__MAIN_TEXT__
feature-image

63 minute read

DIRECTUM

DIRECTUM

Comentari a la sentència 459/2019 del Tribunal Suprem sobre el procés

En data 14 d'octubre de 2019, el Tribunal Suprem d'Espanya va dictar la sentència núm. 459/2019 en la qual es condemna a membres del Govern de la Generalitat de Catalunya, a la Presidenta del seu Parlament i a dos líders socials pels següents delictes i penes:

-Delicte de sedició en concurs medial amb un delicte de malversació de cabals públics als membres de Govern de la Generalitat següents: • Oriol Junqueras, Vicepresident de la Generalitat i conseller d'Economia i Hisenda de la Generalitat, pena de 13 anys de presó i 13 anys d'inhabilitació absoluta. • Raül Romeva, Conseller de el Departament d'Afers i Relacions Institucionals, Exteriors i de Transparència de Govern de la Generalitat, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta. • Jordi Turull, com Parlamentari primer i com a Conseller de Presidència de la Generalitat després, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta. • Dolors Bassa, Consellera de Treball, Afers socials i Família, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta.

-Delicte de sedició: • Carme Forcadell, presidenta de Parlament de Catalunya (i anteriorment presidenta de l'associació de la societat civil Assemblea Nacional Catalana), pena de 11 anys i 6 mesos de presó i 11 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta. • Joaquim Forn, conseller d'Interior de Govern de la Generalitat, pena de 10 anys i 6 mesos de presó i 10 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta. • Josep Rull, Conseller de Territori i Sostenibilitat de Govern de la Generalitat, pena de 10 anys i 6 mesos de presó i 10 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta. • Jordi Sánchez, president de l'associació Assemblea Nacional Catalana, pena de 9 anys de presó i 9 anys d'inhabilitació absoluta. • Jordi Cuixart, President de l'associació Òmnium Cultural, pena de 9 anys de presó i 9 anys d'inhabilitació absoluta.

-Delicte de desobediència: • Membres de Govern Santiago Vila, Meritxell Borràs i Carles Mundó a la pena de multa de 10 mesos, amb una quota diària de 200 euros (60.000 euros cadascun) i inhabilitació especial per a exercici de càrrecs públics electius per temps d'1 any i 8 mesos.

La sentència imposa aquestes penes tan severes en entendre que els dies 20 de setembre de 2017 i 1 d’octubre de 2017 els condemnats van dirigir a Catalunya un “alçament públic tumultuari” que, “lluny d’una legítima manifestació de protesta” va tenir una “funcionalitat objectiva i subjectiva per obstaculitzar el compliment de les lleis o efectivitat de les resolucions

adoptades per l’Administració o el poder judicial”, la qual cosa entén el Tribunal que va comportar la realització del delicte de sedició (art. 544) i ss del Codi Penal, medialment el de malversació (art. 432 CP), i desobediència (art. 410 CP) en tres dels encausats.

El fets provats que es tenen en consideració a la STC 459/2019 podrien ser descrits de la manera següent:

-

-

-

-

-

A Catalunya, des de la STC 31/2010 sobre l’Estatut d’Autonomia, i senyaladament des del 2012, hi ha cada any manifestacions multitudinàries organitzades per la societat civil, de milions de persones, on es reivindica la independència de Catalunya, el dret a l’autodeterminació, dret a decidir, la celebració d’un referèndum d’independència, i en definitiva consignes contràries als postulats de la unitat d’Espanya tal i com l’entén el Tribunal Constitucional en múltiples sentències (STC 259/2015, 124/2017, 136/2018, entre d’altres).

Al Parlament de Catalunya hi ha majoria dels partits independentistes des del 2013, ideologia i partits legals dins l’Estat espanyol. El Govern català avalat per aquestes majories també és d’ideologia independentista, encara ara. El Tribunal Constitucional entén que per endegar qualsevol iniciativa pública que pugui portar a la independència cal una prèvia reforma de l’article 2 de la CE, d’acord amb l’article 168 CE. Així, el TC ha considerat inconstitucional i s’ha perseguit penalment aprovar Resolucions al Parlament català o fer comissions d’estudi de procés constituent que qüestionin la unitat d’Espanya.

Després de ser anunciat, finalment el juliol de 2017 es va determinar una data i una pregunta per celebrar un referèndum d’autodeterminació a Catalunya, amb implicació de les institucions catalanes i de la societat civil.

El Tribunal Constitucional va suspendre i de seguida va declarar inconstitucional la possibilitat de celebrar un referèndum d’autodeterminació, totes les resolucions o normes que s’hi referien i tots els seus actes de preparació, amb apercebiment de responsabilitats penals a qui desobeís aquestes suspensions i inconstitucionalitats 1 .

Igualment el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 19/2017 per celebrar aquest referèndum i la Llei 20/2017 de transitorietat on es preveia l’eventual desconnexió de Catalunya amb l’Estat espanyol, així com el Govern també va aprovar sengles decrets per fer-ho efectiu. Tot l’anterior també va ser suspès i declarat inconstitucional pel Tribunal Constitucional 2 , apercebent als responsables polítics que no havien de seguir creant un marc de dret públic, sota pena d’incórrer en delicte de desobediència, amb la conseqüent pena d’inhabilitació per càrrec públic.

1 STC 259/2015 i Interlocutòries d’execució d’aquesta sentència, així com la 90/2017 de 5 de juliol, entre d’altres. 2 SSTC 114/2017, 122/2017 i 124/2017, i sengles providències d’admissió i suspensió

-

-

-

-

A redós d’aquestes prohibicions de referèndum es van generar denúncies i investigacions de jutjats, d’entre les quals cal destacar la que encara es porta a terme al Jutjat núm. 13 de Barcelona, i que al setembre de 2017 va instar uns registres judicials massius i sense avís previ a les dependències de la Generalitat. Aquests registres van provocar una reacció ciutadana de defensa de les institucions catalanes en forma de manifestacions davant dels llocs on es feien aquestes diligències, especialment davant del Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda de la Generalitat, expressant la protesta i rebuig a aquestes intervencions. Les entitats civils independentistes van entomar com positives i van intentar guardar l’ordre en aquestes manifestacions. El Govern va agrair el suport ciutadà.

El referèndum de l’1 d’octubre de 2017 es va fer igualment amb la implicació de Govern i societat. Més de dos milions de persones van anar a votar 3 . La Guardia Civil i la Policia Nacional, en el seu afany d’evitar el referèndum, van atacar a la població que es resistia a abandonar els llocs de votació i volien votar, i que tothom qui ho desitgés ho pogués fer 4 . El resultat del referèndum va ser favorable a la independència de Catalunya.

El 3 d’octubre de 2019 hi va haver una aturada de país. El Rei es va dirigir a la ciutadania unionista per assegurar que no hi hauria independència de Catalunya.

El 10 d’octubre el President de la Generalitat declara al Parlament la independència al mateix temps que la suspèn per entrar en negociacions amb l’Estat espanyol. El Consell de Ministres posa en marxa el primer requeriment per aplicar l’article 155 CE a Catalunya 5 .

El 27 d’octubre es declara la independència al mateix temps que es publica al BOE la decisió del Senat d’avalar l’aplicació de l’article 155 CE a Catalunya, amb cessament del Govern i dissolució del Parlament de Catalunya.

Davant aquests fets, les acusacions de la Fiscalia, de l’Advocacia de l’Estat i de VOX plantegen la concurrència de possible rebel·lió, sedició i malversació, fent mutar el que seria l’àmbit propi de la desobediència institucional advertida pel Tribunal Constitucional. L’únic d’aquests delictes que és rebutjat per la sentència és el de rebel·lió, entenent el Tribunal que no concorre en cap moment

“violència funcional o instrumental” amb intenció de

declarar la independència. De fet, considera que “els acusats no buscaven la independència”, sinó

només pressionar a l’Estat, encara que van ocultar aquesta darrera finalitat a la població 6 . La

3 Es van recontar 2.286.000 vots. 4 Amnistia Internacional va denunciar l’excessiu ús de la força per les forces de seguretat l’1 d’octubre de 2017 i els obstacles per a la investigació d’aquest excessiu ús https://doc.es.amnesty.org/msopac/doc?q=*:*&start=0&rows=1&sort=fecha%20desc&fq=norm&fv=*&fo=and&fq=mssearch_fld13&fv=eur41100018 &fo=and&fq=mssearch_mlt98&fv=gseg01&fo=and 5 Resolució de 27 d’octubre de 2017, de la Presidència del Senat per la qual es publica l’Acord del Ple del Senat, pel qual s’aproven les mesures requerides pel Govern, a l’empara de l’article 155 CE https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2017-12327 6 Pàg. 272 a 275 de la sentència.

sentència, en canvi, considera provats els altres delictes, entre els quals, la sedició, de la qual no havia dit res el Tribunal Constitucional.

Els temes de fons, per tant, aborden qüestions de l’estructura d’Estat, de constitucionalitat i legitimitat, de drets fonamentals i de dret penal que afecten a persones, però també a tota la societat i a la seva articulació jurídic-política. Sense ànim exhaustiu, tractarem alguns aspectes de la sentència que entenem especialment significatius en quan fan una interpretació no neutral i marcadament conflictual i punitiva d’opcions que en altres estats democràtics han tingut encaix en la interpretació constitucional i l’exercici dels drets fonamentals.

