CSJ ordena a Probidad que se olvide de investigar a funcionarios que cesaron cargo antes de 2009

ACTA No NUEVE, CORRESPONDIENTE A LA SESIÓN DE CORTE PLENA DEL TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.

En el Salón de Sesiones de la Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las nueve horas y treinta minutos del treinta y uno de enero del año dos mil diecinueve. Siendo este el día y hora señalados en la convocatoria para celebrar sesión de Corte Plena, se procedió a ello con la asistencia del Magistrado Presidente, doctor José Oscar Armando Pineda Navas y de los Magistrados: licenciados Aldo Enrique Cáder Camilot, Carlos Sergio Avilés Velásquez, Carlos Ernesto Sánchez Escobar, Marina de Jesús Marenco de Torrento; Oscar Alberto López Jeréz; doctores: Ovidio Bonilla Flores, Dafne Yanira Sánchez de Muñoz; licenciados: Doris luz Rivas Galindo, José Roberto Argueta Manzano, Leonardo Ramírez Murcia, Sergio Luis Rivera Márquez, Elsy Dueñas Lovos, Paula Patricia Velásquez Centeno y Roberto Carlos Calderón Escobar. Habiéndose conocido de la agenda aprobada los siguientes puntos: I. SECCIÓN DE PROBIDAD: Análisis de temas. II. SOLICITUD DEL JUEZ SÉPTIMO DE INSTRUCCIÓN DE AMPLIACIÓN DE PLAZO, EN RELACIÓN AL SUPLICATORIO PENAL 174-S-2018. Se inicia la sesión a las diez horas con la presencia de los siguientes Señores Magistrados: Pineda Navas, Bonilla Flores, Velásquez Centeno, Ramírez Murcia, Calderón Escobar, Marenco de Torrento, Avilés Velásquez, Cáder Camilot, Sánchez Escobar, Dueñas Lovos, Rivera Márquez, López Jeréz.

Magistrado Presidente Pineda Navas procede a la lectura de la agenda propuesta y pregunta si hay propuestas de modificación, ante lo cual no hay modificaciones. Magistrado Presidente Pineda Navas somete a votación la agenda propuesta: once votos, autorizan los siguientes Magistrados: Pineda Navas, Bonilla Flores, Velásquez Centeno, Ramírez Murcia, Calderón Escobar, Marenco de Torrento, Cáder Camilot, Sánchez Escobar, Dueñas Lovos, Rivera Márquez y López Jeréz. I. SECCIÓN DE PROBIDAD: a) 1

Análisis de la Prescripción. Magistrado Ramírez Murcia: procede a entregar a los señores Magistrados documento denominado “Extracto de la discusión de la Comisión de Ética y Probidad”. Indica que la Comisión analizó diferentes temas, entre ellos el de la prescripción de las investigaciones; razón por la cual entrega síntesis de temas objeto de discusión en la Comisión, para que se conozcan y se tomen decisiones en torno a fijar criterios en el trabajo de la Corte Suprema de Justicia. En la Comisión se ha llegado a la conclusión que corresponde llevar a cabo la investigación patrimonial de todos los funcionarios y empleados públicos, administren o no recursos económicos o fondos del Estado, tomando en consideración lo dispuesto en el artículo 240 de la Constitución y la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional y de la Sala de lo Civil. Magistrada Velásquez Centeno: estima que deben discutir los temas punto por punto y proceder a la votación, es decir que se discuta cada tema, se concluya la discusión y se tome decisión. Magistrado Cáder Camilot: expresa que debe revisar los amparos en trámite pendientes que guardan relación con el tema discutido sobre investigación a funcionarios que no manejan fondos públicos; por lo que se abstendrá de emitir alguna votación al respecto.

Magistrado Presidente Pineda Navas: considera que puede ser que los Magistrados de la Sala de la Constitucional no puedan conocer en el tema de investigación de funcionarios en torno al manejo de fondos públicos. Magistrada Velásquez Centeno: señala que si los Magistrados de la Sala de lo Constitucional se abstendrán de conocer, tienen que llamarse a los Magistrados suplentes. Magistrado Ramírez Murcia: considera que los Magistrados de la Sala de lo Constitucional pueden conocer del debate del Pleno, pero si los Magistrados consideran que no conocerán, es necesario que lo determinen cuanto antes, porque hay casos pendientes que resolver. Magistrada Velásquez Centeno: reitera que debe definirse de forma pronta si los Magistrados de la Sala de lo Constitucional no conocerán al respecto. Magistrado Sánchez Escobar: acota que debe evaluarse que lo promovido es un amparo, no proceso de inconstitucionalidad. Magistrado Ramírez Murcia: procede a leer el documento 2

presentado a los señores Magistrados en relación al punto de la prescripción.

Señala que hay consensos en que la Sección de Probidad debe realizar la investigación del patrimonio de empleados y funcionarios públicos siempre que no haya transcurrido diez años después del cese en el cargo y que sea en períodos continuos producto de elecciones populares; sin embargo, se pueden aplicar excepciones, por ejemplo, no aplicar la prescripción cuando exista proceso pendiente en la Corte Suprema de Justicia y este no se haya resuelto, o bien que un ciudadano por medio de la Unidad de Acceso a la Información Pública demande conocer la situación financiera del funcionario. Magistrado López Jeréz: estima necesario aclarar que no recuerda que se hayan tocado todos esos puntos en la Comisión, lo que se habló es de los fondos públicos y sobre la prescripción en que fueran diez años, pero no se discutió de excepciones. Magistrada Velásquez Centeno: indica que el tema de la prescripción se discutió, y se abordó el tema de la petición de particulares en el Instituto de Acceso a la Información Pública, se analizó si estaban obligados o no. Magistrado López Jeréz: señala que no recuerda que se haya abordado el tema de la interrupción de la prescripción cuando ya conoce Corte Plena.

