Solicitud de interposición de recurso de insconstitucionalidad

Solicitud de interposición de recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario

AL DEFENSOR DEL PUEBLO

D. Carlos Rus Palacios en nombre y representación de ALIANZA DE LA SANIDAD PRIVADA ESPAÑOLA (en adelante, ASPE) – asociación que representa a más de 600 empresas sanitarias privadas en España- en calidad de Secretario General de dicha organización, representación que se acredita a través de escritura de poder otorgada en fecha 14 de diciembre de 2016 ante el Notario de Madrid don Antonio de la Esperanza Rodriguez (número de protocolo 6.157), documento que se adjunta como Anexo nº1, con domicilio a efectos de notificaciones en calle de Alcántara, 20, 28006, Madrid, comparece ante la institución del Defensor del Pueblo y, como mejor proceda en Derecho, DIGO

Que, de conformidad con lo previsto en los artículos 162.1.a) de la Constitución Española, 32 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional y 29 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, que le confieren al Defensor del Pueblo legitimación activa para la interposición del recurso de inconstitucionalidad, por medio del presente escrito formalizo SOLICITUD DE INTERPOSICIÓN DE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD contra la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario (Ley 7/2017), publicada en el Diari Oficial de la Generalitat Valenciana núm. 8016 de 6 de abril de 2017, con arreglo a las siguientes

ALEGACIONES Previa.- ANTECEDENTES Con fecha 6 de abril de 2017, se publicó la Ley 7/2017, que tiene por objeto establecer las medidas necesarias para la puesta en funcionamiento del régimen de acción concertada para la prestación de servicios de carácter sanitario en la Comunidad Valenciana, limitando única y exclusivamente el derecho de participación en los acuerdos de acción concertada a las entidades públicas y a las entidades privadas sin ánimo de lucro.

Como se expondrá en este escrito, entiende esta parte que la Ley 7/2017 incurre en inconstitucionalidad por vulnerar los derechos fundamentales, principios 1

constitucionales y principios rectores de la política social y económica reconocidos en la Constitución Española. En concreto, se considera que el texto íntegro de la Ley 7/2017, vulnera los siguientes preceptos constitucionales: -

Artículo 9.3 de la Constitución Española relativo a los principios de seguridad jurídica y de jerarquía normativa. Se entiende que se vulnera el principio de jerarquía normativa en la medida en que la ley autonómica vulnera la legislación básica estatal en materia de contratos, concesiones administrativas, y sectorial sobre la concertación de los servicios sanitarios.

Además, el texto de la Ley 7/2017 produce una incertidumbre y confusión insalvable al destinatario, en la medida en que resulta contradictoria en sí misma y en relación a su vinculación con la Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

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Artículo 146.1.16ª de la Constitución Española relativo a la competencia exclusiva del Estado en la regulación de las bases y coordinación de la sanidad. Se entiende que se vulnera la competencia atribuida en exclusiva al Estado al excluir la Ley 7/2017 de la actividad concertada a las entidades con ánimo de lucro, cuando la norma de bases estatal, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, en su artículo 90, que regula la actividad concertada de los servicios sanitarios, no establece tal exclusión.

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Artículo 14 de la Constitución Española que recoge el derecho de igualdad de trato y de no discriminación. Tal y como se expondrá en la presente solicitud, se considera que la Ley 7/2017 vulnera el citado precepto en la medida en que dispensa un trato desigual a las entidades sin ánimo de lucro con respecto a las entidades con ánimo de lucro, al excluir a estas últimas de la acción concertada sanitaria sin atender a criterios de la capacidad del empresario para realizar las prestaciones propias del contrato.

Por estos motivos, se acude al Defensor del Pueblo para que emita un juicio de constitucionalidad, y proceda a interponer recurso de inconstitucionalidad, solicitando la suspensión cautelar del texto de la Ley 7/2017, por afectar y vulnerar los preceptos indicados, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie.

Primera.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA SOBRE EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Y ARTÍCULO 149.1.16ª DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE LA LEGISLACIÓN DE BASES DE LA NORMATIVA ESTATAL A. Libre interpretación y transcripción por la Ley 7/2017 de la Directiva 2014/24, en virtud de la cual regula aspectos no contemplados en el considerando (114) de la Directiva 2014/24

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La Ley 7/2017 tiene por objeto establecer las medidas necesarias para la puesta en funcionamiento del régimen de acción concertada para la prestación de servicios de carácter sanitario en la Comunidad Valenciana, limitando única y exclusivamente el derecho de participación en los acuerdos de acción concertada a las entidades públicas y a las entidades privadas sin ánimo de lucro.

El legislador de la Comunidad Valenciana en virtud de la Ley 7/2017 regula el régimen de la acción concertada, según indica, en base a la Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Directiva 2014/24) -en concreto en base a sus considerandos (114) y (6)- y a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como expone en su preámbulo.

El Considerando (114) de la Directiva 2014/24 establece lo siguiente: (114) Determinadas categorías de servicios, en concreto los servicios que se conocen como servicios a las personas, como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, siguen teniendo, por su propia naturaleza, una dimensión transfronteriza limitada. Dichos servicios se prestan en un contexto particular que varía mucho de un Estado miembro a otro, debido a las diferentes tradiciones culturales. Debe establecerse un régimen específico para los contratos públicos relativos a tales servicios, con un umbral más elevado que el que se aplica a otros servicios.

Los servicios a las personas con valores inferiores a ese umbral no revisten normalmente interés para los proveedores de otros Estados miembros, a menos que haya indicios concretos de lo contrario, como en la financiación por la Unión de proyectos transfronterizos.

Los contratos de servicios a las personas, cuyo valor esté situado por encima de ese umbral deben estar sujetos a normas de transparencia en toda la Unión.

Teniendo en cuenta la importancia del contexto cultural y el carácter delicado de estos servicios, debe ofrecerse a los Estados miembros un amplio margen de maniobra para organizar la elección de los proveedores de los servicios del modo que consideren más oportuno. Las normas de la presente Directiva tienen en cuenta este imperativo al imponer solo la observancia de los principios fundamentales de transparencia e igualdad de trato y al asegurar que los poderes adjudicadores puedan aplicar, para la elección de los proveedores de servicios, criterios de calidad específicos, como los establecidos en el Marco Europeo Voluntario de Calidad para los Servicios Sociales publicado por el Comité de Protección Social. Al determinar los procedimientos que hayan de utilizarse para la adjudicación de contratos de servicios a las personas, los Estados miembros deben tener en cuenta el artículo 14 del TFUE y el Protocolo nº 26. Al hacerlo, los Estados miembros también deben perseguir los objetivos de simplificación y reducción de la carga administrativa de poderes adjudicadores y operadores económicos; es preciso aclarar ello también puede 3

suponer basarse en disposiciones aplicables a los contratos de servicios no sometidos al régimen específico.

Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Del texto transcrito se deduce claramente que la Directiva prevé un régimen específico para los servicios a las personas -que incluye servicios sociales, sanitarios y educativoselevando el umbral de los contratos públicos que quedan sometidos a las normas de trasparencia de la Unión Europea. Al mismo tiempo indica que los Estados tendrán libertad para prestar los servicios a las personas -servicios sociales, sanitarios y educativos- por sí mismos (esto es mediante la gestión directa del servicio) o bien organizar los servicios sociales -y sólo éstos, sin incluir los sanitarios y educativosmediante financiación o concesión de licencias o autorizaciones.

Pues bien, pese a la claridad del texto, la Ley 7/2017 realiza una interpretación tan libre que la lleva incluso a transcribir el considerando (114) introduciendo aspectos que la Directiva no contempla.

Así, el preámbulo de la Ley 7/2017 transcribe y entrecomilla el Considerando (114) de la Directiva 2014/24 del siguiente modo: “Por su parte, también la directiva, para aquellos que define como «servicios a las personas», es decir ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, establece que las administraciones competentes por razón de la materia «siguen teniendo libertad para prestar por sí mismas esos servicios u organizar los servicios sociales o sanitarios, de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos».”

Vemos por tanto que la Ley 7/2017 se ha permitido introducir los servicios sanitarios en el texto de la Directiva 2014/24, otorgándose la facultad de organizarlos mediante sistemas de financiación o licencia/autorización, cuando la Directiva lo limita única y exclusivamente a los servicios sociales.

En esta línea debe ponerse de manifiesto que, a lo largo de su articulado, la Directiva 2014/24 realiza un trato diferenciado entre los servicios sociales y los servicios sanitarios, de forma que no puede entenderse que los servicios sanitarios se encuentran englobados dentro de la categoría de los servicios sociales.

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A estos efectos, los considerandos (114) [“…como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos”], (118) [“…de determinados servicios en el ámbito de los servicios sanitarios, sociales y culturales”] y el artículo 77 [“…servicios sociales, culturales y de salud”] de la Directiva conceptualizan los servicios sociales y los servicios sanitarios o de salud como servicios distintos, por lo que los servicios sanitarios no pueden entenderse incluidos en los servicios sociales.

Por todo ello, el legislador de la Comunidad Valenciana falta a la verdad cuando libre y arbitrariamente incorpora en el texto de la Directiva servicios que expresamente no se encuentran incluidos en ésta a los efectos de permitir su organización mediante sistemas de financiación o licencia/autorización.

Esta trasgresión podría quedar en un mero error de transcripción si no fuera porque la Ley 7/2017 tiene por objeto precisamente -según su artículo 1- regular el régimen de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter sanitario en la Comunidad Valenciana, según indica, al amparo de la Directiva 2014/24 y al margen del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

En efecto, la Comunidad Valenciana apela a la aplicación directa de la Directiva 2014/24 -al haber trascurrido el plazo para su trasposición al ordenamiento jurídico español- para articular lo que considera una “tercera vía” que le permite omitir la aplicación de la normativa nacional y en concreto lo previsto en el TRLCSP y la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LGS).

Esta interpretación ya resulta en sí misma discutible, dado que la posibilidad contemplada por la Directiva sencillamente apunta a la organización de servicios sociales mediante financiación o concesión de licencias/autorizaciones -sin que sea necesario celebrar contratos públicos- pero siempre en consonancia con la normativa nacional aplicable para organizar estos servicios (lo cual, como veremos, ya se encuentra previsto en nuestro ordenamiento).

No obstante, aun presuponiendo que la Directiva permitiese una tercera vía, lo cierto es que se prevé únicamente para los servicios sociales y no para los servicios sanitarios, por lo que la Comunidad Valenciana no tiene legitimación -por vía de la Directiva- para eludir la aplicación del ordenamiento jurídico español.

En consecuencia, el Considerando (114) de la Directiva 2014/24 no ampara la Ley 7/2017, ni habilita a la Comunidad Valenciana a establecer un mecanismo que es contrario al TRLCSP y a la LGS. B. Sujeción de la actividad concertada a la Directiva 2014/24 y a la Ley de Contratos del Sector Público Por otro lado, la Ley 7/2017 configura la actividad concertada de los servicios sanitarios como una tercera vía alternativa a la gestión directa o indirecta de los servicios públicos, reservada única y exclusivamente a las entidades sin ánimo de lucro, siendo su rasgo 5

definitorio que los servicios que se prestan tienen carácter de servicios no económicos de interés general.

Así, la Ley 7/2017 se remite al considerando (6) de la Directiva 2014/24 -para justificar la exclusión de la actividad concertada para la prestación de servicios de carácter sanitario del ámbito de aplicación de la Directiva y del TRLCSP- que establece que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente directiva”.

A este respecto, cabe señalar que el artículo 2.5 de la Directiva 2014/24 define los contratos públicos como “los contratos onerosos celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios”.

En términos idénticos se definen los contratos públicos en el apartado 1º del artículo 2 TRLCSP, que dispone que “son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3”.

Así, las características esenciales de los contratos públicos según la Directiva 2014/24 y el TRLCSP son: i) el carácter oneroso y ii) que, como mínimo, una de las partes firmantes del contrato tenga la condición de poder adjudicador.

En este contexto, la Ley 7/2017 confunde el carácter oneroso con el carácter lucrativo de los contratos, entendiendo que sólo los contratos a través de los cuales el operador económico pretenda obtener un beneficio industrial –contratos lucrativos- son contratos onerosos, tal y como dispone en su preámbulo en los siguientes términos: “Las formas de prestación de los servicios de carácter sanitario a las personas, que se establece mediante ley, se basan en una concepción equilibrada y complementaria de gestión directa, indirecta y acción concertada garantizando la aplicación de la normativa de contratación del sector público, con las economías que genera, siempre que los operadores económicos actúen en el mercado con ánimo de lucro y, consecuentemente, incorporando a los precios beneficio industrial. Es por ello que la acción concertada se ciñe, en el marco de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a entidades sin ánimo de lucro, de forma que su retribución se limita al reintegro de costes y siempre en el marco del principio de eficiencia presupuestaria.

De este modo, la prestación de servicios en régimen de gestión directa, objetiva de los costes; la gestión indirecta recurre al mercado para la determinación de los precios, y en la acción concertada, mediante módulos, permite un adecuado control de los costes de las diferentes prestaciones que, además, conforme a esta ley, deben ser transparentes y publicarse periódicamente.

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Esta ley da cabida a la prestación de servicios a las personas mediante la acción concertada de la administración con entidades sin ánimo de lucro; no planteando duda alguna desde el punto de vista del operador económico ya que se entiende que, si este operador aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, como consecuencia de su relación con la administración, esta solo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación pública.”

Del párrafo transcrito, se deduce que el legislador de la Comunidad Valenciana ha interpretado que, en la medida en que la retribución a las entidades sin ánimo de lucro por la prestación de servicios sanitarios se limita al reintegro de costes, -sin contemplar un beneficio industrial- el contrato no debe someterse al régimen de contratos del sector público.

En ello redunda la confusión del legislador de la Comunidad Valenciana al considerar que la característica esencial de los contratos públicos es el lucro y no la onerosidad. Un contrato oneroso es aquel que implica una contraprestación, pudiendo ser lucrativo o no lucrativo para una de las partes.

