en adoption simple ; Attendu que le Conseil constitutionnel ayant déclaré conforme à la Constitution l’article 365 du code civil (Décision no 2010-39 QPC du 6 octobre 2010), ce premier moyen ne peut être accueilli ; Sur le second moyen, pris en ses quatre branches, ci-après annexé : Attendu que Mme X… et Mme Y… font le même grief à l’arrêt ; Attendu qu’ayant relevé, d’une part, que la mère de l’enfant perdrait son autorité parentale en cas d’adoption de son enfant alors qu’elle présente toute aptitude à exercer cette autorité et ne manifeste aucun rejet à son égard, d’autre part, que l’article 365 du code civil ne prévoit le partage de l’autorité parentale que dans le cas de l’adoption de l’enfant du conjoint, et qu’en l’état de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage, la cour d’appel, qui n’a contredit aucune des dispositions de la Convention européenne des droits de l’homme, et qui a pris en considération l’intérêt supérieur des enfants, a légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…) 2 – Conseil constitutionnel, décision QPC, 5 août 2011, Mme Elke B. et autres. (…) 1. Considérant qu’aux termes de l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 relative à l’abolition du droit d’aubaine et de détraction : « Dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étranger dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales » ; 2. Considérant que les requérantes font valoir que cette disposition, qui institue un droit de prélèvement permettant uniquement à un Français de réclamer sur des biens situés en France la part successorale que lui octroierait la loi française et dont il a été exclu par la loi successorale étrangère, méconnaît le principe d’égalité ; qu’elles soutiennent également que cette disposition, en ce qu’elle priverait un héritier de son droit sur une partie de la succession et restreindrait de façon injustifiée la libre disposition de ses biens par le défunt, porte atteinte au droit de propriété ; 3. Considérant que l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 dispose que la loi « doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse » ; que le principe d’égalité ne s’oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu’il déroge à l’égalité pour des raisons d’intérêt général pourvu que, dans l’un et l’autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport direct avec l’objet de la loi qui l’établit ;


Droit international privé et libertés

4. Considérant que l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 a pour objet, d’une part, de déterminer des critères conduisant à faire obstacle à l’application de la loi étrangère applicable au règlement d’une succession entre des cohéritiers étrangers et français et, d’autre part, d’instaurer un droit de prélèvement afin de protéger l’héritier français venant à la succession d’après la loi française et exclu de son droit par la loi étrangère ; 5. Considérant que la disposition contestée institue une règle matérielle dérogeant à la loi étrangère désignée par la règle de conflit de lois françaises ; que cette règle matérielle de droit français trouve à s’appliquer lorsqu’un cohéritier au moins est français et que la succession comprend des biens situés sur le territoire français ; que les critères ainsi retenus sont en rapport direct avec l’objet de la loi ; qu’ils ne méconnaissent pas, en eux-mêmes, le principe d’égalité ; 6. Considérant qu’afin de rétablir l’égalité entre les héritiers garantie par la loi française, le législateur pouvait fonder une différence de traitement sur la circonstance que la loi étrangère privilégie l’héritier étranger au détriment de l’héritier français ; que, toutefois, le droit de prélèvement sur la succession est réservé au seul héritier français ; que la disposition contestée établit ainsi une différence de traitement entre les héritiers venant également à la succession d’après la loi française et qui ne sont pas privilégiés par la loi étrangère ; que cette différence de traitement n’est pas en rapport direct avec l’objet de la loi qui tend, notamment, à protéger la réserve héréditaire et l’égalité entre héritiers garanties par la loi française ; que, par suite, elle méconnaît le principe d’égalité devant la loi ; 7. Considérant que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief, l’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 relative à l’abolition du droit d’aubaine et de détraction doit être déclaré contraire à la Constitution, DÉCIDE : Article 1er. – L’article 2 de la loi du 14 juillet 1819 relative à l’abolition du droit d’aubaine et de détraction est contraire à la Constitution. (…) 3 – Cass., 1re civ., 6 avril 2011 (pourvoi no 09-66486). Attendu que Z… est né le 30 mai 2001, à Fosston (Minnesota, États-Unis), après qu’une personne eut accepté de porter l’embryon issu des gamètes de M. X… et de Mme Y…, son épouse ; qu’un jugement du 4 juin 2001 du tribunal de Beltrami (Minnesota) a prononcé l’adoption en leur faveur de l’enfant après avoir constaté par décision du même jour son abandon par sa mère ; que l’acte de naissance délivré le 6 juin 2001 à Fosston, mentionne les noms de M. X… et de Mme Y…, épouse X…, en qualité de père et mère de l’enfant ; que cet acte a été transcrit le 11 juillet 2003 sur les registres de l’état civil du consulat général de France à Chicago, puis enregistré par le service central de l’état civil de Nantes ; que sur assignation du procureur de la République près le tribunal de grande instance de Paris, qui avait limité sa demande à l’annulation de la transcription relative à la seule filiation maternelle de l’enfant, l’arrêt confirmatif attaqué (Paris, 26 février 2009) a dit que Mme Y… n’était pas la mère de Z… et a annulé dans la transcription de l’acte de naissance de l’enfant, la mention relative à Mme Y… ; Sur le premier moyen, pris en ses deux branches : Attendu que les époux X… font grief à l’arrêt d’avoir déclaré le ministère public recevable en son action, alors, selon le moyen :

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1°/ que le ministère public n’est pas recevable à invoquer, pour voir annuler la transcription d’un acte étranger d’état civil, la contrariété à l’ordre public qu’il a lui-même troublé en procédant à ladite transcription ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a constaté que le ministère public avait, dans un premier temps, autorisé la transcription de l’acte de l’état civil étranger, puis, dans un second temps, demandé l’annulation de cette transcription en ce qu’elle serait contraire à l’ordre public ; qu’en déclarant néanmoins le ministère public recevable à solliciter l’annulation de la transcription d’un acte d’état civil qu’il avait au préalable autorisée, la cour d’appel a violé l’article 423 du code de procédure civile ; 2°/ que pour déclarer recevable le ministère public en son action fondée sur l’hypothèse d’une fraude à la loi, les juges du fond sont tenus de constater l’existence d’une intention frauduleuse ; qu’en l’espèce, les époux X… faisaient valoir, dans leurs conclusions d’appel qu’ils n’avaient pas eu recours à une mère porteuse aux États-Unis dans le but de détourner la procédure d’adoption dès lors qu’ils avaient seulement demandé la transcription en France de l’acte de naissance américain régulièrement établi par les autorités américaines ; qu’en se bornant, pour déclarer le ministère public recevable à contester la filiation maternelle de l’enfant à retenir qu’il existait un doute sur la régularité de l’adoption prononcée aux États-Unis, sans constater l’intention frauduleuse des époux X…, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 336 du code civil ; Mais attendu qu’ayant relevé que le ministère public contestait l’opposabilité en France, au regard de la conception française de l’ordre public international, des jugements étrangers validant une gestation pour le compte d’autrui, la cour d’appel en a exactement déduit qu’il justifiait d’un intérêt à agir pour la défense de l’ordre public, en application de l’article 423 du code de procédure civile ; que le moyen n’est pas fondé ; Sur le second moyen : Attendu que les époux X… font grief à l’arrêt d’avoir accueilli la demande, alors, selon le moyen : 1°/ que pour déclarer inopposable en France un jugement étranger, les juges du fond sont tenus de constater l’incompétence du juge étranger, la contrariété à l’ordre public international ou la fraude à la loi française ; que la conception française de l’ordre public international ne se confond pas avec celle de l’ordre public interne en ce qu’elle n’intervient que pour écarter l’application normale du droit étranger en cas d’incompatibilité avec certains principes fondamentaux ou valeurs considérées comme absolues par la société française ; qu’en se bornant, pour remettre en cause le lien de filiation maternelle établi par deux jugements américains d’abandon et d’adoption de l’enfant Z… et annuler la transcription de ces jugements dans le registre français d’état civil, à déduire de la contrariété à l’ordre public interne du recours à la gestation pour autrui, sur le fondement des articles 16-7 et 16-9 du code civil, la contrariété à la conception française de l’ordre public international, la cour d’appel a méconnu les textes susvisés ; 2°/ que le respect de la vie privée et de la vie familiale impose le maintien d’un lien de filiation établi depuis plusieurs années permettant le développement et l’intégration familiale de l’enfant ; qu’en conséquence, l’annulation de la transcription, dans le registre français, de l’acte d’état civil étranger établissant un lien de filiation maternelle plus de six ans après son autorisation initiale a pour conséquence de priver l’enfant de tout lien de filiation maternelle et est donc contraire au respect de la vie privée et familiale de l’enfant ; qu’en retenant, en l’espèce, que le statut d’enfant adultérin constituait une atteinte moins grave au respect dû à sa vie privée que celle obtenue par la falsification de son état, la cour d’appel a violé l’article 9 du code civil, ensemble l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;


Droit international privé et libertés

3°/ qu’en retenant, dans un premier temps, que le respect de la vie privée et de la vie familiale impose la primauté de la transparence soit, en d’autres termes, la conformité de l’état civil avec les conditions dans lesquelles l’enfant est venu au monde, sur l’inscription de la filiation maternelle avec la mère d’intention et, dans un second temps, qu’il convenait d’annuler la transcription des jugements étrangers dans le registre français d’état civil, conférant ainsi à l’enfant issu d’une gestation pour autrui à laquelle ont eu recours deux époux, soit l’enfant génétique d’un couple marié, un statut d’enfant adultérin qui ne correspond pas avec la réalité de sa venue au monde, la cour d’appel s’est prononcée par des motifs contradictoires et a ainsi méconnu l’article 455 du code civil ; 4°/ que le principe de primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant, qui trouve son fondement dans l’article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant, impose au juge de rechercher concrètement si l’intérêt de l’enfant guide la mesure qu’il ordonne ; qu’en se bornant à affirmer que l’annulation de la transcription des jugements d’abandon et d’adoption étrangers dans les registres français d’état civil ne conduisaient pas à une méconnaissance de l’intérêt supérieur de l’enfant, la cour d’appel n’a pas motivé sa décision, ou, à tout le moins, s’est prononcée par des motifs insuffisants à justifier légalement sa décision et ainsi privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 5°/ qu’en tout état de cause, l’intérêt supérieur de l’enfant impose que le maintien d’un lien de filiation établi depuis plusieurs années permettant le développement et l’intégration familiale de l’enfant et, en conséquence, que sa filiation maternelle établi par deux jugements étrangers et transcrits dans le registre français d’état civil depuis plus de six ans ne soit pas remise en cause ; qu’en disant en 2007 que Mme X… n’est pas la mère de l’enfant Z… né en 2001 et en ordonnant la transcription de ces mentions dans les registres d’état civil, lui conférant ainsi en France le statut d’enfant adultérin, la cour d’appel a violé l’article 3-1 de la Convention de New York du 26 janvier 1990 relative aux droits de l’enfant ; Mais attendu qu’est justifié le refus de transcription d’un acte de naissance établi en exécution d’une décision étrangère, fondé sur la contrariété à l’ordre public international français de cette décision, lorsque celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu’en l’état du droit positif, il est contraire au principe de l’indisponibilité de l’état des personnes, principe essentiel du droit français, de faire produire effet, au regard de la filiation, à une convention portant sur la gestation pour le compte d’autrui, qui, fût-elle licite à l’étranger, est nulle d’une nullité d’ordre public aux termes des articles 16-7 et 16-9 du code civil ; Que, dès lors, la cour d’appel a retenu, à bon droit, que dans la mesure où ils donnaient effet à une convention de cette nature, les jugements « américains » du 4 juin 2001 étaient contraires à la conception française de l’ordre public international, en sorte que l’acte de naissance litigieux ayant été établi en application de ces décisions, sa transcription sur les registres d’état civil français devait être, dans les limites de la demande du ministère public, rectifiée par voie de suppression de la mention de Mme Y… en tant que mère ; qu’une telle rectification, qui ne prive pas l’enfant de sa filiation paternelle, ni de la filiation maternelle que le droit de l’État du Minnesota lui reconnaît, ni ne l’empêche de vivre avec les époux X… en France, ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale de cet enfant au sens de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, non plus qu’à son intérêt supérieur garanti par l’article 3 § 1 de la Convention internationale des droits de l’enfant ; que le moyen n’est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…)

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Éléments de commentaire : 203. Le droit international privé est la branche du droit qui gouverne les relations privées internationales, c’est-à-dire les relations entre sujets de droit privé impliquant un élément d’extranéité. Dans sa conception la plus large, le droit international privé regroupe plusieurs séries de questions : le droit de la nationalité, la condition des étrangers, les conflits de juridictions, les conflits de lois, et l’effet international des décisions de justice. 204. La première difficulté peut sembler une évidence : à l’origine, et encore majoritairement dans certains cas, le droit international privé est un droit de source nationale. Chaque pays va élaborer ses propres règles, sa propre perception du traitement à apporter à une situation qui n’est pas rattachée qu’à son ordre juridique. La validité d’un mariage francojaponais ne sera peut-être pas appréciée de la même manière. 205. La solution idéale serait évidemment qu’une organisation internationale, regroupant tous les pays du monde, édicte des règles acceptables pour tous et communes à tous. L’humanité serait alors régie par des standards communs. Les avantages de cette solution sont clairs. Mais un tel panorama demeure, et demeurera utopique. Il nécessiterait d’importants renoncements en termes de souverainetés nationales, et des concessions politiques souvent irréalisables. L’Histoire montre d’ailleurs que les pays ou autres entités souveraines ont d’abord construit leur législation de manière totalement unilatérale, se préoccupant uniquement de définir le champ d’application de leur propre législation. 206. Cependant, les développements de la science, de la technologie et de l’information ont conduit à un accroissement quasi exponentiel des relations entre ressortissants d’États différents : relations familiales (mariages, divorces, établissement de liens de filiation, décès…), ou relations patrimoniales (contrats, acquisition de propriété ou de droits réels, travail à l’étranger…). 207. Dès lors, les hypothèses de rattachement d’une situation avec plusieurs ordres juridiques, donc avec plusieurs valeurs fondatrices, sont devenues fréquentes. Plusieurs pays, dont la France, ont alors commencé à reconnaître à l’étranger une place à part entière dans leur société, et donc dans leur législation, leur conférant des droits, prérogatives et obligations. Notre Cour de cassation a ainsi reconnu aux étrangers, en 1948, la possibilité de jouir de droits privés comme les citoyens français1. 208. Parallèlement, et progressivement, les pays ont réussi à conclure des accords internationaux (conventions, traités…) réglant certains aspects de droit international privé. Ces règles de source internationale ont nécessité 1. Cass., civ., 27 juillet 1948, Lefait (RCDIP 1949.75, note H. BATIFFOL).


Droit international privé et libertés

des compromis, parfois des renoncements, et en tout cas la détermination de standards communs. Puis, la mise en place de l’Union européenne et la construction de son ordre juridique a généré de nombreuses normes de droit international privé d’un genre nouveau, puisque uniformes et directement contraignantes pour les États membres. 209. Outre ces sources normatives, il faut se rappeler qu’à l’origine, le droit international privé est une construction essentiellement doctrinale et jurisprudentielle. Il faut donc bien sûr mentionner l’influence grandissante des tribunaux, tant nationaux qu’internationaux (et surtout européens). Le rôle de la Cour de cassation, de la Cour européenne des droits de l’homme et de la Cour de justice de l’Union européenne est aujourd’hui majeur. 210. Dans ce panorama d’internormativité grandissante, la place des droits et libertés fondamentaux s’avère variable. Certaines questions demeurent très largement nationales : c’est surtout le cas du droit de la nationalité. Mais d’autres vont être traversées par des normes de source supranationale de manière très importante : c’est notamment l’hypothèse des conflits de lois. D’autres encore vont connaître un traitement que l’on pourrait qualifier de mixte, comme le droit des étrangers. 211. De manière générale, le droit international privé est perçu comme une science neutre, attachée aux méthodes mais non aux résultats concrets. Dans cette optique, la conformité des règles aux droits fondamentaux des individus peut paraître peu importante, voire inexistante. Ainsi, en 1950, Lerebours-Pigeonnière expliquait qu’une éventuelle contrariété du droit international privé aux droits fondamentaux ne pouvait engendrer aucune conséquence sur la norme considérée2. 212. La situation a aujourd’hui considérablement évolué, sous l’effet de plusieurs facteurs, doctrinaux ou de droit positif. 213. S’agissant de facteurs doctrinaux, il faut ici signaler que pour plusieurs auteurs (notamment allemands), la protection des droits et libertés fondamentaux pourra être réalisée au moyen de la qualification de lois d’application immédiate, ou lois de police : le caractère fondamental des valeurs en jeu dans une règle de source nationale pourrait ainsi permettre, de manière préventive et a priori, l’application d’un droit étranger, quand bien même ce dernier aurait été désignée par la règle de conflit de lois applicable3.

2. P. LEREBOURS-PIGEONNIÈRE, « La Déclaration universelle des droits de l’homme et le droit international privé français », in Le droit privé français au milieu du xxe siècle, Études offertes à Georges Ripert, 1950, p. 255. 3. V. notam. P. HAMMJE, La contribution des principes généraux du droit à la formation du droit international privé, thèse paris 1, 1994, p. 475 et s.

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214. S’agissant de facteurs de droit positif, en premier lieu, la France est dotée, depuis le 1er mars 2010, d’un dispositif (la question prioritaire de constitutionnalité) permettant de remettre en cause n’importe quelle règle de droit privé à la lumière de principes à valeur constitutionnelle. Même si la mise en œuvre pratique de ce mécanisme est loin d’être parfaite, sa seule existence doit conduire à considérer que les règles de droit international privé doivent, comme toute règle de droit, respecter certaines valeurs considérées comme fondamentales, même si les hypothèses de violation seront peut-être plus rares que pour d’autres branches du droit. 215. En deuxième lieu, la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme exercent une indéniable influence sur diverses normes de droit international privé. Les principes européens peuvent conduire à modifier, voire à supprimer, certaines normes gouvernant des relations privées internationales. 216. En troisième lieu, la primauté du droit de l’Union européenne (couplée avec la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne) induit nécessairement une remise en cause, directe ou indirecte, de certaines règles de droit international privé à la lumière de principes fondamentaux. 217. En soi, le droit international privé est donc complexe, ne serait-ce que parce qu’il est irrigué par de nombreuses sources. Son examen au regard des droits et libertés fondamentaux est encore plus délicat, car les résultats pourront varier d’une question à l’autre. 218. L’angle d’examen des règles de droit international privé retenu ici, à savoir les droits et libertés fondamentaux, nous conduit à retenir une acception stricte de la matière, et à exclure de notre étude le droit de la nationalité et la condition des étrangers. Ces points mériteraient à eux seuls de longs développements, et ne présentent aucune particularité quant aux valeurs fondamentales qu’ils sollicitent : on peut ainsi, sans surprise, mobiliser le droit à une vie familiale normale pour comprendre et analyser le droit des étrangers. Mais il ne s’agit plus alors d’étudier le cœur du droit international privé, mais bien plutôt un corpus autonome de règles matérielles. En outre, les débats générés par les droits fondamentaux reconnus aux étrangers suscitent parfois des prises de positions assez marquées, et partant excèdent largement le seul cadre du droit international privé4. Nous nous focaliserons donc sur les conflits de juridictions et de lois, ainsi que sur la reconnaissance et l’exécution des décisions de justice. 219. La complexité des thèmes évacuée, reste celle tenant aux sources, même si, à première vue, certaines normes ne devaient pas forcément concerner le droit international privé. 4. V. par ex., Y. LEQUETTE, « Le droit international privé et les droits fondamentaux », in Libertés et droits fondamentaux, R. CABRILAC, M.-A. FRISON-ROCHE et Th. REVET, Dalloz, 17e ed., 2011, spéc. p. 118.


Droit international privé et libertés

Par exemple, on sait que le droit de l’Union européenne, qui poursuit des objectifs concrets (établissement d’un marché, instauration de libertés de circulation, création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice…), ne s’intéresse normalement pas aux résultats concrets ; or, seuls ces résultats peuvent éventuellement être remis en cause au titre d’une violation d’un droit ou d’une liberté fondamentale. Pourtant, nous verrons que même des règles de conflits de lois doivent être soumises à l’exigence de respect des droits et libertés fondamentaux. Le même raisonnement pourrait être mené à propos des principes issus de la Convention européenne des droits de l’homme ; on sait en effet que le contrôle exercé par la Cour européenne des droits de l’homme est un contrôle in concreto. Une analyse affinée montrera néanmoins une réelle influence de ces normes et de cette jurisprudence sur des règles de droit international privé, ne serait-ce que par l’éventuel jeu de l’exception d’ordre public international. L’examen se complique également quand on réalise que les règles de droit international privé sont construites sur la base de plusieurs méthodes5, ces dernières permettant, en principe, de hiérarchiser lesdites règles. D’un type de règle à l’autre, la problématique des droits fondamentaux va faire varier les résultats. 220. Plutôt que de distinguer les solutions en fonction des sources6, et afin de rendre compte de la manière la plus claire possible des solutions disponibles, les interactions entre les droits fondamentaux et le droit international privé seront donc présentés en fonction des principes mis en jeu. Dans cette optique, il apparaît que les règles de droit international privé peuvent être analysées, principalement, au regard du principe d’égalité, dans ses diverses facettes (I), et du droit à une vie privée et à une vie familiale (II). Une précision s’impose à ce stade : l’ampleur des matières examinées et le cadre du présent ouvrage interdisent toute prétention à l’exhaustivité. Il s’agira de relever les questions principales, ou faisant l’objet d’une certaine actualité, afin de fournir des clés de réflexion globales.

5. Comme nous le verrons, les règles de droit international privé peuvent être matérielles (c’est-à-dire donner directement la solution concrète à une question de droit), conflictuelles (c’est-à-dire se contenter de désigner l’ordre juridique dans lequel la réponse concrète devra être trouvée). Une partie de la doctrine distingue même d’autres types de règles, qui organisent et encadrent la reconnaissance de droits ou de situations. 6. Une telle distinction n’a plus véritablement de sens, car le juge français est également juge européen ou international (en ce qu’il applique et interprète des normes de source supranationale). La source de la règle ne doit jamais faire oublier que si elle est applicable en France, c’est bien qu’elle fait partie de l’ordre juridique français !

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1.

Droit international privé et principe d’égalité

Point n’est besoin de rappeler la valeur fondamentale du principe d’égalité des citoyens devant la loi, ou de son pendant négatif, à savoir la prohibition des discriminations. En revanche, il convient de ne pas oublier que ledit principe connaît plusieurs déclinaisons, ou ramifications. Le droit international privé rend parfaitement compte de ces subdivisions. Nous distinguerons ainsi l’égalité entre époux (A), l’égalité entre parents (B), et l’égalité entre héritiers (C).

A. L’égalité entre les époux 221. Le premier débat qu’il est possible de soulever concerne le choix, comme élément de rattachement du statut personnel, de la nationalité. Il s’agit là d’un rattachement classique, et a priori neutre. Il semble dès lors délicat de mettre en lumière une quelconque violation d’un droit fondamental : une telle violation résulte d’une solution concrète, mais une règle de conflit de lois ne fait que désigner l’ordre juridique dans lequel le juriste trouvera cette solution. 222. Pourtant, certaines applications du critère de la nationalité peuvent clairement s’avérer discriminatoires. Il va s’agir du cas, certes circonscrit, dans lequel des rapports de nature familiale vont être soumis à la loi nationale du mari. Un tel rattachement s’explique principalement par des considérations historiques, tenant à l’organisation inégalitaire de la cellule familiale. Il n’en demeure pas moins que cette solution organise une inégalité entre époux. 223. Le mouvement de contestation est venu d’Allemagne, et d’une décision cruciale du Tribunal constitutionnel fédéral du 4 mai 19717. Dans un premier temps, cette décision a posé le principe de la soumission des règles de droit international aux exigences constitutionnelles. Partant, toute règle ne respectant pas les normes fondamentales pouvait être remise en cause. Dans un second temps, tirant les conséquences de cette solution, et sur la base du principe d’égalité, le Tribunal a retenu l’inconstitutionnalité des articles 15 et 17 de la loi d’introduction du code civil allemand, qui posaient un rattachement de certaines relations de famille à la loi nationale du mari8. Le législateur a par la suite réformé le contenu de la règle de conflit de lois9.

7. RCDIP 1974.56. 8. La même solution d’inconstitutionnalité a été posée par la Cour suprême d’Italie le 22 février 1983 (JDI 1984.648). 9. Loi du 25 juillet 1986 (RCDIP 1987.170).


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224. Outre le résultat obtenu, à savoir la modification du contenu de la règle de conflit de lois, cette évolution montre que le choix de tel ou tel rattachement se doit de respecter les lignes directrices posées par les droits fondamentaux. À partir du moment où la position prééminente de l’homme au sein de la cellule familiale est remise en cause, il est inconcevable de conserver des éléments de rattachement inégalitaires, quand bien même il ne s’agit que de désigner une loi applicable (et même d’ailleurs si le contenu de cette loi place l’époux et l’épouse sur un strict pied d’égalité). 225. Il faut ici noter que la solution jurisprudentielle française a toujours préservé l’égalité entre époux : on sait que la Cour de cassation a posé la compétence, à titre principal, de loi du domicile commun des époux de nationalité différente10 ; il est indéniable que cette solution n’est pas de nature à induire aucune discrimination entre le mari et la femme. 226. Le principe d’égalité entre époux a pu entraîner un deuxième type de débat en droit international privé, à propos de la répudiation. On touche ici, non plus au contenu même d’une règle de conflit de lois, mais à sa mise en œuvre, et notamment au jeu éventuel de l’exception d’ordre public international français pour évincer l’application d’une loi étrangère. 227. Il ne fait pas de doute qu’une répudiation ne pourra jamais être obtenue en France, et ce quelle que soit la nationalité des époux, l’effet plein de l’ordre public international français s’y opposant. La difficulté concerne plutôt l’hypothèse d’une répudiation valablement obtenue à l’étranger, et à laquelle l’un des époux veut faire produire des effets en France (assez rarement à titre principal, plus fréquemment à titre incident afin de se défendre lors d’une procédure de divorce). Après plusieurs variations, la Cour de cassation a retenu l’incompatibilité de toute forme de répudiation avec l’article 5 du protocole no 7 de la Convention européenne des droits de l’homme, qui consacre le principe d’égalité entre époux pendant le mariage et au moment de sa dissolution11. Même dans son effet atténué, l’ordre public international français commande donc de ne reconnaître aucun effet en France à une répudiation prononcée à l’étranger. 228. On ne peut que se féliciter de cette solution nette12, surtout si l’on se rappelle qu’auparavant, la Cour de cassation avait accepté la reconnaissance de certaines répudiations pour peu que l’autorité étrangère n’ait pas été saisie frauduleusement, que les droits de la femme pendant la 10. Cass., 1re civ., 17 avril 1953, Rivière (RCDIP 1953.412, note H. BATIFFOL). 11. Cass., 17 février 2004 (RCDIP 2004.424, note P. HAMMJE. La Cour de Strasbourg avait posé cette solution dès 2001 (arrêt Pelligrini du 20 juillet 2001, RCDIP 2004.106, note L.-L. CHRISTIAN). 12. La question se pose cependant de savoir ce qu’il adviendrait d’une répudiation étrangère obtenue en vertu d’une loi qui permet tant au mari qu’à la femme de la solliciter. Dans une conception abstraite, elle pourrait être reconnue en France…

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procédure aient été respectés, et que la femme ait reçu une compensation pécuniaire suffisante13. Les dangers d’une telle variabilité, ainsi que l’effet incitatif sur les législations étrangères, commandent de l’écarter au profit de la solution tranchée qui forme aujourd’hui notre droit positif. 229. Sans entrer ici dans une discussion purement internationaliste privatiste, il nous semble qu’il faille considérer que le jeu de l’ordre public international devra être d’autant plus affirmé qu’il s’agira de défendre des principes à valeur fondamentale quelle que soit leur ancienneté ou leur caractère individuel14. La distinction entre les droits fondamentaux qui correspondent à des valeurs sociétales essentielles et ceux qui n’y correspondent pas paraît par trop hasardeuse. La relativité du droit international privé gagne parfois à être teintée de l’absolutisme des droits et libertés fondamentaux. 230. De manière plus indirecte, le principe d’égalité entre époux peut être sollicité, en droit international privé, s’agissant de la possibilité d’accéder au statut d’époux. On pense ici au mariage homosexuel, désormais admis depuis mai 2013 en droit interne français1516. La question fait évidemment l’objet de controverses nourries17, et le droit positif n’est pas d’une absolue clarté. Par exemple, la Cour européenne des droits de l’homme, sans jamais retenir expressément l’inconventionnalité d’une prohibition du mariage homosexuel, explique que la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne a délibérément omis de mentionner que le droit au mariage était réservé aux unions entre personnes de sexe différent18 ? Cependant, la même juridiction avait affirmé que même si l’article 12 de la Convention garantit le droit de se marier, cela ne concerne que le mariage traditionnel, c’est-à-dire entre un homme et une femme. « Son libellé le confirme : il en ressort que le but poursuivi consiste essentiellement à protéger le mariage en tant que fondement de la famille (…). Les limitations en résultant ne doivent pas le restreindre 13. V. notam. Cass., 1re civ., 3 juillet 2001 (RCDIP 2001.704, note L. GANNAGÉ). 14. Dans ce sens, V. notam. H. BATIFFOL et P. LAGARDE, Droit international privé, tome 1, no 360 ; contra : Y. LEQUETTE, op. cit., no 223. 15. Cass., 1re civ., 13 mars 2007 (cité par X. BIOY in Droits fondamentaux et libertés publiques, Montchrestien, 2011, no 1007) : « En l’état de la loi française actuelle, le mariage n’est possible qu’entre un homme et une femme. » La Cour de cassation tire toutes les conséquences de cette solution, s’agissant par exemple de l’éventuelle adoption par un femme de l’enfant de sa compagne (V. en dernier lieu Cass., 1re civ., 9 mars 2011, pourvoi no 10-10385). 16. Il n’est pas possible de reprendre ici l’entier débat sur cette question. Signalons simplement qu’aucune texte ne pose expressément et de manière univoque cette interdiction. Signalons également que le Conseil constitutionnel, tenant pour acquise cette solution qui résulte de l’interprétation combinée par les tribunaux de plusieurs règles de droit, a repoussé une QPC sur ce point, estimant qu’il revenait au législateur de modifier éventuellement le droit positif (Conseil constitutionnel, décision QPC du 28 janvier 2011). 17. Ne serait-ce que parce que plusieurs pays étrangers admettent cette union. 18. Cour EDH, 11 juillet 2002, Goodwin c. Royaume-Uni (req. no 28957/95).


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ou réduire d’une manière ou à un degré qui l’atteindrait dans sa substance même, mais on ne saurait attribuer un tel effet à l’empêchement apporté, au Royaume-Uni, au mariage de personnes n’appartenant pas à des sexes biologiques différents »19. La Cour va relever qu’il n’y a pas forcément de différence de situations entre un couple homosexuel stable et un couple hétérosexuel stable du point de vue de la vie privée ou de la vie familiale normale ; mais elle va expliquer qu’il appartient à chaque État, en l’absence de consensus, de fixer sa propre solution. 231. Du point de vue du droit international privé, la possibilité de se marier avec une personne de même sexe relève traditionnellement des conditions de fond du mariage, et donc de la loi nationale des époux (si les deux époux sont de nationalité différente, l’application de la loi nationale respective se fera de manière distributive)20. En principe donc, deux personnes de même sexe et possédant la nationalité d’un pays dont la loi valide le mariage homosexuel doivent pouvoir contracter mariage. 232. Mais cette solution ne vaut que si l’ordre juridique du for (la France, dans notre raisonnement) ne considère pas qu’un mariage homosexuel heurte la conception nationale de l’ordre public international. Or, sur ce point, le droit français est en train d’évoluer, notamment du fait de la promulgation de la loi du 17 mai 2013, qui ouvre le mariage aux personnes de même sexe. 233. Avant cette loi, le mariage homosexuel était interdit en France (même si, comme nous allons le voir, cette solution était techniquement douteuse). La prohibition était tellement forte que l’on estimait que l’ordre public international français retenait la même prohibition. Ainsi, il était certain que, quelles que soient leur nationalité et les raisons de leur présence en France, deux personnes de même sexe ne pouvaient pas se marier. La doctrine internationaliste privatiste n’envisageait souvent même pas cette hypothèse, considérant, au moins implicitement, que l’effet plein de l’ordre public international français devait venir empêcher l’application d’une loi étrangère permissive. 234. En revanche, la question de la reconnaissance en France des effets d’un mariage homosexuel valablement célébré à l’étranger s’avérait plus délicate. La loi ne disait rien, et il n’existait pas de jurisprudence sur ce sujet. Le seul élément à (très faible) portée normative résidait dans une réponse ministérielle du garde des Sceaux, qui était interrogé sur la validité d’une telle union pour le droit français. Le ministre avait répondu en posant un principe de reconnaissance si le statut personnel des époux permettait le mariage (il s’agissait donc d’une réaffirmation de la règle de conflit de lois classique) ; mais il allait également nuancer cette solution par la réserve de 19. Cour EDH, 17 octobre 1990, Rees c. Royaume-Uni. 20. V. notam. Cass., 1re civ., 3 janvier 1980, Bendeddouche (RCDIP 1980.331, note H. BATIFFOL).

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« l’appréciation souveraine des tribunaux, au regard notamment des exigences de l’ordre public »21. Le débat demeurait donc entier. 235. Le positionnement de la Cour de cassation, même s’il ne concernait expressément que des situations franco-françaises, paraissait si tranché qu’il pouvait laisser penser que la Haute Juridiction refuserait de reconnaître la validité de mariages homosexuels étrangers. D’un point de vue strictement juridique, un tel résultat ne pouvait qu’être déploré, car le propre du droit international privé est de différencier la création d’une situation internationale en France de la seule reconnaissance en France des effets d’une telle situation. Seule cette différenciation est à même de maintenir un équilibre entre les exigences nationales et l’acceptation des intérêts étatiques étrangers, ainsi que la prise en considération d’intérêts particuliers. 236. Pour autant, il était peut-être possible d’admettre certaines conséquences, les moins lourdes de sens, d’un mariage homosexuel valablement obtenu à l’étranger. Ainsi, la question de l’imposition fiscale pourrait sans doute être traitée différemment de celle de la possibilité d’adopter22… 237. Un strict raisonnement internationaliste privatiste doit permettre, à notre sens, de valider des résultats obtenus à l’étranger même si ceux-ci ne correspondent pas à nos valeurs, dès lors que ces résultats étrangers reposent sur des droits fondamentaux23. Il s’agirait, certes, d’ouvrir une boîte de Pandore ; mais le respect des droits de l’homme est à ce prix. 238. La loi du 17 mai 2013 est venue introduire d’importants bouleversements dans notre droit international privé24. D’abord, le principe du mariage homosexuel a été admis dans la sphère interne25. Par voie de conséquence, il n’est plus possible de considérer qu’une loi étrangère qui valide de telles unions violerait la conception française de l’ordre public international. 239. Mais en outre, la nouvelle loi est venue modifier les règles de conflit de lois applicables. Ainsi, le nouvel article 202-1 du code civil26 dispose-t-il 21. Rép. Min. no 41533, min. Justice (RCDIP 2005.862). 22. Cette question est véritablement complexe, car elle met également en jeu le droit au respect de sa vie privé et le droit à une vie familiale. La solution française classique consiste en une prohibition (V. notam. Cass., 1re civ., 20 février 2007, GAJC, tome 1, no 54-55). La Cour EDH ne retient quant à elle aucune discrimination (V. en dernier lieu Cour EDH, 15 mars 2012, Gas et Dubois c. France, décision commentée par N. Fricero in revue Procédures, mai 2012, no 148, p. 15 et s.). 23. Contra : Y. LEQUETTE, op. cit., spéc. p. 124-125. 24. D’ailleurs, le premier mariage homosexuel inscrit à l’état civil français est un mariage célébré en Belgique en 2006, et retranscrit sur les actes d’état civil tenus dans leur commune française de résidence. 25. Article 143 du code civil. 26. Le nouvel article 202-2 du code civil reprend la règle de conflit de lois classique s’agissant des conditions de forme du mariage, qui seront soumises à la loi du pays de célébration du mariage.


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que « les qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage sont régies, pour chacun des époux, par sa loi personnelle. Toutefois, deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’État sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ». 240. L’objectif est net : il s’agit de faire en sorte qu’un mariage homosexuel célébré à l’étranger soit reconnu valable le plus souvent possible en France. En augmentant le nombre de lois applicables, on multiplie les chances de tomber sur une loi favorable à l’union maritale homosexuelle ; et par voie de conséquence, on réduit les possibilités de jeu de l’exception d’ordre public international ! 241. Au surplus, une circulaire du 29 mai 2013 vient apporter d’utiles précisions sur le jeu des règles de conflit de lois, et sur les questions de reconnaissance des unions, notamment quand lesdites unions avaient été célébrées à l’étranger avant la réforme du droit français.

B. L’égalité entre les parents 242. Depuis la loi du 3 janvier 1972, l’article 311-14 du code civil français soumet la filiation à la loi nationale de la mère au jour de la naissance de l’enfant. La règle ne distingue pas entre les enfants légitimes et naturels27, ce qui est parfaitement conforme à l’état de notre droit positif. 243. Cependant, cette solution n’est pas à l’abri de la critique dans certaines hypothèses. En effet, cette règle se justifie par le fait que le lien de filiation avec la mère est facile à établir (mater semper certa est), et que l’application de la loi nationale de cette dernière peut introduire toute la certitude nécessaire. Or, cela n’est exact que dans le cadre d’une filiation naturelle : le lien avec le père ne sera établi (et ne représentera une autorité parentale) que si le père reconnaît l’enfant, ce qui n’est bien sûr pas obligatoire. Mais dans une filiation légitime, le père jouit des mêmes droits, en termes de filiation, de la mère. Pourquoi dès lors faire prévaloir la nationalité de la mère comme élément de rattachement ? 244. La règle de l’article 311-14 peut ainsi donner lieu à des résultats étonnants. Si la mère, de nationalité étrangère, n’est pas mariée avec le père français, la filiation sera régie par cette loi étrangère. Si les parents sont mariés, cela ne change en principe, même si, comme le permet la loi française, le mariage fait acquérir à la mère la nationalité française, puisque ce sera sa nationalité au jour de la naissance de l’enfant qui comptera ! 245. Dans ce dernier cas de figure, il nous semble cependant que c’est le critère de la nationalité en lui-même qui peut éventuellement être 27.

Contrairement à plusieurs droits internationaux privés étrangers…

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contesté, et non pas le choix de la nationalité de la mère28. En effet, le choix de la nationalité (et non pas du domicile) comme élément de rattachement manifeste de la volonté de faire prévaloir la permanence des solutions sur leur actualité. Justifiée par le passé, cette solution paraît plus discutable aujourd’hui, le nombre des unions plurinationales étant élevé.

C. Légalité entre les héritiers 246. Assez curieusement, de prime abord tout au moins, le droit des successions fournit un parfait exemple de la confrontation des règles de droit international privé avec les droits fondamentaux. 247. Classiquement, la loi applicable à une succession est la loi du dernier domicile du défunt pour les successions mobilières29, et la loi du lieu de situation des biens pour les successions immobilières30. Ces solutions différenciées peuvent conduire à un morcellement des successions : concrètement, un notaire français aura peut-être à effectuer la dévolution et la liquidation du patrimoine du défunt en fonction de plusieurs lois, et donc notamment des lois étrangères. 248. La difficulté majeure concerne la réserve héréditaire31, institution fondamentale du droit français, mais inconnue de beaucoup de législations étrangères, notamment anglo-saxonnes. Par conséquent, l’héritier auquel la loi française garantissait une part de succession (quelle que soit la volonté du de cujus) pourra se voir priver de cette part (théorique) sur les biens compris dans la succession mais soumis à une loi étrangère. 249. Afin de contrebalancer ce résultat, sans remettre en cause les rattachements choisis, le droit international privé avait élaboré un droit de prélèvement à l’article 2 de la loi du 14 juillet 181932, qui disposait que « dans le cas de partage d’une même succession entre des cohéritiers étrangers et français, ceux-ci prélèveront sur les biens situés en France une portion égale à la valeur des biens situés en pays étrangers dont ils seraient exclus, à quelque titre que ce soit, en vertu des lois et coutumes locales ».

28. Contra, Y. LEQUETTE, op. cit., p. 122-123. 29. Cass., civ., 22 mars 1865 (S. 65.1.313). 30. Cass., civ., 14 mars 1837, Stewart (S. 37.1.95). 31. Au-delà de la réserve, l’analyse peut viser tous les cas dans lesquels une loi étrangère va priver un héritier des droits de succession que lui aurait reconnus la loi française si elle avait été applicable. On pourrait donc également évoquer le cas où une loi étrangère mettrait en place une dévolution favorisant l’héritier mâle, ou l’aîné. Mais ces cas tendant à devenir extrêmement rares, nous nous cantonnerons donc à l’hypothèse la plus fréquente : la réserve héréditaire. 32. Sur l’historique de cette règle, V. M. ATTAL, « Les conséquences en droit international privé de l’inconstitutionnalité du droit de prélèvement », JCP G no 42, 17 octobre 2011, 1139.


Droit international privé et libertés

250. La Cour de cassation a fait application de cette règle matérielle de droit international privé à plusieurs reprises33, en affirmant clairement qu’elle devait contribuer à maintenir l’égalité entre les héritiers. Mais la Cour de cassation réservait le droit de prélèvement à l’héritier français lésé34, distinguant là où le texte ne distinguait pas forcément. 251. De manière assez logique, le Conseil constitutionnel a retenu l’inconstitutionnalité du droit de prélèvement, et a donc abrogé35 ce cas de discrimination positive36. 252. La portée de cette décision est importante : dès lors que la règle de conflit de lois française désignera une loi étrangère, et que cette dernière ne connaîtra pas l’institution de la réserve successorale, l’héritier réservataire au sens de la loi française ne jouira d’aucune préférence par rapport aux autres héritiers ou légataires, mais surtout n’aura aucun moyen pour pallier la défaveur à son égard du législateur étranger. 253. Contrairement à l’objectif affiché, l’égalité entre héritiers ne pourra pas être atteinte ou protégée. Il est donc possible de plaider pour une évolution de notre droit positif sur cette question : il faudra, soit que la réserve héréditaire soit consacrée comme participant de la conception française de l’ordre public international37, soit créer un droit de prélèvement non discriminatoire, c’est-à-dire reconnu à tout héritier lésé quelle que soit sa nationalité.

2.

Droit international privé et vie privée et familiale

254. Le droit au respect de la vie privée et le droit à une vie familiale normale peuvent être sollicités dans le jeu de certaines règles de droit international privé, du fait des différences souvent importantes entre les législations nationales. Le cadre juridique est souvent le même : s’agissant de matières relevant du statut personnel, la loi nationale aura vocation à s’appliquer ; mais dès lors que cette législation, par hypothèse étrangère, retiendra 33. Pour un exemple récent, V. Cass., 1re civ., 7 décembre 2005 (JCP G 2006, II, 10050, note F. BOULANGER). 34. La Haute Juridiction avait cependant admis que le droit de prélèvement pouvait éventuellement jouer entre héritiers français (Cass., 1re civ., 1er février 1972, ROUGERON : JCP G 1973, II, 17406, note M. G). 35. Conseil constitutionnel, décision QPC du 5 août 2011 (V. M. ATTAL, op. cit.). 36. « … afin de rétablir l’égalité entre les héritiers garantie par la loi française, le législateur pouvait fonder une différence de traitement sur la circonstance que la loi étrangère privilégie l’héritier étranger au détriment de l’héritier français » (consid. 6). 37. C’est une solution qui pourrait être posée par la Cour de cassation. Cette dernière ne l’avait jamais fait, justement parce qu’existait un droit de prélèvement…

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des solutions divergentes des nôtres, la question du jeu de l’exception d’ordre public international se posera, soit directement (si le juge français est amené à trancher un litige en vertu de la loi étrangère), soit indirectement (si le juge français est saisi d’une demande de reconnaissance ou d’exécution en France d’un jugement étranger). 255. Au titre des questions les plus sensibles, nous examinerons le cas du transsexualisme (A), de la gestation pour autrui (B), et de l’adoption obtenue à l’étranger (C).

A. Le transsexualisme 256. L’objet de la discussion n’est pas ici de revenir sur la définition du transsexualisme38. Il faut simplement rappeler que le droit peut appréhender ce phénomène dès lors qu’un changement d’état civil sera demandé. Sur cette question, le droit français fait montre d’une certaine ouverture, surtout depuis sa condamnation en 1992 par la Cour européenne des droits de l’homme39. La Cour de cassation a notamment admis la possibilité d’une rectification de l’état civil et le changement de prénom40. 257. La tendance européenne consiste en une acceptation du phénomène du transsexualisme et de ses conséquences, le véritable point de friction résidant aujourd’hui dans la filiation41. 258. Du point de vue du droit international privé, les difficultés vont surgir à propos du ressortissant étranger dont la loi nationale ne permet aucune consécration juridique d’un changement (psychologique et/ou médical d’un changement de sexe). 259. L’exemple topique est celui de ce citoyen argentin, né en Argentine et dont les actes d’état civil mentionnaient le sexe masculin. Cette personne se percevait pourtant, depuis son plus jeune âge, comme une femme. À partir de ses 20 ans, il va se soumettre à un traitement hormonal, puis subir une ablation de ses organes génitaux externes au Maroc. Installé en France, il va saisir un juge français pour obtenir la rectification de son acte de naissance étranger et la transcription du jugement sur les registres français d’état civil. Le TGI va rejeter cette demande, au motif 38. V. les explications éclairantes de X. BIOY in Droits fondamentaux et libertés publiques, op. cit., no 922 et s. V. égal. infra, no 262, 336 et s. 39. Cour EDH, 25 mars 1992 : le principe d’indisponibilité de l’état des personnes ne peut fonder une interdiction d’un changement d’état civil dans l’hypothèse du transsexualisme, car « il ne s’agit pas d’acquérir un autre sexe que le sien mais de s’identifier juridiquement à un autre sexe ». 40. Cass., Ass. Plén., 11 décembre 1992 (JCP 1992, II, 21991, concl. JÉOL et note G. MÉMETEAU). 41. V. X. BIOY, op. cit., spéc. no 925.


Droit international privé et libertés

que la loi nationale argentine, applicable en l’espèce, ignore le changement de sexe, et n’est pas contraire à l’ordre public international français. Cependant, la cour d’appel de Paris va infirmer ce jugement, et va faire droit aux demandes du requérant sur la base de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme, en expliquant que ce texte consacre un droit de changer de sexe et que « la protection (des droits de l’homme) doit être assurée tant à l’égard des nationaux qu’à l’égard des ressortissants des États non parties s’ils sont domiciliés sur le territoire national », et ce « sans considération du statut personnel de l’intéressé »42. 260. Cette décision a été critiquée, car elle traite un tel cas comme s’il ne présentait aucun élément d’extranéité43 : la loi nationale étrangère est en effet exclue sans qu’il soit pour autant fait appel à titre principal à l’exception d’ordre public international. Elle a pu être interprétée comme manifestant un « impérialisme des droits fondamentaux »44. Une partie de la critique est fondée : il paraît impossible d’exclure une loi étrangère, désignée par la règle de conflit de lois applicable, sans faire appel à l’exception d’ordre public international45. Un raisonnement basé uniquement sur une proximité avec l’ordre juridique français pour déterminer la loi applicable irait à l’encontre des principes de base du droit international privé savignien, et laisserait trop de place à l’arbitraire et à l’incertitude. 261. Néanmoins, au-delà de cette difficulté technique (recours à l’exception d’ordre public international pour corriger l’application normale d’une règle de conflit de lois), le risque d’arbitraire ne doit pas être utilisé pour aboutir à des solutions matérielles souhaitées, et reflétant une part plus ou moins importante de l’opinion publique nationale. 262. Surtout, cette solution a été critiquée en ce qu’elle n’a pas respecté la prohibition prévue par le droit argentin, qui ne reconnaît pas la possibilité de modifier ses actes d’état civil dans le cas du transsexualisme : il s’agirait, toutes proportions gardées, d’une violation d’une souveraineté nationale étrangère, et de l’introduction d’une variabilité inacceptable en matière d’état des personnes, et peut-être de la création de possibilités de fraudes. 263. Pourtant, du point de vue de la technique conflictuelle, la solution des juges parisiens mérite une entière approbation. L’exception d’ordre public international doit jouer pour évincer la loi étrangère théoriquement applicable dès lors que cette dernière pose des solutions choquantes 42. CA Paris, 14 juin 1994 (RCDIP 1994.308, note Y. LEQUETTE). 43. V. notam. Y. LEQUETTE in Libertés et droits fondamentaux, op. cit., no 218 et s. 44. Ibid. 45. La cour d’appel de Paris ne l’a fait qu’à titre subsidiaire.