Magistrado Presidente Pineda Navas: estima procedente que la Comisión evalúe nuevamente los temas, a efecto de que se presente una propuesta concreta.

Magistrada Velásquez Centeno: externa su preocupación por los casos que puedan prescribir, de ahí la necesidad de que se discuta el tema de la prescripción y se tome decisión. Magistrado Presidente Pineda Navas: considera que en las Comisiones se parte de la idea de que se discutan los temas previamente y se presenten propuestas adoptadas por unanimidad o mayoría, ahora bien, en caso de que no haya temas resueltos en la Comisión, dichos temas deben ser discutidos en Corte Plena. Magistrado Calderón Escobar: estima necesario que la hojita de resumen se presente previamente a la sesión.

Indica que si bien en la Comisión se han abordado diferentes temáticas, no hay un planteamiento concreto, porque no hubo decisión; tampoco recuerda que se hayan planteado excepciones al tema de la prescripción, por eso se dijo que si 3

no había consenso en la Comisión, se presentaran los temas ante Corte Plena, para que se decida. Magistrado Ramírez Murcia: indica que el Magistrado López Jeréz manifestó que era procedente que Corte Plena tomara la decisión sobre

las temáticas, por eso se encargó de hacer el resumen de la discusión, el cual se ha presentado este día. Sobre el Instituto de Acceso a la Información Pública hubo discusión y como no había orientación, por eso se presenta a Corte para que se decida. Magistrado Rivera Márquez: agradece el esfuerzo del Magistrado Ramírez Murcia por el resumen, considera que en el Pleno no se ha llegado a una decisión completa y se ha discutido en varias ocasiones; la interrupción del plazo de la prescripción es un tema que hay que abordarlo, es necesario discutirlo. Magistrada Rivas Galindo: externa su preocupación por los temas abordados y los casos pendientes de resolver, recuerda que en la conformación anterior se discutían en el Pleno los temas porque no había consenso en la Comisión; no siempre están de acuerdo los miembros de la Comisión y por eso discuten los temas en Corte Plena. Es necesario avanzar en los temas y debe impulsarse el trabajo, para evitar el atraso, recuerda que por prioridad se estableció un listado de casos, se ha avanzado y habrá que establecer los criterios interpretativos. Externa su preocupación por la posición de la Sala de lo Constitucional de no conocer, considerando que es un control distinto el ejercido en Corte Plena. Magistrado Presidente Pineda Navas: estima que en la sesión del próximo martes se determinaría la posición de los Magistrados de la Sala de lo Constitucional, en cuanto a si conocerán o no de esa temática. Magistrado López Jeréz: estima viable aclarar que no se debe investigar al funcionario cuando todavía no hay declaración de cese de funciones, porque no ha concluido y no hay como confrontar la declaración de inicio con la de cierre. Magistrada Rivas Galindo: indica que pueden investigarse los períodos vencidos y dejar pendientes los que no han terminado; en el tema de la prescripción hay que evaluar cuáles son las reglas que se aplicaran para su interrupción. Magistrado Ramírez 4

Murcia: indica que el punto de cimiento de la prescripción es la Constitución, pero el principio dispuesto en el artículo 240 inciso final de la Constitución no es absoluto, hay circunstancias que caracterizan la realidad de cada caso y no dependen de la ley, sino del ente obligado, o de otras circunstancias naturales, catástrofes, de factores ajenos a la ley; por lo cual es necesario analizar el tema de la prescripción tomando en cuenta variables aplicables para su interrupción; por ejemplo, puede darse el caso de que transcurran los diez años pero ya esté la investigación realizada, es decir que ya se tiene todo para resolver, y que prescriba en manos de Corte Plena; por eso no se puede ver el tema de la prescripción de forma aislada, deben analizarlo integralmente con las excepciones. Magistrada Rivas Galindo: hace remembranza de cuando se le quitó la facultad de investigar a la Sección de Probidad, por lo cual hubieron muchos casos que no se investigaron, fue con la conformación del doctor Salomón Padilla que se reactivó el trabajo de la Sección de Probidad, y uno de los criterios que se adoptaron fue transparentar los casos, tener claridad de cuáles estaban por prescribir y cuáles no. Debe trabajarse con mucha transparencia y tener conocimiento de cuántos casos hay pendientes en la Sección de Probidad. Magistrado Cáder Camilot: indica que debe analizarse el sentido del artículo 240 de la Constitución, en cuanto a determinar si es prescripción con efecto judicial o administrativo; debe analizarse que en el proceso hay varias instancias, una es la Corte, quien en este tipo de casos es una instancia administrativa y luego pasa a la instancia judicial. En consecuencia, es de analizar si en esta sede se aplica o no el plazo de la prescripción, pues la labor de la Corte Suprema de Justicia es una búsqueda de indicios, es un tema administrativo, pero hay que analizarlo y tomar decisión; si se acepta que opera la prescripción, debe calificarse el tema de interrupciones; enfatiza que todo ello debe analizarlo previo a tomar cualquier decisión al respecto. Magistrado Bonilla Flores: comparte lo expuesto por el Magistrado Cáder Camilot, en 5