Así, la ley 7/2017 establece: “Artículo 10 Obligaciones de las entidades 1. La acción concertada obliga a las entidades a prestar gratuitamente los servicios objeto de la misma, de acuerdo con las condiciones técnicas correspondientes y con sujeción a las normas vigentes, a menos que estas normas prevean la participación económica de quien recibe el servicio. En este caso, la entidad solo puede percibir las cuotas que haya fijado reglamentariamente la administración pública.

2. La entidad titular del servicio se obliga a cumplir las condiciones técnicas, así como las normas establecidas para el régimen jurídico del acuerdo de concertación Artículo 11 Pago del coste de la acción concertada 1. La administración debe tramitar mensualmente la orden de pago de los precios por servicio que se hayan establecido, de acuerdo con las tarifas establecidas para la acción concertada, tras la presentación de una factura mensual por parte de las entidades por los servicios prestados, la administración podrá acordar el adelantamiento de un porcentaje de pago de los servicios concertados.

2. La entidad debe presentar la factura, mencionada en el apartado anterior, junto con la relación de personas atendidas, en la forma que determine la conselleria competente en materia de sanidad.

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3. Las cantidades correspondientes a las cuotas abonadas por las personas atendidas, en el caso de los servicios en los que se prevea la participación económica, deben ser deducidas previamente de la factura correspondiente.

4. Ambos conceptos de gasto tienen jurídicamente la conceptuación de contraprestación por los servicios sanitarios concertados con las entidades.

5. Las cantidades abonadas por la administración por la acción concertada deben justificarse anualmente mediante la aportación, por parte de la persona titular, de un informe de auditoría externa de las cuentas de las entidades o del servicio del año anterior, así como de un informe de auditoría externa, relativo a la aplicación de los fondos percibidos por parte de la entidad en concepto de abono de la acción concertada.

6. La percepción indebida de cantidades por parte de quien es titular del servicio, de acuerdo con lo previsto en esta ley, supone la obligación de reintegro de estas cantidades, previa tramitación del procedimiento que corresponda, con audiencia de la persona interesada.”

Vemos, por tanto, que el legislador establece que la prestación del servicio debe hacerse de manera gratuita, mientras que al mismo tiempo prevé el abono de determinadas cantidades, conceptualizadas como “contraprestación por los servicios sanitarios concertados”.

En consecuencia, estando prevista una contraprestación económica por los servicios concertados, el contrato (o concierto) tiene carácter oneroso (independientemente de que conlleve o no lucro) y queda sometido a la Directiva y al TRLCSP. Zanjando el debate sobre el carácter oneroso de los conciertos objeto de la Ley 7/2017 y con ello la aplicación del régimen de contratos del sector público, traemos a colación la Sentencia de 28 de enero de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-50/14) en la que se inspira la Ley 7/2017, que establece que: “(23) Conviene recordar de entrada que un contrato no puede quedar excluido del concepto de contrato público por el solo hecho de que la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del servicio o de que sea celebrado con una entidad sin ánimo de lucro (véase en ese sentido la sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C113/13,EU:C:2014:2440, apartados 36 y 37 y jurisprudencia citada). (…)

Añade que esa jurisprudencia ha establecido además que el concepto de «contrato oneroso», al que se refiere el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, comprende también los contratos para los que la retribución pactada se limita al reembolso de los costes soportados para prestar el servicio objeto del contrato, con referencia especialmente a la 8

sentencia Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros (C-159/11, EU:C:2012:817).”

Por todo lo expuesto, se debe considerar que, pese a que los conciertos objeto de la Ley 7/2017 no tienen como fin último el lucro, revisten de la característica esencial de la onerosidad, por lo que resulta de aplicación el régimen de contratación del sector público.

C. Sentencia 84/2015, de 30 de abril de 2015 del Tribunal Constitucional Visto que la Directiva 2014/24 no habilita específicamente a los Estados para establecer sistemas alternativos a la contratación pública para los servicios sanitarios y que los conciertos regulados en la Ley 7/2017 tienen la consideración de contratos de gestión de servicios públicos por el carácter oneroso de las contraprestaciones que recibe el prestador de los servicios sanitarios, se debe concluir que resulta de aplicación el régimen de contratos del sector público.

En este marco, en aplicación del TRLCSP, no es posible establecer restricciones para la adjudicación del concierto que no se encuentren vinculadas con la capacidad para prestar el servicio.

A estos efectos resulta especialmente ilustrativa y determinante la Sentencia 84/2015, de 30 de abril de 2015 del Tribunal Constitucional que, en un supuesto similar, declaró la inconstitucionalidad de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid que establecía que la gestión de servicios de atención primaria podía ofrecerse “preferentemente a las sociedad profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de Salud”.

El Tribunal fundamentaba su decisión en que esta preferencia era contraria a la normativa estatal básica, la Ley de Contratos del Sector Público, ya que los únicos criterios a los que se puede atender son los criterios de solvencia económica y financiera, profesional y técnica, no pudiéndose tener en consideración criterios distintos a la capacidad del empresario para realizar el contrato del contrato, como la personalidad jurídica del empresario.

En los siguientes términos se pronuncia el Tribunal Constitución en su Fundamento Jurídico Sexto: “Se impugna el art. 63 de la Ley 8/2012 (LCM 2012, 322 y LCM 2013, 7) , que modifica el art. 88 Ley 12/2001, de 21 de diciembre (LCM 2001, 596 y LCM 2002, 185) , en cuanto su apartado 2 permite que, cuando la gestión de los centros de atención primaria se realice por cualquiera de las formas de gestión indirecta previstas en el TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106) , podrá ofrecerse preferentemente a las sociedades de profesionales con personalidad jurídica propia, que estén constituidas total o mayoritariamente por los profesionales sanitarios que presten sus servicios en el Servicio Madrileño de 9

Salud. Establecida la preferencia, cuando la gestión de los centros no se asigne a cualquiera de las sociedades de profesionales creadas al afecto, podrán concurrir para su gestión el resto de personas físicas o jurídicas legalmente constituidas. (…)

A este respecto, aun cuando el contrato de gestión de servicios públicos no es un contrato armonizado (art. 13 TRLCSP [RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106] ), esto es, no está sujeto ni a la Directiva 2004/18/CE (LCEur 2004, 1837, 3331 y LCEur 2005, 2862) ni a la Directiva 2014/24 (LCEur 2014, 536) , que deroga la anterior y está aún pendiente de transposición, la encomienda por una autoridad pública a un tercero de la prestación de actividades de servicios, debe respetar el principio de igualdad de trato y sus expresiones específicas, que son la prohibición de discriminar en razón de la nacionalidad, y los arts.