Independència, autodeterminació, dret a decidir, referèndum i unitat de l’Estat espanyol

La sentència es refereix a les actuacions dels membres del Govern de Catalunya com a tals, a la Presidenta del Parlament, i als líders de les dues associacions més nombroses de Catalunya per la seva implicació en les manifestacions de protesta i en l’organització del referèndum per la independència. En aquest sentit, la sentència es pronuncia obertament en relació amb les majories independentistes a Catalunya i nega categòricament el dret d’autodeterminació i el dret a decidir citant la profusa jurisprudència del Tribunal Constitucional espanyol en aquesta matèria. La sentència dedica moltes pàgines i reflexions a la legalitat o no de la secessió unilateral, dret a decidir, i capteniment dels encausats sobre si volien o no la independència, fins i tot sembla acusar-los de que no la volguessin i fer engany a la població, afirmacions que semblarien alienes al delicte de sedició d’obstrucció a la legalitat, pel qual finalment es decanta.

Així, el TS reconeix que l’independentisme es una ideologia legal a Espanya, però no el resultat que pretén. L’autodeterminació “exigeix l'alteració forçada del subjecte de la sobirania, és a dir, l'anticipada mutilació del subjecte originari del poder constituent, que expressa la base sociològica de qualsevol Estat civilitzat”. És a dir, l’independentisme basat en l’existència de la nació catalana no es una ideologia “civilitzada”, i hi ha una única base sociològica indiscutible que justifica l’Estat.

Des d’aquesta perspectiva s’aborda una possible vehiculació democràtica de la voluntat independentista majoritària a les institucions catalanes a través del dret a decidir. El TS considera que:

“El «dret a decidir» només pot construir-se a partir d'un permanent desafiament polític que, valent-se de vies de fet, ataca una i altra vegada l'essència de el pacte constitucional i, amb ell, de la convivència democràtica. La conversió del «dret a decidir», com a indiscutible facultat inherent a tot ésser humà, en un dret col·lectiu associat a un poble, tancarà sempre un salt en el buit. No hi ha un «dret a decidir» exercitable fora dels límits jurídics definits per la pròpia societat. No existeix aquest dret. La seva realitat no és altra que la d'una aspiració política. L'activació d'un veritable procés constituent -en això va consistir l'aprovació de les lleis fundacionals i del referèndum- a el marge de el quadre jurídic previst per a la reforma constitucional, té un inqüestionable abast penal que, en

delicte de rebel·lió (art. 472 CP) o sedició

(art. 544 CP). El «dret a decidir», quan la

definició del què es decideix, qui ho decideix

i com es decideix es construeix mitjançant

un conglomerat normatiu que dinamita les bases constitucionals de sistema, entra de ple en el dret penal.” (pàg. 214 STS)

La sentència pren partit per una part de la societat catalana, aquella que vol romandre a Espanya, i que el propi TS

Observem que el Tribunal Suprem no busca una

vinculació entre la legitimació democràtica d’unes

institucions catalanes, majoritàriament

independentistes, amb algun instrument legal i

democràtic que permeti fer efectiu els postulats d’aquesta ideologia 7 . Ans el contrari, tot i que

entén que son minoria a Catalunya, de forma que si es produís un referèndum legal, i secessió, serien minoria dins d’un Estat català, la qual cosa desagrada al TS.

esmenta la possibilitat d’una reforma de la CE espanyola, es refereix a la independència de Catalunya sense el respecte que una ideologia legal i majoritària a Catalunya li hauria de merèixer, i considera un “desafiament” i un “atac” parlar de drets col·lectius associats a un poble diferent de l’espanyol. És més, la sentència tampoc considera seriosament que la reforma de la Constitució pugui servir per poder decidir democràticament l’objectiu d’independència, sinó que titlla aquesta possibilitat de mera “aspiració política” o “pretensió inabastable” amb connotacions penals.

En realitat, la sentència pren partit per una part de la societat catalana, aquella que vol romandre a Espanya, i que el propi TS entén que son minoria a Catalunya, de forma que si es produís un referèndum legal, i secessió, serien minoria dins d’un Estat català, la qual cosa desagrada al TS:

“Fragmentar al subjecte de sobirania mitjançant la tan insistent com equívoca apel·lació a el poble català, condueix perillosament a la negació dels drets fonamentals d'aquells altres ciutadans residents a Catalunya, que es veurien degradats a la condició de minoria assentada en una comunitat ja autodeterminada. "(pàg. 215 STS)

El Tribunal Suprem mostra així preferències en què una ideologia majoritària a Catalunya pugui ser considerada minoritària a l’ens predeterminat “Espanya”, i en canvi considera que afecta als drets fonamentals dels unionistes i els “degrada” que algun dia, en un Estat català, els proEspanya siguin minoria.

Aquest capteniment no neutral del Tribunal Suprem quan entra a analitzar diferents ideologies, buscant fins i tot com afavorir el joc de majories-minories en el seu argumentari, es pot considerar totalment contrari a la llibertat ideològica dels votants ex arts. 16 i 23 CE, base de la democràcia representativa, i el respecte a la qual vincula al poder judicial, que ha de servir a tota la ciutadania.

7 Erròniament la sentència afirma que tampoc Catalunya reconeix el dret a decidir d’Aran, quan està expressament reconegut a la disposició addicional primera de la Llei 1/2015 del règim especial d’Aran.

Aquest decantament no imparcial de la sentència, perjudicant les majories democràtiques independentistes sorgides d’eleccions periòdiques, es mostra també amb la peculiar interpretació que fa el TS sobre l’aplicació de la STEDH de 20 de novembre de 2018, cas Demirtas, on el TS interpreta que, en el cas de representants electes d’ideologies independentistes, ha de ser de pitjor condició qui té responsabilitats de Govern i l’aval majoritari del Parlament front als membres de l’oposició, precisament per la possibilitat de prendre mesures per fer efectiu el seu programa electoral:

“El Sr. Demirtas era un líder opositor el empresonament del qual podia arribar a implicar un trencament de la legitimitat democràtica. La Sala constata, però, que els fets que delimiten l'objecte de la present causa especial no s'atribueixen pel fiscal, l'advocat de l'Estat i l'acusació popular a líders de l'oposició. Ans al contrari, la major part dels processats eren líders polítics integrats en el Govern d'una comunitat autònoma en què assumien la màxima representació de l'Estat. No expressaven, per tant, la silenciada veu discrepantenfront d'una política hegemònica que s'imposa sense contrapesos. Els polítics cautelarment privats llibertat, la situació les defenses identifiquen amb la captivitat del Sr. Demirtas, es trobaven plenament integrats en les estructures d'exercici de poder autonòmic.”

Darrera aquesta consideració, s’afirma que no es persegueixen ni criminalitzen ideologies, i dona com a prova que en el moment de dictar la sentència hi ha un Govern independentista a la Generalitat. En realitat, això només es prova que és una ideologia legal i majoritària a Catalunya, no que el Tribunal Suprem tracti igualitàriament i amb neutralitat aquesta ideologia.

Incidint en la idea descrita, la condició de lideratge polític es tractat com agreujant quan es parla de cada persona acusada. És a dir, quants més ciutadans atorguin la seva legítima representació democràtica als líders dels partits independentistes, més entén el Tribunal Suprem que estan justificades les restriccions a aquests drets de representació. Això sembla clarament una restricció i violació de l’article 3 del Protocol núm. 1 del Conveni Europeu de Drets Humans, on el dret a eleccions periòdiques es relaciona amb exercir les representacions que es derivin d’elles.

La criminalització de l’activitat política arriba fins al punt que, a l’analitzar el cas de la Presidenta

Forcadell, considera rellevant per la imputació penal que “projectés la seva activitat pública més

enllà de l’àmbit parlamentari” o que “havia admès la presència en actes públics organitzats pel

Govern”, sense considerar la inviolabilitat parlamentaria ni els drets de representació com a

protectors del dret reforçat de llibertat ideològica i d’expressió de la màxima representant dels

electes 8 .

Ja en relació amb el referèndum de l’1 d’octubre de 2017, la sentència el considera il·legal i no apte per mostrar una majoria que pugui avalar la creació d’un nou Estat i, a més, mostra menys teniment no neutral pels votants, als quals identifica amb la ideologia independentista, oblidant que es podia votar en contra d’aquesta opció:

“dret d’autodeterminació que seria només d’una part de la ciutadania: la que es va deixar seduir per les crides del Govern i d’altres agents socials i polítics (...). Un suposat dret que es presentava marginant i menystenint a un altre enorme bloc de ciutadans (...) heterodeterminació o determinació a la força” (pàg. 384).

En realitat, no hi ha referències clares, ni ponderació, de la possible concurrència del dret

fonamental de participació directa previst a l’article 23.1 CE. Concretament no s’explica, ni en

aquesta cita ni en cap moment de la sentència, perquè el referèndum celebrat resulta tan allunyat

del “contingut essencial” del dret de referèndum precisament quan els poders convocants són

els autonòmics. Es parla del “principi democràtic” i del “dret fonamental al sufragi” com un dret

de procediment reglat. Si no es compleix aquest procediment només hi ha il·legalitat i dret penal 9 .

Tanmateix, cal recordar que la Llei orgànica 2/1980, de modalitats referèndum, no regula ni

permet referèndums autonòmics que no siguin expressament previstos a la Constitució, encara

que sí que preveu amb caràcter general els referèndums estatals i municipals. Igualment, resulta

contradictori que es parli de la necessitat “d’un sistema de fiscalització” del vot, quan els

membres de la Sindicatura electoral del referèndum van ser multats pel TC 10 i perseguits

penalment:

“Aquest ciutadà no va ser informat que la democràcia referendària, quan s'utilitza per a fins contraris al pacte constitucional, perd les virtuts que són pròpies de tota manifestació de democràcia directa. Els drets, per al seu exercici, exigeixen uns pressupostos de legitimitat material i formal, una definició clara, precisa i ordenada de qui poden ser els titulars del seu exercici, uns mecanismes d'empara i, sobretot, un sistema de fiscalització independent que asseguri que aquesta mobilització, en últim terme, no ha estat irrellevant en termes constitucionals.” (pàg. 216)

En el mateix sentit, la despenalització del delicte de

referèndum per la LO 2/2005, de 22 de juny, tampoc es

considera que tingui cap efecte exonerant, ni vàlid per

aplicar criteris de proporcionalitat a la tipificació delictiva.