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par rapport à des valeurs qui nous semblent fondamentales46. Mais ce raisonnement doit être appliqué quel que soit le contenu, permissif ou prohibitif, de la loi étrangère. Dans l’exemple argentin, en admettant que l’on peut invoquer le droit au respect de la vie privée, pourquoi ne pourrait-on pas considérer que l’impossibilité de changer de sexe n’est pas conforme à notre conception de l’ordre public international ? Certes, la situation de l’individu sera différente selon les pays ; mais le propre du droit international privé n’est-il pas de respecter les souverainetés des États dont l’ordre juridique est concerné par une relation privée, au moyen d’une certaine relativité ?

B. La gestation pour autrui 264. La gestation pour autrui, ou la maternité pour autrui, consiste en une « location d’utérus »47. Il va s’agir d’une convention conclue entre la mère biologique (mère porteuse) et la femme voulant devenir mère. 265. Une telle pratique est prohibée par le droit positif français, tant par la loi que par la jurisprudence. Notamment, la Cour de cassation a expliqué que la gestation pour autrui était contraire à l’ordre public, en se fondant principalement sur le principe d’indisponibilité du corps humain48. Cette solution a d’ailleurs été réaffirmée par la cour d’appel de Paris49. En outre, dans un avis du 6 mai 2010, le Comité consultatif national d’éthique français a retenu une prohibition de la gestation pour autrui en se fondant sur des principes constitutionnels (primauté de l’enfant, dignité de la personne humaine, non-disponibilité du corps). On peut d’ailleurs noter que le Comité a refusé de voir dans la prohibition de la gestation pour autrui une discrimination, ce qui peut se fonder sur l’inexistence d’un droit à l’enfant50. 266. Mais l’ordre public interne n’est pas l’ordre public international51. Si chaque solution impérative du droit français devait conduire à ne pas appliquer des règles étrangères divergentes, le droit international privé 46. Peu importe à cet égard la source, nationale ou non, desdites valeurs : une Convention internationale en vigueur en France fait partie du droit français ! Peu importe également l’ancienneté du droit fondamental invoqué : les droits et libertés fondamentaux doivent subir le même traitement que les âmes bien nées… 47. X. BIOY, op. cit., no 890. 48. La fraude à l’état civil avait également été convoquée par la Haute Juridiction (Cass., Ass. Plén., 31 mai 1991, GAJC, tome 1, 12e ed., 2007, no 50). 49. CA Paris, 18 mars 2010 (D. 2010.1683, note G. DE LA PRADELLE). 50. X. BIOY, op. cit. 51. Le second est une composante du premier : une règle d’ordre public international est nécessairement d’ordre public interne, mais toute règle d’ordre public interne ne participe pas forcément de l’ordre public international…


Droit international privé et libertés

perdrait beaucoup de sa raison d’être. Il faut donc poser avec fermeté que ce qui est prohibé par le droit français ne correspond pas nécessairement à ce que le droit français n’est pas prêt à accepter en provenance de l’étranger. Il s’agit justement de respecter des souverainetés étrangères, dont l’ordre juridique peut être impliqué autant que le droit français dans une situation privée internationale. 267. La distinction entre l’effet plein et l’effet atténué de l’ordre public international français prend alors tout son sens. Le premier va refléter ce qui demeure inacceptable pour la France, même dans une situation comportant un élément d’extranéité ; le second va représenter la latitude de l’ordre juridique français vis-à-vis de droits ou de situations valablement créés à l’étranger. 268. Le droit positif français ne laisse aucun doute sur le cas de l’effet plein : même comportant un élément d’extranéité, et même si les statuts personnels en cause sont permissifs, une gestation pour autrui ne pourra pas être mise en place en France. La véritable question est celle de l’éventuelle reconnaissance en France des effets d’une filiation établie au moyen d’une gestation pour autrui réalisée à l’étranger. 269. Certains juges du fond ont manifesté une attitude accueillante, en se fondant sur l’intérêt supérieur de l’enfant : en effet, si l’état civil français ne prend pas en compte cette filiation, l’enfant en question n’a pas véritablement de statut en France, et même d’ailleurs à l’étranger, puisque par hypothèse aucun lien de filiation n’existera plus avec les parents biologiques. Ainsi a-t-il pu être jugé que la naissance de jumelles nées aux USA par mère porteuse devait être retranscrite sur les actes d’état civil français52. 270. Cependant, la position de la Cour de cassation consiste clairement en une non-reconnaissance d’un lien de filiation établi à l’étranger au moyen d’une gestation pour autrui : pour la Haute Juridiction, le droit au respect de vie privée et l’intérêt supérieur de l’enfant sont garantis par le fait que rien n’empêche les parents présomptifs d’instaurer et de maintenir en France une communauté de vie avec l’enfant, et que l’enfant jouit d’une filiation établie à l’étranger53. 271. Indépendamment de tout jugement de valeur, cette solution place indéniablement l’enfant dans une situation bancale, puisque son état civil n’existera pas dans le pays où il sera domicilié. L’intérêt supérieur de l’enfant, et par conséquent la possibilité pour lui de jouir d’une vie privée et familiale stable et reconnue, est un impératif fondamental ; le réduire ainsi le vide de sa substance.

52. V. les réf. citées par X. BIOY, op. cit., no 891. 53. Cass., 1re civ., 3 arrêts du 6 avril 2011. V. auparavant Cass., 1re civ., 17 décembre 2008 (JCP 2009, II, 10020 et 10021, note L. D’AVOUT).

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La gestation pour autrui est certes un mécanisme récent, répondant à un contexte actuel. Cela suffit-il pour décider que sa prohibition ne viole aucun droit fondamental, quand bien même lesdits droits fondamentaux n’auraient pas été élaborés à une époque où le mécanisme considéré existait ?

C. L’adoption réalisée à l’étranger Il va s’agir, ici encore, de situations impossibles à reproduire en France, mais valablement créées à l’étranger : se posera la question de leur reconnaissance en France. 272. L’adoption d’un enfant, et particulièrement celle réalisée à l’étranger, peut masquer des difficultés plus profondes : il peut s’agir, par exemple, de contourner l’interdiction d’un mariage homosexuel, ou la prohibition de la gestation pour autrui. Ces difficultés ayant été traitées de manière autonome, nous allons nous attacher aux cas les plus simples, du moins en apparence. 273. Le problème peut venir de ce que certaines législations nationales refusent aux personnes célibataires la possibilité d’adopter, réservant l’adoption aux couples mariés. La tentation est alors grande d’aller à l’étranger pour réaliser une adoption, puis de rentrer dans son pays de résidence et demander l’établissement d’actes d’état civil validant le lien de filiation avec l’enfant adopté. 274. La Cour européenne des droits de l’homme a eu à connaître d’une semblable situation. Sa jurisprudence, même si elle ne concerne pas directement la France, doit malgré tout être connue, car elle donne un éclairage particulier à la notion de vie privée et familiale. Partant, et s’agissant de la reconnaissance nationale d’un acte étranger, les incidences sur le droit international privé pourront être qualifiées. 275. Dans l’affaire Wagner, une ressortissante luxembourgeoise vivait en concubinage au Luxembourg, et était mère de deux enfants. Voulant procéder à l’adoption d’un troisième enfant, les autorités luxembourgeoises lui avaient notifié un refus, en vertu de la loi luxembourgeoise qui réserve l’adoption aux couples mariés. Elle va solliciter l’assistance d’une association dénommée Luxembourg-Pérou, et va pouvoir procéder, au Pérou, à l’adoption plénière d’un enfant abandonné. Elle rentre ensuite dans son pays d’origine, et demande l’exequatur de la décision péruvienne. Le juge luxembourgeois va refuser, en relevant la compétence de la loi luxembourgeoise prohibitive et une fraude à la loi. La mère adoptive va saisir la Cour européenne des droits de l’homme, invoquant notamment la violation par le droit luxembourgeois de l’article 8 de la Convention. La Cour va condamner le Luxembourg54 au nom 54.

Cour EDH, 28 juin 2007, Wagner (JDI 2008.183, note L. D’AVOUT).


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de l’intérêt supérieur de l’enfant, reprochant une non-prise en compte « de la réalité de la situation ». Pour la Cour, les juges nationaux n’auraient pas dû « passer outre au statut valablement créé à l’étranger ». 276. Cette décision a été critiquée, parfois vivement55, au motif qu’elle conduit à une réification de l’enfant, qui, de sujet, devient objet de droit. Une telle analyse recèle une dose d’excès. On peut à tout le moins relever que la Cour opère peut-être une confusion entre la notion de vie privée et celle d’intérêt supérieur de l’enfant : il semble en effet qu’in fine, c’est la vie privée de l’enfant à adopter qu’elle consacre et protège. Ce résultat n’est guère surprenant, car il se situe dans la droite ligne de la tendance individualiste de la jurisprudence strasbourgeoise. Il a également été avancé que cette solution comporte des dangers si elle est étendue aux cas d’adoption par des couples homosexuels, ou pour contourner la prohibition de la gestation pour autrui. Indépendamment de ce qui a pu être avancé sur ces derniers thèmes plus haut, on peut ici relever qu’il paraît délicat de traiter un mécanisme (l’adoption internationale) à la lumière de ses conséquences les plus poussées, sans distinguer des situations plus apaisées. 277. D’un point de vue strictement technique, en tous les cas, on est en présence d’un forum shopping : la requérante se rend dans un pays étranger et y saisit une autorité dont la loi permettra de faire droit à sa requête. La saisine de l’autorité étrangère est donc valide, mais motivée par l’intention de ne pas saisir le juge le plus proche du litige, et ce afin que ce dernier juge n’applique pas une loi donnée. 278. Dans le cas de l’adoption, son prononcé va résulter d’une décision de justice. D’un point de vue technique, il va donc être question de l’éventuel contrôle national qui peut être exercé sur une décision étrangère à laquelle l’une des parties veut voir conférer une force exécutoire ; c’est le contenu de la procédure d’exequatur qui est donc en jeu. 279. Schématiquement, si le juge saisi d’une demande de reconnaissance ou d’exécution d’une décision étrangère a le pouvoir de contrôler la compétence du juge étranger ayant rendu la décision, la sanction du forum shopping sera possible : le jugement étranger ne produira alors aucun effet sur le territoire de l’État requis. Telle est la solution du droit international privé français, puisque la Cour de cassation explique que, s’agissant de la compétence judiciaire indirecte56, « le tribunal étranger doit être reconnu compétent si le litige se rattache de manière caractérisée au pays dont le juge a été saisi et si le choix de la juridiction n’a pas été frauduleux »57. 55. V. notam. Y. LEQUETTE, op. cit., p. 124, et les réf. citées. 56. C’est-à-dire la compétence du juge étranger envisagée dans le cadre de la reconnaissance d’effets à la décision étrangère. 57. Cass., 1re civ., 6 février 1985, Simitch c. Fairhurst (JDI 1985.460, note A. HUET).

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S’agissant d’une adoption, le juge pourra ainsi vérifier si l’adoptant a des liens réels avec le pays dans lequel il a réalisé l’adoption, ou si l’objectif d’une adoption à l’étranger réside uniquement dans le but de contourner une prohibition nationale. 280. La situation est plus compliquée si le jugement d’adoption étranger a été rendu dans un autre État membre de l’Union européenne. En effet, dans ce cas, la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice a conduit à l’adoption de mécanismes de reconnaissance et d’exécution simplifiées, afin d’aboutir à une libre circulation des décisions de justice dans l’Union. Les exemples les plus connus en sont le règlement Bruxelles 1, en matière civile et commerciale, et le règlement Bruxelles 2 bis, en matière matrimoniale et de responsabilité parentale des enfants communs. L’une des conséquences de ces dispositifs consiste en ce que le juge de l’État membre requis ne va pas contrôler la compétence du juge de l’État membre étranger, celui-ci étant nécessairement européen, et donc digne de confiance… 281. À l’heure actuelle, aucun règlement européen ne pose de règle de compétence, directe ou indirecte, s’agissant d’un jugement étranger prononçant une adoption. Les règles de droit commun décrites ci-dessus s’appliquent donc pleinement, et le juge français pourra donc contrôler une éventuelle fraude au jugement.

CONCLUSION 282. Les droits et libertés fondamentaux irriguent l’ensemble du droit international privé : toutes ses questions (conflits de juridictions, conflits de lois, effet international des décisions de justice), toutes ses sources (internationales, européennes, nationales, légales et jurisprudentielles), et toutes ses méthodes (conflictuelle ou matérielle) sont concernées. 283. S’il fallait dégager un dénominateur commun, ce serait la notion d’ordre public international. Dans des matières aussi sensibles que l’état des personnes, un tel correctif est indispensable pour maintenir un nécessaire équilibre entre des intérêts essentiellement antagonistes. Il est d’ailleurs classique en droit international privé. Son utilisation importante rend le traitement des problématiques envisagées extrêmement politique, puisqu’il va s’agir de déterminer ce qui est acceptable et ce qui ne l’est pas. Or, il est facile d’oublier la distinction fondamentale entre une situation créée en France et la « simple » reconnaissance en France d’une situation créée à l’étranger. De ce dernier point de vue, il nous semble que les exclusions ne doivent concerner que des hypothèses dans lesquels un résultat d’admission aurait véritablement conduit à une déstabilisation de notre société tout entière. À cet égard, le fait que certaines configurations familiales ou personnelles soient de confection récente ne peut suffire à les repousser…


4 Vie privée et libertés

4.1

La vie privée des personnes morales.................................................. 128

4.2

Données génétiques et fichiers de police .......................................... 138

4.3

L’identité – le transsexualisme ............................................................. 147


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

4.1 La vie privée des personnes morales DOCUMENT COMMENTÉ : CEDH, 14 mars 2013, Bernh Larsen Holding As et autres c. Norvège (XB) Dans son arrêt de chambre, non définitif, rendu ce jour dans l’affaire Bernh Larsen Holding As et autres c. Norvège (requête no 24117/08), la Cour européenne des droits de l’homme dit, à la majorité, qu’il y a eu : non-violation de l’article 8 (droit au respect de la vie privée, de la vie familiale. Principaux faits Les requérantes, Bernh Larsen Holding AS (« B.L.H. »), Kver AS (« Kver ») et Increased Oil Recovery AS (« I.O.R. ») sont des sociétés à responsabilité limitée de droit norvégien dont les sièges sociaux respectifs se trouvent à Bergen (Norvège). En mars 2004, les autorités fiscales locales enjoignirent à B.L.H. d’autoriser leurs inspecteurs à effectuer une copie de toutes les données stockées dans son serveur informatique. B.L.H. les autorisa à accéder à ce serveur, mais refusa de leur remettre une copie de l’intégralité des données qu’il contenait au motif qu’il appartenait à la société Kver et que d’autres sociétés l’utilisaient pour y stocker leurs données. La société Kver, qui s’était opposée à la saisie de l’intégralité du serveur par les autorités fiscales, fut avertie qu’elle ferait elle aussi l’objet d’un contrôle fiscal. Aussitôt après avoir accepté de remettre à l’administration fiscale une bande magnétique contenant une sauvegarde des données des mois passés, B.L.H. et Kver adressèrent à la Direction centrale des affaires fiscales une réclamation dans le but de se voir restituer cette bande dans les plus brefs délais. Celle-ci fut placée sous scellés dans l’attente d’une décision sur leur réclamation. Après que Kver les eut informées que trois autres sociétés utilisaient le serveur et qu’elles étaient touchées par la saisie, les autorités fiscales avertirent ces sociétés tierces qu’elles feraient elles aussi l’objet d’un contrôle. L’une d’entre elles, I.O.R., adressa une réclamation à la Direction centrale des affaires fiscales. En juin 2004, la Direction centrale des affaires fiscales informa Kver et I.O.R. que l’avis de contrôle les concernant était annulé, mais confirma que B.L.H. subirait un contrôle et qu’elle devrait autoriser ses inspecteurs à accéder au serveur. Les trois sociétés requérantes contestèrent cette décision, qui fut confirmée par un tribunal de première instance en juin 2005 et par une cour régionale en avril 2007. Ces juridictions jugèrent que les dispositions juridiques pertinentes (à savoir les articles 4 à 10 de la loi fiscale) autorisaient l’administration fiscale à copier des données en vue de les contrôler dans ses locaux et que le partage d’un serveur par plusieurs sociétés ne justifiait pas un refus d’accès à l’administration fiscale, un serveur partagé devant être assimilé à des archives papier partagées aux fins des dispositions en question. Le 20 novembre 2007, la Cour suprême confirma l’arrêt de la cour régionale par quatre voix contre une. Elle jugea notamment que les dispositions légales applicables habilitaient les autorités fiscales à accéder à tous les dossiers – y compris les documents stockés sur support électronique, même s’il ne s’agissait pas de documents comptables – contenant selon elles des informations pertinentes aux fins du calcul de l’impôt. Elle considéra que, dans un souci d’efficacité, l’accès en question devait être relativement large. En conséquence, elle rejeta la thèse des sociétés requérantes selon laquelle l’administration fiscale était liée par la sélection des dossiers contenant des documents pertinents aux fins du calcul de l’impôt ou d’un contrôle fiscal qu’il appartenait à chaque contribuable de lui adresser. Elle précisa que la mesure litigieuse n’était pas assimilable à une saisie opérée dans le cadre d’une procédure pénale, mais que les sociétés concernées n’en étaient pas moins tenues de se conformer à l’injonction qui leur avait été faite d’autoriser l’accès à leurs archives.


Vie privée et libertés

Griefs, procédure et composition de la Cour Les sociétés requérantes soutenaient que la décision de l’administration fiscale portait atteinte à leurs droits au titre de l’article 8. Elles alléguaient en particulier que la mesure litigieuse était entachée d’arbitraire. La requête a été introduite devant la Cour européenne des droits de l’homme le 19 mai 2008. Décision de la Cour Article 8 La Cour estime que l’injonction faite aux sociétés requérantes de laisser les inspecteurs des impôts accéder à l’intégralité des données stockées sur le serveur partagé par les intéressées et d’en faire une copie s’analyse en une ingérence dans leur droit au respect de leur « domicile » et de leur « correspondance » au sens de l’article 8. L’injonction en question visait les trois sociétés requérantes. Selon elles, la copie de sauvegarde du serveur contenait aussi les courriels personnels de leurs salariés. Toutefois, aucun d’entre eux ne s’étant plaint en justice d’une ingérence dans son droit au respect de la vie privée, la Cour n’estime pas nécessaire de rechercher s’il y a eu ou non atteinte à la « vie privée ». En revanche, il convient de tenir compte de l’intérêt légitime des sociétés concernées à protéger la vie privée de leurs employés pour apprécier si l’ingérence était ou non justifiée. La Cour constate que l’ingérence dénoncée avait une base légale en droit interne. Les dispositions pertinentes de la loi fiscale, telles qu’interprétées par la Cour suprême norvégienne, habilitent les inspecteurs des impôts procédant à un contrôle fiscal à accéder aux archives des sociétés, y compris aux documents stockés sur support électronique. Si ces archives avaient été divisées en plusieurs volumes bien délimités attribués à chacune des sociétés concernées, les autorités fiscales auraient pu identifier les zones du serveur contenant les informations pertinentes. Dès lors que tel n’était pas le cas, les autorités fiscales étaient habilitées à accéder à l’intégralité du serveur et à copier les documents qu’il leur paraissait opportun de vérifier. Aucune des règles de droit applicables n’interdisait aux inspecteurs des impôts d’emporter une copie de sauvegarde du serveur dans les locaux de l’administration fiscale en vue d’un contrôle. Par ailleurs, il ne prête pas à controverse entre les parties que la loi applicable était accessible. En outre, la Cour estime que la loi en question était suffisamment précise et prévisible. Les sociétés requérantes alléguaient que la copie de sauvegarde emportée par les inspecteurs leur permettait d’accéder à une grande quantité de données sans rapport avec le calcul de l’impôt et ne relevant donc pas du champ d’application des dispositions pertinentes. Toutefois, comme l’a expliqué la Cour suprême norvégienne, le champ d’action de l’administration fiscale doit être relativement étendu au stade préparatoire. Dans ces conditions, les autorités fiscales ne peuvent être liées par les indications données par les contribuables sur les dossiers considérés par eux comme étant pertinents, même lorsque les dossiers en question contiennent des documents appartenant à d’autres contribuables. Par ailleurs, les dispositions pertinentes ne confèrent pas aux autorités fiscales un pouvoir discrétionnaire absolu, l’objet d’une injonction faite à un contribuable d’ouvrir l’accès à ses archives étant clairement défini. Pareille injonction n’autorise pas les autorités à exiger l’accès à des dossiers appartenant entièrement à d’autres contribuables. Cela étant, la Cour ne discerne aucun motif de s’écarter de la conclusion de la Cour suprême norvégienne selon laquelle les dossiers des sociétés requérantes n’étaient pas clairement séparés. Dans ces conditions, les intéressées pouvaient raisonnablement prévoir que les autorités fiscales souhaiteraient accéder à l’intégralité des données stockées sur le serveur pour apprécier par elles-mêmes la pertinence des données en question.

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La Cour souscrit à la thèse du gouvernement norvégien selon laquelle les mesures critiquées ont été adoptées par l’administration fiscale dans l’intérêt du bien-être économique du pays et qu’elles poursuivaient dès lors un objectif légitime aux fins de l’article 8. Par ailleurs, la Cour n’aperçoit aucune raison de remettre en question la position adoptée par le législateur norvégien lors de l’élaboration des dispositions juridiques applicables, selon laquelle le contrôle des archives constitue une mesure nécessaire pour vérifier efficacement les informations fournies à l’administration fiscale et en améliorer la précision. Dans ces conditions, la justification avancée par les autorités fiscales pour accéder au serveur et en réaliser une copie de sauvegarde en vue d’en examiner le contenu dans leurs locaux était pertinente et suffisante. En ce qui concerne la proportionnalité de la mesure litigieuse, la Cour relève que la procédure par laquelle les autorités ont obtenu une copie de sauvegarde du serveur comportait un certain nombre de garanties contre les abus. La société B.L.H. avait été avertie de l’intention des autorités fiscales de procéder à un contrôle fiscal un an à l’avance, et ses repr��sentants ainsi que ceux de la société Kver étaient présents lors de l’inspection sur les lieux menée par les inspecteurs des impôts. Les sociétés concernées ont pu se plaindre de la mesure litigieuse, et la copie de sauvegarde a été placée dans une enveloppe scellée conservée dans les locaux de l’administration fiscale dès le dépôt de leur plainte dans l’attente de la décision à intervenir. Les dispositions légales pertinentes prévoyaient d’autres garanties pour les contribuables, leur accordant notamment le droit d’assister à la levée des scellés et de se voir remettre un exemplaire du rapport de contrôle fiscal. En outre, comme l’a relevé la Cour suprême, la copie du serveur devait être détruite et les informations y figurant intégralement effacées des ordinateurs et des dispositifs de stockage de l’administration fiscale à l’issue du contrôle. Par ailleurs, sauf accord du contribuable concerné, les autorités ne sont pas autorisées à conserver certains des documents détenus par elles. Enfin, l’ingérence ne présentait pas le même degré de gravité que celles qui peuvent se produire lors de perquisitions ou de saisies réalisées dans le cadre d’une enquête pénale. Ainsi que l’a souligné la Cour suprême, le refus de coopérer opposé par un contribuable a des conséquences exclusivement administratives. En outre, les sociétés requérantes étaient partiellement responsables de la mesure litigieuse, leur choix d’un système d’archivage partagé implanté sur un serveur commun ayant compliqué la tâche des autorités fiscales au moment où elles ont tenté de distinguer les zones réservées à chacun des utilisateurs du serveur et d’identifier les dossiers pertinents. En résumé, la Cour estime qu’il existait des garanties effectives et adéquates contre les abus et que les autorités ont ménagé un juste équilibre entre, d’une part, le droit des sociétés au respect de leur « domicile », de leur « correspondance » et leur intérêt à protéger la vie privée de leurs employés, et, d’autre part, l’intérêt public qui s’attache à la réalisation de contrôles efficaces aux fins du calcul de l’impôt. En conséquence, la Cour conclut à la non-violation de l’article 8.

Éléments de commentaire : 284. La légitimité de la puissance de l’administration fiscale ne semble avoir d’égale aujourd’hui que la nécessité de protéger la vie privée des personnes dans une société où chacun attend d’être de plus en plus secret. Cette tension prend un visage différent lorsqu’il s’agit d’une entreprise pour laquelle la Cour européenne accepte d’appliquer la logique des droits fondamentaux. 285. L’affaire Bernh Larsen Holding As met en effet en scène des entreprises liées par un même système informatique auquel le fisc norvégien


Vie privée et libertés

entend avoir accès pour contrôler les déclarations de l’une d’entre elles. Hésitantes sur le fait d’accorder cet accès, ces entreprises se sont vu forcer la main par les agents du fisc qui ont pris possession de l’ensemble du système, y compris les messages personnels des employés des entreprises. 286. On serait tenté de s’étonner de cette globalisation et de cette brutalité. Pour autant, le gouvernement se veut pragmatique et justifie de son impossibilité de procéder autrement au regard de la légitimité du but poursuivi de lutte contre la fraude fiscale. La Cour européenne se montre à son tour sensible à l’argument. Il lui semble que le droit norvégien rendait prévisible cette ingérence dans les données des entreprises, que la réalité technique imposait que d’autres entreprises que la principale intéressée soient conduites à supporter la même emprise, enfin que l’administration fiscale a posé les gardefous utiles pour limiter l’ingérence au strict nécessaire. 287. Ayant l’apparence de la simplicité, cette solution n’en pose pas moins des questions et mérite un retour sur la logique d’application des droits fondamentaux aux entreprises privées. En effet, il ne relève nullement de l’évidence que les personnes morales soient traitées comme des personnes humaines, que leur siège soit juridiquement un « domicile » ou que leurs courriers soient traités comme des correspondances incluses dans la vie privée. Il s’agit là d’un choix, assez largement partagé par les droits européens et par le droit français. 288. Il reste que le juge pousse cette logique au bout en assimilant l’entreprise à un particulier. Il néglige ainsi sans doute de notables différences et l’identité propre des droits fondamentaux. Il reste que la défense que les personnes morales mettent en œuvre nourrit une jurisprudence qui profite aux particuliers. 289. Les règles d’investigation de l’administration fiscale ont toujours fait l’objet d’une attention et d’une précision particulières. S’l ne s’agit pas ici de perquisitions domiciliaires, les faits de l’affaire y ramènent et conduisent à évoquer une jurisprudence bien établie en faveur des droits fondamentaux du contribuable. L’État ne peut sans doute pas lever l’impôt à n’importe quel prix… 290. On évoquera ainsi le problème des droits fondamentaux des personnes morales avant d’apprécier la manière dont la Cour européenne protège la vie privée face à la puissance publique.

1.

L’adaptation des droits fondamentaux aux personnes morales de droit privé

291. Seul l’article premier du premier protocole de la CESDH admet explicitement son application aux personnes morales. Pourtant, aujourd’hui, tant en droit interne qu’au-delà, tous admettent que ces droits les concernent aussi longtemps que cela paraît possible.

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A. Le choix d’appliquer les droits fondamentaux aux personnes morales 292. Ce choix vient sans doute de l’application des libertés économiques aux entreprises, notamment par la Cour de justice de l’Union européenne et du principe d’égalité par le Conseil constitutionnel. Nulle raison ne s’oppose non plus à la reconnaissance des droits procéduraux. A fortiori, certaines personnes morales sont instituées pour exercer collectivement les droits fondamentaux (religion, syndicat, …). Mais la reconnaissance va bien au-delà : les droits fondamentaux sont des droits subjectifs ; ils peuvent s’adapter à tout sujet, à tout titulaire. Ils désinstitutionnalisent les rapports de droit, décrivant le pouvoir disciplinaire de l’employeur comme sa liberté d’entreprendre ou l’autorité parentale comme un élément de la vie privée. Cela vaut aussi pour les personnes publiques.

1. Un choix jurisprudentiel 293. Les intérêts collectifs ont été érigés au stade de droits subjectifs par les juges eux-mêmes, soucieux de protéger les individus à travers le groupe avant de lâcher la proie pour l’ombre et de protéger la personne morale pour elle-même. Il est vrai que les libertés collectives, c’est-à-dire des droits individuels d’exercice collectif (libertés d’association, de réunion, de religion, syndicale…) avaient ouvert le chemin dans la mesure où elles appellent parfois la reconnaissance de la personnalité morale, voire un véritable « droit à la personnalité morale ». 294. Du point de vue européen par exemple, la liberté de religion conduit à admettre l’obligation positive de l’État de reconnaître la personnalité des communautés religieuses orthodoxes1, comme c’est le cas du droit aux biens (la célèbre affaire des « saints monastères » en constitue une illustration2, comme l’affaire Fener Rum Erkek Liseni Vakfi c. Turquie3) ou le droit d’agir en justice4.

1. CEDH, 27 mars 2002, no 45701/99, Église métropolitaine de Bessarabie ; CEDH, 26 octobre 2000, no 30985/96, Hassan et Tchaouch. 2. CEDH, 9 décembre 1994, no 13092/87 ; 13984/88, Les saints monastères c. Grèce. 3. CEDH, 9 janvier 2007, no 34478/97 : la requérante est une fondation de droit turc qui a pour tâche d’assurer l’instruction dans le lycée grec de Fener, à Istanbul. Son statut est conforme aux dispositions du traité de Lausanne relatives à la protection des anciennes fondations qui effectuent des services publics pour les minorités religieuses. La loi lui accorde la personnalité morale et une déclaration spécifie ses buts et détaille ses biens immobiliers. Mais en 1992 ses titres de propriété sont annulés en se fondant sur l’incapacité juridique fondée sur une jurisprudence des années 1990. La violation du droit au respect des biens est alors évidente. La Cour constate que les biens appartiennent aux instances religieuses en tant que personne morale, et non aux requérants. 4. CEDH, 16 décembre 1997, no 143/1996/762/963, Église catholique de la Canée c. Grèce. La Commission avait dans cette affaire admis la violation combinée de l’article 6 avec


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295. Au-delà, tous les juges, français et européens, admettent l’application des textes relatifs aux droits fondamentaux aux personnes morales de droit privé. L’article 1er de la Convention EDH dispose que les Hautes parties contractantes reconnaissent à toute « personne » relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I. La CEDH a eu la jurisprudence la plus remarquable sur ce point (par exemple pour les droits procéduraux5). Le Conseil constitutionnel admet que les personnes morales de droit privé ont des droits fondamentaux : pour les syndicats6, pour les sociétés commerciales7, pour les fondations8, alors qu’elles ne sont pas composées de personnes physiques, mais aussi aux établissements privés d’enseignement9. Le prisme de la loi, sous forme d’« effet horizontal indirect », concrétise ces droits fondamentaux dans l’ensemble du secteur privé. Les choses sont moins ouvertes pour les personnes publiques. L’État, débiteur ultime, en est naturellement exclu, mais c’est aussi le cas des collectivités territoriales dont les relations avec l’État sont encore principalement régies objectivement par le droit de la décentralisation plutôt que par des droits subjectifs.

2. L’adaptation des droits de la personnalité 296. L’application des droits fondamentaux trouve sa limite logique dans l’objet même de ces droits. Si les grands droits généraux comme le droit à l’égalité, les droits procéduraux ou les droits patrimoniaux ne posent aucune difficulté (si ce n’est parfois quant à l’intérêt à agir en justice), les droits liés au corps humain et à sa psychologie ne peuvent recevoir logiquement application. Les libertés liées à la conscience et à la pensée seront admises pour les personnes morales dont l’objet s’y rapporte. La liberté d’expression ne sera limitée qu’à cette même condition10 ; elle sera donc protégée dans le domaine de la publicité pour les entreprises11 à la condition de ne pas sortir de leur objet social. Ce dernier limite sérieusement le champ des droits, comme les partis ou groupements politiques qui ne peuvent participer au financement de campagnes électorales (art. L. 52-8, C. élect.). La jurisprudence se montre donc ouverte et pragmatique, misant sur les retombées indirectes que cela peut avoir pour les individus. l’article 9. CEDH, 15 janvier 2009, no 36497/05 et 37172/05, Ligue du monde islamique et Organisation islamique mondiale du secours islamique c. France. 5. CEDH, 21 février 2008, Ravon et al. c. France. 6. CC, 22 juillet 1980, déc. no 80-117 DC. 7. CC, 16 janvier 1982, déc. no 81-132 DC. 8. CC, 29 décembre 1984, déc. no 84-184 DC. 9. CC, 13 janvier 1994, déc. no 93-329 DC. 10. La société Canal + en bénéfice : affaire dite des Guignols de l’info, Cass., Ass. Plén., 12 juillet 2000. 11. Cass. crim., 19 novembre 1997, publicité pour le tabac ; CEDH, 20 novembre 1989, Markt Intern Verlag.

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B. Les éléments de la vie privée de l’entreprise 297. L’arrêt donné à commenter concerne deux droits souvent en cause pour les entreprises : le domicile et la correspondance.

1. Le domicile 298. La CEDH a eu la jurisprudence la plus remarquable sur ce point. Les droits procéduraux ne posent pas de difficulté12. Elle a reconnu aussi aux personnes morales le droit à la vie privée par la protection de leur domicile13. Il s’agissait de visites et saisies de documents par des agents de la répression des fraudes. Les personnes morales peuvent aussi avoir le droit à la liberté d’expression et le respect du droit aux biens14. La CJCE a emboîté le pas à la jurisprudence de la CEDH alors qu’auparavant elle s’en démarquait. Par l’arrêt Société Roquette Frères du 22 octobre 2002, elle a admis un droit à la vie privée commerciale pour la protection des locaux professionnels.

2. La correspondance 299. La notion de correspondance renvoie à un message que l’émetteur destine à un destinataire identifié, quand bien même il s’agirait d’une liste infinie de noms. Il s’agit autant d’écoutes (CEDH, 25.03.1998, Amann c. Suisse), que de lectures (CEDH, 25.03.1983, Silver et autres c. RoyaumeUni). Les juges constitutionnels (comme composante de la liberté personnelle15) et européens le protègent au titre de la vie privée, même si cela peut aussi rejoindre la liberté d’expression lorsque ce message a un contenu intéressant une communauté (comme c’est le cas dans une entreprise où un message privé peut avoir pour objet de porter une appréciation sur les dirigeants de l’entreprise, cela relève de la liberté d’expression du salarié). La Cour européenne quant à elle sanctionne la violation du secret autant que l’entrave à la correspondance, notamment des détenus (CEDH, 21.02.1975, Golder c. Royaume-Uni). Notre droit pénal punit ainsi la violation du secret de un an d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende : le fait d’ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances adressées à des tiers, ou d’en prendre frauduleusement connaissance, le fait d’intercepter, de détourner, d’utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l’installation d’appareils conçus pour réaliser de telles interceptions. 300. L’État peut néanmoins avoir de justes motifs pour se livrer à cet espionnage. Dans le cadre judiciaire d’abord, le juge d’instruction dispose 12. CEDH, 21 février 2008, Ravon et al. c. France. 13. CEDH, 22 avril 2002, Société Colas Est c. France. 14. CEDH, 16 avril 2002, Société d’Angeville c. France. 15. CC, 2 mars 2004, déc. no 2004-492 DC.


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du moyen de prescrire l’interception, l’enregistrement et la transcription de correspondances émises par la voie des télécommunications si la peine encourue est égale ou supérieure à deux ans d’emprisonnement (art. 100 CPP). Sur le plan administratif, la loi du 10 juillet 1991 autorise le Premier ministre à écouter pour « rechercher des renseignements intéressant la sécurité nationale, la sauvegarde des éléments essentiels du potentiel scientifique et économique de la France, ou la prévention du terrorisme, de la criminalité et de la délinquance organisées… », sous le contrôle de la Commission nationale de contrôle des interceptions de sécurité (CNCIS), composée d’un magistrat et deux parlementaires. Sur sa propre initiative, ou sur plainte individuelle, elle peut prendre une recommandation, sans effet contraignant, demandant au Premier ministre l’arrêt de l’interception. Le plaignant est simplement informé que les vérifications nécessaires ont été effectuées.

2.

La protection des données personnelles face à la puissance publique

301. Les données personnelles sont des informations nominatives. Selon la directive du 24 octobre 1995 les données à caractère personnel se définissent comme « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable ». Pour la loi française, depuis 2004, il s’agit de données permettant l’identification d’une personne : le nom, la voix, l’image, des empreintes génétiques ou tout numéro d’identification. Ce seul fait suffit à la protéger au titre de la vie privée. Elles comprennent des données, dites « sensibles », qui révèlent des comportements relevant de choix ou convictions intimes mieux protégées. L’admission de l’ingérence de l’État dans l’accès à ces données connaît ainsi des degrés divers. La loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés sert encore aujourd’hui de cadre tout en ayant intégré les exigences européennes.

A. Les données personnelles 302. La libre circulation de ces données a suscité une harmonisation européenne en vue de valoriser économiquement ces éléments tout en permettant à l’intéressé d’en contrôler l’accès.

1. L’harmonisation européenne de la notion 303. L’article 8 de la Charte des droits de l’Union européenne proclame que « 1. Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant. 2. Ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne

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concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir la rectification. 3. Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante ». 304. De même, dans le cadre de la Convention 108/81 du 28 janvier 1981 du Conseil de l’Europe à l’égard du traitement automatisé de données à caractère personnel, un certain nombre de principes directeurs guident les législations nationales : le principe de licéité et de loyauté, le principe d’exactitude (qui implique la vérification des données conservées), le principe de finalité (il faut se limiter à la finalité affichée au départ), les principes d’accès et de rectification par les personnes concernées, le principe de non-discrimination (qui implique que les données dites sensibles ne puissent être collectées sauf dérogation). Sous réserve de vérifier que le pays de réception des données offre un niveau de garanties de la vie privée équivalent au standard européen, celles-ci peuvent être exploitées et servent aux relations commerciales.

2. La valorisation de ces données 305. La loi française s’applique lorsque le responsable du traitement est situé en France. Le principe demeure la liberté de collecter des informations notamment au bénéfice des fichiers des autorités publiques mis en œuvre pour le compte de l’État dans le domaine de la sécurité, lesquels se voient autorisés par arrêté ministériel. Aucune formalité n’est exigée pour l’exercice d’activités exclusivement personnelles ou domestiques (carnets d’adresses…), c’est-à-dire non professionnelles, non politiques ou non associatives16. Dès lors, le régime de droit commun est une simple déclaration. 306. Un régime d’autorisation existe relativement aux traitements de données présentant des risques particuliers pour la vie privée. L’article 5.1 de la directive de 2002 protège le principe de confidentialité des communications effectuées au moyen d’un réseau public de communication (internet) ainsi que la confidentialité des données relatives au trafic de ce réseau. À l’inverse, les opérateurs ont une obligation de conservation et de mise à disposition de l’autorité judiciaire des données techniques qui pourraient être utiles dans le cadre de la constatation de la poursuite des infractions pénales. Ils doivent conserver ces informations pendant un an (loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme). Il en est de même des fournisseurs de services de connexion. La loi sur l’économie numérique prévoit qu’ils détiennent et conservent les données de nature à permettre l’identification de quiconque a contribué à la création du contenu des services dont ils sont prestataires. Cela pour la poursuite d’infractions comme la fraude fiscale. 16.

Délibération de la CNIL no 2005-284 du 22 novembre 2005.


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B. La conventionnalité de l’ingérence 307. Les données personnelles ne sont pas « sacrées » ; la plupart du temps, c’est même l’individu lui-même qui en livre l’accès sans restriction. La Cour européenne dispose d’une jurisprudence générale quant à l’ingérence de l’État dans la vie privée, d’autres sur la protection des données au nom de la liberté d’expression (par exemple par la protection des sources journalistiques : CEDH, 21 janvier 1999, Fressoz et Roire c. France et 14 juin 2007, Dupuis et autres contre France). De manière générale, l’ingérence de l’État ne sera conforme à la Convention qu’à condition d’être prévue par la loi, justifiée par un but légitime (prévu au second paragraphe de l’article 8) et proportionnée à cet objectif (nécessaire, adaptée, subsidiaire).

1. La prévisibilité de l’ingérence dans le domaine fiscal 308. Les perquisitions (visites domiciliaires) fiscales sont prévues par notre législation. Laquelle a été revue après l’arrêt Ravon c. France du 21 février 2008 par lequel la CEDH, qui a considéré que les perquisitions fiscales n’avaient ni un caractère pénal, comme le soutenaient les requérants, ni un caractère fiscal, comme le soutenait l’État français, mais un caractère civil, avait jugé les dispositions antérieures contraires à l’article 6 § 1 dans la mesure où les contrôles juridictionnels n’étaient pas suffisants. Depuis, le Conseil constitutionnel dans sa décision du 30 juillet 201017 a admis la constitutionnalité du cadre légal des visites et saisies effectuées par les agents de l’administration fiscale. L’administration fiscale, éventuellement assistée des services de police ou de gendarmerie, peut procéder à une visite domiciliaire entre 6 heures et 21 heures. L’ordonnance délivrée par le juge des libertés et de la détention au vu des suspicions de fraude est notifiée à la personne dont l’absence n’entrave pas la visite ou la saisie de documents. L’accord écrit de la personne visitée est nécessaire, elle a le droit de s’opposer à une perquisition sans mandat judiciaire sauf en cas de flagrant délit. Ces opérations ne peuvent, à peine de nullité, avoir un autre objet que la recherche et la constatation des infractions visées dans la décision du juge des libertés et de la détention ou la saisie des biens dont la confiscation est prévue à l’article 131-21 du code pénal. Toutefois, le fait que ces opérations révèlent des infractions autres que celles visées dans la décision ne constitue pas une cause de nullité des procédures incidentes.

17.

CC, 30 juillet 2010, déc. no 2010-19/27 QPC, Époux P. et autres.

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2. La proportionnalité de l’ingérence 309. La Cour admet la nécessité des perquisitions mais module cela en fonction du type de lieu. Le cas de l’avocat reste particulier : le secret professionnel y est protégé par des règles procédurales particulières et exigées par la Cour européenne. La Cour a ainsi rappelé (CEDH, 24 juill. 2008, no 18603/03, André) que la notion de domicile doit s’apprécier au sens large en incluant aussi le domicile professionnel de l’avocat dès lors qu’il abrite des documents couverts par le secret professionnel (CEDH, 16 déc. 1992, no 72/1991/324/396, Niemietzc. Allemagne). Pour la Cour de cassation, « les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci et les correspondances échangées entre le client et son avocat sont couvertes par le secret professionnel ; qu’une saisie de pièces répondant à cette définition ne peut être autorisée ou maintenue, à l’occasion d’une visite dans un cabinet d’avocat, qu’à la condition que les documents saisis soient de nature à établir la preuve de la participation de l’avocat à la fraude présumée »18. Seuls le magistrat et le bâtonnier ou son délégué ont le droit de consulter ou de prendre connaissance des documents se trouvant sur les lieux préalablement à leur éventuelle saisie. Le magistrat qui effectue la perquisition veille à ce que les investigations conduites ne portent pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat.

4.2 Données génétiques et fichiers de police DOCUMENT COMMENTÉ : CEDH, 18 avril 2013, M.K. c. France (requête no 19522/09) Principaux faits Le requérant, M. M. K., est un ressortissant français, né en 1972 et résidant à Paris (France). En 2004 et 2005, ses empreintes furent prélevées dans le cadre de deux enquêtes ouvertes à son encontre pour vol, qui firent respectivement l’objet d’une relaxe et d’un classement sans suite. En 2006, M. M. K. adressa un courrier au procureur de la République afin que ses empreintes soient effacées. Sa demande n’ayant été satisfaite que pour les prélèvements effectués au cours de la première procédure, il forma un recours devant le juge des libertés et de la détention, lequel rejeta sa demande. Le président de la chambre de l’instruction de la cour d’appel de Paris confirma cette ordonnance en 2006, avant que le pourvoi de M. M. K. ne soit finalement rejeté par la Cour de cassation en 2008. Décision de la Cour Article 8 La Cour estime que la conservation des empreintes digitales de M. M. K. par les autorités nationales a constitué une ingérence dans son droit au respect de sa vie privée. Cette ingérence était prévue par la loi, à savoir par le code de procédure pénale, ainsi que par un décret de 1987. Elle visait en outre un but légitime : la prévention des infractions pénales.

18.

Cass. Com 5.5.1998 no 96-30116.


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La Cour rappelle néanmoins que la protection des données à caractère personnel est fondamentale pour l’exercice du droit au respect de la vie privée, a fortiori lorsque celles-ci sont soumises à un traitement automatique et utilisées à des fins policières. Le droit interne doit donc assurer que ces données soient pertinentes et non excessives par rapport aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées. Il en va de même pour leur durée de conservation. En l’occurrence, le refus du procureur de la République de faire procéder à l’effacement des empreintes prélevées lors de la seconde procédure était motivé par la protection du requérant contre une usurpation de son identité. Selon la Cour, un tel argument, au demeurant non prévu par les textes, conduirait en pratique à justifier une mesure aussi excessive que le fichage de l’intégralité de la population présente sur le sol français. De surcroît, le décret indique avoir pour but de faciliter la poursuite des personnes mises en cause dans une procédure pénale et dont l’identification s’avère nécessaire, sans préciser si son champ d’application se limite réellement aux crimes et délits. De plus, il n’opère aucune distinction selon la gravité des faits, dès lors qu’il concerne aussi des infractions mineures. Enfin, il s’applique indistinctement aux personnes condamnées et à celles qui, comme M. K. K., n’ont jamais été reconnues coupables d’infractions et qui se retrouvent donc exposées à un risque de stigmatisation, et ce en dépit du droit au respect à la présomption d’innocence. Enfin, les dispositions litigieuses n’offrent pas une protection suffisante aux intéressés : une demande d’effacement risque de se heurter à l’intérêt des services d’enquêtes dont l’intérêt est de disposer d’un fichier ayant le plus de références possibles, ce qui est en soi contradictoire ; par conséquent, les chances de succès d’une telle demande étant hypothétiques, la durée d’archivage de vingt-cinq ans est en pratique assimilable à une conservation indéfinie. La Cour conclut donc que les juridictions françaises ont outrepassé leur marge d’appréciation et n’ont pas su ménager un juste équilibre entre les intérêts publics et privés en jeu. En effet, la conservation des empreintes de M. M. K. a constitué une atteinte disproportionnée à son droit au respect de sa vie privée, et ne saurait par conséquent être perçue comme nécessaire dans une société démocratique. Satisfaction équitable (article 41) M. M. K., bénéficiaire de l’assistance judiciaire devant la Cour, n’a pas présenté de demande de satisfaction équitable. Partant, la Cour a estimé qu’il n’y avait pas lieu de lui accorder de dommages-intérêts.