cuanto a los alcances que se tendrán que dar al término juicio; debe analizarse si la Corte es un tribunal competente para pronunciarse sobre la prescripción, si se entiende que la competente es la judicial entonces la Corte no cumple; también es de analizar si es caducidad, la ley ha guardado silencio, la Cámara incluso podría aplicar de oficio la caducidad; sin embargo, todos esos temas deben analizarlos. Magistrado Calderón Escobar: indica que lo advertido por el doctor Bonilla se abordó en la Comisión, se platicó que la Sección de Probidad hacía el trabajo de la Fiscalía; se invierten recursos en investigaciones cuando no le compete a Corte, sería la Fiscalía la que debe investigar pues es un delito que no puede quedar impune. En los casos de peticiones de ciudadanos se deben limitar períodos. Magistrado Sánchez Escobar: coincide con los Magistrados Bonilla y Cáder con una variante, en cuanto que los diez años, se vea por la caducidad o prescripción, es transcurso del tiempo, el artículo 240 de la Constitución ha dispuesto un plazo, la Ley sobre Enriquecimiento Ilícito es preconstitucional; más allá de la actividad de la Sección de Probidad, es la CSJ quien tiene las facultades, Probidad solo colabora, en ese momento es una actividad netamente administrativa. Considera importante analizar si concluyó el tiempo de los diez años y nunca se efectuó nada, y si había investigación y fue Corte quien no decidió. La Ley de Acceso a la Información Pública y el Instituto no pueden imponer a la Corte la obligación de indagar, en eso concuerda con el licenciado Calderón Escobar. Magistrado Ramírez Murcia: presenta la inquietud si el Magistrado Sánchez Escobar acepta la excepción en los casos de haberse iniciado la investigación. Magistrado Sánchez Escobar: estima que debe analizarse el tema profundamente, para determinar hasta donde puede afirmarse la interrupción de prescripción. Magistrado Ramírez Murcia: se refiere a la obligación de aplicar normas administrativas y el deber de combatir la corrupción. Magistrada Rivas Galindo: considera que es la Corte quien puede señalar que pueden prescribir los casos; hay casos que se 6

encuentran con indicios y la Corte no puede incurrir en omisión, debe investigar y eso no es hacerle el trabajo a la Fiscalía; este tema no es de interés privado es de interés público, el interés individual no puede primar sobre el interés público; de manera que no se puede dejar de informar oportunamente a la Fiscalía General de la República. Magistrado Rivera Márquez: señala que hay puntos importantes, entre estos el tema de la prescripción. Considera que es a la Corte a quien corresponde determinar si hay prescripción, pero debe analizarse la figura de la interrupción. Magistrada Sánchez de Muñoz: indica que hay principios básicos que dirigen la actividad de la Corte, entre estos el que cualquier actuación se rige por el principio de legalidad, lo cual quiere decir que si ya transcurrió el tiempo la Corte está inhibida para iniciar este tipo de exámenes. Sobre la Ley de Acceso a la Información Pública, si la Corte nunca inició la investigación y no hay nada, no hay obligación de generar investigación porque no se tiene. La Corte debe dar lo que tenga, está obligada a dar lo que tenga, pero no obligada a generar lo que no tiene. Sobre la aplicación de la prescripción expresa que debe realizarse a la luz de la Constitución y la Ley. En caso de que la Corte advierta alguna situación, en uso de sus potestades, puede avisarle a la Fiscalía.

Considera que todos están de acuerdo en que la Fiscalía tiene sus potestades asignadas, todo debe realizarse dentro del marco legal. Magistrado Calderón Escobar: aclara que hay que informar a la Fiscalía cuando efectivamente se tiene investigación, se tienen indicios, pero si ya prescribió, aun cuando se solicite la investigación no se puede realizar. Magistrada Rivas Galindo: considera que se tiene que partir de normas, habrá casos en los cuales hay análisis y cuando viene a la Corte Plena ya prescribió. Es de analizar que si ya prescribió pero hay elementos indiciarios debe remitirse a la Fiscalía General de la República. Magistrado Avilés Velásquez: considera necesario analizar si se puede interrumpir la caducidad, y si son los jueces quienes deberán declarar oficiosamente la caducidad. Magistrado Bonilla Flores: le 7

otorga la razón al Magistrado Avilés en cuanto que la ley no regula causas de interrupción de la caducidad, la ley solo regula causa de interrupción de prescripción no de caducidad, pero considera que se puede aplicar las causas de interrupción de la prescripción a la caducidad, la diferencia son doctrinarias, la caducidad es de oficio, la prescripción es solicitada y debe ser declarada, la caducidad solo se reconoce. Magistrado Cáder Camilot: considera que en el tema de causales de interrupción, siempre estarán sujetos a la decisión de la Cámara, ahí se tomará la decisión en sede judicial. Magistrada Velásquez Centeno: considera que la norma es clara al señalar que son diez años.

Magistrada Sánchez de Muñoz: expresa que la Cámara analiza si se enriqueció o no, lo que la Corte hace se encamina a eso, si el ejercicio de la acción está limitado a esos diez años, eso también repercute en la Corte, si ya no puede la Cámara menos puede la Corte. Magistrado Avilés Velásquez: expresa que la función de la Corte es emitentemente administrativa, solo verifica los indicios, la duda sigue siendo que si la caducidad o la prescripción operan, si hay que esperar que en el juicio se declare la prescripción o la caducidad. Magistrado Ramírez Murcia: estima necesario considerar las excepciones a la prescripción.

Magistrado Sánchez Escobar: estima importante lo dicho por la Magistrada Sánchez de Múñoz, sobre el respeto a la legalidad y a la seguridad jurídica.