El TS entén que aquella penalització es referia a la “competència” per convocar y organitzar un referèndum,

mentre que els fets de 2017 pretenien “destruir les bases

fixades pel poder constituent”. “La derogació d’un delicte

(referèndum) no implica la voluntarista despenalització de

conductes amb un clar encaix en d’altres tipus penals”, diu la sentència 11 .

9 Pàg. 344 de la sentència. 10 Interlocutòria TC 127/2017. 11 Pàg. 345.

D’acord amb això, la sentència referma la unitat de l’Estat espanyol a través de la jurisprudència desobeïda del Tribunal Constitucional, centre de tota l’argumentació del TS.

Efectivament, les parts havien al·legat massiva vulneració de drets fonamentals a les persones acusades, i a la ciutadania de Catalunya, per sobreprotecció de la unitat territorial d’Espanya, la qual cosa portaria, sempre segons les parts, a una tensió entre el dret penal democràtic i el dret penal de l’enèmic, en la concepció teoritzada per G. Jakobs, i a la utilització del dret penal amb fins aliens als seus principis legitimadors.

A favor de la unitat de l’Estat espanyol la sentència enumera uns quants estats on també hi ha contemplada constitucionalment la unitat. No s’explica per què el TS enumera uns estats i no uns altres. Tampoc es desenvolupa amb profunditat cap argument. Entre els estats esmentats hi ha Portugal, que abans formava part de la unitat d’Espanya i ara ja no. O d’altres que s’han independitzat durant el s. XX, com Finlàndia o Letònia, potser volent fer entendre que un cop independitzats tots els estats preveuen la seva unitat. No analitza com és que, tot i aquestes previsions, cada any augmenta el nombre d’Estats reconeguts al món, actualment 193, front als 51 de 1945.

En realitat, no s’ha posat mai en dubte que els estats contemplin i defensin la seva pròpia unitat, si aquesta unitat és fruit d’una voluntat democràtica dels diferents pobles per romandre junts, units, formant un sol Estat. Així ho van entendre Canadà i Regne Unit, amb la idea de que els pobles els formen persones, i aquestes son les qui decideixen, amb els seus drets de participació, si volen o no formar part d’aquesta unitat estatal o en volen crear una de nova. De fet, la sentència es pronuncia sobre el Dictamen de 20 d’agost de 1998, del Tribunal Suprem de Canadà, amb relació a la secessió del Quebec, i el qualifica com “exercici de salomonismo” considerant que, ni l’enfoc, ni el cas, son traslladables a Espanya/Catalunya. Igualment, el TS interpreta que el Dictamen canadenc no avalaria en cap cas una secessió unilateral, i que no li comet al Tribunal Suprem espanyol en aquesta sentència proposar solucions a un problema polític històric. Tampoc el d’Escòcia ni el de Kosovo, resolt per SCIJ de 22 de juliol de 2010, li semblen casos comparables. En tots aquests supòsits els criteris de democràcia i reconeixement com a poble i nació van portar a la possibilitat de realitzar referèndums o, fins i tot, a una independència no considerada il·legal per Nacions Unides.

El Tribunal Suprem fa un tancament total a Espanya de mecanismes legals per la secessió, remetent-se a la jurisprudència constitucional, i proclama la “impossibilitat” d’assolir la independència. Esmenta una hipotètica reforma constitucional, però es mostra en desacord amb fer viable qualsevol opció real de secessió. Aquesta visió sembla pretendre que la ideologia independentista, encara que majoritària a Catalunya i a les institucions catalanes, es sotmeti “sine die” a l’unionisme, abandonant tota esperança. La història de Catalunya està plena de textos amb aquestes mateixes intencions i sense que hagin tingut, fins ara, l’efecte desitjat.

La consciència d’un poble que se sap nació costa d’eradicar. El propi Consell d’Europa, a la Recomanació 1735, de 26 de gener de 2006, sobre “El concepte de nació”, aconsella als Estats no identificar Estat-nació, sinó respectar les diferents identitats nacionals en el seu sí i reconèixerles de bona fe. El referèndum ha estat una eina de pau internacional per conduir

democràticament aspiracions nacionals i evitar enquistar i agreujar conflictes. Criminalitzar aquest valuós instrument sense donar alternatives no s’ajusta al respecte a tota la ciutadania que s’espera del Tribunal Suprem.

Sens perjudici de l’anterior, tot i constatar l’existència d’una ideologia independentista en els

encausats, i en els fets que movien les mobilitzacions del 20 de setembre i el referèndum d’1

d’octubre de 2017, junt amb la concurrència “d’indiscutibles episodis de violència”, la sentència

entén que no hi ha “violència instrumental o funcional” per aconseguir aquesta independència i,

per tant, no es compleix el tipus de rebel·lió previst amb aquest requisit a l’article 472 del Codi

Penal. El TS fa una valoració de l’element subjectiu en el qual entén que els acusats no buscaven

la independència, encara que ho van ocultar a la població. Només buscaven diàleg i pressionar a

l’Estat. La rebel·lió queda descartada 12 .

Drets fonamentals de llibertat d’expressió, reunió i manifestació, i concepte de violència

Com s’ha esmentat, el gruix més alt de les condemnes ho ha estat pel delicte de sedició. S’ha

focalitzat en els dies 20 de setembre i 1 d’octubre de 2017, entenent que a les mobilitzacions

ciutadanes d’aquells dies es va produir el tipus delictiu. Aquesta circumstància va generar

al·legacions de concurrència de drets fonamentals de llibertat ideològica i d’expressió, de reunió

pacífica i manifestació previstos a la Constitució

espanyola i al Conveni Europeu de Drets Humans 13 , i van

ser descartades pel Tribunal Suprem amb evidents contradiccions.

De fet, l’organització Amnistia Internacional va emetre

un informe on denunciava la manca de contorns clars del

dret de sedició amb l’exercici d’aquests drets

fonamentals previstos en el Conveni Europeu de Drets Humans 14 , i recomanava a Espanya una modificació del

Codi Penal que precisés el delicte de sedició per què

aquesta confusió no perjudiqui l’exercici d’aquests drets

fonamentals a la ciutadania espanyola. Especialment

preocupant és l’efecte de desincentivació a realitzar

grans manifestacions que es pot produir del fet de considerar-les “tumults” susceptibles de ser

tipificades com a sedició. En aquest sentit cal assenyalar que el Codi Penal castiga no només els

autors principals de la sedició 15 , sinó també tothom qui hi participa. D’acord amb l’anterior, el

12 Pàg. 272 a 275 de la sentència. 13 Llibertat d’expressió (art. 20 CE i 10 CEDH), llibertat ideològica (art. 16 CE i 9 CEDH), dret de reunió pacífica i manifestació (art. 21 CE i 11 CEDH). 14 https://www.es.amnesty.org/fileadmin/user_upload/DeclaracionPublica_191119_FINAL.pdf 15 Article 544 CP “Són reus de sedició els qui, sense estar compresos en el delicte de rebel·lió, s’alcin públicament i

actuació pública podrien, eventualment, ser castigats amb penes de quatre a vuit anys de presó

si es considera que aquesta és constitutiva de sedició 16 .

La sentència entén 17 que aquests drets fonamentals no han quedat afectats per què “cap dels

ciutadans que van assistir a les manifestacions ha resultat acusat per aquest fet”, i “tampoc els Srs. Cuixart i Sánchez han estat acusats d’un delicte de reunió o manifestació il·lícita”, “no s’ha criminalitzat per tant la protesta”. Fins i tot "Tot el que sigui mostrar la discrepància enfront de les lleis, fins i tot del màxim rang jurídic, enfront de decisions judicials, sigui quin sigui el nivell de l'òrgan de què emanen aquestes ordres o mandats, propugnar la seva modificació, denunciar els seus punts febles, fins i tot, amb crítiques descarnades o pujades de to, agres i des qualificadores, és a l'abric de el dret a la protesta o la dissidència”.

I segueix dient que, dins d’aquestes actuacions legítimes hi poden haver:

“mobilitzacions encaminades a donar suport i promocionar aquestes idees; difusió de les mateixes en elteixit social; suport i col·laboració amb els polítics que defensen i propugnen idèntiques idees; protestes i manifestacions enfront d'actuacions dels poders públics que s'interpreten com lesives de aquests drets que es volen defensar, són totes legítimes. És una obvietat que aquesta legitimitat no es qüestiona en aquest procés. Cap d'aquestes actuacions és apta per desencadenar una reacció de tipus penal. La mateixa Constitució s'estaria posant en dubte si entenguéssim que alguna d’aquestes conductes pot ser sancionada penalment.”

Tanmateix, quan es posa a analitzar la concurrència del delicte de sedició no aplica aquesta interpretació àmplia del dret a la manifestació i reunió pacífica, previst a l’article 21 CE i 11 CEDH, sinó que arriba a la conclusió que a les manifestacions del 20 de setembre i l’1 d’octubre va concórrer el tipus delictual de sedició realitzant uns sil·logismes clarament contradictoris:

-

La sentència entén que la descripció típica de la sedició no vincula a l’alçament públic una expressa caracterització com “alçament violent”. L’organització d’observadors internacionals Inernational Trial Watch han assenyalat que amb aquesta premissa s’arriba a la confusió entre alçament i reunió pacífica, aplicant la llei penal fora de tota raonabilitat 18 .

corporació oficial o funcionari públic exerceixi legítimament les seves funcions o compleixi els seus acords o les

resolucions administratives o judicials.”