Éléments de commentaire : 310. Que ce soit le fruit ou non des événements du 11 septembre 2001, tous les États occidentaux se dotent d’arsenaux de techniques d’identification des individus par des procédés faisant appel à des données biologiques (biométrie). Si le système des empreintes génétiques ici en cause est ancien, la reconnaissance du réseau veineux de la main, de l’iris, des prélèvements ADN, voire du lobe de l’oreille, se développent plus récemment. Ces systèmes permettent de certifier qu’un individu est bien celui dont on dispose de l’identité, cela dans l’objectif de poursuite des infractions mais aussi pour éviter les méprises et innocenter. Tout le système aboutit à la localisation des individus.

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311. C’est sans doute pour cela que M.K. a demandé à ce que la police efface son profil de ses fichiers, revendiquant ainsi une sorte de « droit à l’oubli ». Il avait été en effet à deux reprises arrêté et gardé à vue dans le cadre d’une enquête de flagrance pour vol de livres, jugé puis relaxé, la première fois, non poursuivi la seconde. Il fit toujours l’objet d’un prélèvement d’empreintes digitales enregistrées au fichier automatisé des empreintes digitales (« FAED »). À sa demande, le procureur de la République fit procéder uniquement à l’effacement des prélèvements effectués lors de la première procédure. Il fit valoir que la conservation d’un exemplaire des empreintes du requérant se justifiait dans l’intérêt de celui-ci, en permettant d’exclure sa participation en cas de faits commis par un tiers usurpant son identité. Par une ordonnance du 25 août 2006, le juge des libertés et de la détention rejeta sa demande. Il estima que la conservation des empreintes était de l’intérêt des services d’enquête, leur permettant de disposer d’un fichier ayant le plus de références possibles, sous le sceau de la confidentialité du fichier. Après confirmation, la Cour de cassation rejeta le pourvoi du requérant en considérant qu’il avait été mis en mesure de faire valoir son argumentation et de prendre connaissance de l’opposition motivée du ministère public. Elle estima que la procédure respectait l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme. 312. Au terme de l’article 55-1 du code de procédure pénale, le fichier recueille ainsi soit les traces, soit les empreintes digitales et palmaires relevées dans le cadre d’une enquête pour crime ou délit flagrant, d’une enquête préliminaire, d’une commission rogatoire, d’une enquête ou d’une instruction pour recherche des causes d’une disparition inquiétante ou suspecte ou de l’exécution d’un ordre de recherche délivré par une autorité judiciaire, ou relevées dans les établissements pénitentiaires, ou encore celles qui sont transmises par des organismes de coopération internationale en matière de police judiciaire ou des services de police étrangers en application d’engagements internationaux. 313. Les empreintes digitales et palmaires enregistrées sont accompagnées des nom, prénoms, date et lieu de naissance, filiation et sexe, la nature de l’affaire et la référence de la procédure, les clichés anthropométriques. Les informations enregistrées sont conservées pendant une durée maximale de vingt-cinq ans. Le parquet peut d’office et sans préjudice du contrôle effectué par la Commission nationale de l’informatique et des libertés en application de la loi du 6 janvier 1978, ordonner l’effacement des informations dont la conservation ne paraîtrait manifestement plus utile compte tenu de la finalité du traitement. L’effacement peut être décidé aussi à la demande de l’intéressé, par le parquet, sinon par le juge des libertés et de la détention puis, en appel, le président de la chambre de l’instruction. 314. La question de la biométrie permet ainsi de mettre en perspective la lecture individuelle du droit : d’un côté le « fiché » qui, le plus souvent, se trouve instrumentalisé au profit de la finalité sécuritaire ou qui attendra beaucoup de ce fichier pour retrouver son agresseur ou le membre disparu


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de sa famille ; de l’autre, la lecture collective qui cherche à augmenter le taux d’élucidation des enquêtes, pendant qu’augmente toujours la criminalité qui fait l’objet de l’enregistrement. 315. La Cour se dit particulièrement attentive au risque de stigmatisation de personnes qui, à l’instar du requérant, n’ont été reconnues coupables d’aucune infraction et sont en droit de bénéficier de la présomption d’innocence, alors que leur traitement est le même que celui de personnes condamnées. Déjà, dans un arrêt de Grande chambre rendu en décembre 2008, S et Marper c. Royaume-Uni, la CEDH stigmatisait la pratique britannique qui consiste à prendre systématiquement les empreintes digitales et des échantillons d’ADN sur toute personne impliquée dans une procédure pénale, quelle qu’en soit la gravité ou l’issue (non-lieu, acquittement ou condamnation). La Cour ne se contente donc pas de condamner l’usage fait de ces données personnelles, elle en refuse le prélèvement même, s’il n’est pas nécessaire, estimant que « le simple fait de mémoriser des données relatives à la vie privée d’un individu constitue une ingérence au sens de l’article 8 ». 316. Il conviendra donc d’abord de montrer en quoi le prélèvement d’empreintes, avec d’autres éléments identifiants par le corps, touche à la vie privée (I) ; cela conduit à mesurer la qualité des contrôles sur ces fichiers, notamment de police, que la Cour met en cause ici (II).

1.

Les données génétiques relèvent du droit à la vie privée

317. Selon la Cour, « les empreintes digitales numérisées des requérants constituent des données à caractère personnel les concernant et qu’elles contiennent certains traits externes d’identification, tout comme des photographies ou des échantillons de voix ». La biométrie implique les risques de tout système informatique à grande échelle : la durée de conservation des données, l’interconnexion des fichiers permettant l’accès à des informations non liées au but du fichier d’origine, la facilité de la perte ou du vol des données. Vient ensuite l’atteinte à la vie privée : la biométrie permettra toujours plus de localiser sûrement un individu qui passe à côté de capteurs et permettra toujours plus de retrouver le passé de l’individu.

A.

La notion européenne de vie privée

318. Le droit au respect de la vie privée est énoncé à l’article 12 de la DUDH de 1948 et à l’article 17 du PIDCP de 1966 dans des termes identiques : « 1. Nul ne sera l’objet d’immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d’atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. 2. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes ». « La notion de vie

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privée est une notion large non susceptible d’une définition exhaustive », écrit la CEDH dans l’affaire Pretty19. La notion renvoie aujourd’hui aussi bien aux données intimes qui protègent les secrets de cette intimité que les choix de vie qu’il faut extérioriser pour les vivre. Ainsi des éléments de l’identité et de l’identification. La loi de 1978 ne protège pas seulement le droit à la vie privée. L’article 1er de cette loi précise que « le développement de l’informatique doit être au service de chaque citoyen et qu’elle ne doit porter atteinte ni à l’identité humaine, ni aux droits de l’homme, ni à la vie privée ni aux libertés individuelles ou publiques ». 319. Au cœur de la biométrie peut se réduire le concept même d’identité. En effet, si la société donne un nom, un prénom, bref un état civil pour individualiser chacun, cette identification ne s’inscrit pas dans des données physiques et peut faire l’objet d’une certaine liberté (changement de nom, refus de livrer son identité). À l’inverse, la biométrie objectivise totalement l’identité, réduite à des données physiques accessibles car liées à l’apparence.

B. La nature des données identifiantes 320. La Convention du Conseil de l’Europe de 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel (« la Convention sur la protection des données »), entrée en vigueur au Royaume-Uni le 1er décembre 1987, définit les « données à caractère personnel » comme toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (« personne concernée »). 321. En décembre 2007 et dans son rapport pour 2011, la CNIL a informé des conditions d’autorisation dans le domaine de la biométrie. Elle examine d’abord la finalité du dispositif en posant par exemple que le recours aux empreintes digitales doit être limité au contrôle de l’accès à des locaux très particuliers pour garantir la sécurité des personnels ou les secrets industriels. Elle vérifie ensuite la proportionnalité du dispositif, notamment pour s’assurer que d’autres éléments ne sont pas utilisables à un niveau de protection équivalent. 322. Désormais de nombreux fichiers de police utilisent les données biométriques et tendent à recouper leurs informations. Au premier rang de ceux-ci le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG), relié au système de circulation hiérarchisée des enregistrements opérationnels de police sécurisés (CHEOPS), qui sert tout à la fois à la gendarmerie et à la police nationale20. Au départ réservé au fichage des délinquants 19. CEDH, 25 avril 2002, § 61. 20. Art. 706-54, C. proc. pén., loi du 18 mars 2003, al. 2 : « Les empreintes génétiques des personnes à l’encontre desquelles il existe des indices graves ou concordants rendant vraisemblable qu’elles aient commis l’une des infractions mentionnées à l’article 706-55 sont également conservées dans ce fichier sur décision d’un officier de police judiciaire agissant soit d’office, soit à la demande du procureur de la République ou du juge d’instruction […]. »


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les plus dangereux, il a vu son contenu augmenter au fil des lois relatives à la sécurité jusqu’à intégrer l’ADN des personnes simplement mises en cause dans une liste impressionnante d’infractions allant jusqu’aux infractions contre les biens et au port d’armes. On y intègre également les empreintes non identifiées relevées sur les scènes de crime et, à leur demande, l’ADN des ascendants et descendants des personnes disparues. De ce fait, la traque du caractère pathologique de certains crimes graves a été confiée au fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles (FIJAIS21), lui-même ouvert depuis 2007 aux actes de torture et barbarie. L’avenir devrait voir encore se renforcer la logique d’intégration des fichiers.

2.

Le contrôle de l’ingérence dans la vie privée

323. L’alinéa 2 de l’article 8 CEDH précise que « il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. » 324. L’ingérence doit être prévue par la loi, suffisamment accessible et prévisible, c’est-à-dire énoncée avec assez de précision pour permettre à l’individu de régler sa conduite. Elle doit définir avec une netteté suffisante l’étendue et les modalités d’exercice du pouvoir conféré aux autorités compétentes22, avec un niveau de précision suffisant23. Les autorités nationales jugent aussi de la nécessité du dispositif avec une certaine marge d’appréciation, dont l’ampleur varie et dépend notamment de la nature des activités en jeu et des buts des restrictions24. Cette marge reste faible dans le domaine de la vie privée25.

A. Le prélèvement et la conservation 325. Le prélèvement et sa conservation sont en soi des ingérences dans la vie privée. Toutes les sources de droit convergent pour leur appliquer les principes de nécessité et de proportionnalité. Par ailleurs, selon le requérant, l’existence même des données dans le fichier entraînerait, en soi, des remises en cause de la présomption d’innocence. 21. 22. 23. 24. 25.

Voir décret no 2011-1729 du 2 décembre 2011. CEDH, 2 août 1984, Malone c. Royaume-Uni. CEDH, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie [GC], no 30985/96. CEDH, 6 septembre 1978, Klass et autres c. Allemagne. CEDH, 27 mai 2004, Connors c. Royaume-Uni, no 66746/01.

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Dans la plupart des pays du Conseil de l’Europe qui connaissent ces mécanismes, le prélèvement de données ADN dans le cadre de procédures pénales n’est pas systématique mais se limite à certaines circonstances particulières et/ou aux infractions les plus graves, en particulier celles punies de certaines peines d’emprisonnement. 326. La Convention du Conseil de l’Europe de 1981 pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel précise que les données conservées sous une forme permettant l’identification des personnes concernées pendant une durée n’excédant pas celle nécessaire aux finalités pour lesquelles elles sont enregistrées. Seul le Royaume-Uni pratiquait une conservation illimitée, jusqu’à sa condamnation dans l’affaire Marper. 327. La directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 relative à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données indique que la vie privée relève des principes généraux du droit communautaire. Elle autorise les États membres à prendre des mesures législatives visant à la limiter lorsqu’une telle limitation constitue une mesure nécessaire à la prévention, la recherche, la détection et la poursuite d’infractions pénales (article 13). Le traité de Prüm relatif à l’approfondissement de la coopération transfrontalière du 27 mai 2005, énonce des règles concernant la transmission des données dactyloscopiques et ADN aux autres parties contractantes et leur comparaison automatique avec leurs bases de données pertinentes. Il prévoit qu’à l’issue de la comparaison ou de la réponse automatisée à la demande, les données transmises sont effacées sans délai à moins que la poursuite du traitement en vue des finalités mentionnées – ci-dessus – ne soit nécessaire. »

B. Le contrôle français des fichiers de police 328. Le requérant faisait valoir que les autorités disposent en France d’une latitude excessive, avec un pouvoir de conservation général et indifférencié. Il dénonce un risque d’abus réel au regard de la déviance affectant d’autres fichiers. D’autant que, selon lui, la durée de conservation a été fixée arbitrairement et qu’elle équivaut à une absence de limitation dans le temps. Vingtcinq ans serait en fait une habitude prise, jamais réellement examinée, « ce dont atteste le rejet lapidaire de sa demande devant les juges internes ». 329. Hors du domaine de la sécurité, fin 201126, le Conseil d’État a été amené à examiner, à travers sa circulaire d’application, la légalité du décret du 30 avril 2008 exigeant l’inclusion dans le composant électronique du passeport de l’image numérisée des empreintes digitales de deux doigts, le recueil de l’image numérisée du visage ainsi que des empreintes digitales de huit doigts du demandeur. L’ensemble de ces données biométriques est ensuite 26. CE, 26 octobre 2011, no 317827 et s., Association pour la promotion de l’image et autres.


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enregistré dans le fichier national, qui reçoit la dénomination de « TES ». Pour le juge, la conservation et le traitement, par une autorité publique, d’informations personnelles nominatives ne peut être légalement autorisée que si elle répond à des finalités légitimes et si le choix, la collecte et le traitement des données sont effectués de manière adéquate et proportionnée au regard de ces objectifs. Il a donc censuré l’excès d’informations recueillies au regard de l’objectif d’authentification du demandeur. 330. Le Conseil constitutionnel a censuré les dispositions de la loi du 27 mars 2012 relative à la protection de l’identité concernant la base centrale qui devait être constituée (dite « Titres électroniques sécurisés », TES) pour « recenser, confronter, vérifier les informations » à partir d’un nouveau type de carte d’identité pouvant intégrer deux types de puces électroniques ; l’une qui contiendrait les données d’identité et les données biométriques : taille et couleur des yeux, empreintes digitales, photographie ; l’autre facultative, destinée à faciliter l’usage des services en ligne (mise en œuvre de la signature électronique). Pour le Conseil, ce fichier portait « atteinte au droit au respect de la vie privée » non « proportionnée au but poursuivi ». 331. Depuis le 1er mai 2012, le nouveau code de la sécurité intérieure regroupe les dispositions relatives aux activités de police et à leur conciliation avec les libertés. Parmi les techniques encadrées, certaines relèvent de la biométrie. La loi de 1978 prévoit déjà que les traitements relatifs à la sûreté de l’État, la sécurité, la défense, mais aussi le domaine pénal (prévention, recherche, constatation ou poursuite des infractions pénales ou les mesures de sûreté) sont autorisés par arrêté ministériel après avis de la CNIL. Les fichiers publics biométriques et ceux qui mettent en œuvre le répertoire d’identification nationale des personnes physiques font l’objet d’un décret en Conseil d’État après avis de la CNIL. Sur le fondement de la loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure, la lutte contre la criminalité amène le gouvernement à multiplier les fichiers de police automatisés, à les renseigner de toujours plus de données et à les interconnecter. 332. Quand il n’y renonce pas27, le gouvernement crée des fichiers toujours plus complets. Le Premier ministre a par exemple décidé, par décret, la création du fichier « Cristina » (centralisation du renseignement inté27. Un décret du 27 juin 2008 avait ainsi autorisé le fichier EDVIGE (exploitation documentaire et valorisation de l’information générale) qui devait recenser « toute personne physique ou morale ayant sollicité, exercé ou exerçant un mandat politique, syndical ou économique ou qui joue un rôle institutionnel, économique, social ou religieux significatif, ainsi que sur toute organisation et toute personne susceptible de porter atteinte à l’ordre public ». Ce fichier pouvait « à titre exceptionnel » comprendre des données personnelles incluant l’origine ethnique, la santé, la vie sexuelle des personnes fichées. Finalement retiré en raison de la pression de l’opinion publique, ce fichier a été remplacé par le fichier EDVIRSP (exploitation documentaire et valorisation de l’information relative à la sécurité publique) qui n’est applicable qu’aux services de la police nationale et non aux informations recueillies par la direction centrale du renseignement intérieur ni le service de protection de la sécurité et de la défense.

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rieur pour la sécurité du territoire et les intérêts nationaux) qui permet le traitement automatisé des données personnelles des individus suspectés d’appartenir à un réseau terroriste, au profit de la direction centrale du renseignement intérieur. Ainsi que l’y autorise l’article 26 de la loi du 6 janvier 1978, il l’a dispensé de publication ce que le Conseil d’État a jugé conforme à la Convention EDH28, en dépit de l’avis réservé de la CNIL. 333. En 2010, le Conseil constitutionnel a été amené à examiner deux autres types de prélèvements29 : d’une part ceux qui vont constituer le fichier et, d’autre part, ceux qui n’ont pour but que d’opérer un rapprochement avec les données déjà incluses dans le FNAEG lorsqu’il existe une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner que l’individu a commis un crime ou un délit. Dans le premier cas, le raisonnement vise à apprécier autant la nécessité du prélèvement que celle du fichier en tant que tel. Dans le second, seul le prélèvement est en cause au regard de sa nécessité pour l’enquête. C’est pourquoi une réserve d’interprétation entend limiter le prélèvement aux cas d’infractions les plus graves, selon la liste que le législateur a lui-même établie. 334. De son côté, la CEDH30 a validé la conventionnalité du FIJAIS (fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles, devenu par la suite fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes), créé par la loi du 9 mars 2004, portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité. Invoquant les articles 7 (pas de peine sans loi) et 8 (droit au respect de la vie privée et familiale) les requérants se plaignaient en particulier de leur inscription au FIJAIS et de l’application rétroactive de la loi à l’origine de ce fichier. La Cour estime ainsi que l’inscription au FIJAIS et les obligations qui en découlent ne constituent pas une « peine » au sens de l’article 7 § 1 de la Convention, et qu’elles doivent être analysées comme une mesure préventive à laquelle le principe de non-rétroactivité énoncé dans cet article n’a pas vocation à s’appliquer. La Cour ne saurait mettre en doute les objectifs de prévention du fichier en question. Les sévices sexuels constituent incontestablement un type odieux de méfaits et les enfants et autres personnes vulnérables ont droit à la protection efficace de l’État dans ce domaine. Par ailleurs, les requérants ayant la possibilité concrète de présenter une requête en effacement des données, la Cour estime que la durée de conservation des données – trente ans maximum – n’est pas disproportionnée au regard du but poursuivi par la mémorisation des informations. 28. Le décret « ne porte pas au droit des individus au respect de leur vie privée et familiale une atteinte disproportionnée aux buts de protection de la sécurité publique en vue desquels a été pris le décret ; par suite, les moyens tirés de la méconnaissance de l’article 6 de la loi du 6 janvier 1978 et de l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales doivent être écartés ; qu’il en va de même du moyen tiré de la méconnaissance du principe de sécurité juridique », CE, 16 avril 2010, Association AIDES et autres. 29. CC, 16 septembre 2010, déc. no 2010-25 QPC, M. Jean-Victor C. 30. CEDH, 17 décembre 2009, Bouchacourt, Gardel, M.B. c. France.


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Enfin, la consultation de telles données par les autorités judiciaires, de police et administrative est régie par une obligation de confidentialité et des circonstances précisément déterminées. La Cour conclut que l’inscription au FIJAIS, telle qu’elle a été appliquée aux requérants, a ménagé un juste équilibre entre les intérêts privés et publics concurrents en jeu, et, à l’unanimité, qu’il n’y a pas eu violation de l’article 8. 335. La police doit néanmoins supprimer de ses fichiers les mentions dont la consultation récurrente peut conduire à entraver l’exercice de la vie privée sous la forme d’un « droit à l’oubli ». Ainsi l’histoire de Mme Khelili31 arrêtée par la police genevoise en possession de cartes de visite sur lesquelles on lisait : « Gentille, jolie femme fin trentaine attend ami pour prendre un verre de temps en temps ou sortir. Tél. […]. » Elle s’est trouvée fichée comme prostituée, profession qu’elle a toujours contesté exercer. Plusieurs fois inquiétée par la police, en dépit de l’engagement de celle-ci de faire disparaître cette mention, la requérante a été régulièrement interrogée sur son activité d’alors. La Cour conclut en 2011 que la mémorisation, dans le dossier de police, d’une donnée à caractère personnel, prétendument erronée, a violé le respect de la vie privée et elle estime que le maintien de la mention « prostituée » pendant des années n’était ni justifié, ni nécessaire dans une société démocratique.

4.3 L’identité – le transsexualisme DOCUMENT COMMENTÉ : Cour EDH, 8 janvier 2009, Schlumpf c. Suisse (no 29002/06) (Extraits) En fait : la requérante fut enregistrée à sa naissance sous le nom de Max Schlumpf comme étant de sexe masculin. Selon une expertise médicale établie en 2004, la requérante avait décidé d’effectuer sa conversion sexuelle depuis 2002 et vivait depuis lors sa vie quotidienne en tant que femme. Elle avait commencé une thérapie hormonale en janvier 2003 et suivait régulièrement un traitement psychothérapeutique et endocrinologique depuis mai 2003. Le médecin confirma le diagnostic de transsexualisme « homme-femme » et la réunion des conditions pour une opération de conversion sexuelle. En 2004, la requérante demanda à sa compagnie d’assurance-maladie une prise en charge des dépenses liées à l’opération de conversion sexuelle ce qui lui fut refusé au motif que, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, les frais d’une opération de conversion sexuelle ne relevaient des prestations obligatoires de l’assurancemaladie que dans les cas de « véritable transsexualisme ». Or, selon cette jurisprudence, le diagnostic d’un véritable transsexualisme ne peut être établi qu’après un délai d’observation de deux ans, au cours duquel le patient suit des thérapies psychiatriques et endocrinologiques. 31.

CEDH, 18 octobre 2011, no 16188/07, Khelili c. Suisse.

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À la suite de l’opération que la requérante subit avec succès, elle demanda à sa compagnie d’assurances de rendre une décision susceptible de recours à son égard, ce qui lui fut refusé. Elle fit alors opposition de cette décision, en vain. Entre-temps, la modification de l’identité sexuelle de la requérante sur le plan civil fut reconnue et elle fut dès lors inscrite au registre civil sous le prénom de Nadine. La requérante introduisit un recours auprès du tribunal des assurances qui annula la décision de l’assurance-maladie refusant la prise en charge des frais de l’opération de conversion sexuelle. Le tribunal cantonal des assurances reconnut notamment que le diagnostic de transsexualisme de la requérante était certain. La compagnie d’assurances introduisit un recours auprès du Tribunal fédéral des assurances. La requérante demanda alors explicitement une audience publique et l’audition d’experts pour répondre aux questions ayant trait au traitement du transsexualisme. Le Tribunal fédéral des assurances rejeta la demande d’audience publique estimant notamment que seuls des problèmes juridiques étaient concernés et qu’une audience publique ne s’avérait dès lors pas nécessaire. Il réaffirma par ailleurs la pertinence du délai d’observation de deux ans et nota que, malgré les prises de position d’experts pendant la procédure devant le tribunal cantonal des assurances et l’état de la médecine contemporaine, la retenue s’imposait, étant donné notamment l’irréversibilité de l’opération et la nécessité d’éviter des opérations injustifiées. Il constata qu’au moment de l’opération, le suivi psychiatrique datait de moins de deux ans et en conclut que l’assurance-maladie avait eu raison de refuser le remboursement des coûts de l’opération. En droit : article 6 § 1 – a) Sur le grief tiré du droit d’être entendu de manière équitable : il est disproportionné de ne pas admettre des opinions d’experts, d’autant plus que l’existence d’une maladie n’était pas contestée en l’espèce. En refusant à la requérante de telles preuves, sur la base d’une règle abstraite dont l’origine remonte à deux de ses propres décisions, le Tribunal fédéral des assurances s’est substitué aux médecins et aux psychiatriques, alors que la Cour avait déjà précisé par le passé que la détermination de la nécessité de mesures de conversion sexuelle n’est pas une affaire d’appréciation juridique. La requérante n’a, par conséquent, pas bénéficié d’un procès équitable devant le Tribunal fédéral des assurances. Conclusion : violation (unanimité) b) Sur le grief tiré du droit à la publicité des débats : Compte tenu des conclusions précédentes relatives au droit d’être entendu de manière équitable, la détermination de la nécessité d’une opération de conversion sexuelle ne saurait être qualifiée de question purement juridique. En outre, la détermination de la nécessité d’une opération de conversion sexuelle ne revêt pas un caractère technique au point qu’une exception au droit d’être entendu lors d’une audience publique s’avère justifiée, d’autant plus que les opinions des parties divergent quant à l’opportunité d’un délai d’attente. Par ailleurs, le droit interne donne explicitement au président du Tribunal fédéral des assurances le droit d’ordonner des débats. La requérante n’a, par conséquent, pas été entendue publiquement devant les juridictions internes. Conclusion : violation (unanimité) Article 8 – La procédure engagée par la requérante devant les tribunaux internes mettait en jeu sa liberté de définir son appartenance sexuelle. S’il est vrai que la Convention ne garantit aucun droit au remboursement des frais médicaux causés par une opération de conversion sexuelle et que personne n’a empêché la requérante de subir l’intervention chirurgicale, l’application, par la compagnie d’assurances, du délai de deux ans, au mépris des indications claires découlant des opinions des spécialistes, était, à la lumière


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notamment de l’âge relativement avancé de la requérante, susceptible de l’influencerdans sa décision de subir l’opération. La requérante peut donc se prévaloir de sa qualité de victime au sens de l’article 34 de la Convention. La question centrale qui se pose en l’espèce est celle de l’application faite par le Tribunal fédéral des assurances des conditions de prise en charge des frais médicaux lorsqu’il a eu à se prononcer sur la demande de la requérante de se faire reconnaître un droit au remboursement pour les frais liés à une opération de conversion sexuelle. En l’occurrence, le Tribunal fédéral des assurances s’est fondé sur un critère établi par sa propre jurisprudence, qui ne trouve sa base dans aucune loi. En insistant sur le respect du délai de deux ans, le Tribunal fédéral a refusé de se livrer à une analyse des circonstances spécifiques du cas d’espèce et de peser les différents intérêts en jeu. Les autorités internes auraient dû prendre en compte les opinions des spécialistes afin d’examiner s’il y avait lieu d’admettre une exception à la règle des deux ans, notamment sur la base de l’âge relativement avancé de la requérante et de l’intérêt à ce qu’elle subisse une intervention chirurgicale dans un bref délai. En outre, le Tribunal fédéral des assurances n’a pas tenu compte des progrès de la médecine dans l’établissement de la « véracité » du transsexualisme depuis 1988, année où le Tribunal fédéral des assurances a rendu ses deux arrêts de principe. Le respect de la vie privée de la requérante aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l’avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans. La Cour en conclut que, eu égard à la situation très particulière dans laquelle se trouvait la requérante – âgée de plus de 67 ans au moment de sa demande de prise en charge des frais liés à l’opération – , et compte tenu de la marge d’appréciation étroite dont l’État défendeur bénéficiait s’agissant d’une question touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée, un juste équilibre n’a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d’assurances, d’une part, et les intérêts de la requérante, d’autre part. Conclusion : violation (cinq voix contre deux) Article 41 – 15 000 euros pour préjudice moral (cinq voix contre deux).

Éléments de commentaire : 336. L’affaire Schlumpf c. Suisse a été pour la Cour l’occasion de compléter son approche de la question de la prise en charge sociale et judiciaire des cas de transsexualisme. C’est l’un des domaines où sa jurisprudence a profondément modifié les législations nationales, notamment française. Cette évolution juridique a accompagné une évolution rapide des mœurs et des perceptions sociales. 337. Historiquement le transsexualisme a d’abord été perçu comme une pathologie, un « syndrome » nécessitant plus de soins que d’acceptation et justifiant que soit modifié le corps pour soigner l’esprit. Mais à partir des années 1990, juges et psychologues y voient davantage l’enjeu d’une identité « déjà là », non pathologique mais exigeante et incontournable. Une identité qu’il suffit de respecter pour que le désordre cesse. On retient en effet que le concept de sexe ou de genre renvoie à cinq dimensions (chromosomique, hormonale, anatomique, civile, psychologique). Pour retrouver l’harmonie, le transsexuel manifeste un désir obsessionnel de changer de sexe, sexe physique et sexe de l’état civil. L’apparence y apparaît comme le maître mot. Cette mise en concordance se heurte néanmoins à de nombreuses rigidités de

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nos ordres juridiques. Cela conduisait en effet à modifier le sexe et son apparence pour se mettre en conformité avec un vécu dictateur. 338. Mais cette conception semble aujourd’hui dépassée. Réappropriée par l’étude des genres (gender studies), elle disqualifie l’approche sexuée, qui doit trop au donné physique, pour y voir une liberté intrinsèque de l’individu de vivre le genre qui lui correspond. Les « trans » ne sont plus des malades, ni des corps inadaptés à leur « nature », mais des personnes qui choisissent de vivre un genre autre que celui de leur sexe physique. Aujourd’hui, l’interdit des discriminations et le principe de dignité semblent s’opposer à l’imposition d’une atteinte à l’intégrité physique pour « sauver les apparences ». La société n’aurait pas le droit d’imposer un ordre apparent, un choix définitif et des droits amoindris. Les personnes transsexuelles doivent pouvoir accéder �� toutes les situations reconnues par le droit à quiconque, même en ayant changé de sexe. 339. Or, nos systèmes occidentaux ont dû s’adapter car leur façon de poser le problème de l’identité de genre les amenait à un fixisme absolu. L’identité était réduite à l’identification par l’État des traits immobiles qui permettent d’individualiser chacun : sexe, âge, nationalité arrimaient indéfectiblement l’individu à son groupe. L’indisponibilité de l’état civil frappait le corps d’un sortilège de protection, d’intégrité imposée. Puisque l’individu doit avoir une apparence conforme à son sexe civil et que la modification du corps n’est pas possible par convenance, l’individu devait rester dans son genre, celui de son sexe. Qu’importe sa sexualité, qu’importe son vécu. 340. Les juges, saisis dans les années 1980, de demandes de changement d’état civil, ne toléraient que des changements de prénom pour aider à vivre. Puis la condamnation de la France par la Cour européenne en 1992 a enclenché une évolution inévitable et rapide vers la reconnaissance d’un droit à changer d’état civil et à en tirer toutes les conséquences sans discrimination. 341. Ainsi, dans l’affaire Schlumpf c. Suisse du 8 janvier 2009, ici analysée, l’objet de la requête réside dans la décision de l’assurance-maladie de la requérante de ne pas prendre en charge les coûts de son opération de changement de sexe, en raison du non-respect d’un délai de deux ans avant l’opération, période d’observation établie par la jurisprudence du tribunal fédéral des assurances comme condition pour la prise en charge des frais relatifs aux opérations de conversion sexuelle. Bien qu’il s’agisse d’une requérante âgée de 67 ans, la Cour estime que le respect de la vie privée aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l’avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans et conclut que, eu égard à la situation très particulière de la requérante, un juste équilibre n’a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d’assurances et les intérêts de la requérante en imposant deux ans avant de mettre les apparences physiques en conformité avec le sexe souhaité. De plus, la violation de l’article 8 se double de celle de l’article 6 car les juges n’ont pas permis aux experts d’établir en fait quel était le ressenti de la requérante.


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342. On peut donc s’arrêter d’abord sur la question de l’identité et du changement de sexe au nom de la vie privée (I) avant d’examiner plus avant la garantie judiciaire de ce droit à travers la manière dont la « question transsexuelle » est posée aux juges (II).

1.

Le droit au changement de sexe au nom de l’identité vécue

343. Le droit à la vie privée légitime le changement d’identité de genre quelle que soit la situation de l’intéressé. Si l’État peut poser des conditions, ce n’est que pour mieux s’adapter au cas concret et à condition de ne pas le conduire à de nouvelles obligations.

A.

De la modification de l’identification pour une identité vécue

344. L’identité ne se résume pas à l’identification, même si celle-ci joue un rôle central. L’identité comme droit fondamental se comprend comme la projection de l’identité vécue par l’individu ; elle répond à la double question : « Qui suis-je ? », « Est-ce que les données qui pour les autres m’identifient me correspondent ? » Les requérants argumentent principalement autour du fait que les différentes occasions où il leur est demandé de prouver leur identité, à l’aide de papiers en contradiction avec l’apparence physique obtenue à l’issue d’une opération de conversion sexuelle, provoquent chez eux un sentiment d’humiliation et de détresse32. 345. La modification de l’état civil a longtemps été refusée par la Cour de cassation qui opposait à l’intéressé « le principe de l’indisponibilité de l’état des personnes ». La CEDH a condamné l’État français le 25 mars 1992 : « Il ne s’agit pas d’acquérir un autre sexe que le sien mais de s’identifier juridiquement à un autre sexe. » La Cour de cassation s’est inclinée et admet le droit des transsexuels à obtenir la rectification de leur état civil et le changement de leur prénom33. L’arrêt de la Cour de cassation ne se prononce certes que sur une action d’état civil, mais il justifie implicitement la légitimité de l’intervention correctrice en soulignant toutefois qu’elle doit être effectuée dans un « but thérapeutique ». 346. Dans l’arrêt Goodwin34, la CEDH, à propos du mariage des transsexuels, affirme que, sur le terrain de l’article 8 de la Convention en particulier, la notion d’autonomie personnelle reflète un principe important 32. 33. 34.

CEDH, 30 juillet 1998, Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni. Cass., Ass. Plén., 11 décembre 1992. CEDH, 11 juillet 2002.

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qui sous-tend l’interprétation des garanties de cette disposition où la sphère personnelle de chaque individu est protégée, y compris le droit pour chacun d’établir les détails de son identité d’être humain.

B. De la liberté de disposer de soi à l’obligation de le faire 347. Pour mettre en concordance le sexe vécu (psychologique) avec le sexe anatomique, une modification de l’apparence physique est généralement exigée. En France, l’opération chirurgicale modificatrice a été longtemps assimilée à une mutilation. Une chirurgie lourde porte atteinte à l’intégrité physique et ne peut se réaliser que pour motif thérapeutique. C’est pourquoi traditionnellement le transsexualisme implique la qualification de pathologie, de « syndrome », qui renvoie à un régime d’autorisation par le pouvoir médical comme auxiliaire d’expertise du juge. Il ne s’agit donc pas juridiquement d’une liberté. 348. Les médecins pouvaient être condamnés si « l’individu opéré ne présentait pas un syndrome de transsexualisme avéré »35. Désormais, la liberté corporelle, entendue comme la liberté de disposer de son corps, l’emporte souvent sur la protection objective de l’intégrité corporelle. Ainsi, en matière de transsexualisme, les opérations chirurgicales tendant à modifier le sexe physique afin d’unifier les différents « sexes » sont autorisées en dépit des risques encourus et même parfois posées comme condition préalable au changement de l’état civil. Le débat actuel porte sur l’obligation de passer par la chirurgie pour reconnaître le changement de sexe. Certains États estiment en effet qu’il est contraire à la liberté personnelle ou à l’intégrité physique d’imposer une mutilation pour autoriser la modification d’une convention sociale. Le juge européen cherche alors à la fois à mesurer la volonté du sujet et à apprécier l’effet produit sur la société. 349. L’importance de l’article 8 et le standard européen qui l’accompagne conduisent la Cour à réduire considérablement la marge d’appréciation dont devraient jouir les États dans le domaine des mœurs et du droit civil pour respecter le principe de subsidiarité. La mise en œuvre de cet article s’accompagne d’une protection procédurale.

2.

Le droit d’accéder au juge en vue des prestations sociales

350. Le juge doit savoir adapter son prétoire et ses méthodes au fond du dossier. En refusant à la requérante les preuves qui lui auraient permis d’établir la nécessité de la dérogation qu’elle demande à la règle des « deux ans » nécessaires au remboursement de la conversion, sur la base 35. CA Aix-en-Provence, 23 avril 1990.


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d’une règle abstraite posée par le juge lui-même, le Tribunal fédéral des assurances s’est substitué aux médecins et aux psychiatres. L’approche judiciaire du transsexualisme est d’abord factuelle.

A. L’approche judiciaire du transsexualisme 351. L’appui du principe de non-discrimination est aujourd’hui précieux ; il permet ainsi d’établir les droits qui découlent du changement de sexe. 352. La CJUE a ainsi spectaculairement introduit le principe de dignité, dans une affaire opposant un transsexuel, licencié en raison de sa conversion sexuelle, à son employeur, à l’occasion de laquelle elle dispose que « tolérer une telle discrimination reviendrait à méconnaître, à l’égard d’une telle personne, le respect de la dignité et de la liberté auquel elle a droit et que la Cour doit protéger »36. De même, dans l’affaire KB37 : il s’agissait d’une femme britannique demandant à ce que son conjoint transsexuel puisse bénéficier de sa pension de survie alors que le Royaume-Uni interdisait encore le mariage des transsexuels. La CJUE commence par affirmer que l’Union européenne n’a pas de compétence en la matière mais que la circonstance que cela porte atteinte à un droit fondamental ne peut être ignorée (contrariété avec le principe de non-discrimination). Dès lors, « il existe une inégalité de traitement qui, tout en ne mettant pas en cause directement le bénéfice d’un droit protégé par le droit communautaire, affecte l’une de ses conditions d’octroi ». Le juge, éclairé par l’avocat général38, affirme qu’une législation qui viole la Convention EDH doit être considérée comme incompatible avec les exigences de l’article 141 (selon lequel chaque État membre assure l’application du principe de l’égalité des rémunérations entre travailleurs masculins et travailleurs féminins pour un même travail ou un travail de même valeur). Cela va jusqu’à imposer que les pensions liées au nouveau conjoint d’un transsexuel soient versées comme pour tout autre39. 353. La concurrence d’autres normes peut néanmoins contrarier l’égalité parfaite des situations entre les transsexuels et les autres. La jurisprudence atteste de réticences toujours vives, parfois justifiées ; notamment quand il s’agit de l’intérêt supérieur de l’enfant. Ayant déjà refusé le droit au mariage sur le fondement de l’article 1240, la Cour européenne, tout en constatant les apparences d’une famille, admet que l’État refuse qu’un transsexuel puisse être enregistré comme le père de l’enfant de sa compagne issu d’une insémination artificielle avec donneur 36. CJCE, 30 avril 1996, P. c. S. et Cornwall County Council. 37. CJCE, 7 janvier 2004, KB. 38. Qui reprend le raisonnement de l’arrêt Goodwin c. Royaume-Uni condamnant le refus du mariage d’une personne transsexuelle : CEDH, Gde Ch., 11 juillet 2002. 39. CJCE, 7 janvier 2004, KB c. National Health Service Pensions Agency. 40. CEDH, 17 octobre 1986, Rees.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

(IAD)41. Dans l’affaire CEDH, P.V. c. Espagne42, du 30 novembre 2010, il n’y a pas eu de discrimination dans le fait d’avoir pris en compte la perturbation d’un enfant lorsque son père change de sexe pour réduire ses droits sur l’enfant. La Cour a observé que les juges nationaux n’avaient pas privé la requérante ni de l’autorité parentale ni de son droit de visite, comme l’avait demandé la mère, mais avaient adopté un régime de visites évolutif et contrôlé, conforme aux préconisations de l’expertise. Elle a ajouté que le raisonnement des juridictions internes donnait à penser que la transsexualité de la requérante n’avait pas été déterminante dans leur décision de modifier le régime de visites initial, et que c’était l’intérêt supérieur de l’enfant qui avait primé, conduisant les tribunaux à opter pour un régime plus restrictif qui devait permettre à l’enfant de s’habituer progressivement au changement de sexe de son géniteur.

B. La qualité de la justice comme élément du droit au procès équitable 354. Par une décision du 21 janvier 1994, le Conseil constitutionnel, faute de mention explicite, a admis le droit à un juge en rattachant ce droit à l’article 16 de la DDHC. Il a reconnu depuis d’autres éléments du droit processuel (recours effectif, 9 avril 1996). En janvier 200543, le Conseil constitutionnel a formalisé le droit au procès équitable comme principe à valeur constitutionnelle, dans le but de rassembler certaines composantes jusque-là éparses et rattachées à l’article 16 de la DDHC. Côté européen, le droit à un recours de nature juridictionnelle se fonde, depuis l’arrêt Golder du 21 février 1975, sur l’article 6 § 1 (accès au juge, garanties d’organisation du tribunal et de composition de la juridiction ; garantie dans le déroulement de la procédure). La juridiction doit disposer des moyens utiles pour pouvoir trancher les litiges dans leur ensemble, autant en droit qu’en fait : un contrôle restreint à l’examen de la motivation, des faits et au détournement de la procédure serait insuffisant. C’est pourquoi le recours à un expert peut s’avérer être une obligation pour rendre une justice éclairée. Un tribunal ne doit pas rejeter une demande de contre-expertise formulée si cela ne permet pas aux requérants de formuler des critiques directes44 ou si le temps qui lui est accordé est dérisoire45. L’audition des témoins en matière pénale n’en est pas moins importante : lorsque l’absence d’interrogation des témoins est justifiée par un motif sérieux, les dépositions de témoins absents ne doivent pas en principe constituer la preuve à charge unique ou déterminante. Toutefois, l’admission à titre de preuve de la déposition constituant l’élément à charge 41. 42. 43. 44. 45.

CEDH, 22 avril 1997, X., Y., Z., c. Royaume-Uni. No 35159/09. CC, 20 janvier 2005, déc. no 2004-510 DC. Comm. EDH, 29 novembre 1995, Mario et Andrée Mantovanelli (req. no 21497/93). CEDH, 2 octobre 2001, G.B. c. France (req. no 44069/98).


Vie privée et libertés

unique ou déterminant d’un témoin que la défense n’a pas eu l’occasion d’interroger n’emporte pas automatiquement violation de l’article 6 § 1 de la Convention : la procédure peut être considérée comme équitable dans sa globalité lorsqu’il existe des éléments suffisamment compensateurs des inconvénients liés à l’admission d’une telle preuve pour permettre une appréciation correcte et équitable de la fiabilité de celle-ci46. 355. Toute évolution de la législation, même non imposée par la Cour européenne, doit bénéficier à chacun. Le contrôle de la Cour européenne se veut concret car les droits de la Convention ne sauraient ainsi être « des droits théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs »47. Le texte de la Convention sera donc toujours lu de façon à lui faire jouer un rôle réel de promotion des droits fondamentaux.

46. CEDH, 22 février 2013, Tseber c. République tchèque (req. no 46203/08). 47. CEDH, 9 octobre 1979, Airey c. Irlande.

155


5 Expression et libertés

5.1

La liberté d’expression de l’avocat (généralités) ................................. 158

5.2

La liberté d’expression de l’avocat et le secret de l’instruction.... 176

5.3

CC, 7 juin 2013 – Décision no 2013-319 QPC, M. Philippe B. [Exception de vérité des faits diffamatoires constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou ayant donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision].......................................................................................... 184

5.4

Liberté des cultes .................................................................................... 195

5.5

La liberté d’expression du salarié........................................................ 209


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

5.1 La liberté d’expression de l’avocat (généralités) DOCUMENTS COMMENTÉS : 1 – Cour EDH, 3 février 2011, Gouteias, Freitas c. Portugal. Principaux faits : Les requérants sont deux avocats portugais, résidant à Lisbonne. Ils vont représenter en justice une magistrate et un avoué dans le cadre d’une procédure civile basée sur des faits de corruption. Ils vont ensuite coopérer avec la police judiciaire, puis intervenir comme témoins dans le procès. L’avoué sera reconnu coupable, et la juge sera relaxée. Les requérants vont être mis en cause dans un article de presse. En réponse, ils vont faire paraître un article intitulé « Le jugement d’une juge », contenant notamment les propos suivants : « L’avoué H.P. ne va pas être jugé du chef d’escroquerie (…). Ce dont il est accusé et qui a entraîné sa détention provisoire [et] son renvoi en jugement (…) est d’avoir commis l’infraction de corruption active de la juge F.G. Selon une disposition légale applicable à l’époque (abrogée entre-temps), les procédures pénales impliquant des co-accusés magistrats et non magistrats devaient se dérouler séparément. L’application d’une telle disposition pouvait ainsi mener à une situation totalement absurde (ultra-absurda), où deux procédures portant sur la même infraction aboutissaient à des jugements et des dénouements différents. Nous parlons bien d’absurdité : il serait en effet incompréhensible et indéfendable que le jugement d’un même crime pût aboutir, par exemple, à un non-lieu du corrompu et à un renvoi en jugement du corrupteur. Mais, aussi invraisemblable que cela paraisse, c’est ce qui est finalement arrivé ! Confus ? Bien sûr ! Mais simplifions : tandis que l’avoué H.P. sera jugé du chef de corruption active, la juge F.G. a, quant à elle, été accusée du chef de corruption passive, mais elle a finalement bénéficié d’un non-lieu. La juge ne sera donc pas jugée, bien qu’il s’agisse de la même infraction que celle reprochée à l’avoué, qui sera, lui, le seul – fier solitaire (orgulhosamente só) – à être renvoyé en jugement. Cependant, s’il est vrai que du point de vue procédural les deux affaires ont connu un déroulement différent et qu’elles auront probablement un dénouement contradictoire, du point de vue de la Morale et de la Justice, il n’est pas possible que le jugement et l’éventuelle condamnation de l’avoué ne signifient pas le jugement et l’éventuelle condamnation de la juge, fût-ce par défaut. (…) Les victimes principales sont quand même les particuliers et les sociétés impliqués de manière involontaire dans cette guerre sans merci. L’instabilité, l’insécurité, les préjudices subis ne sont susceptibles d’aucune réparation. Mais quelle importance ? Les procès peuvent continuer à faire l’objet de prescription et de classements ou à traîner jusqu’à l’agonie finale. À cet égard, rien de nouveau dans l’imperturbable justice (à la) portugaise. » Le 7 janvier 2000, la juge va saisir un tribunal civil pour obtenir réparation pour ces propos diffamatoires. Elle obtiendra gain de cause. Les requérants vont former appel, en arguant d’une violation de leur liberté d’expression au sens de l’article 10 de la CEDH. Leur appel sera rejeté le 20 juin 2006. Leur pourvoi en cassation sera rejeté en 2007, et leur recours constitutionnel sera déclaré irrecevable. Il est également précisé que le conseil de l’ordre des avocats, saisi d’une plainte disciplinaire par la juge, a refusé de poursuivre les deux requérants. Les requérants vont saisir la Cour EDH sur la base d’une violation de l’article 10 de la CEDH.