43 y 49 del Tratado CE (RCL 1999, 1205 ter) sobre la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, respectivamente. Así lo ha afirmado la Comisión europea [Comunicación interpretativa relativa a la aplicación del derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (LCEur 2008, 629) (DOUE 12-4-2008) y el Tribunal de Justicia de la Unión europea (por todas, Sentencia 14 de noviembre de 2013 [TJCE 2013, 418] , Caso Belgacom NV contra Interkommunale voor Teledistributie van het Gewest Antwerpen (Integan) y Otros). (…)

Pero no acaba aquí la virtualidad del principio de no discriminación que impide, también, que se establezcan requisitos de solvencia que, lejos de garantizar la aptitud para desempeñar la tarea que resulta encomendada, y por mucho que pretendan servir a otros fines públicos, no tengan que ver con la capacidad del empresario para realizar el objeto del contrato público, tal y como se deduce de la lectura de los medios de acreditar la solvencia del empresario que regulan los arts. 74 y ss. TRLCSP (RCL 2011, 2050 y RCL 2012, 106).

Como reconoce el precepto impugnado, la preferencia que se otorga a las sociedades profesionales compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, no tiene que ver con la solvencia económica y financiera, profesional y técnica de las citadas sociedades, sino con “su implicación en el proceso de desarrollo, racionalización y optimización del sistema sanitario público madrileño”. Antes al contrario, produce un efecto claro e insalvable de exclusión de los licitadores, nacionales o extranjeros, que, a pesar de contar con la misma solvencia económica y técnica, no pueden reunir unas condiciones sólo asequibles para un tipo de personas jurídicas, las constituidas por profesionales del Servicio Madrileño de Salud.

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(…)

En conclusión de lo expuesto, la preferencia que otorga el precepto autonómico impugnado a las sociedades de profesionales, compuestas íntegra o mayoritariamente por profesionales del Servicio Madrileño de Salud, es contraria a la legislación básica del Estado en materia de contratos y concesiones administrativas. Debemos, pues, estimar este motivo del recurso y declarar la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del art. 88.2 de la Ley de ordenación sanitaria de la Comunidad de Madrid (LCM 2001, 596 y LCM 2002, 185) , en la redacción dada por el art. 63 de la Ley 8/2012, de 28 de diciembre (LCM 2012, 322 y LCM 2013, 7) , de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad de Madrid.”

En nuestro caso, la inconstitucionalidad de la Ley 7/2017 es más patente y reviste de mayor gravedad, dado que no nos encontramos una prevalencia que de forma insalvable conduce a la exclusión, sino ante una exclusión directa de las entidades con ánimo de lucro que, a pesar de cumplir los criterios de solvencia económica y financiera, profesional y técnica, no pueden revestir la naturaleza jurídica de las entidades sin ánimo de lucro.

En conclusión, de acuerdo con lo expuesto, la limitación que establece la ley autonómica respecto a la exclusión de las entidades con ánimo de lucro de los conciertos sanitarios no deriva de la aplicación de la Directiva 2014/24 y resulta contraria al TRLCS y a la jurisprudencia del TC, vulnerando los artículos 9.3 y 149.1.16º de la Constitución Española.

Segunda.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 149.1.16ª DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE LA LEGISLACIÓN DE BASES DE LA NORMATIVA ESTATAL La Ley 7/2017 supone una vulneración de la competencia atribuida en exclusiva al Estado, en lo que refiere a las bases y coordinación de la sanidad al incumplir lo previsto en la LGS. En efecto, al margen de la aplicación de la Directiva 2014/24 y el TRLCSP y aun partiendo del supuesto de su no aplicación, la Ley 7/2017 no puede obviar lo dispuesto en la normativa sectorial, que resultará de aplicación tanto si se considera que el concierto es un contrato público como si no.

Así, el artículo 90 LGS, prevé una regulación específica para los conciertos en el ámbito del sector sanitario, en los siguientes términos: “1. Las Administraciones Públicas Sanitarias, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos a ellas. A tales efectos, las distintas Administraciones Públicas tendrán en cuenta, con carácter previo, la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios.

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2. A los efectos de establecimiento de conciertos, las Administraciones Públicas darán prioridad, cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes, a los establecimientos, centros y servicios sanitarios de los que sean titulares entidades que tengan carácter no lucrativo.

3. Las Administraciones Públicas Sanitarias no podrán concertar con terceros la prestación de atenciones sanitarias, cuando ello pueda contradecir los objetivos sanitarios, sociales y económicos establecidos en los correspondientes planes de salud.

4. Las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias fijarán los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a los conciertos a que se refieren los apartados anteriores. Las condiciones económicas se establecerán en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración.

5. Los centros sanitarios susceptibles de ser concertados por las Administraciones Públicas Sanitarias deberán ser previamente homologados por aquéllos, de acuerdo con un protocolo definido por la Administración competente, que podrá ser revisado periódicamente.

6. En cada concierto que se establezca, además de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes, quedará asegurado que la atención sanitaria y de todo tipo que se preste a los usuarios afectados por el concierto será la misma para todos sin otras diferencias que las sanitarias inherentes a la naturaleza propia de los distintos procesos sanitarios, y que no se establecerán servicios complementarios respecto de los que existan en los centros sanitarios públicos dependientes de la Administración Pública concertante.”

De acuerdo con este precepto, la Administración autonómica puede establecer conciertos para la prestación de servicios sanitarios con medios ajenos y fijar los requisitos y las condiciones mínimas, básicas y comunes, aplicables a éstos, respetando los criterios establecidos por la LGS. Entre estos criterios destacamos, por lo que aquí interesa, la obligación de (i) dar prioridad (no exclusividad), cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes, a los establecimientos, centros y servicios sanitarios de los que sean titulares entidades que tengan carácter no lucrativo y (ii) establecer las condiciones económicas en base a módulos de costes efectivos, previamente establecidos y revisables por la Administración.

Atendiendo al marco definido por la normativa sectorial básica, vemos que -más allá de la discusión sobre la naturaleza del concierto- lo que hace la Ley 7/2017 es desarrollar el artículo 90 LGS. No obstante, incumple los criterios básicos al establecer un régimen de exclusividad y no de prioridad para las entidades sin ánimo de lucro, excluyendo a cualquier otra 12

tipología de operador del mercado por ley sin atender a criterios de calidad, eficacia y costes.

El carácter básico de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, viene determinado en el apartado 1º del artículo 2, al disponer que:

“1. Esta Ley tendrá la condición de norma básica en el sentido previsto en el artículo 149.1.16 de la Constitución y será de aplicación a todo el territorio del Estado, excepto los artículos 31, apartado 1, letras b) y c), y 57 a 69, que constituirán derecho supletorio en aquellas Comunidades Autónomas que hayan dictado normas aplicables a la materia que en dichos preceptos se regula.”

Los artículos 31, apartado 1, letras b) y c), y 57 a 69 no afectan a la actividad concertada, por lo que dispuesto en la Ley General Sanitaria no constituye derecho supletorio a las normas de las comunidades autónomas.