16 Article 545 1.C “Els qui hagin induït, sostingut o dirigit la sedició o hi apareguin com els principals autors han de ser castigats amb la pena de presó de vuit a deu anys, i amb la de deu a quinze anys si són persones constituïdes en autoritat. En ambdós casos s'ha d’imposar, a més, la inhabilitació absoluta pel mateix termini. 2. Fora d'aquests casos, s'ha d’imposar la pena de quatre a vuit anys de presó i la d'inhabilitació especial per a ocupació o càrrec públic per un termini de quatre a vuit anys.” 17 Pàg. 245. 18 Pàg. 280. Sobre el concepte d’alçament l’Informe d’International Trial Watch sobre la STS 459/2019. https://internationaltrialwatch.org/wp-content/uploads/2019/11/POSICIONAMIENTO_SENTENCIA_12112019- espan%CC%83ol.pdf

Tot i això, veient que no hi ha element per distingir-ho de l’exercici del dret de reunió o manifestació, la sentència aplica una jurisprudència del propi Tribunal Suprem sobre l’article 218 CP ja derogat, i entén que:

“La mera reunió d’una col·lectivitat de subjectes no és, sense més, delictiva. El delicte sorgeix quan, a més de ser tumultuària i pública, utilitza com a mitjans de comissió actes de força o fora de les vies legals(..) amb potencial funcional d’aconseguir que les lleis no es compleixin.”

De manera que equipara expressament el que anomena “violència absoluta o compulsiva” a

“mitjans fora de les vies legals, és a dir, que es porten a terme de manera il·lícita o il·legal i no a través de recursos o procediments de reclamació, (...) protesta, dissens o de disconformitat que la llei permeti”.

És a dir, fins i tot en la jurisprudència on es conté aquesta “interpretació extensiva del concepte de violència que sosté la Sala” (sic), s’entén la protesta com a via legal i no violenta. Així doncs, en quin moment esdevé sedició una manifestació multitudinària de protesta contra una actuació judicial?

Tot plegat barrejat amb afirmacions a la sentència on s’afirma rotundament que sí que hi va haver violència, entenent per tal l“ambient intimidatori” que va fer considerar a alguns funcionaris que requerien protecció policial.

“L’existència de fets violents al llarg de el procés de secessió ha quedat prou acreditada. En el fet provat s'ha deixat constància de mobilitzacions multitudinàries, esdevingudes principalment el dia 20 de setembre de 2017, posades a el servei de la finalitat subscrita pels acusats. Es tractava de mobilitzacions que van desbordar els límits constitucionals de l'exercici dels drets de reunió i manifestació i que van crear l'ambient coactiu i intimidatori necessari per obligar la Policia Judicial a desistir del trasllat dels detinguts a el lloc en què anava a practicar-se, per ordre judicial, l'entrada i registre. La necessitat d'una protecció física de els funcionaris comissionats pel Jutge d'instrucció núm. 13 de Barcelona, assumida en el cas dels incidents davant la Conselleria d'Economia pels Mossos, és un fet acreditat”.

La pregunta sense resposta que sorgeix és: hi ha sempre sedició quan algú o algun moment

multitudinari requereix presència i protecció policial? Cal recordar, com fa l’Informe d’Amnistia

Internacional citat, que les accions directes no violentes, inclosos actes de desobediència civil,

estan protegides pels drets fonamentals de la llibertat d’expressió i reunió pacífica, fins i tot quan

suposen una vulneració de la llei, sempre que no es cometin de manera violenta 19 . Està clar que

si adoptem un concepte “extensiu” de violència, reduïm l’exercici del dret fonamental.

19 L’Informe AI esmentat remet a: Venice Commision, OSCE/ODIHR, Guidelines on Freedom of Peaceful Assembly, 3ª edició, 2019, párr. 11. Disponible a: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2019)017-e

Informe d’Amnistia Internacional

“les accions directes no violentes, inclosos actes de desobediència civil, estan protegides pels drets fonamentals de la llibertat d’expressió i reunió pacífica, fins i tot quan suposen una vulneració de la llei, sempre que no es cometin de manera violenta”

Igualment, no es constata a la sentència el fet rellevant de que el 20S de 2017 es va poder practicar l’actuació judicial, havent de canviar tant sols la forma de l’actuació sense afectar als seus requisits de validesa.

Concretament el punt clau per la imputació de la sedició és el

que la sentència anomena “la funcionalitat subjectiva i

objectiva del tipus”. Es descriu amb una amplitud preocupant

de forma que s’exigeix “funcionalitat objectiva de l’acció”, és a

dir, que objectivament la conducta pugui ser susceptible de

generar l’efecte del tipus penal, a més de

“procurar

subjectivament l’obstaculització del compliment de les lleis o

efectivitat de les resolucions adoptades per l’Administració o

poder judicial”. Tanmateix, aquest “impediment

( o

obstaculització) no ha de ser aconseguit pels actors (...) ni tant

sols en quant a finalitat dels autors ha de ser buscat de manera absoluta” 20 .

Aquesta voluntat difusa “d’obstaculitzar”, vinculada a la voluntat de fer el referèndum, prohibit pel Tribunal Constitucional, és el que fonamenta les inculpacions per delicte de sedició. És a dir, s’atribueix a la voluntat de fer el referèndum un ànim d’obstruir que es fes efectiva la jurisprudència del Tribunal Constitucional. No es fa un argumentari que permeti distingir i excloure el tipus de desobediència, més enllà de la valoració del TS sobre les intervencions de les persones encausades en els actes públics d’organització. La poca o nul·la participació física dels encausats en els “tumults” dels dies 20 de setembre o 1 d’octubre no té cap rellevància pel TS, servint només per reforçar la culpabilitat si és que es pot demostrar que en algun moment hi eren presents.

A més, a banda del difícil encaix que comporta titllar de sedició les manifestacions de 20 de

setembre i 1 d’octubre de 2017 i no encausar els manifestants, la sentència relaciona d’altres

manifestacions multitudinàries independentistes com a prova pels acusats. Així, és especialment

significativa la cita de les manifestacions de les diferents Diades d’11 de setembre des de 2015 i

el seu tractament com a prova incriminatòria dels presidents de les entitats organitzadores, Jordi

Sánchez i Jordi Cuixart 21 . Les connotacions pejoratives, i fins i tot criminals, que el Tribunal Suprem

atribueix al dret d’autodeterminació, dret a decidir, i a la persecució de la independència de Catalunya, desdibuixa a la pràctica la seva teoria de protecció del dret de manifestació, que a la sentència perd totalment el seus contorns.

De forma conseqüent amb l’anàlisi descrita, la sentència analitza i determina la concurrència del

delicte de sedició i desobediència i també del delicte de malversació de cabals públics previst a

l’article 432.1 i 3 CP, en quant realitza una interpretació on la mera disponibilitat dels fons es

converteix en delictiva 22 .

20 Pàg. 282, 333, 340 i 348 de la STS. 21 Pàg. 375 i 386 de la STS. 22 Pàg. 285 i ss.

Drets processals i dret a la llibertat

La construcció teòrica-doctrinal que es realitza a la sentència ha tenyit tot el procés judicial i ha

afectat als drets processals de les parts. L’Informe citat dels observadors internacionals elaborat

per International Trial Watch enumera nombroses vulneracions processals. El primer es refereix

a la feble argumentació que sosté la pròpia competència del Tribunal Suprem per l’enjudiciament

dels encausats que afectaria al dret al jutge predeterminat per la llei, ex art. 24.2 CE i 6.1 CEDH.

El Tribunal Suprem ha entès que els fets no es podien considerar comesos en territori català per

què afectaven a tot Espanya. Això ha tingut conseqüències tant pels aforats al Tribunal Superior

de Justícia (art. 57.2 de l’Estatut), com pels no aforats, a qui correspondria també ser jutjats a

Catalunya 23 .

Les denúncies de manca de parcialitat i tracte desigual a les parts han estat constants, especialment en matèria de prova. La sentència es limita a reproduir les respostes ja ofertes pel TS a la vista del cas, i a fer unes consideracions genèriques de la seva relació amb Catalunya que no responen a una anàlisi acurada de les al·legacions presentades. De fet es limita a citar casos on el Tribunal Suprem ha tingut ocasió de dictar sentències que afectaven a Catalunya, amb l’argument que fins ara aquest territori havia acceptat la legitimitat del TS, idea que denota confusió entre “auctoritats” i “potestas”.

Amb tot, el més rellevant és la vulneració del dret a la llibertat

previst a l’article 17 CE i 5 CEDH. La manca absoluta de

ponderació efectiva de l’exercici dels drets fonamentals dels

encausats, junt amb la manca de precisió en l’aplicació del

tipus penal a un moment i conducta concreta de cada persona inculpada, ha anat acompanyat de

penes de presó provisional, i penes de privació de llibertat definitives, totalment inusuals dins del

nostre sistema penal i penitenciari. El Tribunal Constitucional tampoc ha accedit a analitzar la seva afectació als drets fonamentals 24 , fins i tot negant-se a suspendre la presó provisional per

no “prejutjar el fons” 25 , i rebutjant aplicar la jurisprudència del TEDH en el cas Demirtas, on també

estaven en joc els drets de llibertat d’un representant polític 26 .