Expression et libertés

Griefs, composition et décision de la Cour : La Cour constate que les requérants ont fait l’objet d’une condamnation civile en raison de la publication d’un article par le biais duquel ils souhaitaient communiquer des opinions et des informations. Elle considère qu’une telle condamnation constitue bien, contrairement à ce que soutient le gouvernement, une ingérence dans le droit à la liberté d’expression des requérants prévue à l’article 10 de la Convention. Ensuite, la Cour réaffirme que pareille immixtion enfreint la Convention si elle ne remplit pas les exigences du paragraphe 2 de l’article 10. Il y a donc lieu de déterminer si l’ingérence en cause était « prévue par la loi », inspirée par un ou plusieurs des buts légitimes au regard dudit paragraphe et « nécessaire dans une société démocratique » pour atteindre ces buts. La Cour note que l’ingérence en question était prévue par la loi – en l’espèce les dispositions pertinentes du code civil – et qu’elle visait au moins l’un des buts légitimes prévus à l’article 10 § § 2 de la Convention, à savoir la protection de la réputation ou des droits d’autrui. Elle admet par ailleurs que l’ingérence litigieuse visait également à garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. Reste à savoir si la condamnation était « nécessaire dans une société démocratique ». À cet égard, la Cour rappelle avoir pour tâche, lorsqu’elle exerce ce contrôle, non pas de se substituer aux juridictions nationales, mais de vérifier sous l’angle de l’article 10 les décisions que celles-ci ont rendues en vertu de leur pouvoir d’appréciation. Pour cela, elle doit considérer l’« ingérence » litigieuse à la lumière de l’ensemble de l’affaire pour déterminer si elle était « fondée sur un besoin social impérieux » et si les motifs invoqués par les autorités nationales pour la justifier apparaissent « pertinents et suffisants » (Laranjeira Marques da Silva c. Portugal, no 16983/06, § 49, 19 janvier 2010). À cette fin, la Cour observe d’abord les statuts respectifs des deux parties au litige interne : les requérants, tous deux avocats, et la personne dont la réputation aurait été atteinte, Mme F.G., une juge. Dans ce contexte, il convient de rappeler que la liberté d’expression vaut aussi pour les avocats, qui ont le droit de se prononcer publiquement sur le fonctionnement de la justice, mais dont la critique ne saurait franchir certaines limites. Par ailleurs, la Cour rappelle également que l’article 10 protège non seulement la substance des idées et informations exprimées, mais aussi leur mode d’expression. À cet égard, il convient de tenir compte de l’équilibre à ménager entre les divers intérêts en jeu, parmi lesquels figure le droit du public à être informé sur les questions qui touchent au fonctionnement du pouvoir judiciaire, les impératifs d’une bonne administration de la justice et la dignité de la profession d’avocat (Amihalachioaie c. Moldova, no 60115/00, § 28, CEDH 2004-III). La Cour réaffirme que le statut spécifique des avocats leur fait occuper une position centrale dans l’administration de la justice, comme intermédiaires entre les justiciables et les tribunaux, ce qui explique les normes de conduite imposées en général aux membres du barreau (Casado Coca c. Espagne, 24 février 1994, § § 54, série A no 285-A). Quant aux magistrats, s’ils ont bien sûr le droit de saisir les tribunaux afin de défendre leur réputation (voir, mutatis mutandis, Cordova c. Italie [no 1], no 40877/98, § § 64, CEDH 2003-I), ils doivent néanmoins faire preuve de la plus grande discrétion. Ainsi le veulent les impératifs supérieurs de la justice et la grandeur de la fonction judiciaire (voir, mutatis mutandis, Buscemi c. Italie, no 29569/95, § 67, CEDH 1999-VI, et Poyraz c. Turquie, no 15966/06, § 69, 7 décembre 2010).

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

En l’espèce, la Cour n’est pas convaincue par l’argument du gouvernement selon lequel les requérants n’auraient fait que défendre leur intérêt personnel. S’il est vrai que les intéressés réagissaient à un article – lui aussi virulent et pour le moins polémique – précédemment publié dans la presse, il ressort du texte litigieux que les requérants se prononçaient, sur un ton certes critique, sur une législation qui permettait le jugement séparé de coaccusés dans une affaire de corruption. L’article en question s’inscrivait donc dans le cadre d’un débat sur le fonctionnement de la justice, ce qui relève manifestement de l’intérêt général. La Cour constate que certaines des affirmations des requérants dénotaient effectivement un ton acerbe, voire sarcastique, à l’égard de la juge F.G. Elle estime qu’elles ne sauraient toutefois être qualifiées d’injurieuses et qu’elles relèvent plutôt de la critique admissible (Skałka c. Pologne, no 43425/98, § 34, 27 mai 2003). La Cour observe par ailleurs que, à la différence de la situation en cause dans l’affaire Schöpfer c. Suisse, dans laquelle elle avait estimé que la condamnation disciplinaire d’un avocat ne portait pas atteinte à l’article 10 (20 mai 1998, § 28-34, Recueil 1998-III), les doléances exprimées en l’espèce par les requérants ne concernaient pas une procédure pendante et qu’en outre les intéressés n’étaient pas parties à la procédure dans laquelle la juge F.G. était visée ; ils ne représentaient pas non plus une autre personne dans le cadre de cette dernière procédure : dans le cadre de celle-ci, les requérants ont en effet coopéré avec la police judiciaire au cours de l’enquête – conformément à la législation anticorruption applicable à l’époque – et ont par la suite témoigné lors du procès de M. H.P. (paragraphes 6 et 7 ci-dessus). Il est donc difficile de considérer que l’article en question était susceptible de perturber le fonctionnement de la justice ou de porter sérieusement atteinte à l’impartialité ou à l’autorité du pouvoir judiciaire. La Cour a pris note de la position de la cour d’appel de Lisbonne, relevée par le gouvernement, selon laquelle les affirmations des requérants étaient contraires à la « vérité juridique ». Il convient de rappeler à cet égard la jurisprudence bien établie de la Cour selon laquelle il y a lieu, pour apprécier l’existence d’un « besoin social impérieux » propre à justifier une ingérence dans l’exercice de la liberté d’expression, de distinguer avec soin entre faits et jugements de valeur. Si la matérialité des premiers peut se prouver, les seconds ne se prêtent pas à une démonstration de leur exactitude (Cumpa˘na˘ et Maza˘re c. Roumanie [GC], no 33348/96, § 98, CEDH 2004-XI). La Cour rappelle enfin que la nature et la lourdeur des sanctions infligées sont aussi des éléments à prendre en considération lorsqu’il s’agit de mesurer la proportionnalité d’une ingérence (voir, par exemple, Sürek c. Turquie (no 1) [GC], no 26682/95, § 64, deuxième alinéa, CEDH 1999-IV, et Chauvy et autres c. France, no 64915/01, § 78, CEDH 2004-VI). À cet égard, la Cour considère en l’espèce que le montant des dommages-intérêts auxquels les requérants ont été condamnés n’a pas ménagé le juste équilibre voulu. Elle réaffirme que, en vertu de la Convention, toute décision accordant des dommages-intérêts doit présenter un rapport raisonnable de proportionnalité avec l’atteinte causée à la réputation (Tolstoy Miloslavsky c. Royaume-Uni, 13 juillet 1995, § 49, série A no 316-B ; voir également Steel et Morris c. Royaume-Uni, no 68416/01, § 96, CEDH 2005-II). Ce raisonnement est applicable également à une condamnation au civil, même si, la Cour en convient, une sanction pénale revêt indéniablement un caractère plus grave. En l’espèce, la somme de 25 000 euros à laquelle les requérants ont été condamnés était d’un montant assez élevé et de nature à dissuader les intéressés de contribuer à la discussion publique de questions qui intéressent la vie de la collectivité (Público – Comunicação Social, S.A. et autres c. Portugal, no 39324/07, § 55, 7 décembre 2010). Décision de la Cour : En conclusion, il y a eu violation de l’article 10 de la Convention.


Expression et libertés

2 – Cour EDH, 15 décembre 2011, Mor c. France. En fait – La requérante, avocate, déposa en novembre 1998 une plainte avec constitution de partie civile pour homicide involontaire, au nom des parents d’une enfant de 12 ans décédée des suites d’une maladie survenue après une vaccination contre l’hépatite B. Une information judiciaire fut ouverte. En novembre 2002, un médecin expert en pharmacovigilance et pharmaco-épidémiologie remit un rapport d’expertise de 450 pages au juge d’instruction. Le 14 novembre 2002, le quotidien Le Parisien publia un article intitulé « Vaccin hépatite B : le rapport qui accuse », le présentant comme « explosif » et « accablant » pour les autorités sanitaires françaises. Postérieurement, la requérante fit des déclarations à la presse, répondant à des journalistes qui avaient déjà connaissance du rapport d’expertise. En septembre 2003, la requérante fut mise en examen pour violation du secret de l’instruction et du secret professionnel. En mai 2007, le tribunal correctionnel déclara la requérante coupable de violation du secret professionnel mais la dispensa de peine. Le tribunal la condamna à verser un euro de dommages-intérêts à la société plaignante. Les recours contre cette décision n’aboutirent pas. En droit – Article 10 : la requérante a été condamnée pour avoir tenu des propos relatifs au rapport d’expertise en sa qualité d’avocate de victimes constituées parties civiles, alors que ledit rapport était couvert par le secret de l’instruction et que l’information judiciaire était en cours. Cette condamnation pénale constitue une ingérence dans l’exercice de son droit au respect de la liberté d’expression. Cette ingérence était prévue par la loi qui réprime la révélation d’une information à caractère secret par une personne en sa qualité d’avocat. L’avocat doit respecter le secret de l’instruction en matière pénale, en s’abstenant de communiquer, sauf à son client pour les besoins de la défense, des renseignements extraits du dossier ou de publier des documents, pièces ou lettres concernant une information en cours. Quant au but poursuivi par l’ingérence, il accorde une protection particulière au secret de l’instruction, compte tenu de l’enjeu d’une procédure pénale, tant pour l’administration de la justice que pour le droit au respect de la présomption d’innocence des personnes mises en examen. La requérante n’a pas été sanctionnée pour avoir divulgué le rapport d’expertise aux médias, mais pour avoir divulgué des informations qui y étaient contenues. Lorsque la requérante a répondu aux questions des journalistes, la presse était déjà en possession de tout ou partie du rapport d’expertise. Les déclarations de la requérante s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général. Les faits concernaient directement une question de santé publique et mettaient en cause la responsabilité de laboratoires pharmaceutiques et des représentants de l’État. L’opinion publique était donc assurément intéressée par cette question. À cet égard, l’article 10 § 2 ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine des questions d’intérêt général, et la divulgation d’informations dans un contexte médiatique peut répondre au droit du public de recevoir des informations sur les activités des autorités judiciaires. À l’exception des allégations relatives à des pressions exercées sur l’expert, la requérante s’est bornée à commenter les informations déjà largement diffusées dans l’article qui précédait son entretien et reprises dans d’autres médias. Pour autant, si la connaissance par des tiers à la procédure pénale, en l’espèce des journalistes, de faits couverts par le secret professionnel porte nécessairement atteinte à leur confidentialité, cela n’est pas, en soi, de nature à décharger l’avocat de son devoir de prudence à l’égard du secret de l’instruction en cours lorsqu’il s’exprime publiquement. Mais, eu égard à la couverture médiatique de l’affaire en raison de la gravité des faits et des personnes susceptibles d’être mises en cause, la Cour s’interroge sur l’intérêt qu’il y aurait à exiger de la requérante de ne pas commenter des informations déjà connues des journalistes.

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Dès lors, la protection des informations confidentielles ne pouvait constituer un motif suffisant pour déclarer la requérante coupable de violation du secret professionnel. En particulier, la jurisprudence de la Cour de cassation, aux termes de laquelle la connaissance par d’autres personnes de faits couverts par le secret professionnel n’est pas de nature à enlever à ces faits leur caractère confidentiel et secret, ne saurait dispenser les juridictions internes de motiver de façon pertinente et suffisante toute atteinte à la liberté d’expression d’un avocat. La protection de cette liberté doit prendre en compte l’exception prévoyant que l’exercice des droits de la défense peut rendre nécessaire la violation du secret professionnel. Quant aux allégations de pressions subies par l’expert, sujet qui n’a pas été abordé dans l’article en question, les propos de la requérante se rapportaient davantage aux conditions dans lesquelles l’expert avait dû mener son expertise qu’au contenu du rapport lui-même. La Cour soutient l’argument de la requérante selon lequel elle souhaitait alerter le public et s’exprimer sur le contenu du rapport pour les besoins de la défense dès lors que les familles des victimes, représentées par cette dernière, avaient un intérêt certain, pour leur défense et l’instruction sereine et indépendante de leur plainte, quatre ans après le dépôt de celle-ci, à rapporter au public d’éventuelles pressions extérieures exercées sur l’expert dont l’importance des conclusions n’est pas contestée en l’espèce. Les déclarations de la requérante ne pouvaient passer comme susceptibles de troubler le bon fonctionnement de la justice ou de porter atteinte à la présomption d’innocence de personnes mises en cause. Au contraire, la défense de ses clients pouvait se poursuivre avec une intervention dans la presse, dès lors que l’affaire suscitait l’intérêt des médias et du public. La requérante a bénéficié d’une dispense de peine et elle n’a été condamnée à payer qu’un euro symbolique au titre des dommages-intérêts. Bien que cette décision soit la plus modérée possible, elle n’en constitue pas moins une sanction pénale. Mais cela ne saurait suffire, en soi, à justifier l’ingérence. Partant, l’ingérence litigieuse ne répondait pas à un besoin social impérieux et était disproportionnée dans les circonstances de l’espèce. Conclusion : violation (unanimité). Article 41 : 5 000 euros pour préjudice moral. 3 – Cass., 1re civ., 28 mars 2008 (pourvoi no 05-18.598). Sur le moyen unique, pris en ses trois branches : Attendu que M. X…, avocat au barreau de Lille, a été poursuivi disciplinairement pour avoir tenu, à l’issue d’une audience de la cour d’assises du Nord, dans le bureau du président de cette cour, à l’adresse d’un conseiller présent, les propos suivants : « Je ne vous supporte plus… j’en ai assez de vous voir. Vous me gonflez avec votre sourire en coin. Vous serez responsable de ce gâchis. Ce que vous avez fait est dégueulasse. Je regrette de ne pas avoir, lorsque vous étiez à Lille, déposé plainte contre vous. ; que l’arrêt confirmatif attaqué (Amiens, 20 juin 2005), qui retient que ces propos constituaient un manquement à la délicatesse, prononce la peine de l’avertissement ; Attendu que M. X… reproche à l’arrêt de statuer ainsi, alors, selon le moyen : 1°/ que les sanctions de la liberté d’expression doivent être prévues par une loi suffisamment claire et précise qui permette aux intéressés de régler leur conduite au regard de ses prescriptions ; que le principe déontologique de délicatesse ne répondant pas à ces exigences, il ne peut servir de fondement à une ingérence dans la liberté d’expression de l’avocat ; que, dès lors, en refusant d’écarter le principe de délicatesse pour sanctionner M. X… en raison de ses propos, la cour d’appel aurait violé l’article 10 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme ;


Expression et libertés

2°/ qu’au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, les sanctions de la liberté d’expression nécessaires, notamment à la défense de l’autorité du pouvoir judiciaire doivent avoir pour objet d’assurer le respect et la confiance du public dans le fonctionnement des tribunaux ; qu’en l’espèce, les propos reprochés à M. X… ont été prononcés en privé, devant un petit nombre de magistrats, si bien qu’ils n’étaient pas de nature à constituer une menace pour l’autorité de l’institution judiciaire ; qu’en estimant, cependant, que le prononcé d’une sanction disciplinaire était nécessaire pour garantir l’autorité du pouvoir judiciaire, la cour d’appel aurait violé l’article 10 § 2 de la Convention européenne des droits de l’homme ; 3°/ que les abus de la liberté d’expression envers les personnes ne peuvent être poursuivis que sur le fondement de textes spéciaux ; qu’en sanctionnant les propos de M. X… adressés à un magistrat sur le seul fondement d’un principe général, tel que la délicatesse, la cour d’appel aurait violé, par fausse application, l’article 183 du décret du 27 novembre 1991 ; Mais attendu que les propos adressés ad hominem et manifestant exclusivement une animosité personnelle, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général, ne relèvent pas de la protection du droit à la liberté d’expression prévue par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme ; que de tels propos tenus par un avocat sont constitutifs d’un manquement à la délicatesse et entrent comme tels dans les prévisions des textes régissant spécialement la discipline de la profession ; que, dès lors, le moyen ne peut être accueilli ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…).

4 – Cass., 1re civ., 5 avril 2012 (pourvoi no 11-11.044). Sur le moyen unique : Attendu, selon l’arrêt attaqué (Montpellier, 17 décembre 2010), que, chargé de la défense des intérêts des parents d’un mineur tué par un gendarme au cours d’une poursuite faisant suite à un cambriolage, M. X…, avocat, a été cité devant le conseil de discipline du ressort de la cour d’appel de Montpellier pour avoir, à l’issue de l’audience, fait la déclaration suivante au journaliste d’une station de radio l’interrogeant sur l’acquittement rendu : « J’ai toujours su qu’il était possible. Un jury blanc, exclusivement blanc, où les communautés ne sont pas toutes représentées, avec il faut bien le dire une accusation extrêmement molle, des débats dirigés de manière extrêmement orientée. La voie de l’acquittement était une voie royalement ouverte. Ce n’est pas une surprise. » ; Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt de dire que les faits reprochés constituaient un manquement à la délicatesse et à la modération et de le sanctionner, alors, selon le moyen : 1°/ que les restrictions à la liberté d’expression d’un avocat, tant au cours que hors de l’audience, ne peuvent être qu’exceptionnelles ; que, par conséquent, seuls sont répréhensibles les propos adressés ad hominem et manifestant exclusivement une animosité personnelle, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général ; que les propos litigieux tenus en dehors du prétoire ne désignent aucun magistrat, ni une quelconque personne, mais le jury populaire ; qu’ils se limitent à un constat factuel et à l’expression spontanée d’une impression

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suscitée par la vive déception ressentie à l’annonce d’une décision très défavorable au client de M. X…, ce dans le délai d’appel du ministère public ; que dans ces conditions, les propos ont été tenus dans le cadre de l’exercice des droits de la défense du client de l’exposant et n’ont pas été tenus ad hominem, pas plus qu’ils ne manifestent une animosité personnelle de M. X… ; qu’en déclarant néanmoins qu’il avait manqué à son devoir de modération et de délicatesse, la cour d’appel a violé les articles 6 et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et l’article 183 du décret du 27 novembre 1991 ; 2°/ que les restrictions à la liberté d’expression d’un avocat, tant au cours que hors de l’audience, ne peuvent être qu’exceptionnelles ; que, par conséquent, seuls sont répréhensibles les propos adressés ad hominem et manifestant exclusivement une animosité personnelle, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général ; que cela vaut non seulement pour les idées accueillies avec faveur ou considérées comme inoffensives ou indifférentes, mais aussi pour celles qui heurtent, choquent ou inquiètent l’État ou une fraction quelconque de la population ; que l’idée selon laquelle l’appartenance des jurés à un groupe déterminé, défini par sa couleur de peau différente de celle de la victime ait pu participer à leur décision, même si elle est susceptible de heurter ou inquiéter, ne présente aucune connotation raciale mais relève d’un débat d’intérêt général mené sur la base d’études sérieuses qui en légitiment l’expression, ce quand bien même elle n’aurait pas été exprimée selon un mode interrogatif ; qu’en déclarant néanmoins que M. X… avait manqué à son devoir de modération et de délicatesse, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; 3°/ que le droit à une défense concrète et effective commande qu’il soit conféré à l’avocat la plus grande latitude de critique à l’égard de la décision de justice rendue tant au sein qu’en dehors du prétoire ; que dès lors, seuls sont répréhensibles les propos adressés ad hominem et manifestant exclusivement une animosité personnelle, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général ; que participe d’un tel débat l’opportunité de l’appel du ministère public, représentant de la société, contre les jugements répressifs ; que les propos poursuivis ont été tenus alors que le délai d’appel du ministère public n’était pas expiré, afin d’alimenter un débat, une réflexion et la prise de décision du ministère public ; que les propos s’inscrivant dans le cadre d’un débat d’intérêt général et de l’exercice des droits de la défense, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; 4°/ que la gravité des circonstances de la cause et des questions en jeu, l’émotion et l’indignation suscitées par les faits confèrent une très grande latitude de critique à l’avocat des personnes intéressées pour critiquer, sans complaisance, une décision de justice ; que les propos ont été tenus en dehors du prétoire après l’annonce de l’acquittement de l’officier de police judiciaire impliqué dans la mort du fils du client de M. X…, partie civile ; qu’il ressort au surplus de l’arrêt attaqué que le procès intéressait vivement l’opinion publique, que la presse était présente, que quelques instants auparavant, des cris avaient fusé dans la salle d’audience, certains conspuant « une justice de merde » ; que ces circonstances de fait expliquaient les propos tenus par M. X… et l’autorisait à les tenir sans commettre une faute disciplinaire ; qu’en décidant du contraire, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; 5°/ que les propos litigieux, en ce qu’ils auraient concerné les magistrats et le parquet général de la cour d’assises ne faisaient pas l’objet de la poursuite disciplinaire ; qu’en les retenant néanmoins, la cour d’appel a excédé les limites de sa saisine et violé les articles 22 et suivants de la loi 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et 187 et suivants du décret no 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d’avocat ;


Expression et libertés

6°/ qu’en privant ainsi l’avocat de se défendre sur des faits retenus contre lui, la cour d’appel a violé l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ; Mais attendu, d’une part, que le grief tiré de la méconnaissance des limites de la saisine de la juridiction disciplinaire est irrecevable, faute de production de l’acte de poursuite ; Et attendu, d’autre part, qu’après avoir exactement énoncé qu’en dehors du prétoire, l’avocat n’est pas protégé par l’immunité de l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881, la cour d’appel a estimé que les propos poursuivis présentaient une connotation raciale jetant l’opprobre sur les jurés et la suspicion sur leur probité, caractérisant ainsi un manquement aux devoirs de modération et de délicatesse ; qu’en prononçant à l’encontre de l’avocat un simple avertissement, elle a, sans encourir aucun des autres griefs du moyen, légalement justifié sa décision ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…).

Éléments de commentaire : 356. Il ne fait aucun doute que l’avocat est un citoyen comme un autre : il doit donc pouvoir bénéficier des libertés individuelles dont chaque sujet de droit est titulaire. Cependant, sa position d’auxiliaire de justice le place dans une situation particulière : bien qu’il exerce sa fonction de manière indépendante, il participe au fonctionnement du service public de la justice. Partant, il peut être soumis à des obligations spécifiques, limitant éventuellement sa liberté d’expression. Ces limites doivent bien sûr demeurer exceptionnelles, tant la possibilité pour l’avocat de faire entendre sa voix revêt une forte valeur politique, symbolique1, mais surtout juridique. 357. La Cour européenne des droits de l’homme confère à la liberté d’expression de l’avocat une valeur fondamentale. Ainsi a-t-elle affirmé que dans certaines circonstances, une atteinte à la liberté d’expression de l’avocat dans le cadre d’un procès peut soulever, outre une violation de l’article 10 CESDH, une question sur le terrain de l’article 6 de la Convention relativement au droit de tout accusé à un procès équitable2. En outre, l’article 10, qui consacre la liberté d’expression de manière générale, concerne évidemment l’avocat comme les autres sujets de droit. Mais, on le sait, l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme permet de limiter l’exercice de la liberté d’expression pour certains motifs, et notamment « pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ». Or, les occasions de « frictions » entre les autorités, judiciaires ou politiques, et les avocats sont fréquentes. 1. La prise de parole relève de l’essence même de la profession d’avocat. Sa capacité à faire entendre la voix des justiciables participe de l’essence même d’un système démocratique. 2. Cour EDH, 21 mars 2002, Nikulac. Finlande, § 49.

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358. Cette opposition entre l’impératif de bon fonctionnement de la justice et la liberté d’expression inhérente à l’avocat a pu faire dire à la Cour de Strasbourg que « eu égard au rôle clé des avocats dans [l’administration de la justice], on peut attendre d’eux qu’ils contribuent au bon fonctionnement de la justice et, ainsi, à la confiance du public en celle-ci »3. On pourrait ainsi imaginer qu’un avocat critiquant la justice en soi lors d’une conférence de presse outrepasse sa liberté d’expression, et soit partant passible de sanctions. Cependant, la même Cour a pu décider que « la liberté de participer à une réunion pacifique (…) ne peut subir une quelconque limitation, même pour un avocat, dans la mesure où l’intéressé ne commet par luimême, à cette occasion, aucun acte répréhensible »4. Cette dernière solution comporte deux enseignements. D’une part, le principe demeure la liberté d’expression, l’abus n’en étant qu’une exception. D’autre part, une appréciation in concreto pourrait parfaitement conduire à sanctionner l’avocat qui commet un « acte répréhensible », même si cela se produit à l’occasion de l’activité professionnelle. 359. Pourtant, ce cadre, apparemment bien fixé, est sujet à variations. En effet, les décisions commentées montrent que deux logiques s’affrontent, sans toujours pouvoir se concilier : un raisonnement attentif aux droits de l’homme fera prévaloir, quasi automatiquement, la liberté d’expression de l’avocat, même dans des circonstances douteuses. Un raisonnement propre à la profession d’avocat et à sa déontologie fera prévaloir le devoir de délicatesse sur un principe général de liberté. 360. Les deux logiques peuvent se réclamer de l’impératif de sécurité juridique. Néanmoins, elles sont, en elles-mêmes, excessives, car elles ne permettent pas la nécessaire modulation des normes applicables. 361. Les documents commentés montrent que la logique européenne et « droits de l’hommiste » consiste à promouvoir une protection acharnée de la liberté d’expression de l’avocat (I), tandis que la logique interne va privilégier les devoirs déontologiques des avocats, aboutissant ainsi à une protection minorée de la liberté d’expression de l’avocat (II).

1.

La logique européenne : une protection acharnée de la liberté d’expression de l’avocat

362. Il ressort assez nettement de la jurisprudence européenne que la liberté d’expression de l’avocat, théoriquement susceptible d’être limitée en raison d’exigences supérieures, est en réalité conçue comme quasi illimitée. 3. Cour EDH, 20 mai 1998, Schöpfer c. Suisse, § 29 (D. 1999, somm. p. 272, obs. N. FRICERO). 4. Cour EDH, 26 avril 1991, Ezelin c. France, § 53 (D. 1992, jurispr., p. 335, note J.-F. R ENUCCI ).


Expression et libertés

Cela ressort de l’étude du domaine de cette liberté. En effet, on distingue classiquement les propos tenus par un avocat en cours d’audience (propos dans le prétoire) des propos tenus hors du cours d’une audience (propos hors prétoire). En principe, la protection de l’avocat n’est accrue (par rapport à celle d’un justiciable ordinaire) que dans le cas où les paroles litigieuses sont prononcées en cours d’audience (A). Ceci étant, même quand les propos sont tenus hors du prétoire, la Cour a tendance à valider les propos de l’avocat de manière extrêmement permissive, et donc non exempte de critiques (B).

A. La protection quasi illimitée des propos de prétoire 363. Finalement, et c’est assez logique, la liberté de parole de l’avocat ne sera (quasi)illimitée qu’au cours d’une audience. En effet, l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse confère à l’avocat une immunité de parole, qui lui permet de tenir des propos sévères dans le cadre de ses plaidoiries tant qu’il ne nuit pas aux intérêts de son client et qu’il n’offense pas la juridiction devant laquelle il intervient5. La Cour précise également que « les bornes de la critique acceptable doivent être plus amples à l’égard des fonctionnaires exerçant leurs pouvoirs qu’à l’égard des particuliers »6. 364. Au-delà de ce cadre général, l’analyse des solutions retenues par les tribunaux doit être poussée, car c’est la jurisprudence qui va fixer, au cas par cas, les limites admissibles à la libre expression de l’avocat. 365. La Cour de Strasbourg avait notamment eu à connaître du cas d’un avocat qui, au cours d’une plaidoirie, affirmait que « la déposition enregistrée par écrit de M. W. ne peut avoir été obtenue que par l’exercice de pressions inacceptables destinées à provoquer la formulation de déclarations auto-incriminantes dont M. B. ne pouvait mesurer la portée ». Ces propos avaient valu à l’avocat une sanction disciplinaire, à la suite de laquelle il avait saisi la Cour EDH. Cette dernière va estimer la sanction contraire au droit européen, car portant atteinte à la liberté d’expression de l’avocat. La Cour rappelle que les propos tenus sont parfaitement admissibles dès lors qu’ils remplissent plusieurs conditions : – il doit exister une corrélation entre ces propos et la défense du client ; – les propos doivent avoir été prononcés au cours d’une plaidoirie ; – l’avocat doit avoir tenu les propos de bonne foi ; – il ne doit pas avoir été prouvé que les propos sont faux. 5. Pour une illustration, V. notam. Cass. crim., 3 décembre 2002 (Bull. crim. 2002, no 217 ; Dr. pén. 2003, comm. 33, obs. M. VÉRON). 6. Cour EDH, 28 octobre 2003, Steur c. Pays-Bas (revue Europe 2004, comm. 5, KITSOUMILONAS).

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366. Cette décision montre que la liberté d’expression de l’avocat doit être considérée comme susceptible de moins de limitations que celle d’un citoyen lambda. Mais il est important de noter que les propos litigieux avaient tenu dans un cadre judiciaire ; on peut comprendre que dans l’enceinte d’un tribunal, la latitude laissée à l’auxiliaire de justice soit, par définition, plus grande que la normale. Mais la jurisprudence permissive7 de la Cour s’étend bien au-delà des prétoires.

B. La surprenante faveur faite aux propos tenus hors prétoire 367. Par exemple, dans l’une des décisions commentées, deux avocats portugais avaient été condamnés par une juridiction civile pour avoir critiqué dans la presse une décision confirmant un non-lieu dans une affaire de corruption. Les praticiens, explique la Cour, s’étaient prononcés « publiquement sur le fonctionnement de la justice sur un ton acerbe, voire sarcastique ». La Cour va estimer leur condamnation contraire à l’article 10 de la Convention, « dès lors que leurs propos n’étaient pas injurieux mais relevaient de la critique admissible »8. 368. La Cour a même été amenée à se prononcer sur l’hypothèse des propos tenus par un avocat pour défendre un client auréolé d’une certaine notoriété. Ainsi, la Cour avait été saisie par un avocat grec, qui avait été condamné à verser à un procureur plus de 11 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral causé par certains propos tenus lors d’un journal télévisé. L’avocat était en charge des intérêts d’un chanteur célèbre, dans un dossier pénal sensible ; le procureur avait présenté devant une chambre d’accusation un rapport au terme duquel il préconisait de ne pas porter d’accusation contre l’épouse du chanteur pour fraude, faux et usage de faux. L’avocat du chanteur avait déclaré, à propos de ce rapport, lors d’un journal télévisé : « Franchement, j’ai ri lorsque je l’ai lu (le rapport), parce que je me suis aperçu que ce document n’était pas une proposition. Je l’ai considéré comme une proposition à travers laquelle son rédacteur visait à abaisser (le chanteur) comme s’il y avait eu entre eux de la compétition artistique. Bien sûr, (le procureur) écrit aussi des poèmes et il peut se considérer comme artiste. J’ignore quelle sorte de rapport il peut y avoir. Il s’agit d’une opinion littéraire qui fait preuve de mépris envers (le chanteur). Elle ne prend pas en compte les éléments de preuve. » 369. Les juges strasbourgeois vont stigmatiser très durement le raisonnement suivi par les juges grecs, en posant qu’il était impossible, dans de telles circonstances, de voir dans les propos litigieux une atteinte à la personnalité du procureur. Pour la Cour, l’avocat n’a pas excédé la défense 7. Ce mot étant à prendre au sens le plus neutre du terme. 8. Cour EDH, 29 mars 2011, Gouveia, Freitas c. Portugal (req. no 1529/08).


Expression et libertés

de son client. La Cour va même estimer qu’avant de chercher à caractériser une atteinte à la dignité et à l’honneur du procureur plaignant, il aurait fallu rechercher si les propos ne servaient pas à établir l’innocence de la personne poursuivie. 370. Pour la Cour, l’article 10 est violé d’au moins trois manières. D’une part, les juges grecs ont imprégné « leurs considérations d’un subjectivisme les conduisant à attribuer au requérant des intentions qui n’étaient pas en vérité les siennes ». D’autre part, les juges grecs ont recherché « uniquement si les propos litigieux et l’effet que ceux-ci suscitaient étaient susceptibles de porter atteinte à la dignité et à l’honneur du plaignant, empêchant leur auteur d’établir qu’ils ne se prêtaient pas à une démonstration de leur exactitude. Troisièmement, les juges grecs ont séparé « le ton critique des expressions litigieuses de leur contexte, spécialement du fait qu’en raison de la notoriété du client de l’avocat, l’affaire pénale dans laquelle ce client et le procureur étaient impliqués avait déjà attiré l’intérêt particulier des médias, et que l’épouse de ce même client avait déjà eu l’occasion de participer à des débats télévisés et de faire des commentaires sur le contenu du rapport du procureur, divulgué entre-temps aux médias ». 371. Cette décision est intéressante, car elle concerne l’avocat qui « défend » son client hors des tribunaux. Elle permet également de comprendre que, pour la Cour européenne, le fait que le client défendu soit célèbre ne doit pas conduire à sanctionner les propos de son avocat plus rapidement que s’il s’était agi d’un vulgus pecum. La Cour explique ainsi que « placée dans ce contexte, l’apparition de l’avocat au journal télévisé semble plutôt avoir ressorti à son intention de défendre publiquement les thèses de son client, au lieu de viser directement à porter atteinte à la personnalité du procureur »9. Par conséquent, l’objectif de défense des intérêts du justiciable peut conduire à justifier une atteinte (que l’on présume légère) à la dignité d’un magistrat. Il n’y aura donc que dans des cas très exceptionnels que la Cour de Strasbourg validera une limitation de la liberté d’expression de l’avocat, quand le comportement de ce dernier n’apparaîtra pas participer uniquement d’une défense zélée des intérêts de son client. AInsi, récemment (et l’exemple est suffisamment rare pour être souligné), la Cour a eu à connaître d’une affaire qui avait défrayé la chronique en France, à l’époque des faits. En 1995, le corps du juge Bernard Borrel est retrouvé partiellement carbonisé à Djibouti, où il vivait comme magistrat détaché (et à l’époque, il participait aussi à une enquête sur un attentat commis à Paris) ; la gendarmerie enquête et conclut au suicide par immolation. Un mois plus tard, une instruction est ouverte à Toulouse pour essayer de déterminer les causes de la mort. 9. Cour EDH, 11 février 2010, Alfantakis c. Grèce (req. no 49330/07).

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En 1997, la veuve du juge Borrel (elle-même magistrate à Toulouse) dépose une plainte avec constitution de partie civile pour assassinat. Elle pense que c’est le président de Djibouti qui a commandité l’assassinat de son mari. L’instruction est confiée à 2 juges. Ils seront dessaisis en 2000 du dossier par la cour d’appel de Paris, en raison de leur refus d’ordonner un nouveau transport sur les lieux en présence des parties civiles. Un autre juge d’instruction va se voir confier le dossier. Le 6 septembre 2000, Me Morice, l’avocat de la veuve Borrel, ainsi qu’un autre avocat, écrivent au ministre de la justice pour le saisir de nouveau « du comportement parfaitement contraire aux principes d’impartialité et de loyauté des magistrats » (et leur nom est cité). Ils expriment même un soupçon sur le fait que les 2 juges dessaisis n’auraient pas transmis tout le dossier à leur successeur. Ils demandent l’ouverture d’une enquête de l’inspection générale des services judiciaires (IGSJ). Le lendemain, le journal Le Monde publie un article intitulé « affaire Borrel : remise en cause de l’impartialité de la juge M. ». En gros, l’article rend public les principaux passages de la lettre des avocats au ministre. En 2001, les 2 juges vont déposer une plainte pour diffamation publique envers un fonctionnaire public contre le directeur du Monde, le journaliste auteur de l’article, et Me Morice. En 2002, l’avocat sera déclaré coupable, et condamné à payer une amende (4 000 euros) et des dommages et intérêts (15 000 euros). En appel, les montants seront diminués. Un pourvoi, et un renvoi aura lieu : le principe de la condamnation sera toujours maintenu. En 2010, l’avocat va saisir la Cour EDH, en invoquant, s’agissant de l’examen de l’affaire par la Cour de cassation française, une violation des articles 6 et 10. Dans son arrêt Morice c/ France du 11 juillet 2013 (requête no 29369/10), la Cour va retenir une violation de l’article 6. Le problème venait de ce que l’un des juges ayant siégé dans la chambre criminelle de la Cour de cassation avait, lors d’une assemblée générale des juges du siège du TGI de Paris, exprimé publiquement son soutien à l’une des juges d’instruction mise en cause dans l’affaire Borrel, mais dans le cadre d’un autre dossier (concernant l’église de scientologie). Or, dans cette autre affaire (scientologie), Me Morice avait été opposé à la juge contestée. Pour la Cour EDH, « l’impartialité de la Cour de cassation pouvait susciter des doutes sérieux et les craintes de Me Morice à cet égard pouvaient passer pour objectivement justifiées ». S’agissant de l’article 10, qui nous occupe ici, la Cour va estimer que l’avocat ne s’en est pas tenu à des considérations factuelles, mais a émis des jugements de valeur sur les magistrats. En outre, la Cour va relever que l’article est paru le lendemain de la lettre, et que l’avocat n’a donc pas attendu de voir si le ministre lui donnerait satisfaction.


Expression et libertés

La Cour retient par ailleurs que les termes de l’avocat ont été excessifs. Il est possible de critiquer le fonctionnement du système judiciaire, mais il faut le faire via les recours disponibles ; en l’espèce, les propos de l’avocat « étaient susceptibles de saper inutilement la confiance du public à l’égard de l’institution judiciaire ». L’article 10 n’a donc pas été violé. 372. Jusqu’à présent, les cas étudiés révèlent des sanctions principalement pécuniaires. Mais les choses vont parfois beaucoup plus loin, et la Cour ne semble pas faire varier la protection de la liberté d’expression de l’avocat en fonction de la gravité des sanctions prononcées. Ainsi, la Cour avait eu à connaître de la requête portée par un avocat russe, qui avait été radié par un magistrat suite à des propos considérés par lui comme offensant à son égard. Ce dernier avait refusé toute réintégration. Dans la continuité de sa jurisprudence, la Cour va poser que « viole l’article 10 (…) la radiation (…) dès lors que les paroles, si elles étaient discourtoises, restaient limitées à la critique de la conduite de l’affaire par les juges »10. Dans la même ligne, la Cour a pu condamner la Russie pour une action en diffamation injustifiée contre un avocat pour des critiques formulées lors d’une émission de télévision. Les faits sont marquants : le bâtonnier du barreau de Moscou, participant à un débat télévisé, avait vivement critiqué le comportement de gardiens de prison (de sexe masculin) qui avaient fouillé l’avocate d’un célèbre homme d’affaires incarcéré. La maison d’arrêt et les gardiens avaient intenté une action en diffamation contre ce bâtonnier, en arguant de fausses accusations (selon eux, il ne s’agissait pas d’une fouille, mais seulement d’une inspection). Ils gagneront leurs procès. Le bâtonnier saisira la Cour EDH, qui retiendra une violation injustifiée de l’article 10 de la CEDH. Au passage, on apprend donc que, même si les propos tenus par l’avocat ne sont pas juridiquement exacts, ils peuvent demeurer acceptables ; l’intérêt général aurait donc dû prévaloir face à la nécessité de protéger la réputation des plaignants11. 373. Les exemples précédents montrent bien que, quel que soit le contexte, la Cour EDH ne valide pas les sanctions prononcées à l’encontre d’un avocat du fait de ses propos. Cette position est d’ailleurs affirmée même quand sont alléguées des violations caractérisées du secret professionnel. 374. Ainsi, la Cour avait-elle été saisie par une avocate française, qui avait fait l’objet d’une condamnation pénale pour violation du secret professionnel. Il lui était reproché plusieurs déclarations faites dans la presse sur un rapport d’expertise relatif à un dossier en cours d’instruction concernant les campagnes de vaccination contre l’hépatite B. 10. 11.

Cour EDH, 3 février 2011, Kabanov c. Russie (req. no 8921/05). Cour EDH, 4 avril 2013, Reznick c. Russie (req. no 4977/05).

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La Cour va condamner la France pour violation de l’article 10 de la Convention. Son raisonnement a consisté à souligner que l’avocate n’avait pas divulgué le rapport en cause, dont les médias avaient déjà connaissance, mais l’avait seulement commenté publiquement, dans le cadre d’un débat d’intérêt général relatif à la santé publique. Dans ces circonstances, et malgré le caractère confidentiel des données litigieuses, une condamnation de l’avocate constituait une violation injustifiée de sa liberté d’expression12. 375. Bien sûr, cette décision intervient dans le contexte particulier de propos tenus dans le cadre d’un débat d’intérêt général, à savoir les éventuels dangers d’une vaccination contre l’hépatite B. Or, il est connu que, dans un tel cadre, la Cour EDH n’admet quasiment aucune atteinte à la liberté d’expression13. 376. Néanmoins, cet arrêt constitue quasiment un résumé de toute la jurisprudence européenne. Notamment, dans sa décision, la Cour va venir rappeler que les avocats « ont un statut spécifique que leur confère une position centrale dans le système d’administration de la justice », et qu’« une ingérence dans la liberté d’expression de l’avocat ne peut passer pour nécessaire, dans une société démocratique, qu’exceptionnellement ». 377. On le voit, la tendance de la Cour EDH consiste nettement à faire prévaloir la liberté d’expression de l’avocat, en ce qu’elle lui paraît nécessaire dans le cadre d’une société démocratique. Quasiment à chaque fois que la question lui est posée, elle estime que les circonstances qui pourraient limiter ladite liberté ne sont pas déterminantes. 378. La position est donc très (trop) tranchée. Le souci est qu’elle ne correspond pas exactement avec celle retenue par la jurisprudence française, ce qui ne va pas sans poser des problèmes de coordination, et donc d’incertitudes.

2.

La logique française : une protection minorée de la liberté d’expression de l’avocat

379. S’agissant de l’ordre juridique français de source française, la question de la liberté d’expression de l’avocat s’est toujours avérée sensible, car elle pose, notamment, la question des rapports entre les avocats et les magistrats. L’indépendance des avocats doit leur conférer une grande latitude dans leurs propos, dès lors que la défense des intérêts de leur client est en jeu. Mais le bon fonctionnement du service de la justice implique que les avocats fassent montre d’un certain respect vis-à-vis de l’institution, en ce compris les magistrats et les pouvoirs publics. 12. Cour EDH, 15 décembre 2011, Mor c. France (req. no 28198/09). 13. V. en ce sens, le commentaire de l’arrêt Mor de N. FRICERO (revue Procédures, février 2012, p. 16 et s., spéc. p. 18).


Expression et libertés

380. À cet égard, le texte du serment que prêtent les avocats lors de leur entrée en fonction est éclairant. À l’origine religieux, Napoléon l’a transformé en un serment politique, par lequel l’impétrant jurait obéissance aux constitutions de l’Empire et fidélité à l’Empereur ; il devait également jurer de ne rien dire ou publier de contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’État et à la paix publique et de ne jamais s’écarter du respect dû aux tribunaux et aux autorités publiques. Un décret du 6 avril 1954 va venir supprimer la référence à la fidélité au chef de l’État. 381. Mais demeurait toujours la déférence vis-à-vis des magistrats. Ainsi, le décret du 9 juin 1972, va consacrer le serment suivant : « Je jure, comme avocat, d’exercer la défense et le Conseil avec dignité, conscience, indépendance et humanité, dans le respect des tribunaux, des autorités publiques et des règles de mon ordre, ainsi que de ne rien dire ni publier qui soit contraire aux lois, aux règlements, aux bonnes mœurs, à la sûreté de l’État et à la paix publique. » Toute référence aux tribunaux ou aux pouvoirs publics ne sera supprimée que par la loi du 15 juin 198214. 382. La question de la liberté d’expression de l’avocat touche donc, dans le contexte français, à l’essence même de son ministère. La difficulté va résider dans le fait que l’avocat, au titre de ses obligations déontologiques, doit se comporter avec délicatesse, au sens de l’article 1.3 du règlement intérieur national qui régit la profession d’avocat. 383. La jurisprudence française va globalement dans le même sens que les juges strasbourgeois, même si elle fait plus souvent prévaloir l’obligation de délicatesse pour sanctionner certains comportements d’avocats. Pour les juges français, « l’obligation impartie à l’avocat de respecter les principes de délicatesse et de modération ne saurait être regardée comme incompatible avec le droit à la liberté d’expression garanti par l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, lequel autorise, d’ailleurs, les restrictions qu’impliquent, notamment, la protection de la réputation ou des droits d’autrui et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire »15. 384. Ainsi, la Cour de cassation a été amenée à se prononcer sur le cas d’un avocat qui assurait la défense d’un prévenu qui avait été arrêté en Syrie, puis extradé vers la France, où il devait être jugé pour sa participation aux activités d’un groupe terroriste. Devant une chambre des appels correctionnels, l’avocat avait déposé des conclusions, dont certains propos pouvaient constituer, selon le procureur général, des manquements à l’obligation de délicatesse. Suite au prononcé de sanctions disciplinaires à son encontre, l’avocat avait formé un pourvoi en cassation. Mais la Cour de cassation a validé les sanctions qui ont frappé l’avocat, et a donc retenu 14. « Je jure, comme avocat, d’exercer la défense et le Conseil avec dignité, conscience, indépendance et humanité. » 15. Conseil d’État, 15 novembre 2006, Krikorian, no de rôle 609, publié au recueil.

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une violation de ladite obligation de délicatesse, dans les termes suivants : « Si l’avocat a le droit de critiquer le fonctionnement de la justice ou le comportement de tel ou tel magistrat, sa liberté d’expression n’est pas absolue car sujette à des restrictions qu’impliquent, notamment, la protection de la réputation ou des droits d’autrui et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire, la cour d’appel a constaté que les propos incriminés n’avaient pas simplement pour objet de critiquer la conduite de la procédure d’instruction et de contester la valeur des déclarations faites par le suspect au cours des interrogatoires menés en exécution de la commission rogatoire internationale délivrée par les juges d’instruction français, mais mettaient personnellement en cause ces magistrats dans leur intégrité morale, leur reprochant d’avoir délibérément favorisé l’usage de la torture et de s’être ainsi rendus activement complices des mauvais traitements infligés par les enquêteurs syriens ; ayant relevé que ces graves accusations étaient aussi inutiles au regard des intérêts du client que gratuites, puisque les magistrats, dans le compte rendu de leur mission à Damas, avaient décrit les difficultés rencontrées auprès des autorités syriennes, opposées à ce qu’ils assistent aux interrogatoires, elle en a justement déduit que les propos litigieux ne relevaient pas de la protection de la liberté d’expression, mais constituaient un manquement à l’honneur et à la délicatesse. Par ces motifs qui ne manifestent aucune partialité et en l’absence de toute violation du principe de la présomption d’innocence, elle a légalement justifié sa décision infligeant à l’avocat un simple blâme assorti d’une inéligibilité temporaire aux fonctions de membre des organismes et conseils professionnels »16. 385. La jurisprudence française est également confrontée à des propos tenus par des avocats hors des prétoires. Bien que le contexte ne soit pas identique (et donc que des solutions différentes puissent être justifiées), on va retrouver l’un des critères dégagés, qui consiste à vérifier si l’avocat a entendu attaquer personnellement le magistrat, ou seulement critiquer le fonctionnement de l’appareil judiciaire dans l’intérêt de son client. 386. À cet égard, l’un des cas les plus marquants dont la Haute Juridiction a eu à connaître concernait un avocat lillois pour les propos tenus par ce dernier, après une audience d’assises, relativement à l’un des magistrats ayant siégé. Postérieurement à l’audience, le président de la cour d’assises avait réuni dans son bureau les différents protagonistes. L’avocat s’était alors adressé à l’un des magistrats en ces termes : « Je ne vous supporte plus… J’en ai assez de vous voir. Vous me gonflez avec votre sourire en coin. Vous serez responsable de ce gâchis. Ce que vous avez fait est dégueulasse. Je regrette de ne pas avoir, lorsque vous étiez à Lille, déposé plainte contre vous. » L’avocat se voir infliger une sanction disciplinaire, laquelle va être confirmée en appel, sur la base d’un manquement au devoir de délicatesse. 16. Cass., 1re civ., 14 octobre 2010 (Jurisdata 2010-018562).