Por lo tanto, la Comunidad Valenciana vulnera el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española al modificar los criterios básicos establecidos en la LGS, atribuyendo en exclusiva los conciertos sanitarios a las entidades sin ánimo de lucro sin realizar previamente una ponderación que garantice que se existen análogas condiciones de eficacia, calidad y costes con otros operadores.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 32/1983, de 8 de junio, fundamento jurídico 2 encargada de recordar la doctrina constitucional en materia de bases, y que según extracto literal dispone: “No es necesario reiterar aquí la doctrina de este Tribunal sobre la noción material de bases, pero sí es pertinente añadir que, como ya dijimos en el fundamento primero de la Sentencia de 28 de enero de 1982, lo que la Constitución persigue al conferir a los órganos generales del Estado la competencia para fijar las bases de una materia determinada (como sucede aquí con la sanidad interior, art. 149.1.16 de la C.E.) «es que tales bases tengan una regulación normativa uniforme y de vigencia en toda la Nación», porque con ellas se proporciona al sistema normativo, en este caso el de la sanidad nacional, un denominador común, a partir del cual cada Comunidad podrá desarrollar sus propias competencias. Aunque, como consecuencia de lo expuesto, la competencia estatal para fijar las bases es una competencia de normación, que corresponde al legislador, ocurre que en algunas materias ciertas decisiones y actuaciones de tipo aparentemente coyuntural, que tienen como objeto la regulación inmediata de situaciones concretas, pueden tener sin duda un carácter básico por la interdependencia de éstas en todo el territorio nacional y por su incidencia en los fundamentos mismos del sistema normativo (….)”

Asimismo, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 98/2004, de 25 de mayo, en su Fundamento Jurídico Séptimo establece que: 13

“(…)Efectivamente, la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias (por todas, SSTC 61/1997, de 20 de marzo [ RTC 1997, 61] , F. 7; 173/1998, de 23 de julio [ RTC 1998, 173] , F. 9; 188/2001, de 29 de septiembre [ RTC 2001, 188] , F. 12; 37/2002, de 14 de febrero [ RTC 2002, 37] , F. 12; y 152/2003, de 17 de julio [ RTC 2003, 152] , F. 3), dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige cuando en el art. 149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de «sanidad», para asegurar –como se ha dicho– el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos. Lo expuesto se concreta en el art. 23 de la propia Ley 16/2003, que establece que todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a las prestaciones sanitarias en ella reconocidas en condiciones de igualdad efectiva (...)”

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 22/2012, de 16 de febrero, en su Fundamento Jurídico Tercero establece que: “El presente conflicto positivo de competencia debe enmarcarse en el sistema constitucional y estatutario de distribución de competencias en materia de sanidad. En relación con este marco competencial, es preciso recordar, que «corresponden al Estado en materia de sanidad interior las bases, la coordinación general y la alta inspección» ( STC 32/1983, de 28 de abril , F. 2).

En relación al concepto de «bases», «nuestra doctrina constitucional ha venido sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativos generales que informan u ordenan una determinada materia, constituyendo, en definitiva, el marco o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional.

Lo básico es, de esta forma, lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual puede ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés general, la competencia asumida en su Estatuto” No obstante, la Ley 7/2017 parece querer amparar tal vulneración en la jurisprudencia del TJUE indicando que “Es por ello que la acción concertada se ciñe, en el marco de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a entidades sin ánimo de lucro, de forma que su retribución se limita al reintegro de costes y siempre en el marco del principio de eficiencia presupuestaria”.

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Sin embargo, la jurisprudencia del TJUE no indica tal cosa.

En primer lugar, la Sentencia de 28 de enero de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto C-50/14) en la que se inspira la Ley 7/2017, señala que las apreciaciones que realiza sólo son de aplicación en el caso en el que el convenio que analiza tenga interés transfronterizo (48), por lo que sus conclusiones sólo serán aplicables a aquellos conciertos que superen los umbrales definidos en la Directiva.

En segundo lugar, el TJUE responde a la pregunta de “si las reglas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la que es objeto del litigio principal, que permite a las autoridades locales atribuir la prestación de servicios de transporte sanitario mediante adjudicación directa, sin forma alguna de publicidad, a asociaciones de voluntariado, que sólo perciben por la prestación de esos servicios el reembolso de los gastos efectivamente soportados para prestarlos” (51). Es decir, el TJUE no concluye que de acuerdo con la normativa europea la acción concertada se ciñe a entidades sin ánimo de lucro, como pretende la Ley 7/2017, sino que lo que hace es valorar si una norma nacional que prevé atribuir un servicio por adjudicación directa a una entidad sin ánimo de lucro es contraria al Derecho de la Unión Europea.

Y en este sentido indica “es preciso recordar, en primer término, que el Derecho de la Unión no afecta a la competencia de los Estados miembros para organizar sus sistemas de salud pública y de seguridad social (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13, EU:C:2014:2440, apartado 55 y jurisprudencia citada).

Ciertamente, en el ejercicio de esa competencia los Estados miembros no pueden introducir o mantener restricciones injustificadas al ejercicio de las libertades fundamentales en el ámbito de la asistencia sanitaria. Sin embargo, en la apreciación del respeto de esa prohibición es necesario tener en cuenta que la salud y la vida de las personas ocupan el primer puesto entre los bienes e intereses protegidos por el Tratado y que corresponde a los Estados miembros, que disponen de un margen de apreciación, decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13, EU:C:2014:2440, apartado 56 y jurisprudencia citada).”.

En efecto, el TJUE se remite a la normativa nacional, señalando que los Estados tienen libertad para organizar los servicios sanitarios como consideren, siempre que respeten el Derecho Europeo.

En consecuencia, lo que se pone de manifiesto, no es que la jurisprudencia del TJUE habilite a la Comunidad Valenciana para dictar una norma contraria a la LGS, sino que lo que se concluye es que deberá estarse a lo previsto en el ordenamiento jurídico español y que el Derecho de la Unión no prohíbe que se adjudiquen conciertos a entidades sin ánimo de lucro.

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Una vez más, la particular interpretación dada a la Sentencia de 28 de enero de 2016 TJUE por la Ley 7/2017 reviste notables diferencias con la literalidad del texto y la lleva a otorgarse un amparo que en ningún modo le ha sido concedido.

Igualmente, la Sentencia de 11 de diciembre de 2014 TJUE (sentencia Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» y otros, C-113/13, EU:C:2014:2440), que analiza esta materia y a la que se refiere la Sentencia de 28 de enero de 2016, analiza el artículo 75 ter de la LR nº 41/2006, de la región de Ligura (Italia) que regula el transporte sanitario, estableciendo un criterio de prioridad para las entidades sin ánimo de lucro, de manera similar a la LGS: “(18) El artículo 75 ter de la LR no 41/2006, que regula el transporte sanitario, dispone: «1. La prestación de servicios de transporte sanitario es una actividad de interés general que se rige por los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia económica y adecuación.