Magistrado Cáder Camilot: expresa que se decanta por la prescripción, porque la caducidad deja a salvo el derecho material. Magistrado Presidente Pineda Navas: pregunta al Pleno si se considera que se puede votar en relación al tema discutido, ante lo cual le manifiestan que se someta a votación. Magistrado Presidente Pineda Navas somete a votación la propuesta de que la Sección de Probidad debe realizar la investigación del patrimonio de empleados y funcionarios públicos siempre que no hayan transcurrido diez años después del cese en el cargo: once votos, autorizan los siguientes Magistrados: López Jeréz, Rivera Márquez, Sánchez de Múñoz, Dueñas Lovos, Argueta Manzano, Sánchez Escobar, Cáder Camilot, Pineda Navas, Marenco de Torrento, Calderón Escobar y Bonilla Flores. Magistrada Rivas Galindo: deja 8

constancia de que en cada caso procederá a emitir su voto, por lo cual no acompaña la decisión. Magistrado Ramírez Murcia: deja constancia de que no acompañará la decisión y que presentará su voto razonado, esto porque la decisión de aplicar la prescripción sin excepciones, constituye una decisión antijurídica, porque el Derecho es dinámico y por ello deben aplicarse excepciones.

VOTO RAZONADO DEL MAGISTRADO LEONARDO RAMÍREZ MURCIA.

Magistrado Sánchez Escobar: considera debe manifestársele a la Sección de Probidad que continúe con el análisis de casos. Magistrada Sánchez de Muñoz: aclara que vota partiendo de la base que la prescripción es una figura prevista por el legislador. Magistrado Avilés Velásquez: estima necesario se le otorgue prioridad a lo que esté a punto de prescribir. Magistrada Rivas Galindo: considera bueno que el tema de la interrupción esté visualizado; comparte la idea de que deben priorizar los casos que están por prescribir, propone se trabaje martes por la tarde para avanzar en los temas de Probidad. Magistrado Calderón Escobar: señala que en la Comisión ya se había señalado que eran prioridad los casos que estaban a punto de prescribir. Magistrada Velásquez Centeno: estima que deben verificarse los casos, en qué estado se encuentran, si están solo iniciados, si están en análisis. Magistrada Rivas Galindo: recuerda que todos los casos que están en estudio ya tienen informe y esos deben ser evaluados. Magistrado Sánchez Escobar: indica que debe analizarse que en el entendido de que el artículo 240 de la Constitución señala una pérdida de derecho, entonces opera la prescripción. Magistrada Rivas Galindo: considera que deben priorizar los casos antiguos. Magistrado Ramírez Murcia: estima que lo entendido es que deben presentarse ante Corte los casos que están próximos a prescribir y que los ya prescritos se analizarán posteriormente para que Corte resuelva lo procedente; comparte la propuesta de habilitar un día o una jornada para analizar los casos de la Sección de Probidad. Magistrado Presidente Pineda Navas propone que el día martes la sesión concluya hasta las tres y media, lo cual es aceptado por el Pleno. Secretaría General informa que hay petición en relación con el suplicatorio penal 174-S-2018. Magistrado 9

Presidente Pineda Navas somete a votación modificar la agenda e incorporar dicho punto para conocimiento de Corte Plena: doce votos, no autorizan los Magistrados: Avilés Velásquez, Rivas Galindo y López Jeréz. Se informa que en el Suplicatorio 174-S-2018 el Juez Séptimo de Instrucción ha solicitado ampliación del plazo, por quince días hábiles adicionales, para evacuar lo requerido por la Corte Suprema de Justicia, debido a que en virtud de la cantidad de expedientes penales que se están tramitando en el juzgado, al juez no le es posible atender con exclusividad lo requerido por Corte Plena.

Magistrado Presidente somete a votación conceder la ampliación del plazo por quince días hábiles solicitada por el Juez Séptimo de Instrucción, en virtud de las causas señaladas: once votos, no autorizan los Magistrados: Avilés Velásquez, Rivas Galindo, López Jerez y Velásquez Centeno. Finaliza la sesión a las doce horas con cincuenta minutos. No habiendo más que hacer constar se finaliza la presente acta y se firma.

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VOTO RAZONADO DEL MAGISTRADO LEONARDO RAMÍREZ MURCIA. En sesión de Corte Plena de esta fecha, entre otros puntos de agenda se abordaron aspectos relacionados con la Comisión de Ética y Probidad, particularmente se sometió a discusión el tema de la prescripción de los casos que procede investigar de cuyo texto NO CONCURRO con mi voto para la formación de la decisión emitida por la mayoría de miembros de este pleno. Por medio de este acuerdo se toma la decisión bajo el concepto de criterio para determinar los casos a investigar en el siguiente sentido: “La Sección de Probidad debe realizar la investigación del patrimonio de empleados y funcionarios públicos, siempre que no hayan transcurrido diez años después del cese en el cargo”, el cual se desprende directamente del inciso último del artículo doscientos cuarenta de la Constitución de la República, acuerdo que no comparto por las razones que a continuación expongo: Por el carácter absoluto que contiene la citada decisión. Resulta que el acuerdo tomado por el colegiado mayoritario, es cerrado, es decir, desconoce o excluye la diversidad de circunstancias institucionales que rodean el trámite del proceso de indagación del patrimonio de los empleados y funcionarios públicos, como también desconoce que la norma primaria y los convenios internacionales contra la corrupción son un todo armónico que están por encima de la literalidad de una sola disposición, si se pretende alcanzar los fines de la norma constitucional, por lo que el acuerdo a manera de estanco, se convierte en una cortina que encubre hechos de corrupción más que combatirla, debido a que omite llevar a cabo investigaciones de casos en los que el funcionario ha dejado de serlo por más de diez años. El referido criterio no toma en cuenta ninguna excepción, lo que lo vuelve absoluto, obtuso y poco racional, permitiendo con ello, que se declaren prescritos aquellos casos que se adecuen a él y en consecuencia, se ordene el archivo del expediente, sobre todo porque hay tantos casos que están en trámite o también, muchos de ellos no se ha iniciado la investigación al momento de tomarse este acuerdo. Al no acompañar la decisión de corte plena mayoritaria, constituye este voto una exposición general que recoge la esencia de mi argumento, el cual servirá de base para cada caso que se adecue al acuerdo y que se presente al pleno, si es que así decide hacerlo o que presenten en conjunto el listado de los investigados que, según el acuerdo de prescripción sean tipificados conforme, a fin de declarar en masa tal condición, y por tanto, no proceda su investigación. Antes bien, el artículo 240 inciso final de la Constitución de la República establece que: “Los juicios por enriquecimiento sin causa justa sólo podrán incoarse dentro de diez años siguientes a la fecha en que el funcionario o empleado haya cesado en el cargo cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento”. Esta regla no debe entenderse ni interpretarse aisladamente en términos absolutos en su literalidad, por el contrario, para comprender su esencia y espíritu al igual que la metafísica que encierra la norma ha de tomarse en cuenta los valores y principios constitucionales aplicables. Así mismo, ha de tenerse en cuenta, para ver el alcance de la norma primaria, las diversas circunstancias en que se ven involucrados los procedimientos de enriquecimiento ilícito, la realidad del órgano judicial, interna y externa en lo institucional y político, también, en lo relativo a hechos que suceden de manera fortuita, llevan a concluir que lo previsto en la norma como presupuesto hipotético puede no encajar objetivamente, con lo cual no se logra cumplir la finalidad de ésta que es: a) determinar la existencia de indicios de enriquecimiento ilícito de los funcionarios y empleados públicos y, b) recuperar o retornar al erario público, los bienes o valores obtenidos ilegítimamente por aquellos. En resumen, se pretende lograr una administración pública y jurisdiccional limpia, ética y con