Expression et libertés

L’avocat va former un pourvoi en cassation, en expliquant que le contenu du principe de délicatesse n’était pas suffisamment délimité, il ne pouvait être question d’y recourir pour limiter la liberté d’expression au sens de l’article 10 de la Convention. Le pourvoi va être rejeté, la Cour de cassation indiquant que « les propos adressés ad hominem et manifestant exclusivement une animosité personnelle, sans traduire une idée, une opinion ou une information susceptible d’alimenter une réflexion ou un débat d’intérêt général, ne relèvent pas de la protection du droit à la liberté d’expression prévue par l’article 10 (…) »17. 387. La sévérité dont est empreint le raisonnement de la Cour de cassation est indéniable. Au-delà, le critère important semble être celui d’une attaque dirigée personnellement contre un individu, participant au service public de la justice. Une telle solution paraît raisonnable, car elle vise à assurer un fonctionnement aussi apaisé que possible de l’institution judiciaire. En outre, on peut noter qu’elle correspond avec ce que doit être la philosophie de l’avocat, qui n’intervient pas dans l’œuvre de justice à titre personnel, de même que les magistrats, procureurs ou avocats ne sont pas ses adversaires directs. 388. Mais malheureusement, la Cour de cassation va parfois plus loin, et paraît laisser de côté ce critère personnel. La sévérité à l’égard de l’avocat apparaît alors comme potentiellement illimitée, ce qui ne peut qu’être critiqué. 389. Ainsi, dans une affaire récente dont a eu à connaître la Haute Juridiction judiciaire18, un avocat avait défendu devant une juridiction pénale les parents d’un mineur qui avait été tué par un gendarme au cours d’une poursuite, laquelle faisait suite à un cambriolage. L’avocat obtient une décision d’acquittement de son client. À l’issue de l’audience, l’avocat va accorder un entretien à un journaliste de radio, au cours duquel il va notamment décrire « un jury blanc, exclusivement blanc où les communautés ne sont pas toutes représentées, avec il faut bien le dire une accusation extrêmement molle, des débats dirigés de manière extrêmement orientée ». L’avocat se voit sanctionné d’un avertissement par le Conseil de discipline. La cour d’appel saisie va confirmer cette solution, retenant à son tour un manquement à l’obligation de délicatesse et de modération. L’avocat va se pourvoir en cassation, mais son pourvoi va être rejeté. La motivation de l’arrêt peut laisser perplexe. D’une part, la Cour de cassation retient que l’immunité de l’article 41 de la loi de 1881 ne joue pas, ce qui ne fait absolument pas débat. Mais d’autre part, la Cour se contente d’approuver la motivation de la cour d’appel, et relève que la seule sanction prononcée a été « un simple avertissement »… 17. Cass., 1re civ., 28 mars 2008, no 05-18.598 (JCP G 2008, II, 10123, note J. LEFEBVRE). 18. Cass., 1re civ., 5 avril 2012, no 11-11.044 (revue Procédures, mai 2012, no 155, comm. J. BUISSON et A.-S. CHAVENT-LECLÈRE).

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Autrement dit, le fait que la sanction soit la plus basse possible19 peut légitimer le fait que l’avocat soit réprimandé, alors même que ses propos n’avaient rien de personnel ! Cette dérive ne peut être que désapprouvée20. 390. En tout état de cause, on l’a vu, les jurisprudences européenne et française ne manifestent pas exactement les mêmes tendances. Le raisonnement mené n’est en effet pas similaire : la Cour EDH part de la liberté d’expression, pour en dégager d’éventuelles limites, tandis que la Cour de cassation française va partir des obligations déontologiques de l’avocat, pour déterminer jusqu’à quel point elles ne constituent pas des abus de liberté d’expression. 391. L’avocat doit, en ce domaine, faire preuve de prudence. À cet égard, il n’est qu’à considérer la recommandation R(2000)21 du Comité des ministres aux États membres sur la liberté d’exercice de la profession d’avocat21. D’un côté, ce texte met en avant le fait que « les avocats devraient jouir de la liberté d’opinion, d’expression, de déplacement (…), notamment, avoir le droit de participer aux débats publics sur des questions relatives à la loi et à l’administration de la justice et de suggérer des réformes législatives ». Mais d’un autre côté, la recommandation impose aux avocats de « respecter le secret professionnel conformément à la législation, aux règlements et à la déontologie de leur profession… ».

5.2 La liberté d’expression de l’avocat et le secret de l’instruction DOCUMENT COMMENTÉ : Cour EDH, 15 décembre 2011, Mor c. France (28198/09) (Extraits : voir plus haut)

Éléments de commentaire : 392. Outre leur fonction d’auxiliaire de justice, pour laquelle ils bénéficient de nombreux privilèges, les avocats se voient parfois reconnaître un rôle social éminent dans l’information du public et par leur implication dans le débat public. Aux yeux de la Cour européenne aussi la corporation des avocats remplit une fonction sociale qui implique de protéger particulièrement leur liberté d’expression. 19. Selon l’article 184 du décret du 27 novembre 1991, le conseil de discipline dispose d’une large palette de sanctions, allant de l’avertissement jusqu’à la radiation. 20. Sauf à considérer que la limite des atteintes personnelles à l’honneur ne trouve à s’appliquer que dans le cadre des propos tenus en audience. On ne voit cependant pas pourquoi l’avocat ne pourrait exprimer sa verve, hors des prétoires, tant qu’il ne porte pas directement atteinte aux individus représentant le service public de la justice. L’avocat n’est-il pas au cœur de la Cité ? ! 21. Cette recommandation a été adoptée le 25 octobre 2000.


Expression et libertés

393. Dans la présente affaire, à la demande de ses clients, l’avocate des parents d’une enfant de 12 ans décédée des suites d’une maladie survenue après une vaccination contre l’hépatite B fut contactée par des journalistes et déclara qu’un rapport d’un médecin expert en pharmacovigilance « est accablant, notamment pour l’administration sanitaire […] car « il démontre que l’État n’a jamais mis des moyens suffisants pour évaluer correctement l’ampleur des effets indésirables du vaccin alors qu’on a vacciné des millions de Français. » Le laboratoire pharmaceutique qui distribuait le vaccin déposa une plainte avec constitution de partie civile pour violation du secret de l’instruction et violation du secret professionnel. 394. L’avocate fut mise en examen pour violation du secret de l’instruction et du secret professionnel et renvoyée devant le tribunal correctionnel pour avoir révélé l’existence et le contenu de pièces figurant dans une procédure d’instruction, en l’espèce, un rapport d’expert reçu par le juge d’instruction en charge de la procédure, faits prévus et réprimés par les articles 226-13 et 226-31 du code pénal. 395. Reconnue coupable mais dispensée de peine, au motif que le trouble à l’ordre public était minime et du fait de violations répétées du secret de l’information, elle dû verser un euro de dommages-intérêts à la plaignante. La cour d’appel confirma que les propos tenus par l’avocate révélaient les teneurs des conclusions de l’expert, et que la connaissance par d’autres personnes de faits couverts par le secret professionnel n’était pas de nature à ôter à ces faits leur caractère confidentiel et secret. La Cour de cassation rejeta son pourvoi invoquant une violation de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Tout d’abord, la Cour rappelle que les États contractants jouissent d’une certaine marge d’appréciation pour juger de la nécessité d’une ingérence, mais que cette marge d’appréciation se double d’un contrôle européen portant à la fois sur la loi et sur les décisions de justice qui l’appliquent. 396. La Cour rappelle que le statut spécifique des avocats leur confère une position centrale dans l’administration de la justice et que la marge d’appréciation dont les États disposent pour juger de la nécessité d’une ingérence se réduit ici sans que cela remette en cause la sérénité de la justice ou la présomption d’innocence. La Cour estime que les déclarations de l’avocate à la presse s’inscrivaient dans le cadre d’un débat d’intérêt général, que les faits concernaient directement une question de santé publique, c’est-à-dire intéressant l’opinion publique elle-même. 397. Au regard des circonstances de l’espèce, la Cour estime que la protection des informations confidentielles ne peut constituer un motif suffisant et que l’exercice des droits de la défense peut rendre nécessaire la violation du secret professionnel. L’avocate s’exprimait en sa qualité de défenseur pour la défense de l’intérêt de ses clients ; la condamnation constitue une ingérence disproportionnée dans son droit à la liberté d’expression.

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Selon l’article 10 de la Convention EDH, repris à l’article 11 de la CDFUE, « ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations ». L’expression consiste donc autant à exprimer un message qu’à le recevoir. 398. On assiste donc ici à un nouveau rappel à l’ordre de la France dont les infractions de presse, souvent trop largement appliquées, peuvent dissuader les personnes de s’exprimer alors qu’il peut y avoir un intérêt public à le faire. En matière de diffamation, d’injure, d’offense au chef de l’État, de protection de la justice, la Cour européenne limite drastiquement les possibilités de mettre en œuvre ce type de répression au nom de l’intérêt historique, politique ou social à diffuser des informations d’intérêt public. Même le droit à la vie privée semble céder si nécessaire. Le Conseil constitutionnel a entrepris de faire de même. 399. Si la sérénité de la justice et le secret qui doit entourer ses avancées méritent protection et impliquent de limiter l’expression, cela doit rester strictement proportionné, ce qui mobilise plusieurs paramètres comme l’identité et le statut de la personne qui parle (I). C’est alors qu’entre en jeu le « statut » de l’avocat, à la fois auxiliaire de justice et « chien de garde » de la démocratie quand il s’agit de parler de la justice au grand public (II).

1.

La conciliation entre la liberté d’expression et les intérêts de la justice

400. Justice et liberté d’expression supportent toutes deux la démocratie. Permettre l’atteinte de l’une pour protéger l’autre implique un traitement subtil de la proportionnalité.

A. La liberté d’expression, valeur essentielle dans une société démocratique 401. La liberté d’expression occupe une place à part dans le paysage des libertés car son rôle ne se limite pas à conférer des prérogatives à l’individu. Il s’agit aussi d’un droit objectif, d’un principe général qui conditionne l’existence de la démocratie et de l’ensemble des droits fondamentaux. Le Conseil constitutionnel en a fait ainsi « une liberté fondamentale, d’autant plus précieuse que son exercice est l’une des garanties essentielles du respect des autres droits et libertés et de la souveraineté nationale »22. 22. Décision des 10 et 11 octobre 1984 relative à la loi visant à limiter la concentration et à assurer la transparence financière et le pluralisme des entreprises de presse.


Expression et libertés

Du point de vue de la CEDH, la liberté d’expression joue un rôle matriciel consacré par l’arrêt du 7 décembre 1976 Handyside c. Royaume-Uni qui lui confère une portée très large puisque toutes les formes d’expression se trouvent protégées. L’article 11 de la Déclaration de 1789 proclame que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Le Conseil constitutionnel évoque également « le droit d’expression collective des idées et des opinions »23. Le Conseil précise que « les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi »24. 402. D’une manière générale, la Cour reconnaît une sorte de droit à la critique des institutions publiques ; elle pose en principe que la sanction pénale doit être un dernier recours et que son caractère dissuasif n’entrave pas l’expression25.

B. Les infractions de presse et la justice 403. Pourtant, l’essentiel de la jurisprudence porte sur la question des limites autorisées à la liberté d’expression. Ces limites doivent remplir trois conditions pour être « euro-compatibles ». Elles doivent d’abord être portées par la « loi » au sens d’une norme accessible et prévisible, c’est-à-dire d’une norme publiée et compréhensible. L’arrêt du 26 avril 1979, Sunday Times c. Royaume-Uni, indique que les destinataires doivent « être à même de prévoir, à un degré raisonnable dans les circonstances de la cause, les conséquences de nature à dériver d’un acte déterminé ». Les incriminations pénales doivent ainsi particulièrement respecter les principes de clarté et de précision permettant un contrôle efficace des juridictions26. Elles doivent ensuite répondre à un but légitime, compris dans la liste du deuxième paragraphe de l’article 10 : « L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire ». Elles doivent enfin être nécessaires dans une société démocratique, répondre à un « besoin social impérieux »27 selon l’un des 23. 24. 25. 26. 27.

CC, 18 janvier 1995, déc. no 94-352 DC, cons. 21. CC, 28 mai 2010, déc. no 2010-3 QPC, cons. 6. CEDH, 4 mai 2006, Ergin c. Turquie. CEDH, 17 juillet 2001, Assoc. Ekin c. France. CEDH, 7 décembre 1976, Handyside, préc.

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principaux standards de la Convention (la Cour sait jusqu’où traduire un consensus en obligation lorsqu’il s’agit d’un domaine essentiel comme l’autorité de la justice) qui impose aux États une action proportionnée au but poursuivi. 404. Les infractions de presse visent ainsi à réprimer une forme d’abus de liberté, quel qu’en soit le support, les « discours, cris, menaces proférés dans des lieux ou réunions publics », les « écrits, imprimés, dessins, gravures, peintures, emblèmes, images ou tout autre support de l’écrit ou de la parole ou de l’image vendus ou distribués » dans le public et les « moyens de communication audiovisuelle » (art. 23 de la loi de 1881). 405. Le secret de l’instruction se trouve traditionnellement protégé, même si aujourd’hui son maintien est en débat. Le principe du secret de l’instruction garantit notamment la présomption d’innocence et permet de ne pas faire obstacle à la manifestation de vérité : « Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et sans préjudice des droits de la défense, la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète. Toute personne qui concourt à cette procédure est tenue au secret professionnel dans les conditions et sous peine… « des articles 226-13 et 226-14 du code pénal » (code de procédure pénale, article 11). Cet article 11 renvoie donc au délit de violation du secret professionnel prévu par l’article 226-13 du code pénal en ces termes28. Le recel de violation du secret professionnel nécessite au préalable la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en aurait été dépositaire. Afin d’éviter la propagation d’informations en violation du secret de l’instruction, la loi du 15 juin 2000 a autorisé le procureur de la République à lever une part du secret concernant des éléments objectifs de la procédure et ne comportant aucune appréciation sur le bien-fondé des charges retenues contre les personnes mises en cause. La Cour de cassation permet tout de même aux journalistes poursuivis de produire les pièces de l’instruction sur lesquelles ils appuient leurs investigations29. 406. La sérénité de la justice est elle-même protégée par un ensemble de dispositions comme l’article 434-16 du code pénal qui interdit « la publication, avant l’intervention de la décision juridictionnelle définitive, de commentaires tendant à exercer des pressions en vue d’influencer les déclarations des témoins ou les décisions des juridictions d’instruction ou de jugement ». Plus généralement c’est l’autorité de décisions de justice qui est protégée par l’article 434-25. La liberté d’expression de l’avocat s’en trouve limitée et précisée par sa propre déontologie. Si l’avocat peut toujours critiquer le fonctionnement de la justice, on distingue les propos tenus à l’audience, qui bénéficient 28. « La révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, est punie d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. » 29. Cass., 2e civ., 11 juin 2002.


Expression et libertés

d’une forme d’immunité30, des autres, qui restent néanmoins soumis au devoir de modération et de délicatesse. Ainsi, un avocat ne peut, après l’audience aux assises, tenir des propos à connotation raciale et jeter la suspicion sur la probité des jurés31. D’ailleurs, même emporté par les débats, il ne peut pas non plus manifester son animosité personnelle vis-à-vis d’un magistrat32. Au-delà de ces cas évidents, l’avocat bénéficie de privilèges ici rappelés.

2.

Les privilèges de l’avocat

407. L’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales protège la liberté d’expression de l’avocat autant qu’il autorise, d’ailleurs, les restrictions qu’impliquent, notamment, la protection de la réputation ou des droits d’autrui et la garantie de l’autorité et de l’impartialité du pouvoir judiciaire. Ainsi, l’article 21-1 de la loi du 31 décembre 1971, a reconnu au Conseil national des barreaux (CNB) un pouvoir réglementaire pour unifier les règles et usages de la profession, mais il revient au Premier ministre de réglementer la profession. Dans ces relations avec la justice, l’avocat dispose d’une liberté de parole plus grande que le grand public ; c’est au nom de l’intérêt général.

A. Dans le cadre de ses relations avec la Justice 408. La liberté d’expression et le droit de critique de l’avocat à l’occasion des procédures judiciaires sont protégés par l’article 10 de la Conv. EDH. Dans certaines circonstances, une atteinte à la liberté d’expression de l’avocat dans le cadre d’un procès pouvait soulever une question sur le terrain de l’article 6 de la Convention relativement au droit de tout accusé à un procès équitable33. Ainsi, dans l’affaire Kyprianou c. Chypre34, un avocat fut condamné pour outrage à la cour par la cour d’assises devant laquelle il plaidait à une peine de cinq jours d’emprisonnement ainsi qu’au paiement d’une amende par la cour d’assises qu’il aurait outragée elle-même. La Cour européenne des droits de l’homme dit à l’unanimité qu’il y a eu violation de l’article 6 § 1. 30. Art. 41 de la loi du 29 juillet 1881, al. 3 : « Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux ». 31. En déclarant que le verdict était sans surprise (acquittant un gendarme ayant tué un jeune cambrioleur) car le jury était composé de Blancs et les débats étaient très orientés (Cass., 1re civ., 5 avril 2012, no 11-11.044). 32. En traitant un avocat général de « traître génétique » (Cass., 1re civ., 4 mai 2012, no 11-30.193). 33. CEDH, 2002-II, Nikula c. Finlande (req. no 31611/96). 34. 27 janvier 2004, req. no 73797/01.

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409. Dans l’arrêt du 28 octobre. 2003, Steur c. Pays-Bas35, le requérant avait été reconnu coupable d’une infraction disciplinaire au motif qu’il avait déclaré que son client avait apparemment été contraint de signer des aveux sous la pression d’un inspecteur, propos de nature à discréditer un policier. La seule menace d’un contrôle ex post facto des critiques formulées par lui à l’endroit de la manière dont les preuves avaient été obtenues de son client se concilie difficilement avec l’obligation qui pèse sur chaque avocat de défendre les intérêts de son client, et elle pouvait avoir un effet « inhibant » sur l’exercice par l’intéressé de ses obligations professionnelles. 410. La Cour a souligné la nécessité de tenir compte de la nature spécifique de la profession qu’exercent les avocats. En leur qualité d’auxiliaires de la justice, ils sont certes soumis à des restrictions concernant leur comportement, qui doit être empreint de discrétion, d’honnêteté et de dignité, mais ils bénéficient également de droits et de privilèges exclusifs, qui peuvent varier d’une juridiction à l’autre, comme généralement d’une certaine latitude concernant les propos qu’ils tiennent devant les tribunaux. 411. L’avocat bénéficie d’une forme d’immunité accordée par l’article 41 de la loi du 29 juillet 1881 selon lequel : « Ne donneront lieu à aucune action en diffamation, injure ou outrage, ni le compte rendu fidèle fait de bonne foi des débats judiciaires, ni les discours prononcés ou les écrits produits devant les tribunaux. Pourront néanmoins les juges, saisis de la cause et statuant sur le fond, prononcer la suppression des discours injurieux, outrageants ou diffamatoires, et condamner qui il appartiendra à des dommages-intérêts. Pourront toutefois les faits diffamatoires étrangers à la cause donner ouverture, soit à l’action publique, soit à l’action civile des parties, lorsque ces actions leur auront été réservées par les tribunaux, et, dans tous les cas, à l’action civile des tiers. » Cela protège les écrits de l’avocat dont la teneur « n’excédait pas la mesure appropriée aux nécessités de l’exercice des droits de la défense » (Civ. 1re, 3 juill. 2008, conclusions contestant l’impartialité de la juridiction dont la décision était attaquée et alléguant un lien avec l’avocat de la partie adverse). 412. Mais le pouvoir réglementaire peut imposer une obligation à l’avocat de respecter les principes de délicatesse et de modération sans être incompatible avec le droit à la liberté d’expression36. Ainsi, l’article 183 du décret no 91-1197 du 27 novembre 199137 organisant la profession d’avocat, prévoit qu’un manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, peut être reproché à l’avocat, et ce même s’il se rapporte à des faits extra-professionnels : propos 35. Req. no 39657/98. 36. CE, 15 novembre 2006, no 283475, Krikorian et a. 37. « Toute contravention aux lois et règlements, toute infraction aux règles professionnelles, tout manquement à la probité, à l’honneur ou à la délicatesse, même se rapportant à des faits extra-professionnels, expose l’avocat qui en est l’auteur aux sanctions disciplinaires énumérées à l’article 184. »


Expression et libertés

outrageants étrangers à la cause38 ou un communiqué de presse d’un avocat contestant les conditions de la tenue d’un procès39. Il en va de même pour les attaques personnelles à l’égard d’un magistrat40.

B. Dans le cadre du débat public 413. Sur de nombreux sujets, l’État doit assurer la circulation des idées et permettre l’intervention de toute personne susceptible de l’enrichir41 : qu’il s’agisse de débats historiques sur la Seconde Guerre mondiale42, de politique locale43, de santé publique44, de logement45, de l’organisation de la justice46, de celle des médias47, de politique de l’immigration48, d’opérations d’aménagement du territoire49, de la protection de l’environnement50, ou de l’évolution de l’islamisme en France51. À l’inverse, lorsque l’intérêt public n’apparaît pas flagrant, la liberté d’expression peut être limitée par d’autres droits ou principes. La vie privée de Caroline de Monaco n’a ainsi, en principe, pas à être étalée au grand jour sans son consentement, faute d’avoir une quelconque responsabilité publique52. Néanmoins, dans une affaire ultérieure la concernant, la Cour européenne a admis la publication d’une photographie qui représentait Caroline et son époux se promenant pendant leurs vacances au ski, accompagnant un article faisant état, entre autres, de la dégradation de l’état de santé du prince Rainier de Monaco. Les juges estiment que, indépendamment de la question de savoir dans quelle mesure la princesse Caroline assume des fonctions officielles pour le compte de la principauté de Monaco, elle doit être considérée comme un personnage public53. 414. Le personnel politique jouit d’une liberté d’expression majeure empêchant de censurer des propos qui seraient tenus dans d’autres contextes comme attentatoires à la personnalité d’autrui par exemple. De même, une publicité en faveur de la réhabilitation du maréchal Pétain ne peut 38. 39. 40. 41. 42. 43. 44. 45. 46. 47. 48. 49. 50. 51. 52. 53.

Civ. 1re, 5 avril 2012, sur des propos racistes visant les jurés. Crim., 3 décembre 2002. Civ. 1re, 28 mars 2008. CEDH, 25 mars 1985, Barthold c. Allemagne. CEDH, 31 janvier 2006, Giniewski c. France. CEDH, 6 mai 2003, Appleby et a. c. Royaume-Uni. CEDH, 25 août 1998, Hertel c. Suisse. CEDH, 19 avril 2001, Maronek c. Slovaquie. CEDH, 22 février 1989, Barfod c. Danemark. CEDH, 29 février 2000, Fuentes Bobo c. Espagne, préc. CEDH, 26 février 2002, Unabhängige Initiative Informationsvielfalt c. Autriche. CEDH, 23 janvier 2007, Almeida Azevedo c. Portugal. CEDH, 7 novembre 2006, Mamère c. France. CEDH, 6 mai 2010, B. L. et Lyon Mag c. France. CEDH, 24 juin 2004, Von Hannover c. Allemagne. CEDH, 7 février 2012, no 40660/08 et 60641/08, Von Hannover c. Allemagne (no 2).

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être condamnée pour apologie de crime de guerre car la société doit pouvoir débattre ouvertement de son histoire54. Les incriminations d’offense à chef d’État étranger55 et au chef de l’État français56 ont été sérieusement limitées, voire condamnées, par la Cour européenne. De ce point de vue, la profession d’avocat occupe donc un véritable « statut » public ; comme la presse, elle mérite d’être perçue comme une « chienne de garde » de l’État de droit.

5.3 CC, 7 juin 2013 – Décision no 2013-319 QPC, M. Philippe B. Le Conseil constitutionnel a été saisi le 20 mars 2013 par la Cour de cassation (chambre criminelle, arrêt no 1300 du 19 mars 2013), dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par M. Philippe B. et relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit du c) de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ; Vu la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, modifiée notamment par l’ordonnance du 6 mai 1944 relative à la répression des délits de presse ; Vu le code pénal ; Vu le code de procédure pénale ; Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ; Vu les observations produites pour le conseil national de l’Ordre des chirurgiens-dentistes par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, enregistrées le 11 avril 2013 et le 25 avril 2013 ; Vu les observations produites pour le requérant par Me Christophe Bigot, avocat au barreau de Paris, enregistrées le 23 avril 2013 ; Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 11 avril 2013 ; Vu les pièces produites et jointes au dossier ; Me Bigot, pour le requérant, Me Frédéric Thiriez, pour le conseil national de l’Ordre des chirurgiens dentistes et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l’audience publique du 21 mai 2013 ; Vu la note en délibéré produite pour le conseil national de l’Ordre des chirurgiensdentistes, enregistrée le 27 mai 2013 ;

54. CEDH, 23 septembre 1998, Lehideux et Isorni c. France. 55. CEDH, 25 juin 2002, Colombani c. France. 56. CEDH, 14 mars 2013, Eon c. France (req. no 26118/10).


Expression et libertés

Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant qu’en vertu du c) de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 susvisée, la vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée, sauf « lorsque l’imputation se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision » ; 2. Considérant que, selon le requérant, l’impossibilité pour la personne prévenue de diffamation, de rapporter la preuve de la vérité d’un fait diffamatoire constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision, porte atteinte à la liberté d’expression et aux droits de la défense ; 3. Considérant qu’aux termes de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi » ; que la liberté d’expression et de communication est d’autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l’une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif d’intérêt général poursuivi ; 4. Considérant que l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 susvisée définit les cas dans lesquels une personne poursuivie pour diffamation peut être renvoyée des fins de la plainte en établissant la preuve du fait diffamatoire ; que les alinéas a) et c) de cet article disposent en particulier que la vérité des faits diffamatoires peut toujours être prouvée sauf lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne et lorsqu’elle se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision ; 5. Considérant, en premier lieu, qu’en application de l’article 34 de la Constitution, il appartient au législateur de fixer les règles concernant la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables, la procédure pénale et l’amnistie ; qu’en vertu de la compétence que lui confère ce texte, il lui appartient en particulier, d’une part, de fixer le délai d’extinction de l’action publique et, d’autre part, en matière d’amnistie, d’enlever pour l’avenir tout caractère délictueux à certains faits pénalement répréhensibles, en interdisant toute poursuite à leur égard ou en effaçant les condamnations qui les ont frappés ; qu’il lui est loisible, à cette fin, d’apprécier quelles sont ces infractions et le cas échéant les personnes auxquelles doit s’appliquer le bénéfice de ces dispositions ; qu’il peut, en outre, définir le champ d’application de l’amnistie, en référence avec des événements déterminés en fixant les dates et lieux de ces événements ; que l’amnistie et la prescription visent au rétablissement de la paix politique et sociale ; 6. Considérant, en deuxième lieu, que les articles 133-12 à 133-17 du code pénal fixent les conditions de la réhabilitation de plein droit et de la réhabilitation judiciaire ; que la réhabilitation vise au reclassement du condamné ; 7. Considérant, en troisième lieu, que les articles 622 et suivants du code de procédure pénale fixent les conditions dans lesquelles une condamnation pénale définitive pour un crime ou un délit peut donner lieu à révision ; que la révision vise au respect des principes du procès équitable et à la poursuite de l’objectif de bonne administration de la justice par la remise en cause, à certaines conditions, d’une condamnation revêtue de l’autorité de la chose jugée ; 8. Considérant, d’une part, que les dispositions concernant l’amnistie, la prescription de l’action publique, la réhabilitation et la révision n’ont pas, par elles-mêmes, pour objet d’interdire qu’il soit fait référence à des faits qui ont motivé une condamnation amnistiée, prescrite ou qui a été suivie d’une réhabilitation ou d’une révision ou à des faits constituant une infraction amnistiée ou prescrite :

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9. Considérant, d’autre part, que l’interdiction prescrite par la disposition en cause vise sans distinction, dès lors qu’ils se réfèrent à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision, tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques ainsi que les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s’inscrivent dans un débat public d’intérêt général ; que, par son caractère général et absolu, cette interdiction porte à la liberté d’expression une atteinte qui n’est pas proportionnée au but poursuivi ; qu’ainsi, elle méconnaît l’article 11 de la Déclaration de 1789 ; 10. Considérant que, par suite, sans qu’il soit besoin d’examiner l’autre grief, le c) de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 susvisée doit être déclaré contraire à la Constitution ; que cette déclaration d’inconstitutionnalité est applicable à toutes les imputations diffamatoires non jugées définitivement au jour de la publication de la présente décision, DÉCIDE : Article 1er. – Le c) de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse est déclaré contraire à la Constitution. Article 2. – La déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 1er prend effet à compter de la publication de la présente décision dans les conditions fixées par son considérant 10. Article 3. – La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Éléments de commentaire : 415. La liberté d’expression connaît un regain de considération sous la plume de nos juges constitutionnels et européens. L’extension d’une lecture généreuse de la liberté d’expression conduit à une remise en cause de nos infractions de presse. La présente affaire s’inscrit en effet dans une lignée déjà dense de jurisprudence remettant en cause l’incrimination d’injure au chef de l’État, la loi interdisant de contester un génocide reconnu par le législateur ou encore et l’interdiction d’apporter en diffamation la preuve de faits remontant à plus de dix ans. 416. Ici, saisi par la Cour de cassation dans une affaire de diffamation envers un particulier, le Conseil doit apprécier les dispositions contestées interdisent d’apporter la preuve de la vérité de faits diffamatoires qui se rapportent à une infraction amnistiée ou prescrite, ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la r��vision. Ces restrictions, justifiées par le souci de ne pas contrarier le législateur qui a entendu tirer un trait sur le passé, limitent en effet la liberté d’expression. Elles dérogent à la possibilité d’apporter la preuve des faits diffamatoires peu à peu devenue le principe : le domaine de la preuve a été limité en énonçant trois cas dans lesquels l’exception de vérité n’est pas ouverte : lorsque l’imputation concerne la vie privée (a), lorsqu’elle se réfère à des faits qui ont plus de dix ans (b) ou à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite ou qui a donné lieu à une condamnation effacée par la réhabilitation ou la révision (c).


Expression et libertés

417. Les révisions successives de la loi relative à la liberté de la presse de 1881 ont ainsi modifié les équilibres d’origine en créant des exceptions aux exceptions. La contestation de la constitutionnalité de ces équilibres trouve aujourd’hui son aboutissement dans la saisine du Conseil constitutionnel à la faveur d’une question prioritaire de constitutionnalité. Cette procédure, créée en 2008 et mise en œuvre depuis 2010, montre encore son efficacité après trois ans de pratique. La chambre criminelle de la Cour de cassation a transmis depuis 2010 de multiples saisines au Conseil dans le domaine répressif et a ainsi contribué à purger d’anciens textes criminels de leurs atteintes aux droits fondamentaux, ce qui est particulièrement utile pour des textes souvent modifiés et dont le caractère baroque peut en lui-même poser problème. Le Conseil constitutionnel peut ainsi disposer d’une vue d’ensemble. 418. Il fait application de l’article 11 de la Déclaration de 1789 qui proclame que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Le Conseil constitutionnel évoque également « le droit d’expression collective des idées et des opinions »57. Ce faisant, il interprète la Constitution à la lumière du standard peu à peu forcé par la Cour européenne de Strasbourg sur le fondement de l’article 10 de la Convention EDH, repris à l’article 11 de la CDFUE : « Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations ». L’expression consiste donc autant à exprimer un message qu’à le recevoir sans que la société ne s’en mêle hormis pour de sérieuses raisons. 419. En l’occurrence, la logique des limites de l’exonération tenant aux faits dans le contentieux de la diffamation consiste à faire pression sur les personnes pour éviter un abus de liberté d’expression. Le système recherche un équilibre entre la paix sociale achetée par l’amnistie ou la réhabilitation et le fait que l’on puisse en parler toujours…

1.

À la recherche du droit à l’oubli…

420. Les dispositions soumises à l’appréciation du Conseil peuvent se regrouper sous l’idée de « droit à l’oubli » : la réhabilitation est le pardon et la volonté de reclassement du condamné et l’effacement de la condamnation au casier judiciaire, soit par la loi, soit par le juge ; la prescription se justifie par la disparition du trouble à l’ordre public au bout de dix, trois 57.

CC, 18 janvier 1995, déc. no 94-352 DC, cons. 21.

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ou un ans ; l’amnistie supprime pour l’avenir tout caractère délictueux à certains faits pénalement répréhensibles en interdisant toute poursuite à leur égard ou en effaçant les condamnations correspondantes. Ce « droit à l’oubli » ne se trouve bien sûr pas consacré explicitement ainsi. Il s’agit de rassembler l’idée de l’effacement de faits passés en vue de rétablir la paix sociale, comme ce fut le cas après-guerre.

A. L’effacement de la sanction 421. Parmi les procédures en cause devant le Conseil, l’amnistie est la plus courante, mais les valeurs ainsi protégées le sont pour toutes.

1. Le mécanisme de l’amnistie 422. Selon l’article 133-9 du code pénal : « L’amnistie efface les condamnations prononcées. Elle entraîne, sans qu’elle puisse donner lieu à restitution, la remise de toutes les peines. Elle rétablit l’auteur ou le complice de l’infraction dans le bénéfice du sursis qui avait pu lui être accordé lors d’une condamnation antérieure. » L’amnistie efface la condamnation sur le casier judiciaire et entraîne l’extinction de la peine. La condamnation est réputée ne jamais avoir existé. Dans le cas où l’amnistie est prononcée avant que les poursuites ne soient engagées, il ne peut y avoir d’action publique ; si la juridiction a déjà été saisie, cela conduit à un non-lieu. Si la juridiction de jugement a été saisie, l’inculpé bénéficie d’une relaxe ou d’un acquittement ; si la condamnation a été prononcée avant l’amnistie, le condamné bénéficie de la remise de sa peine. 423. Du point de vue du juge constitutionnel, sous réserve du respect du principe d’égalité et sous réserve d’exposer des critères objectifs, le législateur peut adopter une loi d’amnistie dont le mécanisme est en fait une atteinte à la séparation des pouvoirs : le législateur prive le juge de sa capacité à poursuivre et à réprimer58.

2. Les valeurs protégées par le « droit à l’oubli » 424. Les textes d’amnistie, comme les normes de réhabilitation, ont pour but d’arbitrer entre le principe de la nécessité de la sanction pour rétablir l’ordre et une forme d’abus qui verrait le remède devenir pire que le mal en réveillant un passé douloureux. C’est que, dans le domaine de la liberté d’expression, « tout dire c’est faire », pour reprendre la traduction de l’ouvrage de John Austin, How to do things with words. Dire de quelqu’un ou d’une institution qu’il a fait telle ou telle chose indigne, c’est porter atteinte à sa considération. Dès lors, le législateur peut, à 58. No 88-244 DC du 20 juillet 1988.


Expression et libertés

bon droit, décider de dissuader que de tels propos soient tenus en empêchant parfois que la preuve de leur réalité soit apportée. Certains pays, l’Afrique du Sud par exemple, en voie de transition démocratique, ont ainsi institutionnalisé des mécanismes de « pardon » qui commencent par des aveux complets puis se poursuivent par l’amnistie des fautes avouées en vue de conclure, concrètement cette fois, un nouveau pacte social, un projet de communauté. Cela n’empêche pas que certains États reviennent sur ces réhabilitations qui ont parfois été hâtives après d’incomplets aveux (Argentine).

B. L’oubli et la mémoire : « Y penser toujours, n’en parler jamais. » 425. Le législateur peut ainsi jouer sur la mémoire que le droit entretient ou dissout. Dans le cas de la diffamation il en interdit l’accès. On pourra comparer avec le mécanisme des lois mémorielles que le Conseil constitutionnel a également censuré. Les deux mécanismes semblent opposés et pourtant ils portent autant l’un que l’autre atteinte à la liberté d’expression.

1. La diffamation 426. La diffamation est l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé. Cette « imputation » relève déjà de l’interprétation de l’intention de l’auteur des propos car la simple insinuation, même de manière ironique ou interrogative, tombe sous le coup de la diffamation. On cherche à punir l’animosité d’un individu qui calomnie son prochain. La diffamation s’appuie sur un fait et sur une personne identifiable précisément et non seulement sur un groupe en général. L’Assemblée plénière de la Cour de cassation a insisté sur le fait que l’absence d’imputation d’un fait précis exclut la qualification de diffamation (en l’occurrence envers une administration publique)59. D’ailleurs, la diffamation envers une personne ou un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion, en raison de leur sexe, de leur orientation sexuelle ou de leur handicap, sera punie d’un emprisonnement de un an. Les articles 30 et 31 de la loi de 1881 protègent les cours et tribunaux, les armées et plus généralement les corps constitués des administrations publiques60 ainsi que les jurés et témoins. La loi du 7 mars 2012 relative aux formations supplétives des forces armées a entendu reconnaître aux 59. 25 juin 2010. 60. Personnes qui accomplissent une mission d’intérêt général en exerçant des prérogatives de puissance publique : Cass., Ch. réunies, 29 décembre 1998.

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harkis la qualité de minorité protégée contre l’injure et la diffamation61. Aux termes de la loi du 9 mars 2004, la prescription de l’action en diffamation s’opère au bout de trois mois, reportés à un an dans l’hypothèse d’une diffamation ou d’une injure à dimension raciste ou révisionniste. 427. À l’inverse, la preuve de la bonne foi permet au diffamateur d’échapper à la condamnation de celui qui a dit la vérité lorsque les preuves ne sont pas admises ou établies. La bonne foi est donc toujours invocable même en cas de faits remontant à plus de dix ans, prescrits ou amnistiés, et permet partiellement de contourner la difficulté posée par l’interdiction de l’exceptio veritatis. Elle suppose que le prévenu démontre l’existence d’un but légitime, l’absence de toute animosité personnelle, la prudence dans l’expression et, s’agissant du journalisme d’investigation, le sérieux de l’enquête.

2. Les lois mémorielles 428. On rencontre l’intervention du législateur dans l’établissement de la « vérité historique » à travers certaines lois dites « mémorielles » qui utilisent la qualification juridique pour imposer une vérité historique. La loi affirme par vérité légale que certains événements ont eu telle ou telle qualité et ont donc recouvert telle réalité. Ces lois ne sont guère nombreuses en définitive : la loi du 21 mai 2001 qui reconnaît comme crimes contre l’humanité la traite négrière et l’esclavage, perpétrés à partir du XVe siècle, aux Amériques et aux Caraïbes, dans l’océan Indien et en Europe contre les populations africaines, amérindiennes, malgaches et indiennes et impose aux programmes scolaires et aux programmes de recherche en histoire et en sciences humaines « d’accorder à la traite négrière et à l’esclavage la place conséquente qu’ils méritent » ; la loi du 7 mars 2012, qui posait que « la Nation exprime sa reconnaissance aux femmes et aux hommes qui ont participé à l’œuvre accomplie par la France dans les anciens départements français d’Algérie, au Maroc, en Tunisie et en Indochine ainsi que dans les territoires placés antérieurement sous la souveraineté française. Elle reconnaît les souffrances éprouvées et les sacrifices endurés par les rapatriés, les anciens membres des formations supplétives et assimilés, les disparus et les victimes civiles et militaires des événements liés au processus d’indépendance de ces anciens départements et territoires et leur rend, ainsi qu’à leurs familles, solennellement hommage », est désormais abrogée. 429. On s’arrêtera sur l’interdiction de la négation du génocide arménien perpétré par la Turquie, reconnu par la loi du 21 mai 2001. Le Conseil constitutionnel, par sa décision no 2012-647 DC du 28 février 2012, a censuré la loi visant à réprimer la contestation de l’existence des génocides 61. « Pour l’application de l’article 30 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, les formations supplétives sont considérées comme faisant partie des forces armées. »


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reconnus par la loi. Sans se prononcer directement sur la loi qualifiant les actes de l’armée turque en Arménie de génocide, le Conseil pose néanmoins qu’une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s’attache à la loi. Dans la décision, l’objet de l’article 1er de la loi déférée était de réprimer la contestation ou la minimisation de l’existence d’un ou plusieurs crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française ». Le Conseil a jugé qu’en réprimant la contestation de l’existence et de la qualification juridique de crimes qu’il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l’exercice de la liberté d’expression et de communication.

2.

Le contrôle des limites aux limites

430. Le Conseil constitutionnel tend à adopter un raisonnement tout à fait comparable à celui qu’opère la Cour européenne des droits de l’homme. Il s’agit de protéger une pluralité de valeurs liées à l’ordre public ou à la protection des droits d’autrui. Mais il est surtout question de le faire de manière restrictive et absolument nécessaire. Désormais d’ailleurs, la dépénalisation de la diffamation est plus que jamais à l’ordre du jour au profit d’une réparation purement civile, souvent tout aussi dissuasive. Cela évite d’utiliser un instrument pénal toujours suspect aux yeux de la Cour européenne.

A. Les limites à la liberté d’expression 431. Ces limites sont à la fois objectives et subjectives.

1. La vie privée et les droits d’autrui 432. Subjective d’abord, car l’acte de communication peut révéler des aspects de la vie privée que les individus souhaitent, par définition, garder secrets. D’un point de vue général, la vie privée s’impose à la liberté d’expression sauf lorsque l’intérêt du public pour une information qui relève de la vie privée surdétermine ce conflit. L’exigence de consentement exprès des célébrités n’est en fait plus requise que pour la diffusion des images et pour protéger l’usage commercial des photographies dès qu’il l’emporte sur les besoins d’information du public62. Encore faut-il qu’il s’agisse de personnages ayant une fonction d’intérêt public63 et que les informations 62. TGI Paris, 25 février 1998, V. c. Calmann-Lévy. 63. TGI Nanterre, 1re Ch., Sect., A, 19 avril 2000 : le droit à l’information autorise à dévoiler les circonstances de la naissance de la fille de Caroline de Monaco.

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ainsi utilisées soient en lien avec l’actualité. Si en 2004 la Cour européenne a considéré que la vie de Caroline de Monaco n’a pas d’intérêt informatif, elle a néanmoins, ultérieurement, admis la publication d’une photographie prise avec son époux pendant leurs vacances au ski dans le cadre d’un article relatif à la maladie du prince Rainier de Monaco64. Le même jour, un autre arrêt sanctionne le choix des juges allemands d’avoir réprimé la publication d’informations relatives à un célèbre acteur arrêté pour consommation de drogue. Lui aussi est considéré comme personnage public dont la vie privée n’est pas trop entamée par ses révélations65. 433. Du point de vue plus particulier de la diffamation, la limite tenant au respect de la vie privée est admise en tant que telle. L’arrêt Fressoz et Roirec. France du 21 janvier 1999 déclare contraire à l’article 10 la condamnation d’un journaliste pour avoir publié la feuille d’impôt d’un particulier, normalement couverte par le secret fiscal, dès lors que celle-ci venait confirmer l’exactitude des informations diffusées.

2. L’ordre public 434. Le code pénal présente de multiples incriminations au nom du respect des institutions publiques et du lien social : la provocation directe aux crimes et délits de droit commun prévue à l’article 23 de la loi de 1881, la publication de fausses nouvelles susceptibles de troubler la paix publique, d’ébranler la discipline des armées ou d’entraver un effort de guerre de l’article 27, la provocation à s’armer contre l’autorité ou contre une partie de la population (art. 412-8, C. pén.), les propos tendant à nuire à la défense nationale ou à inviter des militaires à la trahison (art. 413-1, C. pén.), la provocation directe à la rébellion (art. 433-10), à la trahison ou l’espionnage (art. 411-11), la provocation à la discrimination ou à la haine raciale ainsi que l’apologie de la torture, la provocation non publique à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes en raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, la contestation de crimes contre l’humanité, la provocation au suicide. 435. La Cour de Strasbourg a elle-même relevé l’incompatibilité des propos négationnistes avec la Convention. Dans l’arrêt Lehideux et Isorni du 29 septembre 1998, elle écrit que « la justification d’une politique pronazie ne saurait bénéficier de la protection de l’article 10 » et qu’il existe « une catégorie [de] faits historiques clairement établis – tels que l’Holocauste – dont la négation ou la révision se verrait soustraite par l’article 17 à la protection de l’article 10 ». 64. CEDH, 24 juin 2004, no 59320/00, Von Hannover c. Allemagne et CEDH, 7 février 2012, no 40660/08 et 60641/08, Von Hannover c. Allemagne (no 2). 65. CEDH, Gde Ch., 7 février 2012, no 39954/08, Axel Springer AG c. Allemagne.


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B. La proportionnalité des limites 436. La Cour européenne a été amenée à de multiples reprises à apprécier le traitement français de la diffamation. Souvent sanctionnée, la « culture » française des limites à la liberté d’expression, est aujourd’hui remise en cause aussi par le juge constitutionnel. 437. Dans l’affaire Chauvy c. France66, l’auteur d’un livre traite notamment du rôle de Raymond et Lucie Aubrac, considérés comme de grands résistants, dans l’arrestation du chef de la résistance, Jean Moulin, le 21 juin 1943. Impliquant qu’ils en auraient été en partie les artisans, il a été poursuivi par les époux Aubrac, ainsi que la société d’édition, pour diffamation. Le TGI de Paris, en raison du manque de rigueur du travail de recherche historique et de l’insinuation évidente tout au long du livre quant à la culpabilité de Raymond Aubrac, condamna le 2 avril 1998 l’auteur, ainsi que son éditeur à la publication d’un communiqué dans cinq périodiques et l’insertion dans chaque exemplaire de l’ouvrage d’un avertissement reprenant les termes de ce communiqué ont été ordonnées. Ici, la Cour européenne a estimé que la sanction n’était pas disproportionnée. La solution est inverse dans l’affaire Roland Dumas c. France du 15 juillet 2010. Dans le cadre de son procès pour abus de biens sociaux (affaire ELF), l’ancien ministre avait insulté le magistrat du parquet, puis s’était excusé. Ce n’est pourtant qu’après avoir relaté ces faits dans un ouvrage postérieur qu’il a été alors condamné pour diffamation. La CEDH condamne « le contrôle a posteriori de propos formulés dans le prétoire ». La condamnation pour diffamation de la publication d’une lettre sous-entendant des malversations imputées à un homme politique décédé depuis plusieurs décennies est elle-même condamnable67. 438. L’appréciation des conditions de la répression de la diffamation s’apprécie en fait dans chaque contexte, particulièrement en fonction de la vivacité du débat public et des précautions prises par l’intervenant. L’intérêt politique du débat prime souvent sur la réputation des uns ou des autres. Dans l’affaire Andreescu c. Roumanie68, par exemple, le requérant organisa une conférence de presse pour exprimer ses préoccupations quant à l’efficacité de la procédure permettant de s’informer de l’activité d’anciens membres des services secrets de l’ancien régime. Il faisait part de ses soupçons quant aux relations avec l’ancien régime de membres de l’institution permettant d’accéder aux informations. Il fut condamné en diffamation mais le juge de Strasbourg a estimé que l’intérêt du débat et la prudence employée par le requérant rendaient l’ingérence injustifiée. 66. CEDH, 8 juin 2004. 67. CEDH, 21 novembre 2011, no 17320/10, John Anthony Mizzi c. Malte. 68. CEDH, 8 juin 2010.