Tampoc es diu res a la sentència del TS en relació amb les dues Resolucions de Grup de Treball de Nacions Unides de Detencions Arbitràries, de maig i juliol de 2019, que instaven a l’Estat espanyol a la posada en llibertat dels acusats els casos dels quals s’havia examinat.

Un altre aspecte a assenyalar és el fet que el TS ha dictat sentència sense esperar la resolució de la qüestió prejudicial que el propi Tribunal havia plantejat en aquest procediment en relació amb

23 En aquest sentit també la causa referida a alts càrrecs del Departament d’Interior que es segueix davant l’Audiència Nacional. Excepte en el cas de la Presidenta Carme Forcadell, la resta de membres de la Mesa del Parlament l’any 2017 son enjudiciats al TSJC. 24 Fins i tot es van produir vagues de fam dels empresonats per forçar al TC a pronunciar-se. 25 Interlocutoria TC 82/2018. 26 Interlocutòria TC de 3 d’abril de 2019.

situació d’altres eurodiputats “in pectore” 27 .

Tot plegat amb el rere fons de les persones exiliades que consten en aquesta causa, i el contrast que això implica respecte als nivells de protecció de drets fonamentals en d’altres Estats de la Unió Europea. A Alemanya, per exemple, el Tribunal d’Sleswig-Holstein va realitzar una anàlisi dels fets que s’ajusta molt estrictament als mecanismes jurídics internacionalment estandarditzats en ordenaments jurídics democràtics, i que és criticada impúdicament pel Tribunal Suprem.

La sentència es lamenta que de vegades les parts han plantejat el pas pel Tribunal Suprem com un tediós tràmit per accedir a la justícia internacional, i en alguns punts sembla fer un esforç retòric en aquesta línia. Tanmateix, traspua manca de respecte per la ideologia independentista i per aquells qui la defensen, i això porta a una falta de valoració imparcial dels fets i de les seves conseqüències penals. Esperem que la honestedat jurídica i el respecte a tota la ciutadania s’acabi imposant. Que els valors mundials de la pau i la resolució democràtica dels conflictes arribin a tots els racons del planeta, i que algun dia en puguem gaudir.

Dolors Feliu i Torrent Directora general de Drets i Assumptes Constitucionals del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya

27 El TS va dictar el 14 d’octubre de 2019 una Interlocutòria que suspenia l’execució de la pena d’inhabilitació pel Vicepresident Junqueras fins que es pronunciés el TJUE. Com que aquesta Interlocutòria no va ser rebuda per la part fins el 30 d’octubre, la JEC ja havia procedit a la substitució com a candidat de l’afectat a les eleccions espanyoles del 10 de novembre de 2019.

comentaris

Comentari a la sentència 459/2019 del Tribunal Suprem sobre el procés

En data 14 d'octubre de 2019, el Tribunal Suprem d'Espanya va dictar la sentència núm. 459/2019 en la qual es condemna a membres del Govern de la Generalitat de Catalunya, a la Presidenta del seu Parlament i a dos líders socials pels següents delictes i penes:

-Delicte de sedició en concurs medial amb un delicte de malversació de cabals públics als membres de Govern de la Generalitat següents:

• Oriol Junqueras, Vicepresident de la Generalitat i conseller d'Economia i Hisenda de la Generalitat, pena de 13 anys de presó i 13 anys d'inhabilitació absoluta.

• Raül Romeva, Conseller de el Departament d'Afers i Relacions Institucionals, Exteriors i de Transparència de Govern de la Generalitat, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta.

• Jordi Turull, com Parlamentari primer i com a Conseller de Presidència de la Generalitat després, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta.

• Dolors Bassa, Consellera de Treball, Afers socials i Família, pena de 12 anys de presó i 12 anys d'inhabilitació absoluta.

-Delicte de sedició:

• Carme Forcadell, presidenta de Parlament de Catalunya (i anteriorment presidenta de l'associació de la societat civil Assemblea Nacional Catalana), pena de 11 anys i 6 mesos de presó i 11 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta.

• Joaquim Forn, conseller d'Interior de Govern de la Generalitat, pena de 10 anys i 6 mesos de presó i 10 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta.

• Josep Rull, Conseller de Territori i Sostenibilitat de Govern de la Generalitat, pena de 10 anys i 6 mesos de presó i 10 anys i 6 mesos d'inhabilitació absoluta.

• Jordi Sánchez, president de l'associació Assemblea Nacional Catalana, pena de 9 anys de presó i 9 anys d'inhabilitació absoluta.

• Jordi Cuixart, President de l'associació Òmnium Cultural, pena de 9 anys de presó i 9 anys d'inhabilitació absoluta.

-Delicte de desobediència:

• Membres de Govern Santiago Vila, Meritxell Borràs i Carles Mundó a la pena de multa de 10 mesos, amb una quota diària de 200 euros (60.000 euros cadascun) i inhabilitació especial per a exercici de càrrecs públics electius per temps d'1 any i 8 mesos.

La sentència imposa aquestes penes tan severes en entendre que els dies 20 de setembre de 2017 i 1 d’octubre de 2017 els condemnats van dirigir a Catalunya un “alçament públic tumultuari” que, “lluny d’una legítima manifestació de protesta” va tenir una “funcionalitat objectiva i subjectiva per obstaculitzar el compliment de les lleis o efectivitat de les resolucions

adoptades per l’Administració o el poder judicial”, la qual cosa entén el Tribunal que va comportar la realització del delicte de sedició (art. 544) i ss del Codi Penal, medialment el de malversació (art. 432 CP), i desobediència (art. 410 CP) en tres dels encausats.

El fets provats que es tenen en consideració a la STC 459/2019 podrien ser descrits de la manera següent:

- A Catalunya, des de la STC 31/2010 sobre l’Estatut d’Autonomia, i senyaladament des del 2012, hi ha cada any manifestacions multitudinàries organitzades per la societat civil, de milions de persones, on es reivindica la independència de Catalunya, el dret a l’autodeterminació, dret a decidir, la celebració d’un referèndum d’independència, i en definitiva consignes contràries als postulats de la unitat d’Espanya tal i com l’entén el Tribunal Constitucional en múltiples sentències (STC 259/2015, 124/2017, 136/2018, entre d’altres).

- Al Parlament de Catalunya hi ha majoria dels partits independentistes des del 2013, ideologia i partits legals dins l’Estat espanyol. El Govern català avalat per aquestes majories també és d’ideologia independentista, encara ara. El Tribunal Constitucional entén que per endegar qualsevol iniciativa pública que pugui portar a la independència cal una prèvia reforma de l’article 2 de la CE, d’acord amb l’article 168 CE. Així, el TC ha considerat inconstitucional i s’ha perseguit penalment aprovar Resolucions al Parlament català o fer comissions d’estudi de procés constituent que qüestionin la unitat d’Espanya.

- Després de ser anunciat, finalment el juliol de 2017 es va determinar una data i una pregunta per celebrar un referèndum d’autodeterminació a Catalunya, amb implicació de les institucions catalanes i de la societat civil.

- El Tribunal Constitucional va suspendre i de seguida va declarar inconstitucional la possibilitat de celebrar un referèndum d’autodeterminació, totes les resolucions o normes que s’hi referien i tots els seus actes de preparació, amb apercebiment de responsabilitats penals a qui desobeís aquestes suspensions i inconstitucionalitats 1 .

- Igualment el Parlament de Catalunya va aprovar la Llei 19/2017 per celebrar aquest referèndum i la Llei 20/2017 de transitorietat on es preveia l’eventual desconnexió de Catalunya amb l’Estat espanyol, així com el Govern també va aprovar sengles decrets per fer-ho efectiu. Tot l’anterior també va ser suspès i declarat inconstitucional pel Tribunal Constitucional 2 , apercebent als responsables polítics que no havien de seguir creant un marc de dret públic, sota pena d’incórrer en delicte de desobediència, amb la conseqüent pena d’inhabilitació per càrrec públic.

- A redós d’aquestes prohibicions de referèndum es van generar denúncies i investigacions de jutjats, d’entre les quals cal destacar la que encara es porta a terme al Jutjat núm. 13 de Barcelona, i que al setembre de 2017 va instar uns registres judicials massius i sense avís previ a les dependències de la Generalitat. Aquests registres van provocar una reacció ciutadana de defensa de les institucions catalanes en forma de manifestacions davant dels llocs on es feien aquestes diligències, especialment davant del Departament de la Vicepresidència i d’Economia i Hisenda de la Generalitat, expressant la protesta i rebuig a aquestes intervencions. Les entitats civils independentistes van entomar com positives i van intentar guardar l’ordre en aquestes manifestacions. El Govern va agrair el suport ciutadà.

- El referèndum de l’1 d’octubre de 2017 es va fer igualment amb la implicació de Govern i societat. Més de dos milions de persones van anar a votar 3 . La Guardia Civil i la Policia Nacional, en el seu afany d’evitar el referèndum, van atacar a la població que es resistia a abandonar els llocs de votació i volien votar, i que tothom qui ho desitgés ho pogués fer 4 . El resultat del referèndum va ser favorable a la independència de Catalunya.

- El 3 d’octubre de 2019 hi va haver una aturada de país. El Rei es va dirigir a la ciutadania unionista per assegurar que no hi hauria independència de Catalunya.

- El 10 d’octubre el President de la Generalitat declara al Parlament la independència al mateix temps que la suspèn per entrar en negociacions amb l’Estat espanyol. El Consell de Ministres posa en marxa el primer requeriment per aplicar l’article 155 CE a Catalunya 5 .