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probidad de parte de los referidos funcionarios y empleados del Estado, que están al servicio de los usuarios.

Es importante recordar que las prohibiciones como el de enriquecerse ilegalmente, existen con el propósito de impedir consecuencias graves como la que resulte del apoderamiento de recursos del Estado que afectan programas y acciones gubernamentales que beneficiarían a grupos sociales vulnerables en las áreas de la salud, la seguridad, la vivienda, etc. cuando se administran bienes públicos, o que mediante la función pública se beneficie el funcionario con dádivas o negocios para los que no está facultado; dichas las prohibiciones deben interpretarse más allá de la exégesis y la literalidad de una regla cuando el contexto normativo y la sistemática lo permiten, con lo cual se construye el alcance del texto real de la norma constitucional, es decir que, el alcance y contenido de la norma debe colmar un pronunciamiento razonable, atendiendo al contexto y a las circunstancias que se oriente a alcanzar los fines éticos del cuerpo constitucional, no solo a la literalidad del texto. La simple interpretación literal o letrista de la citada disposición, no es acorde con el conjunto de valores y principios, ni con el sistema de responsabilidad que establece la Constitución, quien pretenda esta interpretación se olvida o desconoce ipso iuris el principio republicae interés, ne delicta maneant impunita –es interés de la república que no queden impune los delitos–. En consecuencia, para interpretar el inciso final del art. 240 Cn. es necesario apelar a la acepción del precepto utilizado por el constituyente, independientemente de su significado común que pudiera tener en la actualidad, debiendo aplicarse el principio sensum, no verba considerare debemus que no es otro mandato que debe atenderse al sentido, y no a las palabras, obviamente, manteniendo estricto respeto a lo razonable y la dignidad. El correcto cumplimiento de la Constitución sólo puede alcanzarse si su intérprete, librándose de las ataduras de quienes se encargan simplemente de aplicar los textos legales –expresión literal de la norma–, entienden que su función no se agota en la mecánica de subsunción del supuesto de hecho al texto normativo, pues comprende una labor de creación del Derecho en la búsqueda de la efectiva realización de los principios que desde el constituyente orientan y dan sustento a los valores supremos consagrados en la Constitución de la República, tales como el bien común, la justicia, la propiedad en función social y la seguridad, como se desprenden del inciso 1º del art. 1, 86 inciso último, 103, 240 y siguientes de la norma fundamental. En ese contexto, en general el intérprete de la Constitución y en particular la corte plena, tienen por misión esencial reforzar los valores y principios inherentes a la naturaleza de las instituciones, convirtiendo el texto normativo en una expresión del derecho vivo, siendo por tanto que el juez no puede limitarse a pronunciar las palabras de la ley. La norma constitucional despliega un incuestionable contenido axiológico, recoge los ideales, principios y valores que persigue la sociedad salvadoreña. En consecuencia, ningún tribunal –incluido el pleno de esta corte– está autorizado para interpretar una cláusula de la carta magna frustrando sus fines, porque ello constituiría un acto atentatorio que tornaría nugatorio el principio rector de interpretación conforme a la Constitución. Colocar la mirada en la disposición constitucional arriba transcrita, únicamente atendiendo a su literalidad, su texto o exégesis, es desatender o desconocer su verdadera naturaleza sistémica y holística que no deben soslayar los miembros que conforman este pleno en todo proceso interpretativo, por tanto, lo correcto es acudir a la hermenéutica que permita identificar el contenido y alcance de la referida norma fundamental. Por consiguiente, es perfectamente dable abordar el tema de probidad en relación al tema de la prescripción para abrir juicios por enriquecimiento ilícito, a la luz de las disposiciones relativas al orden económico, específicamente atendiendo al inciso primero del artículo 103 de la