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439. L’arrêt Haguenauer c. France69 a de même condamné la France pour avoir considéré comme diffamatoires les propos tenus par une adjointe au maire de Lyon lors d’une cérémonie et dénonçant l’attitude des autorités de l’université Jean Moulin Lyon III à l’égard de professeurs mis en cause pour des thèses révisionnistes. La Cour estime primordial de resituer les propos dans le contexte de la polémique qui régnait à cette époque. La lourdeur de la condamnation civile conduit à la violation l’article 10. Inversement, la France peut condamner une association de contribuables dénonçant par voie de presse des fautes professionnelles d’un agent du fisc sans enquête sérieuse, les fonctionnaires devant être protégés pour jouir de la confiance de l’opinion70. 440. Le Conseil constitutionnel a adopté une grille similaire. L’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 lui a été soumis71. Il prévoyait que la vérité des faits diffamatoires pouvait toujours être prouvée, sauf « lorsque l’imputation se réfère à des faits qui remontent à plus de dix ans » et concerne la vie privée de la personne. En visant sans distinction tous les propos ou écrits résultant de travaux historiques ou scientifiques et les imputations se référant à des événements dont le rappel ou le commentaire s’inscrivent dans un débat public d’intérêt général, cette interdiction, par son caractère général et absolu, portait à la liberté d’expression une atteinte que le Conseil constitutionnel a jugé proportionnée au but poursuivi et, en conséquence, contraire à l’article 11 de la Déclaration de 1789. En revanche, il a admis la constitutionnalité de l’article 65-1 prévoyant un délai de prescription de un an en matière de provocation à la discrimination ou à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne en raison de son origine ou de son appartenance à une ethnie, une nation, une race ou une religion déterminée, de diffamation et d’injure publiques commis aux mêmes fins et de contestation des crimes contre l’humanité72. 441. Dans une résolution du 4 octobre 2007, l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe invite les États membres « à garantir dans leur législation des moyens de défense appropriés aux personnes poursuivies pour diffamation, en particulier des moyens reposant sur l’exceptio veritatis et l’intérêt général, et invite en particulier la France à amender, ou à abroger, l’article 35 de sa loi du 29 juillet 1881 qui prévoit des exceptions injustifiées interdisant à la partie poursuivie d’apporter la preuve de la véracité du fait diffamatoire ».

69. CEDH, 22 avril 2010. 70. CEDH, 18 février 2010, Taffin et Contribuables associés c. France. 71. Cons. const., 20 mai 2011, décembre no 2011-131 QPC, Térésa c. et a. 72. Cons. const., 12 avril 2013.


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5.4 Liberté des cultes DOCUMENT COMMENTÉ : CEDH, 31 janvier 2013, Association cultuelle du Temple Pyramide c. France (requête no 50471/07)

EN FAIT I. LES CIRCONSTANCES DE L’ESPÈCE 5. L’association requérante était une association à but non lucratif régie par la loi sur les contrats d’association du 1er juillet 1901. Créée le 3 avril 1991, ses statuts furent déposés à la sous-préfecture de Castellane et publiés au Journal officiel les 15 mars et 3 juillet 1991. Elle avait pour objet la construction d’un édifice religieux à Castellane, puis son entretien et la célébration du culte de l’aumisme. (…) A. Procédures fiscales 7. Suite au rapport parlementaire sur les mouvements sectaires, intitulé « Les sectes en France » et rendu public le 22 décembre 1995, l’association fit l’objet de deux contrôles fiscaux qui permirent de « révéler » à l’administration les dons manuels perçus par elle pendant plusieurs années. (…) 10. En plus des redressements fiscaux, l’association se vit imposer une pénalité de 80 % du montant des dons reçus et un taux d’intérêt de retard de 0,75 % par mois. L’administration, considérant que la présentation de sa comptabilité par l’association, dans le cadre du contrôle, s’apparentait à une révélation au sens du CGI, lui réclama ainsi 2 544 582 euros. Cette somme fut mise en recouvrement le 23 décembre 1998. 11. Le 15 avril 1999, le liquidateur de l’association fit une réclamation concernant l’ensemble des impositions en matière de droits d’enregistrement. Le 6 octobre 1999, le directeur des services fiscaux rejeta cette contestation. 12. Le 1er décembre 1999, l’association requérante assigna le directeur des services fiscaux devant le tribunal de grande instance de Digne-les-Bains. Le 18 novembre 2003, celui-ci rejeta la contestation de l’imposition. 13. Par un arrêt du 3 novembre 2005, la cour d’appel d’Aix-en-Provence confirma ce jugement : (…) Attendu que faute par l’association appelante de justifier qu’elle a fait l’objet d’une reconnaissance en tant qu’association cultuelle par l’autorité administrative compétente, pas plus que d’une autorisation ministérielle ou préfectorale contemporaine du fait générateur de l’imposition, l’ACTP n’est pas fondée à invoquer l’exonération instituée par les dispositions de l’article 795-10o du code général des impôts ; Attendu, outre que, comme il a été retenu plus haut, l’association ne démontre pas l’affectation des fonds litigieux à l’édifice (sic) d’un édifice cultuel, qu’elle ne justifie pas non plus l’effectivité de l’ouverture au public dudit édifice ; Attendu que l’ACTP ne démontre ni même ne soutient avoir sollicité de l’autorité administrative l’autorisation visée à l’article 795-10o du code général des impôts – laquelle ne ressortit en toute hypothèse pas à la compétence des services fiscaux – et qui disposait en tout état de cause de toutes les voies de recours dans le cas d’un éventuel refus de délivrance de cette autorisation, ne saurait utilement se prévaloir de la méconnaissance des articles 9, 11 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme, ni des principes d’égalité devant l’impôt et les charges publiques, d’égalité, de laïcité et de sécurité juridique, alors en outre que le taux de 60 % des droits de mutation à titre gratuit, qui est le taux de droit commun applicable entre personnes dépourvues de lien de parenté, ne constitue pas une distinction discriminatoire, dès lors qu’elle repose sur une justification objective et raisonnable ;

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Attendu que les notifications de redressements adressées à l’appelante en matière de droits d’enregistrement dans le cadre du contrôle dont elle a fait l’objet sont la conséquence de l’absence de déclaration des dons reçus et de leur absence de présentation à l’enregistrement au moyen des formulaires de déclaration no 2735, malgré l’envoi de quatre courriers d’information concernant chacun une année soumise à taxation, puis de mises en demeure ci-dessus analysées, en sorte que la majoration de 80 % résulte de l’exacte application de l’article 1728-3o du code général des impôts, dès lors que l’ACTP n’a pas déposé les documents réclamés dans les trente jours suivant la réception des deuxièmes mises en demeure à elle notifiées par l’intimée. » 14. La requérante forma un pourvoi en cassation contre l’arrêt rendu le 3 novembre 2005. Dans ses moyens de cassation, elle fit valoir que la taxation litigieuse violait les articles 9, 11 et 14 de la Convention européenne des droits de l’homme. 15. Le 15 mai 2007, la Cour de cassation rejeta le pourvoi de la requérante en ces termes : « (…) Mais attendu qu’aux termes de l’article 795-10 du code général des impôts, sont exonérés des droits de mutation à titre gratuit les dons et legs faits aux associations cultuelles, aux unions d’associations cultuelles et aux congrégations autorisées ; qu’après avoir relevé que l’association ne justifiait pas avoir fait l’objet d’une reconnaissance en tant qu’association cultuelle par l’autorité administrative compétente ni ne détenait une autorisation ministérielle ou préfectorale contemporaine du fait générateur de l’imposition, la cour d’appel qui n’avait pas à se prononcer sur le bien-fondé des textes régissant le régime juridique des “dons manuels” aux associations cultuelles prévues par la loi du 9 décembre 1905 ou aux simples associations prévues par la loi du 1er juillet 1901, au sens des articles 9, 11 et 14 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, a décidé à bon droit que l’association ne pouvait bénéficier de l’exonération prévue par l’article 795-10 du code général des impôts ; que le moyen n’est pas fondé ; » (…)

EN DROIT I. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 9 DE LA CONVENTION 22. La requérante allègue que la taxation des dons manuels porte atteinte à son droit à manifester et exercer sa liberté de religion, tel que prévu par l’article 9 de la Convention, ainsi libellé : « 1. Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites. 2. La liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. » (…) B. Sur le fond 1. Sur l’existence d’une ingérence 32. La requérante rappelle que la liberté de religion se manifeste par le droit de construire un édifice religieux permettant aux fidèles d’y pratiquer le culte et que la construction d’un « Temple Pyramide de l’unité des religions » était le moyen de la réalisation d’une croyance et sa seule raison d’être.


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Elle considère que la combinaison des procédures de taxation et de l’action paulienne (paragraphes 10, 17 et 18 ci-dessus) constitue une ingérence dans son droit de manifester sa religion. Ces procédures, ainsi que le commandement de saisie du terrain religieux (paragraphe 16 ci-dessus), l’ont privée de toute ressource lui permettant de réaliser son objet statutaire cultuel, que ce soit elle-même ou par l’intermédiaire de l’association d’objets sensiblement identiques à laquelle elle avait transmis ses actifs. Elle explique qu’elle pouvait raisonnablement espérer que l’association du Vajra Triomphant bâtirait le Temple Pyramide, en sorte que son objet social serait finalement réalisé, certes par une autre association d’objet similaire mais grâce à son apport ; or, cette construction, qui est au cœur de la religion aumiste, n’a pu être réalisée. De surcroît, elle rappelle les atteintes portées au lieu de culte (paragraphe 16 ci-dessus) qu’elle considère aussi graves que la vente forcée par l’État d’un temple lui-même et conclut à une atteinte à sa liberté religieuse. La requérante précise que le montant total des dons reçus de 1992 à 1995 était de 2 197 337 euros alors que le montant total de ses ressources sur la même période était de 2 858 896 euros en incluant les cotisations et revenus de placement. Les dons manuels représentaient ainsi à peu près 76 % du total de ses ressources. Par ailleurs, le montant du rappel d’impôt et des pénalités s’élève à 2 544 580 euros auxquels s’ajoutent 1 053 469 euros d’intérêts de retard au 1er octobre 2009, soit à cette date un montant total de 3 598 049 euros. 33. Le gouvernement s’oppose à cette thèse. Il conteste l’existence d’une ingérence car le principe de neutralité de l’État quant à la légitimité des croyances religieuses n’est pas absolu et ne permet pas de se soustraire à l’obligation de payer les taxes ou de s’acquitter de l’impôt. Le gouvernement confirme le montant du rappel d’impôt. Quant aux ressources de la requérante, il fait savoir que selon un document saisi dans le cadre de la procédure de droit de visite et de saisie diligentée par la direction nationale d’enquêtes fiscales le 24 janvier 1995, les recettes de l’association requérante sur la période qui s’étend de 1991 aux six premiers mois de 1993 se sont élevées à 2 834 100,56 euros et se décomposent en cotisations, dons et revenus. 34. La Cour rappelle que les dons manuels sont une source de financement importante d’une association et, qu’à ce titre, leur taxation peut avoir un impact sur sa capacité à mener son activité religieuse. Dans son arrêt Association les Témoins de Jéhovah, précité, pour constater l’existence d’une ingérence dans le droit à manifester et exercer sa liberté de religion, la Cour s’est fondée sur le montant des sommes dues par la requérante à l’administration fiscale, sur le fait que ce redressement avait eu pour effet de couper les ressources vitales de l’association, « laquelle n’était plus en mesure d’assurer concrètement à ses fidèles le libre exercice de leur culte », et que « les lieux de culte étaient eux-mêmes visés » (§ 53). 35. La Cour observe que la taxation litigieuse a porté sur la totalité des dons manuels reçus pour la période considérée et que ceux-ci représentaient 76 % des ressources indiquées par l’association requérante. Bien que le gouvernement ne valide pas complètement le montant de celles-ci, la Cour relève que le redressement concernait une part importante des ressources de la requérante. Par ailleurs, elle relève que le montant des sommes réclamées par l’administration fut conséquent en raison de la taxation des dons aux taux de 60 % et de la majoration de 80 % sur les droits mis à la charge de la requérante au titre des pénalités. Enfin, le redressement litigieux a entraîné des conséquences évidentes sur la continuité de l’exercice du culte de l’association requérante.

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En effet, bien que celle-ci ait été dissoute préalablement à ce redressement, il était parfaitement établi qu’elle transférait l’intégralité de son actif à une association dont l’objet était sensiblement le même, à charge pour celle-ci, avec l’apport du patrimoine de la requérante, de poursuivre l’exercice public de son culte comprenant notamment le financement des édifices liés au culte et le terrain destiné à la construction de l’un d’eux (paragraphe 6 ci-dessus). Or, la taxation fiscale, l’action paulienne qu’a engagées l’administration fiscale par la suite et la saisie du terrain ont nécessairement visé la pratique et les lieux de culte puisqu’elles ont empêché l’exécution de la décision du conseil d’administration prise au moment de la dissolution de la requérante et visant à la réalisation de son objet religieux par le biais d’une association ayant un objet similaire à laquelle elle avait, à cette fin et sous cette condition, transmis ses actifs. En conséquence, la Cour conclut à l’existence d’une ingérence dans l’exercice des droits garantis par l’article 9 de la Convention (mutatis mutandis, Association les Témoins de Jéhovah, précité, § 53). 36. Pareille ingérence méconnaît l’article 9 sauf si « prévue par la loi », elle poursuit un ou des buts légitimes au regard du paragraphe 2 et, de plus, est « nécessaire dans une société démocratique ». 2. Sur la justification de l’ingérence (…) 39. La Cour rappelle que dans son arrêt Association les Témoins de Jéhovah précité, elle a conclu que la taxation des dons manuels dans des circonstances similaires à celle de la présente espèce ne satisfaisait pas à la condition de légalité prévue au paragraphe 2 de l’article 9 de la Convention. Elle a considéré que le redressement fiscal appliqué en vertu de l’article 757 alinéa 2 du CGI tel qu’en vigueur à l’époque des faits était « imprévisible » en particulier parce que cette législation n’était pas suffisamment précise pour prévoir qu’elle était applicable aux personnes morales (paragraphe 69 de l’arrêt) et qu’un contrôle fiscal puisse être assimilé à une « révélation » d’un don manuel (paragraphe 70 de l’arrêt). 40. En l’espèce, la Cour constate que l’état du droit dans la présente affaire est le même que celui qui prévalait dans l’affaire Association les Témoins de Jéhovah et elle ne voit pas de raison en l’espèce de s’écarter de la conclusion à laquelle elle est parvenue dans celle-ci. Il s’ensuit qu’il y a eu violation de l’article 9 de la Convention. II. SUR LA VIOLATION ALLÉGUÉE DE L’ARTICLE 14 DE LA CONVENTION COMBINÉ AVEC LES ARTICLES 9 ET 11 DE LA CONVENTION (…) 45. Compte tenu de son raisonnement sur le terrain de l’article 9 de la Convention et de la conclusion à laquelle elle est parvenue, la Cour n’estime pas nécessaire d’examiner séparément si les faits de la cause emportent également violation de l’article 14 de la Convention (mutatis mutandis, Leela Förderkreis e.V. et autres c. Allemagne, no 58911/00, § 105, 6 novembre 2008). IV. SUR L’APPLICATION DE L’ARTICLE 41 DE LA CONVENTION 48. Aux termes de l’article 41 de la Convention, « Si la Cour déclare qu’il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d’effacer qu’imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s’il y a lieu, une satisfaction équitable. »


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A. Dommage (…) 51. S’agissant du préjudice matériel, la Cour renvoie à son arrêt sur la satisfaction équitable dans l’affaire Association les Témoins de Jéhovah c. France (satisfaction équitable) (no 8916/05, § 19 et 20, 5 juillet 2012) dans lequel elle a considéré dans des circonstances similaires à la présente espèce, que, compte tenu du caractère illégal au regard de la Convention de l’ingérence litigieuse, il y avait lieu de faire droit à la demande de remboursement de la somme acquittée par l’association auprès du Trésor public. Dans ces conditions, la Cour accorde à la requérante, au titre du préjudice matériel, l’équivalent de cette somme, soit 3 599 551 euros, suivant le décompte arrêté au 1er octobre 2009, auquel il conviendra d’ajouter les intérêts à compter de cette date (mutatis mutandis, ibidem, § 20). La Cour estime par ailleurs que la demande de remboursement des frais engagés au titre de l’article 700 du code de procédure civile relève des frais et dépens (paragraphe 55 ci-dessous). Quant au préjudice moral, la Cour le juge suffisamment réparé par le constat de violation de la Convention auquel elle parvient. (…)

Éléments de commentaire : 442. Du point de vue de la Cour européenne des droits de l’homme, la liberté de conscience et de religion, à la croisée de la liberté d’expression, de la liberté de réunion et d’association, voire du droit aux biens et de l’interdit de discrimination, constitue un droit, si ce n’est plus fondamental que d’autres, au moins une sérieuse limite aux choix collectifs des États laïques. En particulier, l’État doit se garder de trop protéger les individus contre les dérives des groupes minoritaires à caractère religieux, car seuls les individus et leurs groupements peuvent dire ce qui est religieux et ce qui ne l’est pas ; l’État devant se garder d’exclure tel ou tel, a priori, du bénéfice du statut de religion. 443. Du côté de la technique juridique, le débat se noue ici autour de la qualité de « culte » et des avantages fiscaux que cela procure. 444. Cet arrêt a été rendu le même jour que deux autres affaires presque identiques (Association des Chevaliers du Lotus d’or c. France (no 50615/07) et Église évangélique missionnaire et Salaûn c. France (no 25502/07). Dans ces trois affaires les requérantes invoquaient en particulier l’article 9 (droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion), alléguant que la taxation des dons manuels à laquelle elles avaient été assujetties avait porté atteinte à leur droit de manifester et d’exercer leur liberté de religion. L’affaire s’inscrit d’ailleurs dans un vaste ensemble d’arrêts ayant frappé plusieurs pays hostiles à l’implantation de sectes, soit au nom de la protection de la laïcité, soit au nom de la protection d’une religion d’État ou majoritaire, soit enfin au nom de la protection des individus malgré eux contre les manipulations. La France se situe plutôt dans ce dernier cas. Elle mène depuis plusieurs années une lutte organisée contre les « dérives sectaires » à travers la Mission interministérielle de vigilance

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et de lutte contre les dérives sectaires (Miviludes) mais aussi en n’accordant que rarement le statut fiscal de « culte » aux associations locales qui s’autoproclament religion, ici la « secte du Madarom », célèbre pour ses immenses statues colorées de plusieurs dizaines de mètres de haut. 445. L’Association cultuelle du Temple Pyramide est une association à but non lucratif créée le 3 avril 1991 et dissoute le 10 août 1995, dont l’objet était la construction d’un édifice religieux à Castellane (France). À l’issue de procédures fiscales, ces associations se virent respectivement réclamer plusieurs millions d’euros, sommes qui furent mises en recouvrement en 1998. L’administration fiscale avait en effet constaté des dons dans la comptabilité des associations. Devant leur refus de les déclarer, elle leur avait appliqué une taxation d’office au taux de 60 % en vertu de l’article 757 du code général des impôts, selon lequel les dons manuels « révélés » à l’administration fiscale sont sujets aux droits de donation, ainsi qu’une pénalité de 80 % sur le montant des droits mis à leur charge. Suite à des vérifications de comptabilité et à la taxation des dons manuels constatés à l’issue de cette vérification, l’administration estima que l’association ne pouvait se prévaloir de la qualité d’association « cultuelle » en vue de bénéficier des exonérations fiscales attachées à ce statut. 446. Comme ici, la France s’est vue naturellement condamner en 2011 dans une affaire qui résume plusieurs de ces manières de poser la question des sectes73. Après avoir fait l’objet d’un contrôle fiscal et d’un redressement sur les dons manuels reçus (plus de 45 millions d’euros). Ceux-ci constituaient la source essentielle de son financement. Ses ressources vitales ayant ainsi été coupées, elle n’est plus en mesure d’assurer concrètement à ses fidèles le libre exercice de leur culte. Il y a donc bien eu une ingérence dans le droit de l’association requérante à la liberté de religion (art. 9, CEDH). La Cour condamne alors la France car la rédaction du code général des impôts ne permettait pas de prévoir son application aux Témoins de Jéhovah. 447. Si le Mandarom est une secte « spectaculaire », elle ne représente qu’un type de groupement. La question de la distinction entre secte et religion se pose, aux plans national et européen, autant pour des groupements de plusieurs centaines de milliers d’adeptes (Témoins de Jéhovah, Église de scientologie, …) que pour des groupuscules (mouvement raëlien par exemple74). La secte n’est-elle qu’une religion minoritaire, persécutée, ou est-ce une mascarade de religion, servant d’alibi à une exploitation des individus et tombant souvent le coup de la loi répressive (manipulation 73. CEDH, 30 juin 2011, no 8916/05, Ass. Les Témoins de Jéhovah de France. 74. Ainsi, la Suisse a entendu interdire sur le domaine public les affiches publicitaires du mouvement raélien (affiches signifiant l’origine extraterrestre des adeptes de la secte) avec l’accord de la Cour européenne : CEDH, 13 juillet 2012, no 16354/06, Mouvement raélien suisse c. Suisse : qui conclut à la non-violation de l’article 10 relatif à la liberté d’expression.


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mentale, escroquerie, exercice illégal de la médecine, pédophilie, séquestration, non-représentation d’enfant, non-assistance à personne en danger, enlèvement…). Religions ou faux nez religieux, ces mouvements sont surveillés et combattus. Mais là où les États se sentent légitimes à mener cette lutte, la Cour européenne se montre plus attentive à ce que cela ne soit pas aveugle et discriminatoire. La répression ne sera légitime qu’au cas par cas lorsque l’individu a souffert d’une dérive sectaire. Au niveau collectif, la Cour considère qu’il n’appartient pas à l’État de « considérer » que tel ou tel groupement est ou non une religion. La religion est affaire de conscience individuelle et d’existence collective spontanée. L’État ne saurait entraver, au nom de sa propre conception des religions, le développement de ce que certains regardent comme de futures religions. Dès lors, les avantages, les aides, les tolérances dont bénéficient les religions établies doivent aussi bénéficier aux groupuscules se réclamant de ce statut. Comme le laisse entendre ici le juge en n’examinant pas de manière combinée l’argument de la non-discrimination, cette exigence des cultes, de tous les cultes, n’est pas une question d’égalité de traitement mais un droit de chaque membre des groupes à caractère religieux. En cela, les droits, ici fiscaux, de la personne morale qui sert au culte, relaient la liberté de conscience des membres et l’article 9 de la Convention protège la liberté de religion des personnes morales. Ici, l’association loi 1901 requérante a pour seul objet de bâtir un lieu de culte ; le simple fait que l’État l’en empêche en la privant de subsides faute d’une législation fiscale prévisible constitue une ingérence dans le domaine de l’article 9. Cette ingérence ne se justifie pas dans la mesure où elle bute sur le premier critère, celui de la prévision par la loi. 448. On admettra aisément que l’argument de l’insécurité juridique ne constitue pas le point final du raisonnement de la Cour. S’il suffit à faire condamner l’État, il révèle surtout une carence importante du système français du droit des religions. Alors que la Cour européenne voit, sans doute de manière angélique, dans la religion, une forme de sincérité sur laquelle l’État ne doit avoir aucun contrôle ; l’État français, laïque et républicain, suspecte et soupçonne les discours à caractère religieux. Le système de la loi de 1905 sanctuarise certaines organisations religieuses ayant un passé établi et fait des autres des religions de second rang qui doivent faire leurs preuves. C’est un premier problème : comment concilier une conception « auto-institutive » des religions, celle de la Cour, avec une conception française dans laquelle l’État est amené à qualifier, à reconnaître, qu’une organisation est religieuse dans la mesure où il décide de lui accorder un statut fiscal avantageux ? 449. C’est que le contentieux des « sectes », sans autre définition que celle qui les aborde par les dérives dont elles sont les auteurs, révèle la fragilité du système qui implique des obligations étatiques positives envers des « religions » qui s’autoproclament telles sans que l’État ne puisse le contrôler que sur le mode de l’erreur manifeste.

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450. On verra donc d’abord à quel point la liberté de religion est une liberté dont le champ est « auto-institué » (I) alors même qu’il définit les obligations, notamment financières, de l’État (II).

1.

La liberté de religion, une liberté auto-instituée

451. « Telle que la protège l’article 9, la liberté de pensée, de conscience de religion représente l’une des assises d’une “société démocratique” au sens de la Convention. Elle figure, dans sa dimension religieuse, parmi les éléments les plus essentiels de l’identité des croyants et de leur conception de la vie, mais est aussi un bien précieux pour les athées, les agnostiques, les sceptiques ou les indifférents. Il y va du pluralisme consubstantiel à pareille société. »75

A. La religion, objet privé 452. La religion est affaire privée par bien des aspects. En premier lieu, la liberté de religion implique de pouvoir taire ses croyances et ne pas divulguer son appartenance. Elle soutient ensuite toutes sortes de prérogatives qui relèvent d’autres droits comme la vie familiale ou l’éducation. Les motifs religieux conditionnent par exemple le rapport au corps et aux soins. Le refus de soins relève ainsi de l’article 9 autant que de l’article 8 lorsqu’il repose sur des motifs religieux76.

1. La liberté de conscience 453. La liberté de conscience, dans sa dimension religieuse, est la liberté de croire ou de ne pas croire77 en une religion, de la liberté d’exprimer ses convictions et d’agir en conséquence notamment en se réunissant en privé ou en public, en construisant des lieux de culte, en publiant. Étonnamment, la liberté de religion n’a peut-être pas de contenu propre. Dans ses manifestations il s’agit de la liberté de conscience, d’expression, de réunion, d’enseignement, etc. Pour le Conseil d’État, « la liberté du culte a le caractère d’une liberté fondamentale telle qu’elle est régie par la loi, cette liberté ne se limite pas au droit de tout individu d’exprimer les convictions religieuses de son choix dans le respect de l’ordre public ; elle a également pour composante la libre disposition des biens nécessaires à l’exercice d’un culte »78. 75. CEDH, 25 mai 1993, Kokkinakis c. Grèce. 76. CEDH, 10 juin 2010, Témoins de Jéhovah de Moscou c. Russie. 77. CEDH, 23 octobre 1990, Darby, censure de l’obligation faite par la Suède à l’un de ses ressortissants d’acquitter l’impôt ecclésial institué par cet État. 78. CE, 25 août 2005, Commune de Massat.


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454. L’État ne peut ainsi faire figurer la religion sur les documents d’identité79. La CEDH a ainsi sagement condamné l’État turc qui se targue parfois de définir officiellement ce qu’est l’islam. Les cartes d’identité turques mentionnent en effet la religion. Contre un individu qui souhaitait mentionner « alévisme », l’État, après consultation de ses experts, pose qu’il ne s’agit que d’un élément de l’islam. La Cour condamne cette méconnaissance de la neutralité de l’État et renforce le droit à ne pas divulguer sa religion, ce qui revient à enjoindre que la religion ne figure plus sur les documents officiels80.

2. L’incompétence de l’État pour déterminer ce qu’est une religion 455. Selon notre droit, l’État n’a pas de religion mais il les reconnaît toutes ; la République est laïque mais admet la présence du religieux. « Sauf dans des cas très exceptionnels, le droit à la liberté de religion exclut toute appréciation étatique sur la légitimité des croyances religieuses »81. L’État ne saurait ainsi s’immiscer dans la vie des mouvements religieux pour trancher un conflit entre l’institution et un de ses adeptes qui n’a alors d’autre choix que de quitter le groupe82. 456. À ce titre, la liberté de religion relève des libertés collectives dont les personnes morales sont directement titulaires83. La Cour européenne attend aussi que les États dotent les groupes religieux qui le souhaitent de la personnalité juridique. La CEDH84 a condamné les autorités autrichiennes en raison de l’important délai, c’est-à-dire une vingtaine d’années, pris pour accorder la personnalité morale aux Témoins de Jéhovah, ce qui constitue une ingérence dans la liberté religieuse des requérants. La CEDH sanctionne aussi en 201085 la décision de juridictions russes de dissoudre la communauté des Témoins de Jéhovah de Moscou et d’interdire ses activités en ce qu’elle a eu pour effet de l’empêcher d’exercer son droit aux biens, d’avoir un compte bancaire, d’engager des employés et d’assurer sa protection juridique et celle de ses membres. 457. La Cour de cassation a semblé dénier toute capacité à une cour d’appel pour statuer sur la notion de religion86. Il arrive cependant que les 79. CEDH, 2 février 2010, Sinan Isik c. Turquie. 80. CEDH, 2 février 2010, Isik c. Turquie. 81. CEDH, 26 octobre 2000, Hassan et Tchaouch c. Bulgarie. 82. CEDH, 15 septembre 2009, Mirolubovs c. Lettonie. 83. CEDH, 5 mai 1979, Church of Scientology c. Suède. 84. CEDH, 31 juillet 2008, Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas et autres c. Autriche. 85. CEDH, 10 juin 2010, Témoins de Jehovah de Moscou c. Russie. 86. Cass. crim., 30 juin 1999, Procureur général près la CA de Lyon : « Abstraction faite d’un motif inopérant mais surabondant, dépourvu en l’espèce de toute portée juridique, relatif à la qualité de religion prêtée à l’Église de scientologie. »

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juges doivent fournir quelques éléments de définition, ne serait-ce que parce que le code des impôts accorde certains avantages aux associations cultuelles. Selon le Conseil d’État, un culte consiste à rendre hommage à une divinité selon certains rites87. Pour d’autres juges « une religion peut se définir par la coïncidence de deux éléments, un élément objectif, l’existence d’une communauté même réduite, et un élément subjectif, une foi commune »88. Certains juges se risquent même à « qualifier » juridiquement un groupement de religion. Ainsi, la cour d’appel de Lyon a-t-elle pu écrire que « l’Église de scientologie peut revendiquer le titre de religion et développer en toute liberté, dans le cadre des lois existantes, ses activités, y compris ses activités missionnaires, voire de prosélytisme »89.

B. La religion, affaire publique 458. Pour protéger la République des empiétements des religions et des groupes qui en revêtent les atours, l’État s’est doté de moyens juridiques.

1. La protection contre les dérives sectaires 459. Les pouvoirs publics partent de l’idée confuse que tout n’est pas religion. Si la Cour européenne dénie à l’État la compétence de consacrer telle ou telle religion, elle admet néanmoins que l’article 9 ne protège que les convictions « identifiables » « à un certain degré de force, de sérieux, de cohérence et d’importance » et non de simples opinions90. Cela signifie que l’État peut ne pas considérer comme religieux des propos purement publicitaires91. Au-delà, la Cour considère comme légitime la lutte contre les dérives sectaires abusant de la faiblesse de certaines personnes92. Par son arrêt Leela Förderkreis e.V. et a. c. Allemagne du 6 novembre 2008, la CEDH met à la charge de l’État une obligation positive d’information dans le cas d’une campagne publique de mise en garde contre trois « associations religieuses », qui refusaient d’être nommées « sectes » ou « psychosectes ». Le Conseil d’État adopte la même justification « eu égard aux risques que peuvent présenter les pratiques de certains organismes communément appelés “sectes” »93. 460. Tout d’abord il est légitime et conventionnel que l’État mette en garde les personnes. Le juge administratif a d’abord admis que la Mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires 87. CE, 14 mai 1982, Association internationale pour la conscience de Krishna. 88. CA Lyon, 28 juillet 1997, Proc. gén. CA Lyon c. X et a. 89. CA Lyon, 28 juillet 1997, Proc. gén. CA Lyon c. X et a. 90. CEDH, 25 février 1982, Campbell et Cosans. 91. CEDH, 5 mai 1979, Church of Scientology c. Suède., préc. 92. CEDH, 6 novembre 2001, Fédération chrétienne des Témoins de Jéhovah de France. 93. CE, 18 mai 2005, Association spirituelle de l’Église de scientologie d’Île-de-France.


Expression et libertés

(Miviludes) inscrive les Témoins de Jéhovah sur la liste des organismes coupables de dérives dangereuses pour les individus. Le Conseil d’État94 estime que face « aux risques que peuvent présenter les pratiques de certains organismes susceptibles de conduire à des dérives sectaires, alors même que ces mouvements se présentent comme poursuivant un but religieux, […] », la Mission « ne méconnaît, dans les circonstances de l’espèce, ni le principe de neutralité et de laïcité de la République, ni l’obligation d’impartialité qui s’impose à l’autorité administrative, ni le principe de liberté du culte », pas plus qu’elle ne viole la Convention EDH (art. 9 : liberté de manifester sa religion ou ses convictions) en discriminant les Témoins de Jéhovah. La circulaire du 25 février 2008 relative à la lutte contre les dérives sectaires a rappelé l’arsenal juridique disponible : « En l’absence de définition de ce qu’est un mouvement sectaire, c’est donc la notion d’ordre public qui est centrale. La détermination des faits portant atteinte à l’ordre public, aux biens ou aux personnes, doit permettre de lutter contre les dérives sectaires. » 461. La loi du 12 juin 2001 tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales a ouvert un cas de dissolution judiciaire de toute personne morale, quelle qu’en soit la forme juridique ou l’objet, qui poursuit des activités ayant pour but ou pour effet de créer, de maintenir ou d’exploiter la sujétion psychologique ou physique des personnes qui participent à ces activités, lorsqu’ont été prononcées, contre la personne morale elle-même ou ses dirigeants de droit ou de fait, des condamnations pénales définitives. Les parents membres de sectes peuvent être démis de leur autorité parentale en cas de déscolarisation ou de maltraitance.

2. L’envahissement de la sphère publique C’est parce que les cultes s’expriment en public (par le « témoignage, en paroles et en actes »95), parfois sur la voie publique, et que les consciences religieuses peuvent s’opposer à d’autres libertés protégées par l’État que la religion n’est jamais qu’une question privée. Dès lors très liée aux histoires et cultures nationales, la question religieuse fait l’objet de traitements très divers d’un État à l’autre et implique pour la Cour européenne de leur laisser une consistante marge d’appréciation96. L’État peut, voire doit, éviter que pour des motifs religieux certains individus harcèlent les autres. C’est une distinction subtile entre évangélisation et prosélytisme abusif qui guide la Cour européenne pour apprécier si est légitime la répression d’un comportement (qui se dit motivé par des motifs religieux) : « L’État peut contrôler si un mouvement ou une associa94. CE, 7 août 2008, Fédération chrétienne des Témoins de Jéhovah de France. 95. CEDH, Kokkinakis, préc. 96. CEDH, 26 novembre 1996, Wingrove c. Royaune-Uni.

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tion poursuit, à des fins prétendument religieuses, des activités nuisibles à la population »97. Les règles d’urbanisme s’appliquent à la construction d’édifice religieux mais l’État ne doit pas chercher à empêcher la pratique du culte par ce biais98. Un État ne peut refuser l’exercice d’un culte dans l’espace public au motif pris du caractère minoritaire du culte99.

2.

La liberté de religion, une liberté aidée

462. La Cour européenne se dit également très sensible au maintien d’un pluralisme religieux, même dans les pays à religion d’État. L’État est ainsi contraint de légiférer ou de financer indirectement l’expression des cultes100.

A. Le statut de culte 463. « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public » (art. 1er de la loi du 9 décembre 1905).

1. La face publique de la religion 464. Le Conseil constitutionnel n’a pas consacré la liberté de religion et des cultes en tant que telle mais sous les traits de la liberté de conscience comme un principe fondamental reconnu par les lois de la République à propos de la liberté de l’enseignement101 puis de l’objection de conscience des personnels médicaux102. Ce n’est qu’en 2010 que la liberté religieuse est mentionnée explicitement par la décision relative à l’interdiction de la burqa103. L’État qui décide d’aider au pluralisme religieux par l’octroi d’une aide indirecte par un statut fiscal avantageux sera confronté nécessairement à la question de la qualification et donc de la définition de ce qu’est un culte. Notre Conseil d’État n’estime d’ailleurs pas qu’il s’agisse d’une ingérence dans le champ de l’article 9104.

97. CEDH, 26 septembre 1996, Manoussakis c. Grèce. 98. Manoussakis c. Grèce, préc. 99. CEDH, 26 juillet 2007, Barankévitch c. Russie. 100. CEDH, Manoussakis c. Grèce, préc. 101. CC, 23 novembre 1977, déc. no 77-87 DC. 102. CC, 27 juin 2001, déc. no 2001-446 DC. 103. CC, 7 octobre 2010, déc. no 2010-613 DC : « L’interdiction de dissimuler son visage dans l’espace public ne saurait, sans porter une atteinte excessive à l’article 10 de la Déclaration de 1789, restreindre l’exercice de la liberté religieuse. » 104. CE, 28 avril 2004, Association cultuelle du Vajra Triomphant. Justement à propos du Mandarom.


Expression et libertés

2. Le statut fiscal 465. L’intérêt d’une telle reconnaissance est de bénéficier d’exonérations fiscales substantielles. Les associations cultuelles qui, conformément à l’article 19 de la loi de 1905, ont pour objet exclusif l’exercice d’un culte sont en général non assujetties aux impôts commerciaux. Le juge conclut parfois à la lucrativité d’associations à but spirituel lorsque les associations se caractérisaient par une recherche permanente d’excédents, des méthodes de propagande assimilables à de la publicité commerciale et la réalisation d’actes commerciaux payants à destination des membres (organisation de séminaires, de formations, ventes de livres, cassettes, etc.). 466. Néanmoins, contrairement à une idée reçue, ces avantages ne sont accordés qu’association par association et non globalement, au niveau national. Faisant suite à un avis d’Assemblée du 27 octobre 1997, qui pose l’exclusivité de l’activité cultuelle comme critère de la religion, un arrêt du 23 juin 2001105 renvoie au juge du fond le soin d’apprécier, association par association, la réalité de son activité cultuelle sans reconnaître globalement son statut de religion, freinant une telle reconnaissance.

B. Les aides publiques 467. L’article 2 de la loi de 1905 précise que « la République ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte ».

1. Les cultes de 1905 468. L’interdiction du financement public des cultes s’appuie tout de même sur ce qu’il convient d’appeler une aide indirecte, à savoir l’appartenance au patrimoine des personnes publiques de la plupart des édifices cultuels. Les édifices construits avant l’an 10 et le concordat de 1801 ont été nationalisés, puis affectés soit à l’État soit aux départements soit aux communes. La loi de 1905 s’applique aux édifices religieux des religions reconnues en 1905 : Église catholique (près de 45 000 églises et 87 cathédrales, ainsi que les évêchés et presbytères), cultes israélite, protestant et orthodoxe. Les édifices religieux construits par la suite, certains pour les cultes déjà reconnus, d’autres pour la religion musulmane, sont au contraire des biens privés pour lesquels aucun financement ne peut être reçu. 469. L’État finance ainsi une aide considérable par l’entretien et la restauration de ces édifices, rompant ainsi une forme d’égalité entre les cultes, 105. CE, 23 juin 2000, Association locale pour le culte des Témoins de Jéhovah de Clamecy.

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laquelle ne cessera de s’approfondir. Le Conseil d’État a rappelé (art. 13 et 19 de la loi de 1905) que les collectivités publiques peuvent seulement financer les dépenses d’entretien et de conservation des édifices servant à l’exercice public d’un culte dont elles sont demeurées ou devenues propriétaires lors de la séparation des Églises et de l’État ou accorder des concours aux associations cultuelles pour des travaux de réparation d’édifices cultuels.

2. L’inégalité entre les cultes 470. Pour éviter les écarts entre religions, le Conseil d’État a assoupli sa jurisprudence par cinq arrêts de juillet 2011 qui lient activités cultuelles et culturelles pour admettre le financement public d’activités à caractère religieux. Les collectivités territoriales peuvent financer des projets en rapport avec des édifices ou des pratiques cultuels si elles répondent à un intérêt public local, qu’elles respectent le principe de neutralité à l’égard des cultes et le principe d’égalité et qu’elles excluent toute libéralité. Dans une affaire, l’intérêt public local justifie le financement d’un orgue dans une église106. De même, est légale l’attribution, par la commune de Lyon, d’une subvention en vue de la réalisation d’un ascenseur facilitant l’accès des personnes à mobilité réduite à la basilique de Fourvière (encore faut-il que soit garanti, par exemple par voie contractuelle, que cette participation ne soit pas versée à une association cultuelle et qu’elle soit exclusivement affectée au financement du projet)107. De façon moins évidente, l’intérêt public local justifie le financement d’un équipement permettant l’exercice de l’abattage rituel108, afin de concilier le libre exercice des cultes et des impératifs se rattachant à l’ordre public, tels que la salubrité publique ou la santé publique. Une commune peut, dans le respect des principes de neutralité et d’égalité, permettre l’utilisation d’un local qui lui appartient pour l’exercice d’un culte si les conditions financières de cette autorisation excluent toute libéralité et, par suite, toute aide à un culte. En revanche, la mise à disposition pérenne et exclusive d’une salle polyvalente en vue de son utilisation par une association pour l’exercice d’un culte a pour effet de conférer à ce local le caractère d’édifice cultuel et méconnaît les dispositions de la loi du 9 décembre 1905109.

106. CE, 19 juillet 2011, no 308544, Commune de Trélazé. 107. CE, 19 juillet 2011, no 308817, Fédération de la libre pensée et de l’action sociale du Rhône et M. P. 108. CE, 19 juillet 2011, no 309161, Communauté urbaine du Mans – Le Mans Métropole. 109. CE, 19 juillet 2011, no 313518, Commune de Montpellier.


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5.5 La liberté d’expression du salarié DOCUMENT COMMENTÉ : Cass., soc., 28 avril 2011 (pourvoi no 10-30107). Attendu, selon l’arrêt attaqué (Reims, 25 novembre 2009), que M. X… a été engagé par la société ESTAC dans le cadre d’un contrat à durée déterminée d’une durée de un an à compter du 1er juillet 2006 en qualité de footballeur professionnel ; que la société ESTAC a notifié au salarié la rupture du contrat de travail pour faute grave par lettre du 25 avril 2007 ; que, contestant cette rupture, le salarié a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes ; Sur le premier moyen : Attendu que l’employeur fait grief à l’arrêt de dire que la rupture est abusive et de condamner l’employeur au paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaires pour mise à pied, de congés payés afférents, de dommages-intérêts sur le fondement de l’article L. 1243-4 du code du travail et de dommages-intérêts pour préjudice moral et financier, alors, selon le moyen que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise ; qu’un joueur de football professionnel est tenu d’une obligation particulière de loyauté lui interdisant d’adopter un comportement de nature à discréditer l’autorité de l’entraîneur sur le groupe professionnel et, par suite, à déstabiliser ce dernier ; que commet ainsi une faute grave le joueur de football professionnel qui, après avoir sollicité sa mise à l’écart du groupe professionnel, adopte un comportement résolument conflictuel et sans véritable justification en mettant en cause de manière répétée dans la presse les méthodes de gestion de son entraîneur et le fonctionnement du club et qui dépose, en donnant à son action une large publicité, une plainte pénale manifestement infondée à l’encontre de son entraîneur ; que viole dès lors les articles L. 1121-1, L. 1222-1 et L. 1243-4 du code du travail, la cour d’appel qui estime que ce comportement, dont la matérialité n’est pas discutée, ne constitue pas une faute grave ni ne rend impossible son maintien au sein du club ; Mais attendu que, sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché peuvent être apportées ; Et attendu, d’abord, que la cour d’appel a constaté, d’une part, que le joueur avait déclaré dans la presse que l’entraîneur manquait de cohérence et de diplomatie et salissait les joueurs pour laver sa responsabilité, alors que, de son côté, l’entraîneur avait affirmé que le joueur n’avait plus le niveau de ligue 1 et était très orgueilleux et égocentrique, et, d’autre part, que le président n’avait pu ou avait été incapable d’arrêter un lynchage médiatique ; que les propos reprochés s’inscrivant dans une polémique médiatique avec l’entraîneur, la cour d’appel a pu décider que le salarié n’avait pas abusé de sa liberté d’expression ; Attendu, ensuite, que, sauf mauvaise foi, le dépôt d’une plainte, qui constitue l’exercice d’un droit, ne peut être constitutif d’une faute justifiant la rupture du contrat de travail ; D’où il suit que le moyen ne peut pas être accueilli ; Sur le second moyen : Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer sur le moyen qui ne serait pas de nature à permettre l’admission du pourvoi ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi (…).

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Éléments de commentaire : 471. Comme d’autres branches du droit privé, le droit du travail, traditionnellement de source nationale, est de plus en plus irrigué par des normes supranationales, parfois internationales, souvent européennes. 472. La protection des droits fondamentaux du travailleur à l’échelle internationale présente des difficultés politiques, le clivage entre pays riches (et protectionnistes) et pays pauvres se trouvant fréquemment exacerbé. La mondialisation des échanges rend cependant indispensable une régulation supranationale. De ce point de vue, les accomplissements européens méritent d’être exposés. 473. De manière générale, l’arrêt commenté invite à réfléchir sur la condition du salarié dans le cadre de la relation de travail. Même s’il demeure un sujet de droit, partant titulaire de droits subjectifs fondamentaux, on peut concevoir que le lien de subordination à l’employeur, consenti par la conclusion du contrat de travail, puisse induire des limitations aux droits du salarié. À cet égard, la question de la liberté d’expression du salarié, si elle n’épuise pas le sujet, permet de rendre compte d’une part significative de celui-ci. Pour autant, l’arrêt commenté s’inscrit dans une jurisprudence qui manifeste une nette tendance à accroître la liberté d’expression du salarié (I). De manière extensive, cette attitude permissive s’étend même à tous les éléments de comportement du salarié (II).

1.

La protection accrue de la liberté d’expression stricto sensu du salarié

474. L’affirmation des droits fondamentaux du salarié, même pendant le temps de travail, constitue l’une des avancées les plus notables de la matière. Elle va consister à faire prévaloir l’intérêt individuel dudit salarié sur les objectifs de l’employeur, même si ces derniers peuvent correspondre à des intérêts collectifs, voire généraux (A). Parmi ces libertés essentielles, la liberté d’expression occupe une place prééminente (B).

A. La prééminence de l’intérêt individuel du travailleur 475. Au plan international, la nécessité d’une réglementation de la relation de travail est indispensable, et les droits fondamentaux « ont pris une place cardinale dans la construction normative qui surgit dans le contexte de mondialisation »110. 110. M.-A. MOREAU, Normes sociales, droit du travail et mondialisation, Dalloz, 2006, p. 271 et s.


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À cet égard, l’action de l’Organisation internationale du travail (OIT) est connue. Cette instance, créée au sortir de la Première Guerre mondiale par le Traité de Versailles de 1919, a eu, dès le début, pour objectif de rapprocher les législations sociales nationales111, et de réguler la concurrence. L’OIT rassemble des représentants des États ainsi que ceux des partenaires sociaux. De par son objet, l’OIT est amenée à intervenir de manière importante dans la proclamation et la protection des droits fondamentaux. Son principal accomplissement demeure la Convention no 158 portant sur les licenciements112, qui vise à garantir aux salariés le bénéfice d’un panel de prérogatives à l’occasion de la rupture du contrat de travail décidée par l’employeur. Ce texte est d’application directe en droit français, et la jurisprudence n’hésite pas à fonder ses solutions sur elle113. 476. Au plan européen, s’agissant du Conseil de l’Europe, il faut bien sûr mentionner, outre les principes généraux posés par la Convention européenne des droits de l’homme, la Charte sociale européenne de 1961, révisée en 1996, que la France a ratifiée. Mais les principales avancées sociales européennes sont à mettre au crédit de l’Union européenne114 : reprenant les principes de la Convention de 1961, et ceux posés dans une Charte des droits sociaux fondamentaux de 1989, l’Union européenne va en effet édicter une Charte des droits fondamentaux, dont la proclamation aura lieu lors du sommet de Nice du 7 décembre 2000. Cette Charte comporte une « troisième corbeille », à savoir un chapitre IV, qui énonce une liste de droits sociaux (liberté de travailler, liberté d’entreprendre…). Cette Charte a acquis une valeur juridique grâce au Traité de Lisbonne du 13 décembre 2007115, qui l’a dotée de la même valeur que les textes de droit primaire. 477. Il est également nécessaire d’évoquer le rôle de la Cour de justice de l’Union européenne. C’est cette juridiction qui a, par exemple, affirmé la valeur fondamentale du droit de mener une action collective (qui comprend le droit de faire grève) : la Cour a employé l’expression de « principes généraux du droit communautaire »116. Mais la Cour va également pondérer les libertés syndicales, en expliquant qu’elles peuvent constituer des restrictions aux libertés de circulation, lesquelles restrictions ne seront admissibles que si elles sont justifiées et proportionnées117. 111. Les flux de travailleurs à bas coûts étaient déjà, à l’époque, une réalité. 112. La France a ratifié cette Convention le 16 mars 1990. 113. Cass., soc., 29 mars 2006 (RJS 2006, rapp. A. MARTINEL, p. 369). 114. Il n’est bien sûr pas question ici d’énumérer de manière exhaustive l’ensemble des normes européennes touchant au droit du travail ; seuls les exemples les plus marquants seront évoqués. 115. Ce texte est entré en vigueur le 1er décembre 2009. 116. CJCE, 11 décembre 2007, Viking ITF, et 18 décembre 2007, Laval (JCP S 2008, 1086 et 1087, note J. CAVALLINI). 117. Arrêt Laval précité.