- El 27 d’octubre es declara la independència al mateix temps que es publica al BOE la decisió del Senat d’avalar l’aplicació de l’article 155 CE a Catalunya, amb cessament del Govern i dissolució del Parlament de Catalunya.

Davant aquests fets, les acusacions de la Fiscalia, de l’Advocacia de l’Estat i de VOX plantegen la concurrència de possible rebel·lió, sedició i malversació, fent mutar el que seria l’àmbit propi de la desobediència institucional advertida pel Tribunal Constitucional. L’únic d’aquests delictes que és rebutjat per la sentència és el de rebel·lió, entenent el Tribunal que no concorre en cap moment “violència funcional o instrumental” amb intenció de declarar la independència. De fet, considera que “els acusats no buscaven la independència”, sinó només pressionar a l’Estat, encara que van ocultar aquesta darrera finalitat a la població 6 . La

sentència, en canvi, considera provats els altres delictes, entre els quals, la sedició, de la qual no havia dit res el Tribunal Constitucional.

Els temes de fons, per tant, aborden qüestions de l’estructura d’Estat, de constitucionalitat i legitimitat, de drets fonamentals i de dret penal que afecten a persones, però també a tota la societat i a la seva articulació jurídic-política. Sense ànim exhaustiu, tractarem alguns aspectes de la sentència que entenem especialment significatius en quan fan una interpretació no neutral i marcadament conflictual i punitiva d’opcions que en altres estats democràtics han tingut encaix en la interpretació constitucional i l’exercici dels drets fonamentals.

Independència, autodeterminació, dret a decidir, referèndum i unitat de l’Estat espanyol

La sentència es refereix a les actuacions dels membres del Govern de Catalunya com a tals, a la Presidenta del Parlament, i als líders de les dues associacions més nombroses de Catalunya per la seva implicació en les manifestacions de protesta i en l’organització del referèndum per la independència. En aquest sentit, la sentència es pronuncia obertament en relació amb les majories independentistes a Catalunya i nega categòricament el dret d’autodeterminació i el dret a decidir citant la profusa jurisprudència del Tribunal Constitucional espanyol en aquesta matèria. La sentència dedica moltes pàgines i reflexions a la legalitat o no de la secessió unilateral, dret a decidir, i capteniment dels encausats sobre si volien o no la independència, fins i tot sembla acusar-los de que no la volguessin i fer engany a la població, afirmacions que semblarien alienes al delicte de sedició d’obstrucció a la legalitat, pel qual finalment es decanta.

Així, el TS reconeix que l’independentisme es una ideologia legal a Espanya, però no el resultat que pretén. L’autodeterminació “exigeix l'alteració forçada del subjecte de la sobirania, és a dir, l'anticipada mutilació del subjecte originari del poder constituent, que expressa la base sociològica de qualsevol Estat civilitzat”. És a dir, l’independentisme basat en l’existència de la nació catalana no es una ideologia “civilitzada”, i hi ha una única base sociològica indiscutible que justifica l’Estat.

Des d’aquesta perspectiva s’aborda una possible vehiculació democràtica de la voluntat independentista majoritària a les institucions catalanes a través del dret a decidir. El TS considera que:

“El «dret a decidir» només pot construir-se a partir d'un permanent desafiament polític que, valent-se de vies de fet, ataca una i altra vegada l'essència de el pacte constitucional i, amb ell, de la convivència democràtica. La conversió del «dret a decidir», com a indiscutible facultat inherent a tot ésser humà, en un dret col·lectiu associat a un poble, tancarà sempre un salt en el buit. No hi ha un «dret a decidir» exercitable fora dels límits jurídics definits per la pròpia societat. No existeix aquest dret. La seva realitat no és altra que la d'una aspiració política. L'activació d'un veritable procés constituent -en això va consistir l'aprovació de les lleis fundacionals i del referèndum- a el marge de el quadre jurídic previst per a la reforma constitucional, té un inqüestionable abast penal que, en

funció de mitjà executiu emprat per a la seva efectivitat, haurà de ser qualificat com a delicte de rebel·lió (art. 472 CP) o sedició (art. 544 CP). El «dret a decidir», quan la definició del què es decideix, qui ho decideix i com es decideix es construeix mitjançantun conglomerat normatiu que dinamita les bases constitucionals de sistema, entra de ple en el dret penal.” (pàg. 214 STS)

Observem que el Tribunal Suprem no busca una vinculació entre la legitimació democràtica d’unes institucions catalanes, majoritàriament independentistes, amb algun instrument legal i democràtic que permeti fer efectiu els postulats d’aquesta ideologia 7 . Ans el contrari, tot i que esmenta la possibilitat d’una reforma de la CE espanyola, es refereix a la independència de

Catalunya sense el respecte que una ideologia legal i majoritària a Catalunya li hauria de merèixer, i considera un “desafiament” i un “atac” parlar de drets col·lectius associats a un poble diferent de l’espanyol. És més, la sentència tampoc considera seriosament que la reforma de la Constitució pugui servir per poder decidir democràticament l’objectiu d’independència, sinó que titlla aquesta possibilitat de mera “aspiració política” o “pretensió inabastable” amb connotacions penals.

En realitat, la sentència pren partit per una part de la societat catalana, aquella que vol romandre a Espanya, i que el propi TS entén que son minoria a Catalunya, de forma que si es produís un referèndum legal, i secessió, serien minoria dins d’un Estat català, la qual cosa desagrada al TS:

“Fragmentar al subjecte de sobirania mitjançant la tan insistent com equívoca apel·lació a el poble català, condueix perillosament a la negació dels drets fonamentals d'aquells altres ciutadans residents a Catalunya, que es veurien degradats a la condició de minoria assentada en una comunitat ja autodeterminada. "(pàg. 215 STS)

El Tribunal Suprem mostra així preferències en què una ideologia majoritària a Catalunya pugui ser considerada minoritària a l’ens predeterminat “Espanya”, i en canvi considera que afecta als drets fonamentals dels unionistes i els “degrada” que algun dia, en un Estat català, els pro- Espanya siguin minoria.

Aquest capteniment no neutral del Tribunal Suprem quan entra a analitzar diferents ideologies, buscant fins i tot com afavorir el joc de majories-minories en el seu argumentari, es pot considerar totalment contrari a la llibertat ideològica dels votants ex arts. 16 i 23 CE, base de la democràcia representativa, i el respecte a la qual vincula al poder judicial, que ha de servir a tota la ciutadania.

Aquest decantament no imparcial de la sentència, perjudicant les majories democràtiques independentistes sorgides d’eleccions periòdiques, es mostra també amb la peculiar interpretació que fa el TS sobre l’aplicació de la STEDH de 20 de novembre de 2018, cas Demirtas, on el TS interpreta que, en el cas de representants electes d’ideologies independentistes, ha de ser de pitjor condició qui té responsabilitats de Govern i l’aval majoritari del Parlament front als membres de l’oposició, precisament per la possibilitat de prendre mesures per fer efectiu el seu programa electoral:

“El Sr. Demirtas era un líder opositor el empresonament del qual podia arribar a implicar un trencament de la legitimitat democràtica. La Sala constata, però, que els fets que delimiten l'objecte de la present causa especial no s'atribueixen pel fiscal, l'advocat de l'Estat i l'acusació popular a líders de l'oposició. Ans al contrari, la major part dels processats eren líders polítics integrats en el Govern d'una comunitat autònoma en què assumien la màxima representació de l'Estat. No expressaven, per tant, la silenciada veu discrepant enfront d'una política hegemònica que s'imposa sense contrapesos. Els polítics cautelarment privats llibertat, la situació les defenses identifiquen amb la captivitat del Sr. Demirtas, es trobaven plenament integrats en les estructures d'exercici de poder autonòmic.”

Darrera aquesta consideració, s’afirma que no es persegueixen ni criminalitzen ideologies, i dona com a prova que en el moment de dictar la sentència hi ha un Govern independentista a la Generalitat. En realitat, això només es prova que és una ideologia legal i majoritària a Catalunya, no que el Tribunal Suprem tracti igualitàriament i amb neutralitat aquesta ideologia.

Incidint en la idea descrita, la condició de lideratge polític es tractat com agreujant quan es parla de cada persona acusada. És a dir, quants més ciutadans atorguin la seva legítima representació democràtica als líders dels partits independentistes, més entén el Tribunal Suprem que estan justificades les restriccions a aquests drets de representació. Això sembla clarament una restricció i violació de l’article 3 del Protocol núm. 1 del Conveni Europeu de Drets Humans, on el dret a eleccions periòdiques es relaciona amb exercir les representacions que es derivin d’elles.

La criminalització de l’activitat política arriba fins al punt que, a l’analitzar el cas de la Presidenta Forcadell, considera rellevant per la imputació penal que “projectés la seva activitat pública més enllà de l’àmbit parlamentari” o que “havia admès la presència en actes públics organitzats pel Govern”, sense considerar la inviolabilitat parlamentaria ni els drets de representació com a protectors del dret reforçat de llibertat ideològica i d’expressió de la màxima representant dels electes 8 .

Ja en relació amb el referèndum de l’1 d’octubre de 2017, la sentència el considera il·legal i no apte per mostrar una majoria que pugui avalar la creació d’un nou Estat i, a més, mostra menys teniment no neutral pels votants, als quals identifica amb la ideologia independentista, oblidant que es podia votar en contra d’aquesta opció:

“dret d’autodeterminació que seria només d’una part de la ciutadania: la que es va deixar seduir per les crides del Govern i d’altres agents socials i polítics (...). Un suposat dret que es presentava marginant i menystenint a un altre enorme bloc de ciutadans (...) heterodeterminació o determinació a la força” (pàg. 384).