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norma primaria que regula: “Se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social”, y debe entenderse que el fenómeno multicausal de la corrupción no genera ni es en sí función social que deba protegerse, por el contrario, estando al margen de la constitución no puede solaparse ni tolerarse bajo ningún argumento, así sea, bajo el amparo de constitucionalidad o de legalidad. A propósito de la corrupción, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el marco de su 167 período de sesiones aprobó la Resolución 1/2018, de fecha dos de abril de dos mil dieciocho, en la que definió a la corrupción como: “Un complejo fenómeno que afecta a los derechos humanos en su integralidad –civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y ambientales–, así como al desarrollo; debilita la gobernabilidad y las instituciones democráticas, fomenta la impunidad, socava el estado de derecho y exacerba la desigualdad”. La ciencia del derecho no funciona mediante dogmas cerrados o absolutistas –aunque así se exprese mediante normas, acuerdos o decretos de parte de la autoridad correspondiente–, de ser así lo vuelve inoperante y en cierta medida encubridor de las más graves expresiones de iniquidad y corrupción, debido a que excluye segmentos de la realidad que constituye las excepciones –exceptio probat regulam–, que según esa realidad que no puede ser ignorada, resultaría más grave y compleja de la que la regla recoge y reconoce, y puede representar un buen segmento del flagelo de la corrupción de este país. Podría ser del que se está dejando de perseguir bajo el argumento que, según la norma aislada y literalizada, señala que ya prescribió. En ese contexto, las excepciones se vuelven un elemento esencial complementario al funcionamiento de la regla, por lo que la excepción al final lleva a confirmar la validez de esta última, más aún, le da plenitud al permitir que ninguna circunstancia de la realidad que se intenta examinar quede en el vacío o fuera de control, es decir, la viabilidad, legitimidad, plenitud y justeza de la regla, como el acuerdo tomado por la mayoría del pleno de la Corte Suprema de Justicia, que sin excepciones, queda incompleta, y deja en la impunidad muchos casos que ameritan la investigación patrimonial. Hablando de excepciones, es necesario particularizar que como antes se ha dicho, el pleno mayoritario de esta corte ha excluido, esto es, ha omitido auditar a ciertos funcionarios o empleados públicos – que, aunque ocurra como en verdad sucede y lo hay– al margen de que en la mayoría de casos no reflejen indicios razonables de enriquecimiento ilícito, se dejan bajo el manto de la impunidad, existiendo una obligación constitucional –desde el 20 de diciembre de 1983– y legal –desde abril de 1959– que le determina a la Corte Suprema de Justicia, cuál es su obligación al respecto, debido a que existe una ingente cantidad de casos que no fueron investigados por la Sección de Probidad, bien por haber intervenido la voluntad humana o por la misma dinámica de la carga laboral de la Sección de Probidad. De manera particular este servidor estima que, ante el citado acuerdo de corte plena, al menos se advierten tres circunstancias que constituyen excepciones y, por ende, aquella regla absoluta que se acordó por mayoría y de la que me aparto, no debería cerrarles la puerta, es decir, no debe omitirse investigar los casos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Puede y debe investigarse, aunque hayan transcurrido los diez años desde que el funcionario cesó en el cargo, siempre y cuando el expediente se haya abierto o iniciada la investigación dentro de los diez años después del cese de sus funciones y por circunstancias de la dinámica de trabajo de la CSJ o por negativa de terminar la investigación ya iniciada y posteriormente someterlo a corte plena para su conocimiento y, que por cualquier razón no haya decisión; b) Cuando habiendo prescrito intermedie solicitud de ciudadano independiente de la Corte, quien solicite conocer la situación financiera del funcionario de quien se sospecha se ha enriquecido ilícitamente,

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haciendo uso de la Unidad de Acceso a la Información Pública institucional o del IAIP o a través de escrito dirigido a la CSJ, y; c) Por haberse diferido la sustanciación o la decisión del caso por circunstancias imprevistas provenientes de acontecimientos fortuitos –incendio, inundaciones, terremoto u otra catástrofe de la naturaleza que afecte la recolección de información o el resguardo de expedientes, etc.– En la primera de las excepciones y según acuerdo de prescripción, un caso puede quedar impune no sólo por el simple transcurso del tiempo de forma natural –que no debería–, sino, por intervención de la voluntad humana, esto es, por querer ocultar una realidad y favorecer a uno o varios exfuncionarios que estén involucrados en hechos de corrupción, se hace lo posible porque la investigación no avance o se estanque por razones burocráticas, para que de manera deliberada se deje transcurrir el tiempo y en consecuencia pretender que se archive el expediente, y con ello burlar la eficacia de la acción de la justicia y de la lucha contra la corrupción. También puede ocurrir que sea la misma CSJ quien decida detener determinadas investigaciones, abiertamente o disfrazada, como ya ha sucedido en años anteriores quitándole facultades a la sección de probidad, en tal caso, este acuerdo de prescripción va a impactar en la misión constitucional de este órgano de Estado, y, va conllevar al archivo de cientos de casos – la mayoría posiblemente irrelevantes– que pueden comprometer patrimonios importantes acumulados ilegítimamente. Como ejemplo se puede citar el acuerdo de corte plena de fecha nueve de junio del año dos mil cinco, en el cual se decidió por mayoría del colegiado quitarle las facultades a la Sección de Probidad y las asumió directamente el pleno, también se acordó que la comunicación con el sector bancario se haría directamente por medio del Presidente del mismo órgano de Estado. Estas prácticas contrarias a la ley instituyen una clara extralimitación del poder que el mismo constituyente catalogó como un acto de interdicción de la arbitrariedad, así lo regula el inciso final del artículo 86 de la Carta Magna, al establecer que: “Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley”, y se trataba de casos que estaban vigentes, no había prescrito la oportunidad de iniciar el juicio civil por enriquecimiento ilícito cuando se dio aquel acuerdo. Los funcionarios que resultaron beneficiados por acuerdo mayoritario de aquella corte plena, a quienes no se les investigó –salvo contadas excepciones– y que ahora tácitamente queda prescrito o en su momento se declararan tal por el acuerdo del que me separo, son: María Eugenia Brizuela de Ávila, Juan José Daboub Abdalah, Carlos Mauricio Duque González, Francisco Guillermo Flores Pérez, Miguel Ernesto Lacayo Argüello, Edgar Ramiro Mendoza Jerez, Ruy César Miranda González, Enrique Molins Rubio, Aldo Vinicio Parducci, Carlos Quintanilla Smith, Mauricio Ramos Fallas, Guillermo Alfredo Sol Bang y Flavio Villacorta Ibarra. Algunos de ellos, tienen expediente abierto por petición hecha por ciudadanos a través de la Ley de Acceso a la Información Pública, sin embargo, no se les podría aplicar la Ley de Enriquecimiento Ilícito en caso de concluirse la investigación –como debería ser–, y de resultar indicios de enriquecimiento sin justa causa, por el tiempo transcurrido, de igual manera debería aplicárseles la Ley de Extinción de Dominio y la Fiscalía General de la República promover la acción correspondiente, lo cual es una hipótesis que el presente acuerdo de Corte Plena anula o no permite que se realice. Para todo ello debe decirse que existe un cuerpo normativo que constituye a su vez un imperativo legal que no puede ignorarse para investigar a los funcionarios públicos, aunque ya hayan transcurrido los diez años de haber cesado en el cargo.