2. Los servicios de transporte sanitario mencionados en el apartado 1 serán prestados por las propias empresas sanitarias y otras entidades suministradoras públicas o asimiladas empleando sus propios medios y personal. Cuando no sea posible, el transporte sanitario se encomendará a otras entidades que reúnan los requisitos [establecidos por diversas leyes, nacional o regionales, que regulen el voluntariado, el sistema de urgencias sanitarias y el transporte sanitario] y que [dispongan] del equipo y del personal propios para garantizar el servicio requerido, con arreglo a los principios establecidos a continuación: a) los servicios de transporte sanitario que se presten en representación del Servicio Regional de Salud deberán ser encomendados, con carácter prioritario, a organizaciones de voluntariado, la Cruz Roja italiana u otra institución u organismo público autorizado, para garantizar que dicho servicio de interés general se presta en condiciones de equilibrio económico en lo que atañe al presupuesto. Las relaciones con la Cruz Roja italiana y las organizaciones de voluntariado se regirán por convenios con arreglo a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley no 883 de 23 de diciembre de 1978 (sobre el establecimiento del servicio nacional de salud); [...] b) si los servicios de transporte sanitario se encomiendan a personas o entidades distintas de las indicadas en la letra a), el procedimiento deberá ser conforme a la legislación aplicable en materia de adjudicación de contratos públicos de servicios y suministros.”

Por tanto, la sentencia citada no analiza un supuesto de adjudicación en exclusiva, sino un precepto que prevé, como hace la LGS, una prioridad para determinadas entidades, señalando que el Derecho de la Unión no se opone a ello.

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Es decir, el TJUE analiza un supuesto similar al artículo 90 LGS y concluye que no es contrario a la Directiva, pero en ningún caso sentencia que la figura del concierto deba quedar restringida a las entidades sin ánimo de lucro. Así, la interpretación que realiza el legislador de la Comunidad Valenciana es libre y arbitraria, sin que se pueda interpretar de los preceptos comunitarios la posibilidad de excluir a un operador de la actividad concertada del sector sanitario.

De lo expuesto se deduce, sin lugar a más amplia interpretación, que la jurisprudencia del TJUE se ciñe a valorar la adecuación al Derecho Europeo de determinada normativa pero que en ningún caso supone una carta blanca para incumplir el ordenamiento jurídico español vigente, y en concreto lo previsto en el artículo 90 LGS. En consecuencia, no existiendo jurisprudencia del TJUE que ampare la restricción de la contratación mediante concierto a las entidades sin ánimo de lucro, resulta de plena aplicación lo previsto en el artículo 90 de la LGS, con carácter de normativa sectorial básica, que prevé un régimen de trato preferente a las entidades sin ánimo de lucro cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y costes, que ha sido omitido por la Ley 7/2017, vulnerando lo previsto en el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española.

Tercera.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 9.3 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA SOBRE EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA Adicionalmente, cabe señalar que la Ley 7/2017 produce una incertidumbre y confusión insalvable al destinatario, en la medida en que no queda claro si la actividad concertada queda sujeta a la aplicación de la Directiva 2014/24 o no y en qué términos a la vez que en su articulado se recogen contradicciones de imposible subsanación.

En concreto nos referimos a los siguientes preceptos: -

Preámbulo y texto completo de la Ley : En relación a la aplicación de la Directiva, el Preámbulo de la Ley 7/2017 establece una seria de consideraciones -que fundamentan el desarrollo de la Ley- de las que es imposible deducir si resulta de aplicación o no la Directiva 2014/24.

Destacamos a título de ejemplo los siguientes párrafos: “Habiendo transcurrido el plazo de transposición de las mismas, el pasado 18 de abril de 2016, sin que el Estado haya aprobado su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico, entra en juego el efecto directo reconocido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, para aquellas disposiciones de las directivas comunitarias que sean lo suficientemente claras y precisas, así como que establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición, pudiendo ser, por ello, invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional.”

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“La Directiva 2014/24, establece y determina, en su considerando 6 que «los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente directiva»” “Por su parte, también la directiva, para aquellos que define como «servicios a las personas», es decir ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, establece que las administraciones competentes por razón de la materia «siguen teniendo libertad para prestar por sí mismas esos servicios u organizar los servicios sociales o sanitarios, de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos».”

“Con el fin de dar una respuesta eficiente y eficaz a la concertación de aquellas prestaciones dirigidas a las personas vulnerables y en concretos servicios sanitarios, con el fin de garantizar los principios de atención personalizada e integral, de arraigo de la persona en el entorno social, elección de la persona y continuidad en la atención y la calidad en servicios que no admiten demora, es preciso introducir figuras, en el marco de las directivas comunitarias, que den una respuesta urgente y adecuada a la hora de proveer estos servicios.”

“Esta disposición de nuestro derecho comunitario, precisamente su considerando 114, avala la tesis que se plantea en esta ley, al destacar que los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación, pueden acceder a la gestión de estos servicios.”

Como queda transcrito, la Ley 7/2017 no es clara sobre si la Directiva es de aplicación o no, y en cierto modo es contradictoria, atendido a que: (i) Justifica su origen en la falta de transposición de la Directiva, es decir, obedece a la necesidad de transposición de la misma en ordenamiento jurídico español. (ii) Al mismo tiempo, considera que la Directiva no resulta de aplicación en virtud del Considerando (6) que establece que “los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente directiva”. (iii) No obstante, se sirve del considerando (114) como título habilitante para regular los acuerdos de acción concertada.

Así, la propia Ley 7/2017 entra en contradicción, dado que si la Directiva 2014/24 no resulta aplicable a los conciertos que regula en virtud del Considerando (6) (ya que entiende que no siendo lucrativos se trata de servicios económicos de interés

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general), tampoco lo es como título habilitante para la regulación de la actividad concertada, que es el objeto principal de la Ley. -

Preámbulo y artículo 1 y siguientes: El Preámbulo de la Ley 7/2017 transcribe la Directiva 2014/24 del siguiente modo: “Por su parte, también la directiva, para aquellos que define como «servicios a las personas», es decir ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, establece que las administraciones competentes por razón de la materia «siguen teniendo libertad para prestar por sí mismas esos servicios u organizar los servicios sociales o sanitarios, de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos».”

No obstante, el texto de la Directiva es el siguiente: “Los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.”

El falseamiento en la transcripción del texto comunitario atenta sin lugar a dudas contra el principio de seguridad jurídica, en la medida en que la Comunidad Valenciana se atribuye facultades que no le han sido conferidas en relación a los servicios sanitarios.

Igualmente, el artículo 1 y siguientes adolecen del mismo vicio, en la medida en que son consecuencia de la particular interpretación de la Directica 2014/24.

-

Artículos 10 y 11: Los artículos 10 y 11 de la Ley 7/2017 son completamente contradictorios.

Establece el artículo 10 que “La acción concertada obliga a las entidades a prestar gratuitamente los servicios objeto de la misma”. Al mismo tiempo el artículo 11 señala que “La administración debe tramitar mensualmente la orden de pago de los precios por servicio que se hayan establecido”, todo ello como consecuencia de la aplicación y no aplicación simultánea de la Directiva 2014/24, según su conveniencia. Obviamente la entidad concertada no puede saber si el servicio que preste debe realizarse de manera gratuita o bien puede recibir una contraprestación económica por el servicio realizado.