En realitat, no hi ha referències clares, ni ponderació, de la possible concurrència del dret fonamental de participació directa previst a l’article 23.1 CE. Concretament no s’explica, ni en aquesta cita ni en cap moment de la sentència, perquè el referèndum celebrat resulta tan allunyat del “contingut essencial” del dret de referèndum precisament quan els poders convocants són els autonòmics. Es parla del “principi democràtic” i del “dret fonamental al sufragi” com un dret de procediment reglat. Si no es compleix aquest procediment només hi ha il·legalitat i dret penal 9 . Tanmateix, cal recordar que la Llei orgànica 2/1980, de modalitats referèndum, no regula ni permet referèndums autonòmics que no siguin expressament previstos a la Constitució, encara que sí que preveu amb caràcter general els referèndums estatals i municipals. Igualment, resulta contradictori que es parli de la necessitat “d’un sistema de fiscalització” del vot, quan els membres de la Sindicatura electoral del referèndum van ser multats pel TC 10 i perseguits penalment:

“Aquest ciutadà no va ser informat que la democràcia referendària, quan s'utilitza per a fins contraris al pacte constitucional, perd les virtuts que són pròpies de tota manifestació de democràcia directa. Els drets, per al seu exercici, exigeixen uns pressupostos de legitimitat material i formal, una definició clara, precisa i ordenada de qui poden ser els titulars del seu exercici, uns mecanismes d'empara i, sobretot, un sistema de fiscalització independent que asseguri que aquesta mobilització, en últim terme, no ha estat irrellevant en termes constitucionals.” (pàg. 216)

En el mateix sentit, la despenalització del delicte de referèndum per la LO 2/2005, de 22 de juny, tampoc es considera que tingui cap efecte exonerant, ni vàlid per aplicar criteris de proporcionalitat a la tipificació delictiva. El TS entén que aquella penalització es referia a la “competència” per convocar y organitzar un referèndum, mentre que els fets de 2017 pretenien “destruir les bases fixades pel poder constituent”. “La derogació d’un delicte (referèndum) no implica la voluntarista despenalització de conductes amb un clar encaix en d’altres tipus penals”, diu la sentència 11 .

D’acord amb això, la sentència referma la unitat de l’Estat espanyol a través de la jurisprudència desobeïda del Tribunal Constitucional, centre de tota l’argumentació del TS.

Efectivament, les parts havien al·legat massiva vulneració de drets fonamentals a les persones acusades, i a la ciutadania de Catalunya, per sobreprotecció de la unitat territorial d’Espanya, la qual cosa portaria, sempre segons les parts, a una tensió entre el dret penal democràtic i el dret penal de l’enèmic, en la concepció teoritzada per G. Jakobs, i a la utilització del dret penal amb fins aliens als seus principis legitimadors.

A favor de la unitat de l’Estat espanyol la sentència enumera uns quants estats on també hi ha contemplada constitucionalment la unitat. No s’explica per què el TS enumera uns estats i no uns altres. Tampoc es desenvolupa amb profunditat cap argument. Entre els estats esmentats hi ha Portugal, que abans formava part de la unitat d’Espanya i ara ja no. O d’altres que s’han independitzat durant el s. XX, com Finlàndia o Letònia, potser volent fer entendre que un cop independitzats tots els estats preveuen la seva unitat. No analitza com és que, tot i aquestes previsions, cada any augmenta el nombre d’Estats reconeguts al món, actualment 193, front als 51 de 1945.

En realitat, no s’ha posat mai en dubte que els estats contemplin i defensin la seva pròpia unitat, si aquesta unitat és fruit d’una voluntat democràtica dels diferents pobles per romandre junts, units, formant un sol Estat. Així ho van entendre Canadà i Regne Unit, amb la idea de que els pobles els formen persones, i aquestes son les qui decideixen, amb els seus drets de participació, si volen o no formar part d’aquesta unitat estatal o en volen crear una de nova. De fet, la sentència es pronuncia sobre el Dictamen de 20 d’agost de 1998, del Tribunal Suprem de Canadà, amb relació a la secessió del Quebec, i el qualifica com “exercici de salomonismo” considerant que, ni l’enfoc, ni el cas, son traslladables a Espanya/Catalunya. Igualment, el TS interpreta que el Dictamen canadenc no avalaria en cap cas una secessió unilateral, i que no li comet al Tribunal Suprem espanyol en aquesta sentència proposar solucions a un problema polític històric. Tampoc el d’Escòcia ni el de Kosovo, resolt per SCIJ de 22 de juliol de 2010, li semblen casos comparables. En tots aquests supòsits els criteris de democràcia i reconeixement com a poble i nació van portar a la possibilitat de realitzar referèndums o, fins i tot, a una independència no considerada il·legal per Nacions Unides.

El Tribunal Suprem fa un tancament total a Espanya de mecanismes legals per la secessió, remetent-se a la jurisprudència constitucional, i proclama la “impossibilitat” d’assolir la independència. Esmenta una hipotètica reforma constitucional, però es mostra en desacord amb fer viable qualsevol opció real de secessió. Aquesta visió sembla pretendre que la ideologia independentista, encara que majoritària a Catalunya i a les institucions catalanes, es sotmeti “sine die” a l’unionisme, abandonant tota esperança. La història de Catalunya està plena de textos amb aquestes mateixes intencions i sense que hagin tingut, fins ara, l’efecte desitjat.

La consciència d’un poble que se sap nació costa d’eradicar. El propi Consell d’Europa, a la Recomanació 1735, de 26 de gener de 2006, sobre “El concepte de nació”, aconsella als Estats no identificar Estat-nació, sinó respectar les diferents identitats nacionals en el seu sí i reconèixerles de bona fe. El referèndum ha estat una eina de pau internacional per conduir

democràticament aspiracions nacionals i evitar enquistar i agreujar conflictes. Criminalitzar aquest valuós instrument sense donar alternatives no s’ajusta al respecte a tota la ciutadania que s’espera del Tribunal Suprem.

Sens perjudici de l’anterior, tot i constatar l’existència d’una ideologia independentista en els encausats, i en els fets que movien les mobilitzacions del 20 de setembre i el referèndum d’1 d’octubre de 2017, junt amb la concurrència “d’indiscutibles episodis de violència”, la sentència entén que no hi ha “violència instrumental o funcional” per aconseguir aquesta independència i, per tant, no es compleix el tipus de rebel·lió previst amb aquest requisit a l’article 472 del Codi Penal. El TS fa una valoració de l’element subjectiu en el qual entén que els acusats no buscaven la independència, encara que ho van ocultar a la població. Només buscaven diàleg i pressionar a l’Estat. La rebel·lió queda descartada 12 .

Drets fonamentals de llibertat d’expressió, reunió i manifestació, i concepte de violència

Com s’ha esmentat, el gruix més alt de les condemnes ho ha estat pel delicte de sedició. S’ha focalitzat en els dies 20 de setembre i 1 d’octubre de 2017, entenent que a les mobilitzacions ciutadanes d’aquells dies es va produir el tipus delictiu. Aquesta circumstància va generar al·legacions de concurrència de drets fonamentals de llibertat ideològica i d’expressió, de reunió pacífica i manifestació previstos a la Constitució espanyola i al Conveni Europeu de Drets Humans 13 , i van ser descartades pel Tribunal Suprem amb evidents contradiccions.

De fet, l’organització Amnistia Internacional va emetre un informe on denunciava la manca de contorns clars del dret de sedició amb l’exercici d’aquests drets fonamentals previstos en el Conveni Europeu de Drets Humans 14 , i recomanava a Espanya una modificació del Codi Penal que precisés el delicte de sedició per què aquesta confusió no perjudiqui l’exercici d’aquests drets fonamentals a la ciutadania espanyola. Especialment preocupant és l’efecte de desincentivació a realitzar grans manifestacions que es pot produir del fet de considerar-les “tumults” susceptibles de ser tipificades com a sedició. En aquest sentit cal assenyalar que el Codi Penal castiga no només els autors principals de la sedició 15 , sinó també tothom qui hi participa. D’acord amb l’anterior, el

dubte que genera la sentència és si els manifestants en grans concentracions de crítica a una actuació pública podrien, eventualment, ser castigats amb penes de quatre a vuit anys de presó si es considera que aquesta és constitutiva de sedició 16 .

La sentència entén 17 que aquests drets fonamentals no han quedat afectats per què “cap dels ciutadans que van assistir a les manifestacions ha resultat acusat per aquest fet”, i “tampoc els Srs. Cuixart i Sánchez han estat acusats d’un delicte de reunió o manifestació il·lícita”, “no s’ha criminalitzat per tant la protesta”. Fins i tot "Tot el que sigui mostrar la discrepància enfront de les lleis, fins i tot del màxim rang jurídic, enfront de decisions judicials, sigui quin sigui el nivell de l'òrgan de què emanen aquestes ordres o mandats, propugnar la seva modificació, denunciar els seus punts febles, fins i tot, amb crítiques descarnades o pujades de to, agres i des qualificadores, és a l'abric de el dret a la protesta o la dissidència”.

I segueix dient que, dins d’aquestes actuacions legítimes hi poden haver:

“mobilitzacions encaminades a donar suport i promocionar aquestes idees; difusió de les mateixes en el teixit social; suport i col·laboració amb els polítics que defensen i propugnen idèntiques idees; protestes i manifestacions enfront d'actuacions dels poders públics que s'interpreten com lesives de aquests drets que es volen defensar, són totes legítimes. És una obvietat que aquesta legitimitat no es qüestiona en aquest procés. Cap d'aquestes actuacions és apta per desencadenar una reacció de tipus penal. La mateixa Constitució s'estaria posant en dubte si entenguéssim que alguna d’aquestes conductes pot ser sancionada penalment.”