Previo a cerrar este punto, me permito citar algunas frases expuestas en el debate de aquella Corte Plena de junio del 2005, y que sintetiza la línea discursiva de los Magistrados que se opusieron a la decisión de quitar

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las funciones a la Sección de Probidad, entre ellos los Doctores José Napoleón Rodríguez Ruiz, René Fortín Magaña, Marcel Orestes Posada y la Doctora Victoria Marina Velásquez de Avilés, cuya preocupación de aquel momento cobra vida en este voto razonado, ante el inminente riesgo de que se genere impunidad en la lucha contra la corrupción, así se expresaron en aquella ocasión: si se leyeran los tratados sobre el secreto bancario y esto sirve de excusa para limitar a la Sección de Probidad, “entonces se vuelven sospechosas las cosas”, “Se ha dicho que la ley que rige en la Sección de Probidad carece de dientes, si le quitamos esa facultad al jefe de la sección, lo vamos a dejar sin quijada”, “ es enemiga del bien común la corrupción, y ese es el tema que estamos debatiendo”. Lo anterior es sólo una muestra de lo abominable que resulta la impunidad contra la corrupción, vista desde la rectitud y la conciencia de aquellos que tienen claro su compromiso contra la corrupción independientemente quien sea el funcionario involucrado. Obviamente el objeto –secreto bancario versus la facultad de investigar de probidad– de discusión en aquel momento es disímil al que contiene el punto del debate en esta ocasión –prescripción–, de cuyo acuerdo como criterio general y absoluto tomado por el pleno de esta corte no he acompañado; sin embargo, el efecto que genera en ambos es bastante grave comparable con el manto que deja en la oscuridad hechos graves de corrupción –aunque probablemente pocos– y que pueden ser tratados o procesados, no por la Ley de Enriquecimiento Ilícito sino por la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, que posiblemente no ha sido lo suficientemente dimensionado por algunos de los colegas que se han sumado al referido acuerdo. Es necesario decir que en el año dos mil diecisiete se concluyeron algunos casos sin ser debatidos en corte plena, y se fueron rezagando o demorando al grado tal que cuando éstos pasaron al pleno para su respectivo examen y decisión, se alegaba por algunos Magistrados de aquella conformación de corte, que los mismos ya habían prescrito, a pesar del conocimiento que los referidos casos podrían ser investigados bajo la Jurisdicción Especializada de Extinción de Dominio, en caso de haber transcurrido el tiempo para encausar a los exfuncionarios con indicios de posible enriquecimiento ilícito. La otra excepción que debería mantenerse viva, es la referida a que aun cuando ya habiendo prescrito, intermedie solicitud de ciudadano independiente de la Corte, quien pone en marcha el aparato administrativo del órgano judicial al demandar conocer la situación financiera del funcionario de quien sospecha se ha enriquecido ilícitamente, haciendo uso para ello, de la Unidad de Acceso a la Información Pública Institucional o del Instituto de Acceso a la Información Pública o en su caso, mediante comunicación dirigida a la CSJ, esto con fundamento en el derecho que tienen los ciudadanos al acceso a la información pública y a la obligación de las instituciones de proporcionarla, con las excepciones que correspondan; lo anterior de conformidad a la Ley de Acceso a la Información Pública. Sobre esto se ha dicho a manera de justificación –para negar información pública– que lo que no se dispone o no se tiene, no se puede dar en caso lo solicite el ciudadano; sin embargo, disiento de esta idea, debido a que una cosa es que no se tenga, porque no existe obligación constitucional ni legal de tener la información que se pide y otra muy distinta es, que no exista, porque de alguna manera no se ha llevado a cabo la investigación por diversas razones, verbigracia, por negligencia, omisión en el cumplimiento de las obligaciones legales de la sección de probidad o por sobrecarga laboral, y debido a ello, transcurrió el tiempo y no se abrió ni sustanció el expediente para indagar el patrimonio de los funcionarios o empleados públicos, dentro del cual se encuentra el que, el ciudadano sospecha que se ha enriquecido ilícitamente. Por lo que se concluye que sí existe obligación legal de