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El objeto perseguido resulta evidente. Por un lado pretende ampararse en el Considerando (6) para evitar la aplicación de las normas de contratación pública, considerando que el servicio que regula es un servicio no económico de interés general y por otro lado busca acogerse a una tercera vía que le permita regular los conciertos sin que sean considerados contratos públicos, y todo ello para justificar unos criterios de selección que son contrarios al TRLCSP y a la LGS. La confusión de la Ley 7/2017 resulta evidente a la luz de las disposiciones transcritas, la cuales adolecen de tal falta de rigor que resultan de imposible aplicación.

Es doctrina consagrada del Tribunal Constitucional, que el principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, procurando que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse, huyendo de provocar situaciones confusas. Así resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 46/1990 de 15 de marzo RTC 1990\46 en su fundamento jurídico 4, que según extracto literal dispone: Finalmente ha infringido también el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 C. E.) al generar una situación de incertidumbre jurídica en todo lo referente a la legislación de aguas aplicable en el territorio insular. La exigencia del 9.3 relativa al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas como la que sin duda se genera en este caso dado el complicadísimo juego de remisiones entre normas que aquí se ha producido. Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no, como en el caso ocurre, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes incluso cuáles sean éstas. La vulneración de la seguridad jurídica es patente y debe ser declarada la inconstitucionalidad también por este motivo.

A mayor abundamiento, como ha declarado la Sentencia del Tribunal Constitucional número 234/2012 de 13 de diciembre RTC 2012\234 (entre otras muchas), que razonaba en su fundamento jurídico 8 como sigue: Tal y como hemos afirmado recientemente en la STC 136/2011, de 13 de septiembre, F.9, sistematizando nuestra doctrina anterior respecto del principio de seguridad jurídica consagrado constitucionalmente en el art. 9.3 CE, dicho principio «ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados ( STC 15/1986, de 31 de enero (RTC 1986, 15) , F.1), como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho ( STC 36/1991, de 14 de febrero (RTC 1991, 36) , F.5), o como la claridad del 20

legislador y no la confusión normativa ( STC 46/1990, de 15 de marzo (RTC 1990, 46) , F.4)». Exigencias, todas ellas, consustanciales al Estado de Derecho y que, por lo mismo, han de ser escrupulosamente respetadas por las actuaciones de los poderes públicos, incluido el propio legislador. Es más, sin seguridad jurídica no hay Estado de Derecho digno de ese nombre. Es la razonable previsión de las consecuencias jurídicas de las conductas, de acuerdo con el ordenamiento y su aplicación por los Tribunales, la que permite a los ciudadanos gozar de una tranquila convivencia y garantiza la paz social y el desarrollo económico. «De tal modo, que si en el Ordenamiento jurídico en que se insertan las normas, teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica (SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F.8; 142/1993, de 22 de abril, F.4; 212/1996, de 19 de diciembre, F.15; 104/2000, de 13 de abril, F.7; 96/2002, de 25 de abril, F.5; y 248/2007, de 13 de diciembre, F.5)». Lo cual sucede, precisamente, con la disposición que es objeto del presente recurso de inconstitucionalidad.

Resulta también necesario traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 96/2002 de 25 abril, en su Fundamento Jurídico Quinto lo siguiente: “Sobre este particular se hace necesario recordar nuestra doctrina con relación al principio de seguridad jurídica, conforme a la cual este principio implica la suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad en libertad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio (SSTC 104/2000, de 13 de abril, F.7; y 235/2000, de 5 de octubre , F.8, así como las que en una y otra se citan). Es decir, la seguridad jurídica ha de entenderse como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, procurando «la claridad y no la confusión normativa» (STC 46/1990, de 15 de marzo, F.4), y como «la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en la aplicación del Derecho» (STC 36/1991, de 14 de febrero, F.5). En definitiva, sólo si en el ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F.8; 142/1993, de 22 de abril, F.4; y 212/1996, de 19 de diciembre, F.15).”

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En conclusión, de acuerdo con lo expuesto, la Ley 7/2017 vulnera el artículo 9.3 de la CE, en la medida en que la confusión y contradicción generada comporta la infracción del principio de seguridad jurídica.

Cuarta.- VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA SOBRE EL DERECHO DE IGUALDAD El derecho de igualdad en la Ley impone al legislador el deber de dispensar un mismo trato a quienes se encuentren en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación.

En este sentido afirma la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional que la vulneración del artículo 14 de la Constitución la produce « aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable, es decir, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional (por todas, SSTC 134/1996, de 22 de julio , F.5; 117/1998, de 2 de junio, F.8; 46/1999, de 22 de marzo, F.2; 200/1999, de 8 de noviembre, F.3; y 200/2001, de 4 de octubre, F.4)»(STC 34/2004, de 8 de marzo, F.3).

Los preceptos señalados atentan contra el derecho a la igualdad recogido en el artículo 14 de la Constitución Española, por dispensar un trato desigual a las entidades sin ánimo de lucro respecto a las entidades con ánimo de lucro, al excluir por ley a estas últimas de los acuerdos de acción concertada sin motivación ni amparo en ninguna norma nacional o europea.

Las vulneraciones del artículo 14 de la Constitución Española existentes en la Ley 7/2017 son las siguientes: -

El artículo 2 establece que las Administraciones Públicas en la gestión de la prestación de servicios sanitarios podrá suscribir acuerdos de acción concertada única y exclusivamente con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro, en los siguientes términos: “La conselleria competente en materia de sanidad podrá gestionar la prestación a las personas de servicios de carácter sanitario de las siguientes formas: (…) c) Mediante acuerdos de acción concertada con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro no vinculadas o creadas ah hoc por otra empresa o grupo de empresas o grupo de empresas con ánimo de lucro”

-

El artículo 5 establece el régimen aplicable a los acuerdos de acción concertada, en los siguientes términos: 22

“1. La conselleria competente en materia de sanidad y sin perjuicio de la aplicación de formas de gestión directa o indirecta, podrá organizar la prestación de servicios sanitarios mediante acuerdos de acción concertada con entidades públicas o con entidades privadas sin ánimo de lucro, teniendo en cuenta, con carácter previo, la utilización óptima de sus recursos sanitarios propios. (…)

3. Podrán acceder al régimen de acción concertada las entidades públicas o privadas sin ánimo de lucro prestadoras de servicios sanitarios previamente autorizadas por la administración sanitaria.”

De los preceptos transcritos se deduce claramente que el legislador de la Comunidad Valenciana ha dispensado un trato desigual a las entidades con ánimo de lucro con respecto a las entidades sin ánimo de lucro y las entidades públicas, en la medida en que ha excluido a las primeras de la posibilidad de suscribir acuerdos de acción concertada con la Conselleria de sanidad, sin que se haya justificado de forma objetiva y razonable este trato desigual.

Asimismo, como se ha ido desarrollando en la presente solicitud de interposición de recurso de inconstitucionalidad, se ha utilizado el principio de igualdad de trato y de no discriminación de forma arbitraria por la Ley 7/2017. En efecto, la Ley predica la bondad del principio de no discriminación para atribuir a las entidades sin ánimo de lucro los servicios sanitarios en régimen de actividad concertada, pero excluye a las entidades con ánimo de lucro sin ninguna justificación.