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478. La consécration de droits sociaux à valeur fondamentale à l’échelon européen n’est pas anodine. De manière générale, elle correspond à un phénomène, à présent connu, qui consiste pour l’Union européenne à se teinter de considérations non exclusivement économiques. Aux libertés de circulation, qui correspondent à l’objectif de création d’un marché intérieur, sont venues s’ajouter des valeurs politiques, sociales, voire environnementales, correspondant à la création d’un espace de liberté, de sécurité et de justice. 479. La dialectique de l’Union européenne va donc reposer sur un balancier entre des objectifs économiques, éventuellement entravés par des valeurs sociales ou politiques ; toute la difficulté sera alors de déterminer si l’atteinte aux objectifs économiques est admissible ou non. 480. Le même antagonisme se retrouve d’ailleurs au plan interne, puisque l’article L. 120-2, devenu art. L. 1121-1 du code du travail, issu de la loi du 31 déc. 1992, dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». 481. La tendance est donc clairement à l’affirmation des droits fondamentaux du salarié, et à une admission extrêmement réduite de limites à l’exercice de ses libertés fondamentales. C’est sous cette optique qu’il faut analyser l’étendue de la liberté d’expression du salarié.

B. La prééminence de la liberté d’expression du salarié 482. Dans son sens le plus large, la liberté d’expression du salarié pourrait recouvrer la possibilité de faire entendre sa voix par des organes collectifs, et notamment des syndicats. D’un point de vue technique, on touche cependant là à la liberté d’association et de réunion. Nous allons donc nous focaliser sur la liberté d’expression individuelle du salarié. 483. Au-delà d’affirmations de principes, il est évident que la mise en œuvre de cette liberté d’expression du salarié renseigne sur l’état exact d’un ordre juridique, et sur les intérêts que la loi entend faire prévaloir. D’ailleurs, quel que soit le droit fondamental en cause, la solution dépendra de l’arbitrage à réaliser entre, d’une part, les libertés dont jouit le salarié en tant que sujet de droit, et d’autre part les contraintes que peut imposer ou justifier l’existence d’un lien de subordination entre l’employeur et le salarié. 484. Un survol de la jurisprudence permet de mettre en lumière une tendance extrêmement protectrice du salarié, et ce malgré une grande variété de circonstances.


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485. À l’échelon européen, la Cour européenne des droits de l’homme a eu à se prononcer sur un dossier de licenciement d’une infirmière en gériatrie118. En l’espèce, ce licenciement avait été motivé par le fait que l’infirmière avait engagé une action pénale contre son employeur, basée sur des carences dans les soins prodigués aux patients. Saisis par l’infirmière, les juges allemands avaient déclaré que le licenciement était fondé, et avaient retenu un manquement par la requérante à son devoir de loyauté envers son employeur. L’infirmière avait saisi la Cour de Strasbourg sur le fondement d’une violation de l’article 10 de la Convention119. 486. On était donc en présence d’une opposition somme toute classique entre la liberté d’expression du salarié et le droit pour l’employeur de voir sa réputation protégée. La Cour va déplacer ce conflit de droits sur un autre terrain, en rattachant les propos de l’infirmière à l’intérêt public. La Cour va ainsi décider que « l’intérêt public qu’il y a à être informé des carences dans les soins apportés à des personnes âgées par une société appartenant à l’État revêt une telle importance dans une société démocratique qu’il l’emporte sur la nécessité de protéger la réputation et les intérêts de ladite société »120. 487. Cette solution se situe dans la droite ligne de la jurisprudence européenne : ainsi un résultat similaire avait-il été posé à propos des agents publics121. Sa portée semble néanmoins restreinte : pour que les intérêts de l’employeur ne prévalent pas, il faudra en effet que les informations ou données divulguées par l’employé puissent présenter un intérêt pour l’ensemble de la société : une appréciation in concreto sera donc nécessaire. 488. À l’échelon interne, la jurisprudence de la Chambre sociale de la Cour de cassation s’avère nourrie. Sa portée peut néanmoins demeurer incertaine, quand les circonstances factuelles sont particulières.

118. Cour EDH, 21 juillet 2011, Heinischc. Allemagne. 119. « 1. Toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n’empêche pas les États de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d’autorisations. » 2. L’exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à l’intégrité territoriale ou à la sûreté publique, à la défense de l’ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, à la protection de la réputation ou des droits d’autrui, pour empêcher la divulgation d’informations confidentielles ou pour garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire. » 120. § 90. 121. Cour EDH, Gde Ch., 12 février 2008, no 14277/04, Gujac. Moldavie (JCP G 2008, I, 167, no 18, obs. F. SUDRE).

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489. Notamment, dans une affaire récente, la Cour de cassation122 avait eu à connaître d’un litige opposant le club professionnel de football de Troyes avec l’un de ses joueurs. Ce dernier avait bénéficié d’un contrat à durée déterminée de un an de joueur professionnel, que le club a voulu résilier pour faute grave. Le joueur avait largement fait état, dans la presse, de dissensions internes ; les choses étaient allées très loin, puisque le joueur avait sollicité sa mise à l’écart du groupe, et avait ensuite donné plusieurs entretiens à des journalistes afin de relater ces événements, et de mettre en cause l’entraîneur. Le joueur avait même porté plainte nommément contre son entraîneur. Le joueur a alors saisi une juridiction prud’homale pour obtenir réparation d’une rupture abusive, et va obtenir gain de cause. Le club va se pourvoir en cassation, en faisant valoir un manquement par le joueur à son obligation de loyauté, laquelle constituait une faute grave et justifiait donc le licenciement. Mais le pourvoi va être rejeté, la Cour de cassation faisant nettement prévaloir la liberté d’expression, même dans le cadre d’une relation de travail : « Sauf abus, le salarié jouit, dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression, à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées. » 490. Cette solution s’inscrit dans une tendance nette de la Cour de cassation123. En soi, elle peut paraître justifiée, car elle affirme la primauté d’une liberté fondamentale, tout en laissant au juge une marge de manœuvre : il pourra en effet caractériser un abus dans le comportement du salarié, et donc le sanctionner si nécessaire. Cependant, il paraît essentiel de connaître les contours d’un tel abus. Or, la Cour de cassation semble restreindre la possibilité de caractériser un abus en affirmant la liberté d’expression du salarié même en dehors de l’entreprise. Le principe même n’est pas discutable : le salarié ne peut avoir plus de droits au travail qu’il n’en a ailleurs. Mais dans l’affaire opposant le joueur de football à son ancien club, il est discutable de poser que le devoir de loyauté s’arrête aux portes des vestiaires, ou à la sortie des terrains. La nature même des relations unissant les protagonistes justifiait peut-être des précisions ou des tempéraments. 491. Cette dernière décision montre bien que la protection de la liberté d’expression du salarié oblige à s’interroger, plus largement, sur son comportement en général au sein de l’entreprise. À cet égard, la même inclination permissive peut être relevée.

122. Cass., soc., 28 avril 2011, pourvoi no 10-30107. 123. V. déjà Cass., soc., 23 mai 2007, pourvoi no 05-41.374 (Bull. 2007, V, no 82).


Expression et libertés

2.

La protection accrue de la liberté d’expression lato sensu du salarié : le comportement du salarié

492. À partir du moment où, de manière légitime, on recherche la protection des droits individuels du salarié durant son temps de travail, en préservant sa liberté d’expression, il faut s’interroger sur les étapes suivantes : au nom des droits fondamentaux, quel est le comportement admissible d’un salarié ? 493. La liberté d’expression du salarié a fait l’objet de nombreux contentieux en ce qui concerne les comportements des salariés pendant leur temps de travail, et/ou sur leur lieu de travail. Pour s’en tenir à la jurisprudence récente, les questions posées en pratique touchent aux dispositifs de contrôle que l’employeur sera tenté de mettre en place, et qui seront potentiellement attentatoires aux libertés individuelles du salarié (A). Mais plus largement, c’est l’utilisation par le salarié de moyens de communication électronique qui peut poser problème (B). Dans les deux cas, des solutions protectrices du salarié peuvent être relevées.

A. La validité très mesurée des dispositifs patronaux de contrôle 494. La principale difficulté vise l’utilisation par le salarié de messageries électroniques, afin d’envoyer des courriels dont le lien avec l’activité demandée peut être contesté. En effet, l’envoi de courriels peut toucher un nombre important de personnes, dans et hors de l’entreprise, de manière quasi instantanée. 495. Il est impossible, à cet égard, de ne pas se pencher sur la pratique dite du whistle blowing124. Il s’agit de dispositifs mis en place au sein d’entreprise dans le but de lutter contre des pratiques frauduleuses ou de corruption. L’employeur va mettre ses salariés en mesure de pouvoir dénoncer de telles pratiques dont ils auraient pu être témoins. Selon les cas, le salarié témoin de tels comportements pourra alerter (par téléphone ou par courriel) le chef d’entreprise ou une personne par lui désignée. On assiste à un développement du whistle blowing dans les entreprises qui insèrent souvent de telles modalités dans leurs règlements intérieurs, chartes internes ou codes de conduite. Dans certains cas, moins fréquents, l’employeur va unilatéralement décider de la mise en place de tels dispositifs. 496. Assez rapidement, la CNIL a été interrogée sur la compatibilité de ces pratiques avec la loi informatique et libertés du 6 janvier 1978. Une définition a ainsi été formulée ; la CNIL évoque « un système mis à la disposition des employés d’un organisme public ou privé pour les inciter, en 124.

Littéralement : le fait de souffler dans un sifflet.

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complément des modes normaux d’alerte sur les dysfonctionnements de l’organisme, à signaler à leur employeur des comportements qu’ils estiment contraires aux règles applicables et pour organiser la vérification de l’alerte ainsi recueillie au sein de l’organisme concerné »125. Mais surtout, la CNIL va décider que, même si l’utilisation de ces dispositifs n’est pas imposée aux salariés, certaines conditions devront être respectées. 497. D’abord, si le dispositif d’alerte peut donner lieu à un traitement informatisé126, il devra avoir été préalablement autorisé par la CNIL. Mais dans certains cas limitativement prévus127, l’employeur pourra avoir recours à une procédure simplifiée : il suffira alors d’une simple déclaration d’engagement de conformité à une autorisation unique, laquelle aura été délivrée une fois pour toutes. Pour la CNIL, cette procédure simplifiée sera utilisable dès lors que les informations visées mettent en jeu « l’intérêt vital de l’entreprise ou l’intégrité physique ou morale de ses employés ». 498. Ce système est source de contentieux, car les employeurs seront bien sûr tentés de recourir à la procédure simplifiée, sans forcément en remplir tous les critères. Les tribunaux judiciaires sont ainsi parfois saisis dans des hypothèses où l’employeur a bien transmis sa déclaration simplifiée. De manière générale, la Cour de cassation se montre restrictive sur la possibilité de recourir à la procédure simplifiée. Pour les cas les plus graves, c’est la procédure d’autorisation classique qui doit être utilisée. Par exemple, la Haute Juridiction estime que le dispositif d’alerte qui vise des manquements graves aux principes contenus dans un code interne de bonne conduite ne peut faire l’objet d’une déclaration simplifiée à la CNIL, à partir du moment où sont en jeu l’intérêt vital du groupe ou l’intégrité physique ou morale d’une personne ; ainsi en est-il d’atteintes « au droit de la propriété intellectuelle, de divulgation d’informations strictement confidentielles, de conflits d’intérêts, de délits d’initiés, de discrimination, de harcèlement moral ou sexuel »128. 499. Par ailleurs, indépendamment de la procédure suivie, les tribunaux vont vérifier que l’employeur a consulté les représentants du personnel avant de mettre en place les dispositifs de whistle blowing, conformément aux principes énoncés par le code du travail129. Il faudra également avoir informé les salariés individuellement130. 125. Délibération no 2005-305 du 8 décembre 2005 (Journal officiel 4 janvier 2006 ; Semaine sociale Lamy 2006, p. 4). 126. En pratique, ce sera très souvent le cas. 127. Il s’agira des cas dans lesquels le dispositif d’alerte répond à « une obligation législative ou réglementaire de droit français visant à l’établissement de procédure de contrôle interne dans les domaines financier, comptable, bancaire et de la lutte contre la corruption ». 128. Cass., soc., 8 décembre 2009 (Bull. 2009, V, no 276). 129. Article L.2323-32 alinéa 3 du code du travail concernant la mise en place des dispositifs permettant un contrôle de l’activité des salariés. 130. Article L.1222-4 du code du travail.


Expression et libertés

B. L’utilisation d’internet par le salarié durant son temps de travail 500. Hormis les hypothèses de whistle blowing, l’utilisation par les salariés de courriels invite à examiner les éventuelles limites à leur liberté d’expression dans l’entreprise. En général, la Cour de cassation fait prévaloir les libertés individuelles du salarié, face aux exigences du travail en entreprise. Notamment, dans une affaire qui mettait aux prises un directeur commercial ayant envoyé plusieurs courriels critiquant la gestion de la société par son président et un autre cadre, les juges avaient à déterminer si de tels agissements pouvaient constituer une faute grave justifiant un licenciement. Tant les juges du fond que la Cour de cassation vont expliquer que tant que les propos tenus dans les courriels ne sont pas injurieux, diffamatoires ou excessifs, ils ne constituent aucune faute131. 501. On le voit, la Cour de cassation rappelle que la circonstance électronique ne donne pas à la liberté d’expression du salarié une étendue illimitée. Cependant, les décisions récentes montrent que l’abus est très rarement retenu, même dans des circonstances extrêmes. 502. Par exemple, les tribunaux avaient été saisis d’un litige opposant un grand constructeur automobile à l’une de ses salariées, à propos de deux courriels que cette dernière avait diffusés largement dans l’entreprise. Les termes des courriels étaient bien peu amènes. Dans le premier, la salariée indiquait : « Je fais partie de la famille GVF depuis vingt et un ans. (…) Je suis reconnue travailleur handicap visuel et pense avoir subi, durant deux ans, un harcèlement de mon supérieur N+1 qui me fixait des quotas sur ce que je ne voyais pas. Croyezmoi, deux ans d’enfer quotidien, c’est très long (…) Je sais, j’ai dénoncé des cadres et j’en paie aujourd’hui le prix fort (…). Mais sachez toutes et tous que, pour moi, j’ai gagné mon combat car j’ai gardé ma dignité humaine. » Dans le second courriel, la salariée écrivait : « Rebonjour, je vous apporte une précision. Je quitte momentanément la société pour des raisons médicales et ne démissionne en aucun cas. » 503. Pour les juges du fond, l’abus de liberté d’expression était caractérisé, car les propos dépassaient « largement la liberté d’expression reconnue à tout salarié au sein de l’entreprise ». Mais la Chambre sociale de la Cour de cassation va estimer que « en la circonstance, le comportement isolé de la salariée, travailleur handicapé, qui justifiait d’une ancienneté de vingt années, n’était pas de nature, à lui seul, à rendre impossible son maintien dans l’entreprise »132. 131. Cass., soc., 2 décembre 2009, pourvoi no 08-43331. 132. Cass., soc., 18 novembre 2009, pourvoi no 08-41241.

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504. Comme souvent en matière de droit du travail, il est périlleux de vouloir tracer des limites ou des contours à une solution légale ou jurisprudentielle, tant les circonstances factuelles peuvent induire des distinctions. Si l’on se borne à tracer des lignes de force, on peut dire que la jurisprudence tend à faire prévaloir la liberté individuelle du salarié, et notamment sa liberté d’expression, même dans un contexte de travail subordonné.


6 Économie et libertés

6.1

La liberté de travailler ........................................................................... 220

6.2

Le droit de propriété comme liberté .................................................. 231


220

Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

6.1 La liberté de travailler DOCUMENT COMMENTÉ : Cass., soc., 16 décembre 2008 (pourvoi ° 05-40876) Publié au bulletin Cassation partielle Attendu, selon l’arrêt attaqué, que M. X…, employé depuis le 1er novembre 1974 par la société UAP, aux droits de laquelle se trouve la société Axa France vie-Axa France IARD (la société) et exerçant en dernier lieu les fonctions d’agent producteur, a été licencié pour faute grave le 6 février 1998 ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X… fait grief à l’arrêt d’avoir dit que son licenciement était justifié par une faute grave et de l’avoir débouté de ses demandes de paiement du salaire de la mise à pied, des indemnités de préavis, de licenciement, de dommages-intérêts, indemnités de fin de fonction, alors, selon le moyen : 1°/ que l’employeur ne peut invoquer, à titre de faute grave, des faits, même fautifs, qu’il a tolérés pendant plusieurs années ; qu’en l’espèce, il était acquis que la pratique constante du salarié de faire transiter les fonds reçus pour le compte de son employeur par son compte personnel, connue de la compagnie mandante, n’avait jamais donné lieu à la moindre observation lors des contrôles annuels pratiqués ; qu’en retenant cependant une telle « manœuvre », prohibée par diverses circulaires internes, comme constitutive d’une faute grave, la cour d’appel a violé les articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 112-14-4 du code du travail ; 2°/ qu’en retenant à titre de faute grave l’existence même d’un déficit de caisse non justifié par le salarié, qui ne résultait que d’insuffisances de gestion, sans caractériser le moindre détournement ou l’existence de manœuvres destinées à soustraire des fonds perçus pour le compte de l’employeur, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 122-6, L. 122-8 et L. 112-14-4 du code du travail ; Mais attendu que la cour d’appel, qui a constaté que, malgré les circulaires qui, depuis 1984, interdisaient aux agents de faire transiter les sommes qu’ils percevaient des clients par un compte personnel, M. X… conservait les fonds sur son compte personnel avant de les reverser à Axa et qui a relevé que le rapport d’expertise avait établi que le déficit de caisse constaté en novembre 1997 résultait des manœuvres du salarié au mépris des consignes répétées de l’employeur, a caractérisé le comportement fautif de l’intéressé et a pu décider que, malgré l’absence de sanctions préalables, ce comportement rendait impossible son maintien dans l’entreprise ; Que le moyen ne peut être accueilli ; Mais sur le moyen de pur droit, relevé d’office après avis donné aux parties : Vu l’article 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966, ensemble l’article 75, alinéa 3, du code du commerce local applicable dans les départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la Moselle ; Attendu que le premier de ces textes, directement applicable en droit interne, qui garantit le droit qu’à toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, s’oppose à ce qu’un salarié tenu au respect d’une obligation de non-concurrence soit privé de toute contrepartie financière au motif qu’il a été licencié pour faute grave ;


Économie et libertés

Attendu que pour débouter M. X… de sa demande relative à la contrepartie financière de la clause de non-concurrence prévue par l’article 74 du code du commerce local, l’arrêt énonce qu’en vertu de l’article 75, alinéa 3, de ce code, en cas de faute grave, le salarié ne peut prétendre à une indemnité de ce chef ; Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il déboute M. Z… de sa demande d’indemnité compensatrice de la clause de non-concurrence, l’arrêt rendu le 15 décembre 2004, entre les parties, par la cour d’appel de Colmar ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel de Metz ; Condamne la société Axa France vie-Axa France IARD aux dépens ; Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l’arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du 16 décembre 2008. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP BORE et SALVE DE BRUNETON, avocat aux Conseils pour M. X… PREMIER MOYEN DE CASSATION (…) SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen reproche à l’arrêt infirmatif examiné d’AVOIR débouté M. X… de sa demande en paiement d’une indemnité de non-concurrence ; AUX MOTIFS QUE M. X… ne peut prétendre à une contrepartie de la clause de nonconcurrence, l’article 75 alinéa 3 du code de commerce local excluant le droit du salarié à une indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute grave ; ALORS QUE le principe fondamental de la liberté du travail impose l’indemnisation du préjudice nécessairement subi par le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite en l’absence de contrepartie financière ; que ce droit à indemnisation ne doit pas être affecté par les circonstances de la rupture du contrat de travail ; qu’en déboutant M. X… de sa demande d’indemnisation du préjudice consécutif au respect de la clause de non-concurrence imposée par son contrat de travail sans contrepartie financière par application de dispositions du droit local moins favorables et plus anciennes, la Cour d’appel a violé le principe susvisé, ensemble l’article L.120-2 du code du travail et le principe fondamental de primauté de la norme la plus favorable au salarié.

Éléments de commentaire : 505. « Travail » trouve son étymologie dans le latin tripalium, ce qui signifie souffrance. Comment dès lors concevoir une « liberté du travail » ? C’est sans doute que le travail apporte d’indispensables revenus mais aussi qu’il est facteur de socialisation, voire d’épanouissement. À tout le moins, toute restriction apportée à ce qui pourrait améliorer le rapport au travail, notamment le choix de l’activité, doit être envisagé avec circonspection.

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506. C’est ce que fait ici la Cour de cassation, dans le cas d’un salarié, fautif d’avoir fait transiter des sommes de sa société sur son compte personnel. L’employeur en a pris motif pour le licencier en insérant une clause de non-concurrence sans compensation financière. La Cour de cassation utilise alors l’article 6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 « qui garantit le droit à toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, s’oppose à ce qu’un salarié tenu au respect d’une obligation de non-concurrence soit privé de toute contrepartie financière ». Cette liberté du travail mérite examen. 507. Au minimum, cela implique d’interdire le travail forcé. L’article 4 de la Convention EDH énonce en ce sens que « nul ne peut être tenu en esclavage ni en servitude » (il est indérogeable, ne souffre aucune dérogation ou exception), tandis que le § 2 dispose que « nul ne peut être astreint à accomplir un travail forcé ou obligatoire ». La CEDH1 entend par « travail forcé » toute activité de service, sous contrainte, physique ou morale. Le travail « obligatoire » se comprend comme le « travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque et pour lequel ledit individu ne s’est pas offert de son plein gré ». 508. Il est essentiel ensuite de pouvoir choisir son activité. Exemplaire à ce titre est l’arrêt Sidabras et Dziautas c. Lituanie2 : les requérants se plaignaient de l’interdiction qui leur a été faite de travailler dans le secteur privé de 1999 à 2009 au motif qu’ils ont été agents du KGB. La CEDH accepte de pénétrer de plain-pied sur le terrain des droits sociaux pour consacrer le droit de gagner sa vie par un travail librement choisi : l’État compromet les possibilités de développer des relations avec le monde extérieur, ce qui cause de graves difficultés pour gagner sa vie et a des répercussions évidentes sur le respect de la vie privée. Dans cette affaire, comme dans d’autres, la Cour combine en outre l’article 8 avec d’autres afin de renforcer certains interdits. 509. Déjà, la DUDH (art. 23) indique que « toute personne a droit au travail, au libre choix de son travail, à des conditions équitables et satisfaisantes de travail et à la protection contre le chômage ». Ce que reprend le PIDESC : « Les États parties au présent Pacte reconnaissent le droit au travail, qui comprend le droit à toute personne d’obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou accepté, et prendront des mesures appropriées pour sauvegarder ce droit […] » (art. 6, al. 1) et la Convention de l’OIT no C 143 sur les travailleurs migrants (dispositions complémentaires) du 23 juin 1975. La Charte sociale européenne du 3 mai 1996 expose un « droit au travail » (art. 1) qui engage les États à « protéger de façon efficace le droit pour le travailleur de gagner sa vie par un travail librement entrepris ; […] et le droit des travailleurs migrants et de 1. CEDH, 23 novembre 1983, Van der Mussele c. Belgique. 2. CEDH, 27 juillet 2004.


Économie et libertés

leurs familles à la protection et à l’assistance » (art. 19). Selon l’article 15 de la CDFUE, « toute personne a le droit de travailler et d’exercer une profession librement choisie ou acceptée. Tout citoyen ou toute citoyenne de l’Union a la liberté de chercher un emploi, de travailler, de s’établir ou de fournir des services dans tout État membre. Les ressortissants des pays tiers qui sont autorisés à travailler sur le territoire des États membres ont droit à des conditions de travail équivalentes à celles dont bénéficient les citoyens ou citoyennes de l’Union ». 510. Sans ancrage en droit interne, la liberté du travail trouve donc sa source en droits européen et international. Elle passe donc par l’interprétation plus ou moins accueillante que les juges lui donnent et implique surtout qu’applicabilité directe et effet direct lui soient accordées (I). Ensuite, la nature particulière de cette liberté appliquée au travail nécessite quelques éclaircissements (II).

1.

L’effet direct des normes internationales relatives à la liberté du travail

511. La hiérarchie des normes et le travail de conciliation entre les différentes sources potentiellement contradictoires constituent un élément intrinsèque de protection des droits et libertés.

A. Les conditions d’applicabilité des conventions internationales, levier des droits fondamentaux 512. Pour que les juges ordinaires puissent examiner la conformité, ou tout au moins la compatibilité, des normes aux conventions internationales, il est nécessaire que ces conventions aient été signées, publiées et ratifiées mais aussi, pour bénéficier d’une primauté sur la loi, qu’elles soient d’applicabilité directe, qu’elles satisfassent à l’exigence de réciprocité et enfin qu’elles soient d’effet direct. C’est ce dernier point qui attire l’attention en l’espèce.

1. L’intégration des normes internationales dans le corpus des droits de l’homme 513. La France s’est liée par un certain nombre de conventions bilatérales et multilatérales au sein des Nations unies, pour ensuite donner toute sa place au Conseil de l’Europe et au texte de la Convention EDH. Cet agencement permet en outre de montrer une certaine évolution dans la protection des droits par le droit international. Les accords entre États, sans effet direct, n’engageaient qu’eux dans la protection de leurs ressortissants. Peu à peu, la création des Nations unies et du Conseil de l’Europe a

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profondément engagé ce processus, les États se sont ancrés dans des systèmes multilatéraux où l’individu, habituellement « objet » de droit international est devenu un acteur-bénéficiaire des droits proclamés au niveau international. 514. Dans le domaine du droit du travail, cela fait longtemps que l’Organisation internationale du travail (OIT), institution spécialisée de l’Organisation des Nations unies (ONU) édicte des normes qui ont pour objectif l’amélioration de la situation des travailleurs. De même, le Conseil de l’Europe prohibe le travail forcé et garantit la liberté syndicale à travers la Convention de Rome et la Charte sociale européenne consacre par exemple le droit à la dignité dans le travail ou le droit à la protection en cas de licenciement.

2. Les fondements de la liberté du travail 515. De son côté, le Conseil constitutionnel n’a pas consacré cette liberté de travailler. Seule la liberté d’entreprendre a été consacrée3, au bénéfice de l’initiative privée. La liberté d’entreprendre naît directement des textes révolutionnaires4 qui ouvrirent tout négoce, activité, art ou métier à tous afin de détruire le pouvoir des corporations. Toute activité économique peut se réclamer de cette notion. Contrairement à d’autres libertés moins consensuelles, la liberté d’entreprendre et d’agir sur un marché se voit reconnue en ces termes par l’ensemble des sources et juridictions. Le Conseil constitutionnel a affirmé, dans sa décision relative aux nationalisations, que « la liberté qui, aux termes de l’article 4 de la Déclaration, consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas à autrui, ne saurait ellemême être préservée si des restrictions arbitraires ou abusives étaient apportées à la liberté d’entreprendre »5. La Cour de cassation s’y réfère comme « principe général de la liberté d’entreprendre »6. Le Conseil d’État en a fait un principe général du droit administratif7. 516. En revanche, la Cour de cassation a déjà fait référence à la forme constitutionnelle de la liberté de travailler, déjà à propos d’une clause de non-concurrence : « Qu’ayant pour effet d’apporter une restriction au principe de la liberté du commerce et de l’industrie, posé par l’article 7 de la loi des 2-17 mars 1791, et à la liberté du travail garantie par la Constitution, la clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’est licite que dans la mesure où la restriction de liberté qu’elle entraîne est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise. »8 Parfois ce fut sur le fondement du préambule de 1946, qui estime 3. Rattachement à l’article 4 de la Déclaration de 1789 : 81-132 DC, 16 janvier 1982. 4. Loi des 2-17 mars 1791, dite « Décret d’Allarde » et loi Le Chapelier des 14-17 juin 1791. 5. CC, 16 janvier 1982, déc. no 81-132 DC. 6. Cass., 3e civ., 26 mars 1996. 7. CE, 20 décembre 1935, Ets Vézia ; CE, Ass., 19 juin 1964, Sté Pétroles Shell-Berre. 8. Cass., soc., 19 novembre 1996, pourvoi no 94-19404.


Économie et libertés

que « la clause par laquelle le salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail et n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché »9. 517. Pour la Cour de justice : « Les notions de travailleur et d’activité salariée définissent le champ d’application d’une des libertés fondamentales garanties par le traité et à ce titre ne peuvent être interprétées restrictivement […]. Les règles relatives à la libre circulation des travailleurs concernent également les personnes qui n’exercent ou ne souhaitent exercer qu’une activité salariée à temps partiel […]. »10 518. En droit de la Convention européenne, la liberté du travail n’est pas explicite. La Cour la fonde soit sur le droit à la protection des biens pour protéger les sources de revenus, dont le travail (arrêt Dogan et a. c Turquie du 29 juin 2004), soit sur le droit à la vie privée. Dans l’affaire Niemietz c. Allemagne11, la Cour européenne de Strasbourg a déclaré au sujet de la notion de « vie privée » : « Le respect de la vie privée doit aussi englober, dans une certaine mesure, le droit pour l’individu de nouer et développer des relations avec ses semblables. Il paraît, en outre, n’y avoir aucune raison de principe de considérer cette manière de comprendre la notion de “vie privée” comme excluant les activités professionnelles ou commerciales : après tout, c’est dans leur travail que la majorité des gens ont beaucoup, voire le maximum d’occasions de resserrer leurs liens avec le monde extérieur. Un fait (…) le confirme : dans les occupations de quelqu’un, on ne peut pas toujours démêler ce qui relève du domaine professionnel de ce qui en sort. » Dans l’affaire Oleksandr Volkov c. Ukraine12, la Cour juge qu’une violation de l’article 8.

B. L’effet direct, objet d’interprétation des juges nationaux 519. Le PIDESC et la Charte sociale européenne ne connaissent pas en principe d’effet direct. Les juges français admettent aujourd’hui bien plus que jadis l’effet direct des Conventions internationales reconnaissant les droits sociaux. Il en va ainsi particulièrement de la Cour de cassation à propos de la liberté du travail et du droit d’obtenir un emploi13. La même Cour a censuré en partie le dispositif des « contrats première embauche » sur le fondement de la convention 158 de l’OIT14. 9. 10. 11. 12. 13. 14.

Cass., soc., 2 avril 2003. CJCE, 23 mars 1982, D.M. Levin c. secrétaire d’État à la Justice. 16 décembre 1992, série A no 251-B, pp. 33-34, § 29. 9 janvier 2013, req. no 21722/11. Cass., soc., 1er décembre 2008, Eischenlaub c. Sté Axa France vie-Axa France IARD. Cass., soc., 1er juillet 2008.

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1. Les conditions de l’effet direct 520. L’effet direct est une des conditions d’applicabilité des conventions internationales. Il consiste à déterminer si, pour chacune des dispositions convenues, les parties ont voulu régler le comportement des sujets privés, ou s’en tenir à une réglementation exclusivement interétatique. Traditionnellement, le Conseil d’État s’abrite derrière les choix rédactionnels renvoyant à l’engagement étatique d’œuvrer dans une certaine direction pour refuser l’effet direct. 521. La Cour de cassation et le Conseil d’État ont en principe une conception semblable de ce qu’est l’effet direct, à propos du Pacte international relatif aux droits civils et politiques par exemple. 522. Mais sur d’autres terrains, il arrive que l’appréciation « cas par cas », de chaque disposition des conventions, conduit à un certain byzantinisme. Par exemple pour la Convention internationale des droits de l’enfant. Dans l’arrêt Camara du 28 juillet 1993, le Conseil d’État n’exclut pas l’application de la Convention mais estime que l’article 2-1 de la Convention sur la non-discrimination ne crée d’obligations qu’entre les États. Il a finalement admis que certaines des dispositions étaient d’application directe comme le droit à la vie privée de l’enfant (art. 16) dans l’arrêt Demirpence du 10 mars 1995. Le Conseil d’État a été le premier à accepter que l’article 315 puisse être invoqué directement devant les juridictions administratives16. Au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant, la Cour de cassation a elle aussi adopté cette attitude, par deux arrêts du 18 mai 2005 concernant son droit à être entendu. 523. C’est encore le cas pour le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels du 16 décembre 1966 pour lequel la Cour de cassation admet l’effet direct des articles 6 et 7 (exigence d’un salaire équitable et une rémunération égale pour un travail de valeur égale… le repos, les loisirs, la limitation raisonnable de la durée du travail et les congés payés périodiques)17 alors que pour le Conseil d’État, n’ont d’effet direct, ni l’article 2 (droit de toute personne à la Sécurité sociale, y compris les assurances sociales)18, ni l’article 10 (protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille et aux enfants)19. 15. « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elle soit le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. » 16. CE, 22 septembre 1997, Melle Cinar : accordant le droit au regroupement familial d’un enfant âgé de quatre ans. 17. Chambre sociale, 5 décembre 2012, no 11-20460 11-21278 et 30 mai 2013, no 12-16153 12-16507. 18. CE, Sect, 18 juillet 2006, no 274664. 19. CE, 23 décembre 2010, no 335738, l’article 10 du pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, les États parties reconnaissent qu’une protection et une assistance aussi larges que possible doivent être accordées à la famille et aux


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524. En ce qui concerne la Charte sociale européenne, le Conseil d’État considère que ses dispositions « ne créent d’obligations qu’entre les États parties à ces conventions et ne produisent pas d’effet direct à l’égard des personnes privées »20, alors la CEDH y fait cependant parfois référence afin d’éclairer son propre travail sur l’effectivité des droits, et que la Cour de cassation admet désormais l’effet direct de la Charte sociale européenne à propos de la liberté syndicale et du droit à la négociation collective21. Par l’arrêt du 11 avril 2012, GISTI et FAPIL22, le Conseil d’État semble avoir inversé le principe de l’absence d’effet direct des normes internationales : une stipulation est d’effet direct lorsqu’elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert pas l’intervention d’un autre acte pour produire ses effets. Cela sans se référer à la rédaction du texte (« l’État s’engage » ou « Untel a droit de »). Le Conseil d’État distingue les traités auxquels l’Union européenne est partie, pour lesquels la Cour « dispose d’une compétence exclusive pour déterminer s’il est d’effet direct ». Déjà un arrêt de Section du 31 octobre 200823 acceptait l’idée d’effet direct lorsqu’un État s’engage à organiser pour les condamnés un traitement pénitentiaire « dont le but essentiel est leur amendement et leur reclassement social », un acte portant « atteinte aux objectifs d’insertion et de réinsertion attachés aux peines ».

2. Les évolutions de l’effet direct 525. Jusqu’en 2012 donc, l’effet direct était déduit de la seule circonstance que la stipulation désigne les États parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit. Désormais, les stipulations d’un traité ou d’un accord régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne conformément à l’article 55 de la Constitution peuvent utilement être invoquées à l’appui enfants ; que selon les articles 11 et 13 de la Charte sociale européenne révisée, les parties s’engagent à prendre des mesures appropriées en vue d’assurer l’exercice effectif, respectivement, du droit à la protection de la santé, et du droit à l’assistance sociale et médicale ; que ces stipulations, qui ne produisent pas d’effets directs à l’égard des particuliers, ne peuvent être utilement invoquées. 20. CE, 3 mai 2002, Association de réinsertion sociale du Limousin et autres. 21. Cass., soc., 14 avril 2010. 22. CE, Ass., 11 avril 2012, GIST et FAPIL, 322326, publié au recueil Lebon : « Une stipulation doit être reconnue d’effet direct par le juge administratif lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers ; que l’absence de tels effets ne saurait être déduite de la seule circonstance que la stipulation désigne les États parties comme sujets de l’obligation qu’elle définit. » 23. CE, 31 octobre 2008, no 293785, Section française de l’Observatoire international des prisons.

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d’une demande tendant à ce que soit annulé un acte administratif ou écartée l’application d’une loi ou d’un acte administratif incompatibles avec la norme juridique qu’elles contiennent, dès lors qu’elles créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir. Une stipulation doit être reconnue d’effet direct lorsque, eu égard à l’intention exprimée des parties et à l’économie générale du traité invoqué, ainsi qu’à son contenu et à ses termes, elle n’a pas pour objet exclusif de régir les relations entre États et ne requiert l’intervention d’aucun acte complémentaire pour produire des effets à l’égard des particuliers. Dans l’affaire Société Air Algérie24, le Conseil d’État a opéré ce contrôle de conventionnalité particulier des dispositions législatives de transposition d’une directive européenne, lorsque les stipulations internationales sont d’effet direct au sens de la décision GISTI de 2012.

2.

La liberté de travailler

526. Il faut envisager à présent le contenu et la protection de cette liberté du travail qu’évoque ici la Cour de cassation. Elle se rapproche, tout en s’en distinguant, du droit d’obtenir un emploi et elle donne quelques limites aux relations de travail.

A. Une liberté distincte du droit à l’emploi 527. L’accès au marché du travail se conçoit, du point de vue des droits fondamentaux, autant comme une liberté (nul ne peut être contraint de travailler) que comme un droit se concrétisant par une obligation de moyen pesant sur l’État. Ces deux aspects se trouvent relayés par le principe de non-discrimination.

1. Les manifestations du droit à l’emploi 528. Aux termes de l’alinéa 5 du préambule de 1946 : « Chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi. » Cet alinéa, loin de garantir un emploi à tous, s’interprète selon le Conseil constitutionnel25 « comme une invitation pour le législateur à poser les règles propres à assurer au mieux ce droit en vue d’en permettre l’exercice au plus grand nombre ». À l’inverse, cela permet également de limiter la liberté de l’employeur de licencier ses salariés26. Ce fondement justifie aussi que le législateur puisse interdire le cumul entre un emploi et une pension de retraite et fonde

24. Conseil d’État, 6 décembre 2012, nos 347870 et 347871, Société Air Algérie. 25. CC, 28 mai 1983, déc. no 156 DC. 26. CC, 30 mars 2006, déc. no 535 DC.


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le régime de l’assurance-chômage27. Pour concrétiser le droit pour chacun d’obtenir un emploi, la loi peut limiter la liberté d’entreprendre28. Cette exigence constitutionnelle justifie l’exonération d’impôt sur le revenu et de charges sociales des heures supplémentaires et complémentaires, qui a pour but d’augmenter le nombre d’heures travaillées29. Il s’agit d’un droit généralement reconnu comme privé d’effet direct par le Conseil d’État en dépit de sa consécration par l’article 6 § 1 du PIDESC30, alors que la Cour de cassation s’en saisit31. 529. Notre droit réprime l’entrave au travail. L’article 431-1 du code pénal punit le fait d’entraver, de manière concertée et à l’aide de menaces, la liberté du travail. Notre législation sanctionne civilement également l’entrave à la libre fourniture du travail lorsque celle-ci a pour effet une perte de salaire du salarié. En cas de grève ainsi, le blocage des moyens de production entraîne la responsabilité des grévistes fautifs et le salarié doit pouvoir se retourner contre eux32. À l’inverse, si c’est l’employeur qui ferme ses locaux en prévision d’une grève, il devra payer les salaires sauf cause extérieure. 530. On peut encore voir une composante de la liberté du travail dans le droit pour chaque salarié de participer à la vie de l’entreprise a fait l’objet d’une reconnaissance constitutionnelle fondée sur l’alinéa 8 du préambule de 1946 (la participation des travailleurs à la détermination collective des conditions de travail et à la gestion des entreprises). Cet alinéa justifie le recours massif aux conventions collectives pour l’organisation du travail. Cela concerne l’ensemble des travailleurs du secteur public et privé confondus33. Aux termes de l’article L. 2281-1 du code du travail, les salariés bénéficient d’un droit à l’expression directe et collective sur le contenu, les conditions d’exercice et l’organisation de leur travail en vue de définir les actions à mettre en œuvre pour améliorer leurs conditions de travail, l’organisation de l’activité et la qualité de la production dans l’unité de travail à laquelle ils appartiennent et dans l’entreprise.

2. L’appui de la non-discrimination 531. Le droit d’accéder à un emploi implique d’écarter toute forme de discrimination. Le code du travail met en œuvre un important dispositif de lutte contre les discriminations. L’article L. 1132-1, tel qu’issu de la loi du 27 mai 2008, dispose qu’« aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de 27. 28. 29. 30. 31. 32. 33.

CC, 16 janvier 1986, déc. no 86-200 DC. CC, 13 janvier 2005. CC, 16 août 2007, déc. no 2007-555 DC. CE, 26 janvier 2000, Annad. Cass. com., 16 décembre 2008. Cass., soc., 3 mars 1983. CC, 28 décembre 2006, déc. no 454 DC.

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formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte […], notamment en matière de rémunération […], de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap ». 532. Les étrangers n’ont au contraire aucun droit à accéder au marché du travail. Des différences de traitement entre, d’une part, les étrangers en situation régulière et, d’autre part, les Français ou étrangers de l’Union européenne peuvent être justifiées par le souci de s’assurer de la stabilité de la présence sur le territoire national comme condition de l’insertion professionnelle. Ainsi, dans sa décision du 17 juin 201134, le Conseil constitutionnel a accepté le fait de réserver le bénéfice du RSA, parmi les demandeurs étrangers, aux seuls titulaires depuis au moins cinq ans d’un titre de séjour autorisant à travailler.

B. Une liberté conditionnant les relations de travail 533. La liberté du travail se concrétise notamment par la liberté contractuelle et les règles du contrat de travail mais aussi par la limitation des nombreuses règles qui régissent l’accès à l’emploi.

1. La liberté de choix de son travail 534. En l’absence de toute contrainte légale ou pour un motif extérieur, il est possible de négocier sa force de travail de manière libre et volontaire. La liberté de travailler implique ainsi le droit de contracter à propos de son activité professionnelle et la liberté de choisir son activité. Cela n’empêche pas l’existence d’interdictions professionnelles fondées sur des motifs d’intérêt général ou celles qui peuvent accompagner une sanction pénale principale, ou encore l’interdiction du cumul d’un emploi public avec un emploi privé (loi du 13 juillet 1983). 535. La Cour européenne des droits de l’homme estime qu’une interdiction générale d’occuper un emploi dans le secteur privé porte bien atteinte à la « vie privée ». Elle attache un poids particulier à cet égard au texte de l’article 1 § 2 de la Charte sociale européenne et à l’interprétation qu’en donne le Comité européen des droits sociaux. 34.

CC, 17 juin 2011, déc. no 2011-137 QPC, M. Zeljko S.


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2. La restriction apportée aux clauses de non-concurrence 536. On distingue les clauses qui régissent le contrat de travail et celles qui régissent la période qui suit sa rupture. Concernant le premier cas, déjà, le 11 juillet 2000, la Chambre sociale jugea que « la clause par laquelle un salarié s’engage à consacrer l’exclusivité de son activité à un employeur porte atteinte à la liberté du travail ; qu’elle n’est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherché ; qu’il en résulte que la clause d’un contrat de travail par laquelle un salarié s’engage à travailler pour un employeur à titre exclusif et à temps partiel ne peut lui être opposée et lui interdire de se consacrer à temps complet à son activité professionnelle »35. Cela vaut aussi pour le gérant non salarié d’une succursale36. 537. Concernant le second cas, les clauses de non-concurrence sont en principe licites, sauf pour les avocats (art. 7 al. 5 de la loi du 31 décembre 1971). Le salarié subit nécessairement un préjudice lui ouvrant droit à des dommages-intérêts37. Pour être valable, la clause doit respecter quelques conditions : être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, être limitée dans le temps et dans l’espace, tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié, contenir une contrepartie financière. Il en va de même des « clauses de clientèle » qui interdisent de démarcher les clients avec lesquels on traitait dans l’emploi précédent38.

6.2 Le droit de propriété comme liberté DOCUMENT COMMENTÉ : Conseil constitutionnel, décision no 2011-208 QPC, 13 janvier 2012, Consorts B. Le Conseil constitutionnel a été saisi le 17 octobre 2011 par le Conseil d’État (décision no 351085 du 17 octobre 2011), dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution, d’une question prioritaire de constitutionnalité posée par les consorts B., relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des articles 374 et 376 du code des douanes. LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, Vu la Constitution ; Vu l’ordonnance no 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée portant loi organique sur le Conseil constitutionnel ;

35. No 98-40143. 36. Cass., soc., 28 septembre 2011, pourvoi no 10-21294. 37. Soc., 12 janvier 2011, no 08-45.280, Gangbazoc. Sté Group 4 Sécuricor. 38. Soc., 27 octobre 2009, no 08-41.501.