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proporcionar la información solicitada por cualquier ciudadano sobre el resultado de la investigación patrimonial –como se ha dicho– conforme a la Ley de Acceso a la Información Pública y la Ley de Enriquecimiento Ilícito; y, en caso de haber prescrito la oportunidad para iniciar el juicio civil correspondiente, se aplicará la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, siempre que existan indicios razonables de que el investigado se ha enriquecido injustificada o indebidamente; consecuentemente, no se puede utilizar la prescripción como escudo o excusa para negarla, teniendo la obligación legal y constitucional de “tomar las providencias para comprobar la veracidad de las declaraciones” de toma de posesión de los funcionarios y empleados públicos que determina la ley. En torno a la última de las excepciones expuestas debe reconocerse que la actividad humana está determinada por acontecimientos imprevistos y muchas veces con fuerza irresistible, ya sea que éstos tengan su origen en la naturaleza como inundaciones, terremotos o también, en cualquier siniestro provocado por la voluntad humana, para el caso del trabajo de la Sección de Probidad, puede verse afectado tanto en su investigación como en la custodia de los expedientes o resguardo de documentación relacionada con los mismos, acontecimientos que pueden interrumpir o retrasar el trámite de la investigación, permitiendo que transcurra el tiempo y en su momento prescriba, lo cual puede suceder también, en una combinación de sucesos de carácter fortuito o por intervención de la voluntad humana. En tal sentido, no debería prescribir la investigación ni el juicio civil por enriquecimiento sin justa causa, en términos cerrados como lo ha aprobado Corte Plena mayoritaria, cuando el trámite se interrumpe por circunstancias imprevistas provenientes de hechos fortuitos –debido a que en estas circunstancias no corre plazo ni término–, como por la voluntad de quienes toman las decisiones de dar impulso procedimental o procesal según el caso, a las investigaciones a nivel de la CSJ o de jefaturas administrativas, como antes se ha explicado. Expuesto lo anterior, es necesario que se tenga en cuenta que para darle cumplimiento a las obligaciones derivadas del artículo 240 y siguientes de la Constitución de la República, no sólo se dispone de la Ley de Enriquecimiento Ilícito y la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, sino, además, existe normativa internacional de la cual nuestro país es signatario, me refiero a la Convención Interamericana Contra la Corrupción, vigente desde julio de mil novecientos noventa y ocho, por lo que la norma primaria y la Ley de Enriquecimiento Ilícito preceden a la referida Convención, por su parte, la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, le sucede y es conforme a la Constitución de la República, lo que implica que en general el Estado y en particular quienes desde el ámbito de la específica responsabilidad pública estamos obligados a cumplirlas. En ese mismo sentido, debe agregarse que la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción ratificada por el Estado de El Salvador el 25 de junio de 2004 y publicada en el Diario Oficial No 131, Tomo No 364, del 14 de julio de 2004, constituye un instrumento internacional que al entrar en vigencia en nuestro país, se convierte en una norma de ius cogens – norma de derecho internacional vinculante para nuestro país– debido por un lado, a la complementariedad de ambos marcos normativos y por el otro, al compromiso asumido con la comunidad internacional de combatir la corrupción, así, entre otros postulados se consigna “CONVENCIDOS de que el enriquecimiento personal ilícito puede ser particularmente nocivo para las instituciones democráticas, las economías nacionales y el imperio de la ley. DECIDIDOS a prevenir, detectar, y disuadir con mayor eficacia las transferencias

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internacionales de activos adquiridos ilícitamente y a favorecer la cooperación internacional para la recuperación de activos”. En esa misma dirección, los Estados signatarios de la Convención Interamericana Contra la Corrupción han plasmado lo siguiente: “TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupción es responsabilidad de los Estados la erradicación de la impunidad y que la cooperación entre ellos es necesaria para que su acción en este campo sea efectiva” y están por ende, “DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”. Este compromiso del Estado de El Salvador, se torna nugatorio e iluso al coartarse o limitarse la función de control de la corrupción desde la Sección de Probidad, al decidirse que luego de transcurrido diez años para entablar el juicio correspondiente – prescripción–, ya no se investigarán a los funcionarios públicos, sin tomar en cuenta que las circunstancias de que dicha dilación sea producto de la voluntad humana o de las circunstancias que en este voto se han explicado.

Los referidos instrumentos internacionales vigentes en nuestro país, no deberían pasar inadvertidos por el pleno de esta corte, debido a que constituyen leyes de la república, con carácter vinculante para el Estado de El Salvador ante el concierto internacional. En ese contexto, constituye un imperativo categórico hacer uso del control difuso de convencionalidad que tiene por objeto realizar un examen de compatibilidad entre las normas nacionales, y la Convención Interamericana Contra la Corrupción y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, a fin de darles aplicación efectiva a los referidos instrumentos internacionales. El control de convencionalidad constituye un estándar mínimo creado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para que, en todo caso sea aplicado el corpus iuris interamericano y su jurisprudencia en los Estados nacionales que han suscrito y ratificado la Convención Interamericana Contra la Corrupción, conforme al principio universal de Pacta Sunt Servanda, siendo esto que los pactos o tratados deben ser cumplidos de buena fe. Por último y a manera de conclusión, considero que la decisión de la mayoría de Corte Plena referente a fijar como criterio para abrir la investigación de los exfuncionarios públicos, bajo el concepto de la prescripción sin excepciones, según se ha expuesto al inicio de este voto, disiento y me aparto, por no ser conforme con los principios y valores consagrados en la Constitución de la República, los instrumentos internacionales antes relacionados, como también, por no responder al genuino y real interés de combatir la corrupción dadas las circunstancias materiales y objetivas que se pueden presentar, con lo cual quedarían muchos casos sin investigarse, por ende, quedarían en la oscura impunidad, como también, dicha decisión de corte plena se aparta y se aleja de las genuinas y legítimas aspiraciones de la ciudadanía de contar con una función pública y jurisdiccional libre de corrupción. Así mi voto.

EN ACTA No NUEVE, CORRESPONDIENTE A LA SESIÓN DE CORTE PLENA DEL TREINTA Y UNO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE.

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