En efecto, no se establecen razones de calidad o eficacia que motiven la exclusión de determinados operadores, sino únicamente su naturaleza jurídica -en base a una eventual reserva de la figura del concierto para las entidades sin ánimo de lucro- que no encuentra fundamentación en nuestro ordenamiento jurídico.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 96/2002 de 25 de abril, RTC 2002\96, que en su fundamento jurídico 5, cita textualmente: En este sentido, sobre las exigencias que la igualdad impone en la creación del Derecho –igualdad en la Ley– existe una muy amplia doctrina de este Tribunal que puede sintetizarse ahora recordando que las diferencias normativas son conformes con la igualdad cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad con el fin así perseguido. Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin o sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad ( STC 75/1983, de 3 de agosto [ RTC 1983, 75] , F.2). En consecuencia, este Tribunal ha venido exigiendo para permitir el trato 23

dispar de situaciones homologables la concurrencia de una doble garantía: a) La razonabilidad de la medida, pues no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del artículo 14 CE, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) La proporcionalidad de la medida, pues el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato sino sólo aquellas desigualdades en la que no existe relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, pues para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos (por todas, las SSTC 76/1990, de 26 de abril [ RTC 1990, 76] , F.9; 214/1994, de 14 de julio [ RTC 1994, 214] , F.8; 46/1999, de 22 de marzo [ RTC 1999, 46] , F. 2; 200/2001, de 4 de octubre [ RTC 2001, 200] , F.4; y 39/2002, de 14 de febrero [ RTC 2002, 39] , F.4).

En consecuencia, existiendo la previsión en la LGS de dar carácter prioritario a la suscripción de conciertos con entidades sin ánimo de lucro, no resulta necesario ni está justificado establecer la exclusión de operadores que no revisten este carácter, cuando las condiciones de prestación del servicio son, como mínimo, equivalentes.

Dicho de otro modo, si en igualdad de condiciones la LGS prevé el trato preferente a las entidades sin ánimo de lucro, la restricción contemplada en la Ley 7/2017 pareciera ir encaminada a establecer conciertos con entidades sin ánimo de lucro que no revisten análogas condiciones de eficacia, calidad y costes a los establecimientos de otros operadores.

En otro caso, esto es en igualdad de condiciones, la mera aplicación de la LGS permitiría establecer con carácter prioritario conciertos con entidades sin ánimo de lucro.

Por todo ello, no existiendo razones que justifiquen la exclusión contemplada en la Ley 7/2017, ésta resulta contraria al principio desigualdad y no discriminación, previsto en el artículo 14 CE. Quinta.- PROCEDENCIA DE ACORDAR LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA LEY 7/2017 El mantenimiento en nuestro ordenamiento jurídico del texto de la Ley 7/2017 afecta negativamente y de forma irreparable los principios y derechos reconocidos en nuestro texto Constitucional anteriormente relacionados, motivo por el cual se somete al Defensor del Pueblo la solicitud de suspensión cautelar del texto íntegro de la Ley 7/2017.

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En esta línea, le corresponde al Tribunal Constitucional no sólo amparar los preceptos constitucionales cuando sean vulnerados, sino también el evitar el riesgo de que sean perturbados; de este modo es competencia del Tribunal adoptar las medidas cautelares necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que se dicte en su día, evitando así perjuicios irreparables a derechos fundamentales.

Pues bien, la vigencia de la Ley 7/2017 está poniendo en una auténtica situación de riesgo la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios en el territorio nacional así como la optimación de los servicios sanitarios , de forma que el trato desigual que dispensa el texto impugnado a los operadores con ánimo de lucro en vulneración del derecho de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española no sólo revierte en el perjuicio económico de estos entes, sino en el normal funcionamiento de la actividad sanitaria, en la medida en que con la elección del prestador de los servicios sanitarios se prescinde de la valoración de criterios de solvencia económica y financiera, profesional y técnica de los participantes en el mercado.

Esta falta de valoración comparativa de los criterios de capacidad de los operadores en la actividad sanitaria restringe la competitividad del mercado, y redunda en una limitación de las ofertas de servicios, en claro perjuicio de los usuarios del sistema sanitario.

Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional según Auto núm. 259/1998 de 24 de noviembre que para la adopción de la suspensión cautelar de una norma se deben atender las siguientes circunstancias: “(…) la necesidad de ponderar, de un lado, los intereses en presencia, tanto el general y público como el particular de terceros afectados, y de otro, los perjuicios de imposible o difícil reparación que se sigan en el mantenimiento o levantamiento de la suspensión (AATC 222/1995 y 291/1995); y finalmente, que todo ello debe ser examinado a la luz de la naturaleza cautelar de la medida y sin prejuzgar la decisión sobre el fondo del asunto (así, AATC 154/1994, 243/1995 Y 417/1997).

En este contexto, el mantenimiento de esta exclusión da lugar al empobrecimiento del actual sistema sanitario, ya que para la elección del prestador no se atiende al resultado final de calidad y capacidad de los empresarios ni al coste de los servicios a prestar en claro perjuicio de los usuarios, sino únicamente la tipología de la entidad, la cual en ningún caso conlleva la acreditación de competencias para llevar a cabo el servicio y por ende la mejor prestación de los mismos.

Adicionalmente, tal y como hemos expuesto, la Ley 7/2017 produce una situación de incertidumbre jurídica y confusión insalvable al destinatario en la que medida en que el texto impugnado contiene numerosas contradicciones no sólo de la aplicación de normas sino en las condiciones de prestación de los servicios, en vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española relativo al principio de seguridad jurídica.

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A modo de ejemplo, en virtud del texto impugnado el prestador de un servicio objeto de un concierto sanitario en la Comunidad Valenciana no puede saber a ciencia si el servicio a prestar se presta de forma gratuita o bien se recibe una contraprestación; con ello a la finalización de la prestación de los servicios no sabrá si se le abonarán los costes soportados o no, con la incertidumbre que ello produce.

Por estas razones, se considera que preservar la vigencia de la Ley 7/2017 en ordenamiento jurídico en vulneración de los preceptos citados supondría una confusión insalvable al destinatario de la norma y un empobrecimiento del actual sistema sanitario.

Por lo expuesto,

SOLICITO AL DEFENSOR DEL PUEBLO: Que teniendo por presentado este escrito, lo admita a trámite y, previo estudio de la constitucionalidad del texto íntegro de la Ley 7/2017, de 30 de marzo, de la Generalitat, sobre acción concertada para la prestación de servicios a las personas en el ámbito sanitario, por los motivos que han sido reseñados en las Alegaciones que anteceden, proceda a interponer Recurso de Inconstitucionalidad y a solicitar la suspensión cautelar contra la misma, por afectar a derechos fundamentales y constitucionalmente reconocidos.

Por ser de justicia que se pide en Madrid a 7 de junio de 2017.

D. Carlos Rus Palacios ALIANZA DE LA SANIDAD PRIVADA ESPAÑOLA

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