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Vu la loi no 48-1268 du 17 août 1948 relative au redressement économique et financier ; Vu le décret no 48-1985 du 8 décembre 1948 portant refonte du code des douanes, annexé à la loi no 48-1973 du 31 décembre 1948 de finances pour 1949 ; Vu le code des douanes ; Vu le règlement du 4 février 2010 sur la procédure suivie devant le Conseil constitutionnel pour les questions prioritaires de constitutionnalité ; Vu les observations produites pour les requérants par Me Xavier Morin, avocat au barreau de Paris, enregistrées les 8 et 22 novembre 2011 ; Vu les observations produites par le Premier ministre, enregistrées le 8 novembre 2011 ; Vu la demande de récusation présentée par les requérants, enregistrée le 26 octobre 2011 ; Vu les pièces produites et jointes au dossier ; Me Morin, pour le requérant, et M. Xavier Pottier, désigné par le Premier ministre, ayant été entendus à l’audience publique du 13 décembre 2011 ; Le rapporteur ayant été entendu ; 1. Considérant qu’aux termes de l’article 374 du code des douanes : « 1. La confiscation des marchandises saisies peut être poursuivie contre les conducteurs ou déclarants sans que l’administration des douanes soit tenue de mettre en cause les propriétaires quand même ils lui seraient indiqués. « 2. Toutefois, si les propriétaires intervenaient ou étaient appelés en garantie par ceux sur lesquels les saisies ont été faites, les tribunaux statueront, ainsi que de droit, sur les interventions ou les appels en garantie » ; 2. Considérant qu’aux termes de l’article 376 du même code : « 1. Les objets saisis ou confisqués ne peuvent être revendiqués par les propriétaires, ni le prix, qu’il soit consigné ou non, réclamé par les créanciers même privilégiés, sauf leur recours contre les auteurs de la fraude. « 2. Les délais d’appel, de tierce opposition et de vente expirés, toutes répétitions et actions sont non recevables » ; 3. Considérant que, selon les requérants, ces dispositions portent atteinte, d’une part, au droit de propriété garanti par les articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et, d’autre part, aux droits de la défense et au principe du droit à un recours juridictionnel effectif ; qu’elles méconnaîtraient, en outre, les principes d’égalité et de nécessité des peines ainsi que l’article 9 de la Déclaration de 1789 ; 4. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l’homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; qu’aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n’est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité » ; qu’en l’absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l’article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi ; 5. Considérant qu’aux termes de l’article 16 de la Déclaration de 1789 : « Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la séparation des pouvoirs déterminée n’a point de Constitution » ; que sont garantis par cette disposition le droit des personnes intéressées à exercer un recours juridictionnel effectif, le droit à un procès équitable, ainsi que le principe du contradictoire ; 6. Considérant, en premier lieu, que les dispositions de l’article 374 du code des douanes permettent à l’administration des douanes de poursuivre, contre les conducteurs ou déclarants, la confiscation des marchandises saisies sans être tenue de mettre en cause les propriétaires de celles-ci, quand même ils lui seraient indiqués ; qu’en privant ainsi le propriétaire de la faculté d’exercer un recours effectif contre une mesure portant atteinte à ses droits, ces dispositions méconnaissent l’article 16 de la Déclaration de 1789 ;


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7. Considérant, en second lieu, que les dispositions de l’article 376 du même code interdisent aux propriétaires des objets saisis ou confisqués de les revendiquer ; qu’une telle interdiction tend à lutter contre la délinquance douanière en responsabilisant les propriétaires de marchandises dans leur choix des transporteurs et à garantir le recouvrement des créances du Trésor public ; qu’ainsi elles poursuivent un but d’intérêt général ; 8. Considérant, toutefois, qu’en privant les propriétaires de la possibilité de revendiquer, en toute hypothèse, les objets saisis ou confisqués, les dispositions de l’article 376 du code des douanes portent au droit de propriété une atteinte disproportionnée au but poursuivi ; 9. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs, les articles 374 et 376 du code des douanes doivent être déclarés contraires à la Constitution ; 10. Considérant qu’aux termes du deuxième alinéa de l’article 62 de la Constitution : « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d’une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d’être remis en cause » ; que, si, en principe, la déclaration d’inconstitutionnalité doit bénéficier à l’auteur de la question prioritaire de constitutionnalité et la disposition déclarée contraire à la Constitution ne peut être appliquée dans les instances en cours à la date de la publication de la décision du Conseil constitutionnel, les dispositions de l’article 62 de la Constitution réservent à ce dernier le pouvoir tant de fixer la date de l’abrogation et reporter dans le temps ses effets que de prévoir la remise en cause des effets que la disposition a produits avant l’intervention de cette déclaration ; 11. Considérant que l’abrogation immédiate des articles 374 et 376 du code des douanes aurait des conséquences manifestement excessives ; que, par suite, afin de permettre au législateur de remédier à l’inconstitutionnalité de ces articles, il y a lieu de reporter au 1er janvier 2013 la date de cette abrogation, DÉCIDE : Article 1er. – Les articles 374 et 376 du code des douanes sont contraires à la Constitution. Article 2. – La déclaration d’inconstitutionnalité de l’article 1er prend effet le 1er janvier 2013 dans les conditions fixées au considérant 11. Article 3. – La présente décision sera publiée au Journal officiel de la République française et notifiée dans les conditions prévues à l’article 23-11 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 susvisée.

Éléments de commentaire : 538. Il est des droits que l’on croit connaître que de nouvelles procédures révèlent sous un autre jour. Ainsi du droit de propriété que la tradition enferme dans une dimension patrimoniale qui renvoie bien davantage au code civil qu’à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen qui le précède. Selon les corpus de droits, la propriété ressemble plus à un droit réel, inscrit dans la chose, parfois réduit à la chose elle-même ou bien à une liberté dans l’usage de la chose, sans que soit première la considération du titulaire, du titre, du lien.

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La décision ici commentée révèle ainsi une véritable césure dans la notion de propriété. Deux concepts se distinguent en fonction des deux articles de la Déclaration des droits qui les fondent. D’un côté, le principe même de la propriété comme droit de l’homme met l’accent sur la possible limitation de l’usage de la chose, de sa disposition. D’un autre, la privation de propriété met l’accent sur la détention de la chose et la rupture du lien entre l’individu et la chose (expropriation). 539. Le Conseil constitutionnel est en effet saisi, dans le cadre d’une procédure de question prioritaire de constitutionnalité, de la conformité à la constitution de deux dispositions classiques du code des douanes. Elles permettent de saisir des biens irrégulièrement introduits sur le territoire sans trop de considération pour le propriétaire réel de la chose. L’intérêt de la procédure de QPC se trouve ici pleinement éclairé dans la mesure où ces textes plongent leurs racines dans la loi de l’Assemblée nationale constituante des 6 et 22 août 1791 et où leur version actuelle date du 8 décembre 1948. Il s’agit donc de dispositions que le juge administratif aurait pu par ailleurs considérer comme implicitement abrogées par l’adoption de la Constitution de 1958 (même si, s’agissant au départ d’un décret, le Conseil d’État a confirmé leur valeur législative dans sa décision de renvoi). 540. L’article 323 du code des douanes accorde aux agents des douanes (ou de toute autre administration), qui constatent une infraction douanière, le droit de saisir tous objets passibles de confiscation. Les articles 374 et 376 du code des douanes prévoient la confiscation sans que l’administration des douanes soit tenue de mettre en cause les propriétaires qui ne peuvent pas plus revendiquer les objets saisis ou confisqués. Le titre de propriété importe donc ici peu au législateur soucieux de priver les fraudeurs du produit de leur coupable commerce. La dimension « usage », ici frauduleux, l’emporte sur la titularité de la propriété. Une juridiction pénale peut ainsi prononcer la confiscation d’un objet ayant servi à masquer une fraude douanière sans que le propriétaire connu de cet objet ait été cité à comparaître. Les propriétaires en cause dans le procès au fond, déboutés par le juge judiciaire, ont engagé la responsabilité de l’État devant le juge administratif qui leur a donné raison. En appel, ils ont soulevé l’argument de l’inconstitutionnalité de ces procédés, tant vis-à-vis du droit de propriété que du respect du procès équitable. 541. Le Conseil constitutionnel, dans la présente décision, a déclaré les dispositions de l’article 374 contraires aux exigences de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et jugé que celles de l’article 376 portent au droit de propriété une atteinte disproportionnée au but poursuivi. Il ne s’est pas prononcé sur les autres griefs soulevés par les requérants : le principe d’égalité, le principe de nécessité des peines et la présomption d’innocence. Il semble pourtant que ces arguments comptent également. La confiscation s’apparente à une peine que


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le juge peut prononcer à titre complémentaire39. Il reste que le propriétaire du bien peut être de toute bonne foi et nullement complice de l’infraction douanière. Si le juge est apte à en prendre acte, qu’en est-il de l’administration des douanes elle-même ? On en arrive donc à la question de la présomption d’innocence qu’il conviendra d’aborder. 542. En l’espèce, le juge n’est pas allé jusque-là. Puisque les dispositions de l’article 374 du code des douanes permettent à l’administration des douanes de poursuivre, contre les conducteurs ou déclarants, la confiscation des marchandises saisies sans être tenue de mettre en cause les propriétaires de celles-ci, même s’ils lui seraient indiqués, le Conseil a jugé « qu’en privant ainsi le propriétaire de la faculté d’exercer un recours effectif contre une mesure portant atteinte à ses droits, ces dispositions méconnaissent l’article 16 de la Déclaration de 1789 ». Le droit au procès équitable vient ici au secours de la propriété, comme généralement, le droit au recours effectif ne se sépare pas du droit substantiel qu’il garantit car c’est dans une procédure donnée qu’il intervient. 543. Alors que l’action en revendication se trouve ainsi fermée, le droit de propriété de l’article 17 de la DDHC (déjà mentionné à l’article 2) a nourri les grandes décisions, notamment quant aux nationalisations40 ou à la protection de la propriété des personnes publiques41. Le Conseil entend donc protéger aussi bien l’usage que le détenteur du bien peut en faire que la possibilité de protéger le titre de propriété. Bien des débats émaillent néanmoins la doctrine quant au concept même de droit de propriété. Les tenants de l’orthodoxie réaffirment que la propriété s’analyse en la totalité des trois démembrements latins (usus, abusus, fructus) ; trois prérogatives pour une même « chose ». Or, ces prérogatives ne sont pas seulement des ersatz de propriété, mais bien un certain nombre de droits et de libertés que les individus peuvent exercer vis-à-vis des biens qui les entourent. Ainsi se comprend l’article 2 de la DDHC qui présente la propriété comme un droit naturel et imprescriptible de l’homme. Dès lors, les textes relatifs aux droits de l’homme protègent le principe même de la jouissance d’un bien nécessaire à l’individu. 544. Le Conseil constitutionnel quant à lui n’a pas tranché entre ces deux dimensions et protège, même distinctement, les deux, trouvant deux notions juridiques sous le même concept de propriété : il protège aussi bien les limitations que les privations de propriété, les secondes étant mieux sanctionnées car devant être restrictivement proportionnées. 545. On le voit, la propriété renvoie en fait à plusieurs prérogatives de droit fondamental (I) et à plusieurs corollaires que le juge peut aborder selon un contrôle différencié et qui peut mener à moduler les effets de son abrogation (II). 39. Décision no 2010-66 QPC du 26 novembre 2010, M. Thibaut G. (Confiscation de véhicules). 40. CC, 16 janvier 1982, déc. no 81-132 DC. 41. CC, 25-26 juin 1986, déc. no 86-207 DC.

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1.

Un droit réel, plusieurs libertés fondamentales

546. Le concept de propriété n’est pas univoque, il renvoie à des libertés d’usage de la chose et de libre disposition du titre qui établit un lien entre une personne et un bien. Article 2 ou article 17 de la Déclaration de 1789 se retrouvent unis par la jurisprudence européenne. Le droit de propriété se conçoit généralement comme un droit réel (sur une chose) ; mais du point de vue des droits fondamentaux, c’est pourtant un droit personnel puisque l’objet de ce droit n’est pas la chose mais la possibilité d’en jouir librement et donc l’obligation pour les tiers de respecter cette liberté. C’est un raisonnement qu’a pu tenir le Conseil d’État dans un arrêt du 29 mars 2002, SCI Stephaur, où il a qualifié le droit pour le locataire de jouir librement des biens pris à bail de « droit corollaire du droit de propriété ». Il y a donc une relation entre le sujet du droit et le bénéficiaire du droit (propriétaire).

A. La privation et la limitation de propriété 547. La jurisprudence sur la protection constitutionnelle du droit de propriété distingue entre la protection garantie au titre de l’article 17 de la Déclaration de 1789, qui interdit toute privation de propriété sans que « la nécessité publique, légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la condition d’une juste et préalable indemnité »42, et la protection assurée au titre de son article 2, sur le fondement duquel le Conseil procède à un contrôle de proportionnalité en appréciant si l’atteinte portée aux conditions d’exercice du droit de propriété est justifiée par un motif d’intérêt général et apparaît « proportionnée (…) à l’objectif poursuivi »43. Toutefois, toute privation de liberté ne se situe pas forcément sur le terrain de l’article 17 et ne constitue par une expropriation nécessitant une « juste et préalable indemnité ». 548. Le Conseil protège aussi la propriété dans le cadre de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité44. D’abord dans l’hypothèse de dispositions du code de l’urbanisme permettant de mettre à la charge des bénéficiaires d’autorisation de construire une contribution aux dépenses d’équipements publics sous forme de cession gratuite de terrain où il retient une incompétence négative : il reproche au législateur de n’avoir pas défini les usages publics auxquels doivent être affectés les terrains ainsi cédés portant ainsi atteinte à l’article 17 de la 42. Décision no 2011-169 QPC du 30 septembre 2011, Consorts M. et autres (Définition du droit de propriété), cons. 6. 43. Décisions no 2010-60 QPC du 12 novembre 2010, M. Pierre B. (Mur mitoyen), cons. 3 et no 2011-151 QPC du 13 juillet 2011, M. Jean-Jacques C. (Attribution d’un bien à titre de prestation compensatoire), cons. 3. 44. CC, 22 septembre 2010, déc. no 2010-33 QPC.


Économie et libertés

Déclaration de 1789. Par la suite, il affirme que l’inscription d’un bien au titre des monuments historiques, loin d’être une privation de propriété, ne porte pas à celle-ci une atteinte disproportionnée45. Le juge constitutionnel a déclaré contraire à la Constitution46 le texte qui permet, en cas d’appel de l’ordonnance du juge fixant l’indemnité d’expropriation, l’expropriant à prendre possession des biens expropriés, moyennant le versement d’une indemnité potentiellement inférieure à celle fixée par le juge de première instance (art. L. 15-1 et L. 15-2 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique) ; ce qui méconnaît l’exigence selon laquelle nul ne peut être privé de sa propriété que sous la condition d’une juste et préalable indemnité. Aucune exigence constitutionnelle n’impose que la collectivité expropriante soit tenue de réparer la douleur morale éprouvée par les propriétaires en raison de la perte des biens expropriés47. 549. Il peut donc s’agir de priver quelqu’un de sa propriété ou simplement d’en limiter l’usage ou la disposition. Selon un schéma classique, ces atteintes doivent être fondées légalement, se révéler nécessaires et proportionnelles à l’objectif poursuivi. L’indemnisation des privations de propriété concrétise encore le droit de propriété, quand les simples limitations peuvent être imposées au nom des charges normales de l’intérêt général. Dans l’hypothèse des limitations, il s’agit plus exactement de la liberté de propriété puisqu’il n’est pas question ici de remettre en cause le titre de propriété mais la liberté d’user du bien occupé par un locataire désormais sans titre48.

B. Le droit au bien européen 550. Selon l’article 1 du protocole additionnel : « Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. » Même si le mot propriété n’apparaît pas, la Cour a reconnu qu’il s’agissait bien de cela dans le fameux arrêt du 13 juin 1979, Marckx c. Belgique dans lequel elle précise par ailleurs que « le droit de disposer de ses biens constitue un élément traditionnel fondamental du droit de propriété ». 551. La CEDH donne une portée large à la notion de « bien ». On sait que les biens soumis à l’appropriation ne sont bien sûr plus seulement corporels mais aussi incorporels et parfois liés très fortement à la personnalité comme l’est le droit de propriété littéraire et artistique et dans une 45. CC, 16 décembre 2011, déc. no 2011-207 QPC, Soc. Grande Brasserie Patrie Schutzenberger. 46. CC, 6 avril 2012, déc. no 2012-226 QPC, Consorts T. 47. CC, 21 janvier 2011, déc. no 2010-87 QPC, M. Jacques S. 48. Distinction retenue par l’arrêt CE, 27 novembre 2008, Min. de l’Intérieur.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

moindre mesure les parts sociales ou les créances. La Cour protège ainsi les choses corporelles, meubles et immeubles, les biens incorporels comme les intérêts économiques, les créances et même ce qu’elle appelle « l’espérance légitime » dès lors que l’individu avait une certitude suffisamment établie de recevoir un tel bien49. Dans l’affaire Herrmann c. Allemagne50, la Cour européenne a reconnu la violation du droit aux biens dans le cas d’un propriétaire foncier qui se plaignait d’être forcé de tolérer la pratique de la chasse sur ses terres alors qu’il était opposé à cette activité pour des raisons morales. 552. La CEDH considère que l’article 1er du protocole no 1 peut être méconnu dans trois hypothèses. La première évidemment est la privation de propriété comme une expropriation ou une nationalisation ; la deuxième résulte d’une privation de fait liée à un comportement qui conduit à prendre possession du bien de façon à en spolier le propriétaire de la totalité de ces prérogatives sans procédure adéquate ; enfin la jurisprudence reconnaît l’atteinte à la substance de la propriété, c’està-dire la perte des attributs de la propriété au point que le droit n’a plus guère de sens51. 553. La Cour de cassation, quant à elle, a admis la conventionnalité de l’article 37652 sur le plan du droit de propriété (nous verrons qu’elle a censuré sur le plan du droit au procès équitable), estimant que cette confiscation est une mesure à caractère réel, destinée à garantir l’indemnisation du Trésor pour le préjudice subi du fait de l’infraction (il s’agissait en fait de la somme correspondant puisque les objets eux-mêmes avaient été rendus). Ce ne fut pas l’avis de la Cour européenne qui reconnut une violation du droit aux biens dans le fait que la confiscation fait double emploi, dans le but de la prévention des infractions, avec l’amende par ailleurs infligée53.

49. CEDH, 20 novembre 1995, Pressos Compania Novaria SA c. Belgique. 50. CEDH, 26 juin 2012, no 9300/07. 51. CEDH, 23 septembre 1982, Sporrong et Lönnroth c. Suède : « S’ils laissaient juridiquement intact le droit des intéressés à disposer et user de leurs biens, les permis d’exproprier n’en réduisaient pas moins dans une large mesure la possibilité pratique de l’exercer. Ils touchaient aussi à la substance même de la propriété en ce qu’ils reconnaissaient par avance la légalité d’une expropriation et autorisaient la Ville de Stockholm à y procéder à tout moment qu’elle trouverait opportun. Le droit de propriété des requérants devenait ainsi précaire et révocable. » 52. Chambre criminelle, 7 juillet 2005 (Bull. crim. 2005, no 205, p. 713). 53. CEDH, 23 juillet 2009, Affaire Bowler International Unit c. France (req. no 1946/06) : « Tout en reconnaissant la nécessité des mesures de lutte contre ce fléau qu’est le trafic international de stupéfiants, et quelle que soit la marge d’appréciation importante qui doit être laissée aux États en la matière, la Cour estime que l’ingérence dans le droit au respect des biens de la requérante n’a pas ménagé un juste équilibre entre les exigences de l’intérêt général de la communauté et les impératifs de la sauvegarde des droits fondamentaux de l’individu puisqu’aucun mécanisme ne permet d’y remédier directement. »


Économie et libertés

2.

Un droit réel, plusieurs protections

554. Le Conseil opère un bloc entre le droit substantiel et ses garanties procédurales.

A. Les garanties corolaires de la propriété 555. La présomption d’innocence et le droit au recours effectifs protègent ici le droit de propriété.

1. La présomption d’innocence 556. Selon l’article 9 de la DDHC : « Tout homme étant présumé innocent jusqu’à ce qu’il ait été déclaré coupable, s’il est jugé indispensable de l’arrêter, toute rigueur qui ne serait pas nécessaire pour s’assurer de sa personne doit être sévèrement réprimée par la loi. » Pour le Conseil constitutionnel54, cela n’interdit pas l’arrestation et la mise en détention provisoire, à la condition que ces mesures soient prononcées selon une procédure respectueuse des droits de la défense et apparaissent nécessaires à la manifestation de la vérité, au maintien de ladite personne à la disposition de la justice, à sa protection, à la protection des tiers ou à la sauvegarde de l’ordre public. Un contrôle de proportionnalité a été mis en œuvre face à la loi relative au placement sous surveillance électronique d’une personne mise en examen dans le cadre d’un contrôle judiciaire55 : avec succès puisque le bracelet permettra d’éviter la détention provisoire et qu’il ne présente pas une rigueur qui ne serait pas nécessaire. 557. La procédure du « plaider-coupable » a, elle aussi, été validée car « s’il découle de l’article 9 de la Déclaration de 1789 que nul n’est tenu de s’accuser, ni cette disposition ni aucune autre de la Constitution n’interdit à une personne de reconnaître librement sa culpabilité » sous réserve que le juge du siège ne soit pas lié, ni par la proposition du procureur, ni par son acceptation par la personne concernée56.

2. Le droit au recours effectif 558. La jurisprudence constitutionnelle relative au droit d’accéder au juge, se révèle fort nourrie. Le Conseil avait ainsi évoqué, dès la décision du 2 décembre 1981, le « droit d’agir en justice » pour l’inscrire dans le domaine de la loi57, avant de considérer le recours à un juge comme 54. CC, 29 août 2002, déc. no 2002-461 DC. 55. CC, 29 août 2002. 56. CC, 22 juillet 2005, déc. no 2005-520. 57. CC, décembre no 80-119 L.

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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

« la garantie effective des droits des intéressés »58. Enfin, la décision du 9 avril 199659 affirme le caractère constitutionnel du droit à un recours juridictionnel effectif, fondée sur l’article 16 de la DDHC. Il constitue un droit ou une liberté invocable à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité60. 559. L’existence d’un recours administratif ne dispense pas de maintenir l’accès au juge. Ainsi, dans le cas de la vidéosurveillance, la possibilité de saisir la commission départementale de toute difficulté d’accès à des enregistrements ne saurait faire obstacle au droit de la personne intéressée de saisir la juridiction compétente, au besoin en la forme du référé61. 560. En matière de propriété, le Conseil constitutionnel considère que le législateur dispose d’une marge d’appréciation politique certaine mais que cela ne saurait lui permettre de méconnaître d’autres principes constitutionnels, comme la liberté d’entreprendre, ni d’ignorer des garanties procédurales62. Le Conseil63 a, par exemple, constaté la constitutionnalité de L. 12-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique qui adopte pour l’ordonnance d’expropriation une procédure non contradictoire. Le Conseil juge en effet que l’objet de l’ordonnance est restreint et que des recours existent. De même64, il a validé le mode de calcul de l’indemnité d’expropriation, sous réserve que l’intéressé puisse toujours faire la preuve que l’estimation administrative ne prend pas correctement en compte l’évolution du marché immobilier. 561. Dans un arrêt du 29 novembre 2000, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait estimé que l’article 374 n’était pas compatible avec l’article 6 § 1 de la CESDH, faute de permettre au propriétaire d’être amené devant le juge pour discuter du sort de son bien. Le droit communautaire a également consacré, en tant que principe général du droit communautaire, la protection du droit de propriété65 et, toutes proportions gardées, le même mécanisme est à l’œuvre devant la CJUE lorsqu’elle a eu à statuer sur des gels d’avoirs financiers par les États dans le cadre de la lutte antiterroriste66. 58. CC, 28 juillet 1989, déc. no 89-261 DC. 59. CC, 9 avril 1996, déc. no 96-373 DC. 60. CC, 29 septembre 2010, déc. no 2010-38 QPC. 61. CC, 18 janvier 1995, déc. no 94-352 DC. 62. Dans le domaine des nationalisations comme dans celui de l’expropriation immobilière où les procédures de préemption, CC, 9 avril 1996, 374 DC. 63. CC, 16 mai 2012, déc. no 2012-247 QPC, Consorts L. 64. CC, 20 avril 2012, déc. no 2012-236 QPC, Mme Marie-Christine J. 65. CJCE, 13 décembre 1979, Hauer c. Land Rheinland-Pfalz. 66. CJCE, Gde Ch., 3 septembre 2008, Kadi ; TPICE, 11 juin 2009, Othman c. Conseil et Commission ; CJCE, 3 décembre 2009, Hassan c. Conseil et Commision et 3 novembre 2009, Ayadi c. Conseil.


Économie et libertés

B. Le contrôle du juge constitutionnel 562. On retrouve ici une analyse de la proportionnalité entre le but d’intérêt général qui est de dissuader la fraude et le maintien du droit de propriété des détenteurs de bonne foi. Mais le pouvoir du juge constitutionnel ne s’arrête pas là puisqu’il module les effets de l’abrogation de la loi.

1. La proportionnalité de l’atteinte à la propriété 563. La propriété se conçoit aussi comme une liberté de disposer de la chose, laquelle peut être limitée par l’ordre public et l’intérêt général. L’intérêt général doit être bien pesé lorsqu’il s’agit d’atteindre le droit de propriété. La loi ne saurait permettre aux forces de police de saisir des documents sans de solides garanties ; il s’agirait sinon d’une atteinte à la propriété et à la liberté personnelle67. La sauvegarde de la diversité commerciale des quartiers « répond à un objectif d’intérêt général ; toutefois, en soumettant à une autorisation administrative tout changement de destination d’un local commercial ou artisanal entraînant une modification de la nature de l’activité, le législateur a apporté, en l’espèce, tant au droit de propriété qu’à la liberté d’entreprendre, qui découle de l’article 4 de la Déclaration de 1789, une atteinte disproportionnée à l’objectif poursuivi »68. L’objectif à valeur constitutionnelle de l’obtention d’un logement décent peut aussi limiter le droit de propriété, notamment par les réquisitions qu’il justifie. 564. La CEDH admet, au fil de sa jurisprudence relative à l’article 1 du protocole no 1, un certain nombre d’ingérences de l’État dans le droit de propriété au nom de l’intérêt général. Il a pu le faire notamment au profit d’une politique du logement tenant compte d’un certain nombre d’objectifs sociaux, comme le fait de considérer que le législateur peut favoriser le rachat de logements en encadrant les loyers69 et en accordant des avantages aux locataires en vue de l’accession à la propriété de leur logement70 ou encadrer le droit de résiliation des baux d’habitation71. La Cour a conclu à la violation de l’article 1 dans l’affaire Broniowski c. Pologne, du 22 juin 2004, faute de la mise en place d’un système effectif de compensation pour les personnes ayant été contraintes, entre 1944 et 1953, d’abandonner les biens qu’elles possédaient dans les provinces orientales de la Pologne d’avant-guerre. L’arrêt enjoint l’État de mettre en place de telles compensations. Le droit de propriété peut encore être le prisme par lequel la Cour garantit la conservation d’un niveau de vie économique. 67. 68. 69. 70. 71.

CC, 20 janvier 1993, déc. no 92-316 DC. CC, 7 décembre 2000, déc. no 2000-436 DC. CEDH, 19 décembre 1989, Mellacher c. Autriche. CEDH, 21 février 1986, James et autres c. Royaume-Uni. CEDH, 21 novembre 1995, Barreto c. Portugal.

241


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

2. La limite de la propriété : la sécurité juridique 565. Finalement, dans la présente décision, le droit de propriété doit consentir quelques atteintes afin de ne pas créer d’effets pervers dans l’administration des douanes. Le Conseil reporte ainsi les effets de sa décision. Selon l’article 62 de la Constitution, le Conseil est investi, lorsqu’il constate cette inconstitutionnalité, du pouvoir de déterminer des règles transitoires dans l’attente de l’adoption d’une éventuelle réforme destinée à remédier à l’inconstitutionnalité, il n’y a ainsi pas de vide juridique. Le Conseil estime qu’il ne « dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation de même nature que celui du Parlement ; qu’il ne lui appartient pas d’indiquer les modifications des règles de procédure pénale qui doivent être choisies pour qu’il soit remédié à l’inconstitutionnalité constatée »72. Il se contente donc d’enjoindre une modification avant une date qu’il fixe et de préciser si l’effet de l’abrogation peut être immédiat ou s’il conviendra d’attendre la date à laquelle les nouvelles dispositions devront avoir été adoptées. 566. En cas d’inconstitutionnalité, la décision rendue par le Conseil doit logiquement bénéficier au requérant porteur de la QPC et à tous ceux qui avaient également un contentieux en cours. Cependant, toutes sortes de modulations peuvent intervenir. Dès la décision no 2010-1 QPC du 28 mai 2010, le Conseil a reporté la date de la prise d’effet de la déclaration d’inconstitutionnalité mais pour préserver l’effet utile de sa décision, il a précisé « qu’il appartient, d’une part aux juridictions de surseoir à statuer jusqu’à cette date dans les instances dont l’issue dépend de l’application des dispositions déclarées inconstitutionnelles et, d’autre part, au législateur de prévoir une application des nouvelles dispositions à ces instances en cours à la date de (sa) décision ». Depuis, il a pu recourir à toutes sortes de formules afin de permettre au législateur de reprendre la main, comme ici.

72.

CC, 30 juillet 2010, déc. no 2010-14/22 QPC, Daniel W. et autres.


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Index Les nombres renvoient aux paragraphes.

A Adoption 272 et s. Aliments 200 et s. Amnistie 422 Autonomie personnelle 153 et s., 168 Autorité administrative indépendante 59, 134 Autorité judiciaire 121 et s., 140, 306 Avocat 83, 98, 123, 356 et s. Délicatesse 384, 389 Déontologie 361, 382 Immunité 363, 411 et s. Liberté d’expression 401 et s., 408 et s. Secret (professionnel) 374, 397 Secret de l’instruction 405 et s. Serment 380

B Bien 52 Bioéthique 110 Biométrie 310 et s., 331 Bracelet électronique 116 Burqa 464

C Célérité 171 Citoyenneté 89 CNIL 313, 496 et s. Conscience (liberté de) 442 et s. Contrôle d’identité 118, 119

Coopération judiciaire 90 et s. Correspondances 113, 299 et s. Cultuelle (association) 445

D Défense (droits de la) 134 Délai raisonnable 173 et s. Déni de justice 125 Détention provisoire 59 Dignité 338, 352 Discrimination 265, 531 Dispositif (principe) 181 Données personnelles 301 et s., 320 Douanes 540 et s. Droit international privé 203 et s. Droits subjectifs 57

E Éducation 452 Effet direct 510 et s. Effet horizontal 55, 295 Égalité 147, 224, 242 et s., 246 et s. Empreintes digitales 311, 312 et s. Étranger 119 Expression (liberté d’) 356 et s., 415 et s. Diffamation 416 et s., 426 et s., 437, 439 Négationnisme 435 Salarié 482 et s. Expropriation 548, 552, 560 Euthanasie 159 Exécution (d’un jugement) 195 et s.


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Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

F

L

Famille 66, 159, 223, 230, 318, 353, 428, 509, 523, 531 Fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles (FIJAIS) 322, 334 Fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) 322, 333 Filiation 242 et s. Fisc (administration fiscale) 284 et s. Forum shopping 279 Fouille 114

Laïcité 455 Liberté individuelle 61, 105 et s., 107, 108 et s., 117 et s., 504 Liberté syndicale 293, 477, 514, 524, 531

G Garde à vue 85 et s., 100 et s., 115 Génocide 415, 429 Genre 337 et s. Gestation pour autrui 264 et s. « Grand oral » 1 et s. Grossesse 39, 531

H Hospitalisation psychiatrique 118

I Impartialité 101, 123 et s., 127, 140 et s., 168, 170 Indépendance 140 et s. Inhumain (traitement) 129, 165 Intangibilité (des ouvrages publics) 80 Intérêt général 48, 375, 386, 396, 407, 440, 441, 534, 549, 562, 563, 564 Intérêt supérieur de l’enfant 276, 522 Internormativité 210 Insémination artificielle avec donneur (IAD) 353 Ivresse 120

J Journaliste 389, 393, 405, 433, 489

M Magistrat 112, 118, 300, 381, 386 Mandat d’arrêt européen 98 Mariage 230 Mariage homosexuel 231 et s. Marge nationale d’appréciation (CEDH) 102, 149, 349, 395, 396, 461 Mater semper certa est 243 Médecin 348 Mémorielle (loi) 425 et s. Mesures provisoires 57 Mort (droit à mourir) 148 et s., 158 et s.

N Notoriété 368 et s.

O Obligation positive (CEDH) 294, 459 Ordre public international 233 et s., 260, 266 et s. Organisation internationale du travail (OIT) 475, 514 Oubli (droit à l’) 311, 420 et s.

P Parquet 122 et s. Perquisition 34, 289, 308, 309 Perruche 36, 38, 53 Personnes morales 288 et s., 456 Plaider-coupable 557 Présomption d’innocence 116 et s., 556 et s. Primauté 216 Procédure à jour fixe 67


Index

Procès équitable 36, 37, 40, 46 et s., 56, 83, 87, 97 et s., 126 et s., 197, 354 et s., 357, 553 Proportionnalité 45, 114 et s., 136 et s., 309 et s., 436 et s. Propriété (droit de) 38, 50 et s., 68, 538 et s. Provocation 434 Psychiatrie 58 Publicité 143

Q Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) 40, 42 et s., 55, 105, 139, 214, 539, 548

R Reconnaissance mutuelle 92 Recours (droit au) 131 et s., 138 et s., 144 et s., 167, 558 et s. Référé 60, 65 et s. Référé (matière pénale) 69 Référé pénitentiaire 70 Référé sauvegarde 82 Référé-suspension 66 Religion (liberté de) 442 et s., 451 et s. Répudiation 226 et s. Réserves d’interprétation 44, 105 Réserve héréditaire 248 et s. Responsabilité (de l’État) 188 et s.

Rétroactivité 38, 47 et s., 133

S Secte 444, 449 et s., 459 et s. Sécurité juridique 111, 135, 168, 448, 565 et s. Suicide 149 et s. Sûreté 106 et s., 119, 130

T Transsexualisme 256 et s., 336 et s. Travail (droit du) 471 et s. Liberté de travailler 476, 516 et s., 526 et s. Whistle blowing 495 Internet 500 et s.

U Urgence 55 et s.

V Validation (loi de) 49 Victime 164 et s. Vidéosurveillance 559 Vie privée 76, 150, 152 et s., 254 et s., 299, 317 et s., 343 et s., 432 et s., 508 Voie de fait 79

247


Table des matières Avant-propos ..............................................................................................

5

Plan de l’ouvrage ....................................................................................

7

0

1

L’épreuve du « grand oral » .....................................................

9

Objectifs de l’épreuve..........................................................

10

Le jury ...........................................................................................

12

Préparation de l’épreuve ...................................................

13

Le comportement durant l’épreuve.............................

16

Le rôle du juge dans la protection des libertés .............

21

1.1 Le contrôle de constitutionnalité a posteriori .......

22

1. L’impact de la question prioritaire de constitutionnalité sur la protection des libertés ................................................

25

A. Le contrôle de constitutionnalité a posteriori et ses effets ......

26

B. La réception de la QPC par les cours supérieures ......................

26

2. La protection du droit de propriété par le droit au procès équitable ................................................................

28

A. Le contrôle de la rétroactivité de la loi au regard du droit au procès équitable .................................................................

28

B. L’existence d’une créance au sens du Premier protocole de la CESDH ...........................................................................

29

1.2 La protection des libertés en urgence .......................

31

1. L’accélération nécessaire du temps judiciaire ....................

33


250

Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

A. Le temps du constat ................................................................

33

B. Le temps de l’action ................................................................

34

2. Le renforcement des pouvoirs du juge ...............................

37

A. Le pouvoir d’enjoindre .............................................................

37

B. Le choix de l’acteur le plus efficace ..........................................

39

1.3 La compétence de la Cour européenne des droits de l’homme et le droit de l’Union ...............................

42

1. Le standard de la responsabilité des États dans le cadre de la coopération judiciaire européenne ...........................

45

A. La coopération judiciaire européenne, source de complexité ......

45

1. La méthode communautaire ...................................................

45

2. L’harmonisation des exigences procédurales..........................

46

B. Le contrôle par la CEDH de l’ordre public européen ...................

46

1. Les liens entre les deux systèmes européens..........................

46

2. L’obligation d’assurer le respect des droits dans le cadre de la coopération avec d’autres États (extra-territorialité) .....

47

2. Le standard du procès équitable..........................................

47

A. Le droit à l’assistance d’un avocat............................................

48

1. Le lien entre l’alinéa 1 et l’alinéa 3 de l’article 6...................

48

2. La diffusion du standard par la Cour européenne ..................

49

B. La réception française de ce standard .......................................

49

1. L’autorité de chose interprétée ...............................................

50

2. Les concrétisations françaises .................................................

50

1.4 L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle ................................................................................

51

1. La protection de la liberté individuelle ..............................

54

A. Le périmètre de la liberté individuelle .......................................

54

1. Sa séparation de la liberté personnelle...................................

54

2. La lecture européenne.............................................................

56

B. Les restrictions possibles à la liberté individuelle .......................

56

1. La proportionnalité..................................................................

57

2. Le renfort de la présomption d’innocence ..............................

58

2. La protectrice de la liberté individuelle..............................

58

A. L’intervention de l’autorité judiciaire ........................................

58

1. Les modalités ..........................................................................

58


251

Table des matières

2

2. L’effet de seuil.........................................................................

59

B. La composition de l’autorité judiciaire ......................................

60

1. Le rôle du parquet...................................................................

60

2. Les réserves européennes .......................................................

61

Les procédures et les libertés ...................................................

63

2.1 L’accès au juge et l’impartialité .....................................

64

1. Le droit au recours comme droit fondamental .................

68

A. Un droit largement reconnu .....................................................

69

1. Le droit de contester un acte de la puissance publique .........

69

2. Le droit au recours juridictionnel ............................................

70

B. Un droit qui doit être accessible ...............................................

70

1. L’accessibilité...........................................................................

70

2. Le contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des limites apportées ..............................................................

71

2. Les garanties du recours juridictionnel ...............................

71

A. Les qualités attendues du juge .................................................

72

1. L’indépendance et l’impartialité..............................................

72

2. La transparence et l’efficacité .................................................

72

B. Le principe du double degré de juridiction ................................

73

1. La matière pénale ...................................................................

73

2. Au-delà....................................................................................

74

2.2 La liberté de mourir et l’accès aux juges pour la protection des droits fondamentaux .........

75

1. La liberté de mourir au nom du respect de la vie privée .... 78 A. L’ingérence de l’État dans la vie privée .....................................

79

1. Le droit à l’autonomie personnelle .........................................

79

2. Abstention ou prestation ?......................................................

79

B. Les limites apportées à la liberté de mourir...............................

80

1. L’ordre public et la protection des personnes en fin de vie ...

80

2. La marge nationale d’appréciation .........................................

81

2. Le droit d’être entendu par la justice .................................

81

A. La notion de victime de la violation des droits ..........................

82

1. La relation bénéficiaire-titulaire-débiteur................................

82

2. Victimes directes et victimes par ricochet...............................

82


252

Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

B. La complémentarité des droits procéduraux .............................. 1. Les droits procéduraux, véritables droits fondamentaux ........ 2. Les droits procéduraux, des accessoires des droits substantiels.............................................................

83 83

2.3 La célérité ...................................................................................

85

84

1. Délai raisonnable et organisation du procès. .................... 95 A. Le caractère fondamental de l’exigence du délai raisonnable. .... 95 B. L’intervention forcée de l’État dans le schéma procédural classique. ....................................................................................... 96 2. Délai raisonnable et modification concrète de l’ordre juridique français. ................................................................... 98 A. Vers une responsabilité accrue de l’État ?..................................... 98 B. L’adaptation des règles nationales aux exigences de l’article 6 § 1. ......................................................................... 100

3

4

Droit international privé et libertés ....................................... 1. Droit international privé et principe d’égalité. ................. A. L’égalité entre les époux.......................................................... B. L’égalité entre les parents. ............................................................ C. L’égalité entre les héritiers. ...........................................................

103 112 112

117 118

2. Droit international privé et vie privée et familiale.......... A. Le transsexualisme......................................................................... B. La gestation pour autrui. ............................................................... C. L’adoption réalisée à l’étranger.....................................................

119

Conclusion ..................................................................................

126

Vie privée et libertés .....................................................................

127

4.1 La vie privée des personnes morales...........................

128

1. L’adaptation des droits fondamentaux aux personnes morales de droit privé............................................................ A. Le choix d’appliquer les droits fondamentaux aux personnes morales .................................................................................. 1. Un choix jurisprudentiel .......................................................... 2. L’adaptation des droits de la personnalité ............................. B. Les éléments de la vie privée de l’entreprise ............................. 1. Le domicile ..............................................................................

120 122

124

131 132

132 133 134

134

2. La correspondance .................................................................. 134


253

Table des matières

2. La protection des données personnelles face à la puissance publique ......................................................... 135 A. Les données personnelles ........................................................ 135 1. L’harmonisation européenne de la notion .............................. 135 2. La valorisation de ces données ............................................... 136 B. La conventionnalité de l’ingérence ........................................... 137 1. La prévisibilité de l’ingérence dans le domaine fiscal ............ 137 2. La proportionnalité de l’ingérence .......................................... 138

4.2 Données génétiques et fichiers de police ................

138

1. Les données génétiques relèvent du droit à la vie privée .......................................................................... 141 A. La notion européenne de vie privée.......................................... 141 B. La nature des données identifiantes ......................................... 142 2. Le contrôle de l’ingérence dans la vie privée .................... 143 A. Le prélèvement et la conservation ............................................ 143 B. Le contrôle français des fichiers de police ................................. 144

4.3 L’identité – le transsexualisme........................................

147

1. Le droit au changement de sexe au nom de l’identité vécue .................................................................. 151 A. De la modification de l’identification pour une identité vécue .... 151 B. De la liberté de disposer de soi à l’obligation de le faire............ 152 2. Le droit d’accéder au juge en vue des prestations sociales ...................................................................................... 152 A. L’approche judiciaire du transsexualisme .................................. 153 B. La qualité de la justice comme élément du droit au procès équitable ................................................................. 154

5

Expression et libertés ....................................................................

157

5.1 La liberté d’expression de l’avocat (généralités).......

158

1. La logique européenne : une protection acharnée de la liberté d’expression de l’avocat. ................................ 166 A. La protection quasi illimitée des propos de prétoire. .................. 167 B. La surprenante faveur faite aux propos tenus hors prétoire. ....... 168 2. La logique française : une protection minorée de la liberté d’expression de l’avocat ................................. 172


254

Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

5.2 La liberté d’expression de l’avocat et le secret de l’instruction.........................................................................

176

1. La conciliation entre la liberté d’expression et les intérêts de la justice .................................................... 178 A. La liberté d’expression, valeur essentielle dans une société démocratique .......................................................................... 178 B. Les infractions de presse et la justice........................................ 179 2. Les privilèges de l’avocat ....................................................... 181 A. Dans le cadre de ses relations avec la Justice............................ 181 B. Dans le cadre du débat public.................................................. 183

5.3 CC, 7 juin 2013 – Décision no 2013-319 QPC, M. Philippe B. .........................................................................

184

1. À la recherche du droit à l’oubli… ...................................... 187 A. L’effacement de la sanction ..................................................... 188 1. Le mécanisme de l’amnistie.................................................... 188 2. Les valeurs protégées par le « droit à l’oubli » ...................... 188 B. L’oubli et la mémoire : « Y penser toujours, n’en parler jamais. » .... 189 1. La diffamation ......................................................................... 189 2. Les lois mémorielles ................................................................ 190 2. Le contrôle des limites aux limites....................................... 191 A. Les limites à la liberté d’expression .......................................... 191 1. La vie privée et les droits d’autrui .......................................... 191 2. L’ordre public .......................................................................... 192 B. La proportionnalité des limites ................................................. 193

5.4 Liberté des cultes ...................................................................

195

1. La liberté de religion, une liberté auto-instituée ............. 202 A. La religion, objet privé............................................................. 202 1. La liberté de conscience.......................................................... 202 2. L’incompétence de l’État pour déterminer ce qu’est une religion.............................................................. 203 B. La religion, affaire publique ..................................................... 204 1. La protection contre les dérives sectaires ............................... 204 2. L’envahissement de la sphère publique .................................. 205 2. La liberté de religion, une liberté aidée............................. 206 A. Le statut de culte .................................................................... 206 1. La face publique de la religion ............................................... 206


255

Table des matières

2. B. Les 1. 2.

Le statut fiscal......................................................................... aides publiques ................................................................. Les cultes de 1905 .................................................................. L’inégalité entre les cultes ......................................................

5.5 La liberté d’expression du salarié .................................

207 207

207 208 209

1. La protection accrue de la liberté d’expression stricto sensu du salarié. .......................................................... 210 A. La prééminence de l’intérêt individuel du travailleur. ................. 210 B. La prééminence de la liberté d’expression du salarié ................. 212 2. La protection accrue de la liberté d’expression lato sensu du salarié : le comportement du salarié ......... 215 A. La validité très mesurée des dispositifs patronaux de contrôle.... 215 B. L’utilisation d’internet par le salarié durant son temps de travail ................................................................................ 217

6

Économie et libertés .......................................................................

219

6.1 La liberté de travailler .........................................................

220

1. L’effet direct des normes internationales relatives à la liberté du travail ............................................................. 223 A. Les conditions d’applicabilité des conventions internationales, levier des droits fondamentaux ................................................ 223 1. L’intégration des normes internationales dans le corpus des droits de l’homme ............................................................ 223 2. Les fondements de la liberté du travail .................................. 224 B. L’effet direct, objet d’interprétation des juges nationaux ............ 225 1. Les conditions de l’effet direct................................................ 226 2. Les évolutions de l’effet direct................................................ 227 2. La liberté de travailler............................................................ 228 A. Une liberté distincte du droit à l’emploi .................................... 228 1. Les manifestations du droit à l’emploi.................................... 228 2. L’appui de la non-discrimination............................................. 229 B. Une liberté conditionnant les relations de travail ....................... 230 1. La liberté de choix de son travail ........................................... 230 2. La restriction apportée aux clauses de non-concurrence........ 231

6.2 Le droit de propriété comme liberté ..........................

231

1. Un droit réel, plusieurs libertés fondamentales ................ 236 A. La privation et la limitation de propriété ................................... 236


256

Protection des droits et libertés fondamentaux et grand oral

B. Le droit au bien européen........................................................ 237 2. Un droit réel, plusieurs protections ..................................... 239 A. Les garanties corolaires de la propriété..................................... 239 1. La présomption d’innocence ................................................... 239 2. Le droit au recours effectif...................................................... 239 B. Le contrôle du juge constitutionnel........................................... 241 1. La proportionnalité de l’atteinte à la propriété ...................... 241 2. La limite de la propriété : la sécurité juridique....................... 242

Manuel Larcier Conseils bibliographiques ................................

243

Recueil de textes ....................................................................

243

Manuels généraux .................................................................

243

Index ...............................................................................................................

245

Table des matières ..................................................................................

249


Protection des droits et libertés fondamentaux

aide à la préparation des concours

et grand oral

L

es droits et libertés fondamentaux innervent aujourd’hui l’ensemble des branches du droit. Au-delà de l’aspect scientifique et théorique de ce constat, la conséquence pratique en est que cette matière est au programme de plusieurs épreuves dans plusieurs examens et concours professionnels. C’est le cas, principalement, de l’épreuve dite du «grand oral» de l’examen d’entrée à l’école des avocats ; il s’agit d’une épreuve d’admission, obligatoire pour tous les candidats, et dotée du plus haut coefficient. C’est dire son importance dans cet examen. Or, la très vaste étendue du programme, ainsi que les contraintes tenant à la préparation d’un examen de ce niveau, rendent difficile le travail des candidats. Le présent ouvrage est conçu pour leur apporter les outils nécessaires. Il ne s’agit donc, ni d’un traité ou d’un manuel classique, ni d’un simple recueil de corrections d’exercices. Dans l’optique de la collection «Métiers du droit», les auteurs ont souhaité fournir aux lecteurs des éléments d’actualisation, ainsi que des connaissances de base. Les utilisateurs trouveront également des plans de traitement des thèmes abordés. La matière est donc approchée sous un angle original, de façon à permettre une véritable réflexion dans un laps de temps (celui des révisions) nécessairement réduit. Le contenu de cet ouvrage est le fruit de l’expérience auteurs dans la préparation à cette épreuve. C’est la raison pour laquelle, outre les éléments fondamentaux, l’ouvrage contient un descriptif précis de l’épreuve, ainsi que de nombreux conseils en vue d’optimiser les connaissances collectées.

L’ouvrage est très utilement complété d’un site, http://www.metiersdudroit.larcier.com, où les étudiants pourront réviser et s’entraîner à la préparation des concours. Le site, accessible aux acquéreurs de l’ouvrage grâce au code d’activation repris en 2e page de couverture, propose des exercices corrigés, des informations diverses et des vidéos. Xavier Bioy est Agrégé des Facultés de Droit, Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole, Directeur de l’Institut Maurice Hauriou. Michel Attal est Maître de conférences (HDR) à l’Université Toulouse 1 Capitole, Directeur des études de l’Institut d’Études Judiciaires (IEJ), Assesseur du Doyen de la Faculté de droit, Avocat à la Cour (Cabinet AS2A, Toulouse). GRORA ISBN 978-2-8044-5186-8

www.larcier.com


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