Tanmateix, quan es posa a analitzar la concurrència del delicte de sedició no aplica aquesta interpretació àmplia del dret a la manifestació i reunió pacífica, previst a l’article 21 CE i 11 CEDH, sinó que arriba a la conclusió que a les manifestacions del 20 de setembre i l’1 d’octubre va concórrer el tipus delictual de sedició realitzant uns sil·logismes clarament contradictoris:

- La sentència entén que la descripció típica de la sedició no vincula a l’alçament públic una expressa caracterització com “alçament violent”. L’organització d’observadors internacionals Inernational Trial Watch han assenyalat que amb aquesta premissa s’arriba a la confusió entre alçament i reunió pacífica, aplicant la llei penal fora de tota raonabilitat 18 .

corporació oficial o funcionari públic exerceixi legítimament les seves funcions o compleixi els seus acords o les resolucions administratives o judicials.”

- Tot i això, veient que no hi ha element per distingir-ho de l’exercici del dret de reunió o manifestació, la sentència aplica una jurisprudència del propi Tribunal Suprem sobre l’article 218 CP ja derogat, i entén que:

“La mera reunió d’una col·lectivitat de subjectes no és, sense més, delictiva. El delicte sorgeix quan, a més de ser tumultuària i pública, utilitza com a mitjans de comissió actes de força o fora de les vies legals(..) amb potencial funcional d’aconseguir que les lleis no es compleixin.”

De manera que equipara expressament el que anomena “violència absoluta o compulsiva” a “mitjans fora de les vies legals, és a dir, que es porten a terme de manera il·lícita o il·legal i no a través de recursos o procediments de reclamació, (...) protesta, dissens o de disconformitat que la llei permeti”.

És a dir, fins i tot en la jurisprudència on es conté aquesta “interpretació extensiva del concepte de violència que sosté la Sala” (sic), s’entén la protesta com a via legal i no violenta. Així doncs, en quin moment esdevé sedició una manifestació multitudinària de protesta contra una actuació judicial?

Tot plegat barrejat amb afirmacions a la sentència on s’afirma rotundament que sí que hi va haver violència, entenent per tal l“ambient intimidatori” que va fer considerar a alguns funcionaris que requerien protecció policial.

“L’existència de fets violents al llarg de el procés de secessió ha quedat prou acreditada. En el fet provat s'ha deixat constància de mobilitzacions multitudinàries, esdevingudes principalment el dia 20 de setembre de 2017, posades a el servei de la finalitat subscrita pels acusats. Es tractava de mobilitzacions que van desbordar els límits constitucionals de l'exercici dels drets de reunió i manifestació i que van crear l'ambient coactiu i intimidatori necessari per obligar la Policia Judicial a desistir del trasllat dels detinguts a el lloc en què anava a practicar-se, per ordre judicial, l'entrada i registre. La necessitat d'una protecció física de els funcionaris comissionats pel Jutge d'instrucció núm. 13 de Barcelona, assumida en el cas dels incidents davant la Conselleria d'Economia pels Mossos, és un fet acreditat”.

La pregunta sense resposta que sorgeix és: hi ha sempre sedició quan algú o algun moment multitudinari requereix presència i protecció policial? Cal recordar, com fa l’Informe d’Amnistia Internacional citat, que les accions directes no violentes, inclosos actes de desobediència civil, estan protegides pels drets fonamentals de la llibertat d’expressió i reunió pacífica, fins i tot quan suposen una vulneració de la llei, sempre que no es cometin de manera violenta 19 . Està clar que si adoptem un concepte “extensiu” de violència, reduïm l’exercici del dret fonamental.

Igualment, no es constata a la sentència el fet rellevant de que el 20S de 2017 es va poder practicar l’actuació judicial, havent de canviar tant sols la forma de l’actuació sense afectar als seus requisits de validesa.

Concretament el punt clau per la imputació de la sedició és el que la sentència anomena “la funcionalitat subjectiva i objectiva del tipus”. Es descriu amb una amplitud preocupant de forma que s’exigeix “funcionalitat objectiva de l’acció”, és a dir, que objectivament la conducta pugui ser susceptible de generar l’efecte del tipus penal, a més de “procurar subjectivament l’obstaculització del compliment de les lleis o efectivitat de les resolucions adoptades per l’Administració o poder judicial”. Tanmateix, aquest “impediment ( o obstaculització) no ha de ser aconseguit pels actors (...) ni tant sols en quant a finalitat dels autors ha de ser buscat de manera absoluta” 20 .

Aquesta voluntat difusa “d’obstaculitzar”, vinculada a la voluntat de fer el referèndum, prohibit pel Tribunal Constitucional, és el que fonamenta les inculpacions per delicte de sedició. És a dir, s’atribueix a la voluntat de fer el referèndum un ànim d’obstruir que es fes efectiva la jurisprudència del Tribunal Constitucional. No es fa un argumentari que permeti distingir i excloure el tipus de desobediència, més enllà de la valoració del TS sobre les intervencions de les persones encausades en els actes públics d’organització. La poca o nul·la participació física dels encausats en els “tumults” dels dies 20 de setembre o 1 d’octubre no té cap rellevància pel TS, servint només per reforçar la culpabilitat si és que es pot demostrar que en algun moment hi eren presents.

A més, a banda del difícil encaix que comporta titllar de sedició les manifestacions de 20 de setembre i 1 d’octubre de 2017 i no encausar els manifestants, la sentència relaciona d’altres manifestacions multitudinàries independentistes com a prova pels acusats. Així, és especialment significativa la cita de les manifestacions de les diferents Diades d’11 de setembre des de 2015 i el seu tractament com a prova incriminatòria dels presidents de les entitats organitzadores, Jordi Sánchez i Jordi Cuixart 21 . Les connotacions pejoratives, i fins i tot criminals, que el Tribunal Suprem atribueix al dret d’autodeterminació, dret a decidir, i a la persecució de la independència de Catalunya, desdibuixa a la pràctica la seva teoria de protecció del dret de manifestació, que a la sentència perd totalment el seus contorns.

De forma conseqüent amb l’anàlisi descrita, la sentència analitza i determina la concurrència del delicte de sedició i desobediència i també del delicte de malversació de cabals públics previst a l’article 432.1 i 3 CP, en quant realitza una interpretació on la mera disponibilitat dels fons es converteix en delictiva 22 .

Drets processals i dret a la llibertat

La construcció teòrica-doctrinal que es realitza a la sentència ha tenyit tot el procés judicial i ha afectat als drets processals de les parts. L’Informe citat dels observadors internacionals elaborat per International Trial Watch enumera nombroses vulneracions processals. El primer es refereix a la feble argumentació que sosté la pròpia competència del Tribunal Suprem per l’enjudiciament dels encausats que afectaria al dret al jutge predeterminat per la llei, ex art. 24.2 CE i 6.1 CEDH. El Tribunal Suprem ha entès que els fets no es podien considerar comesos en territori català per què afectaven a tot Espanya. Això ha tingut conseqüències tant pels aforats al Tribunal Superior de Justícia (art. 57.2 de l’Estatut), com pels no aforats, a qui correspondria també ser jutjats a Catalunya 23 .

Les denúncies de manca de parcialitat i tracte desigual a les parts han estat constants, especialment en matèria de prova. La sentència es limita a reproduir les respostes ja ofertes pel TS a la vista del cas, i a fer unes consideracions genèriques de la seva relació amb Catalunya que no responen a una anàlisi acurada de les al·legacions presentades. De fet es limita a citar casos on el Tribunal Suprem ha tingut ocasió de dictar sentències que afectaven a Catalunya, amb l’argument que fins ara aquest territori havia acceptat la legitimitat del TS, idea que denota confusió entre “auctoritats” i “potestas”.

Amb tot, el més rellevant és la vulneració del dret a la llibertat previst a l’article 17 CE i 5 CEDH. La manca absoluta de ponderació efectiva de l’exercici dels drets fonamentals dels encausats, junt amb la manca de precisió en l’aplicació del tipus penal a un moment i conducta concreta de cada persona inculpada, ha anat acompanyat de penes de presó provisional, i penes de privació de llibertat definitives, totalment inusuals dins del nostre sistema penal i penitenciari. El Tribunal Constitucional tampoc ha accedit a analitzar la seva afectació als drets fonamentals 24 , fins i tot negant-se a suspendre la presó provisional per no “prejutjar el fons” 25 , i rebutjant aplicar la jurisprudència del TEDH en el cas Demirtas, on també estaven en joc els drets de llibertat d’un representant polític 26 .

Tampoc es diu res a la sentència del TS en relació amb les dues Resolucions de Grup de Treball de Nacions Unides de Detencions Arbitràries, de maig i juliol de 2019, que instaven a l’Estat espanyol a la posada en llibertat dels acusats els casos dels quals s’havia examinat.

Un altre aspecte a assenyalar és el fet que el TS ha dictat sentència sense esperar la resolució de la qüestió prejudicial que el propi Tribunal havia plantejat en aquest procediment en relació amb

la immunitat d’exercici com eurodiputat del Vicepresident Junqueras, i que pot afectar a la situació d’altres eurodiputats “in pectore” 27 .

Tot plegat amb el rere fons de les persones exiliades que consten en aquesta causa, i el contrast que això implica respecte als nivells de protecció de drets fonamentals en d’altres Estats de la Unió Europea. A Alemanya, per exemple, el Tribunal d’Sleswig-Holstein va realitzar una anàlisi dels fets que s’ajusta molt estrictament als mecanismes jurídics internacionalment estandarditzats en ordenaments jurídics democràtics, i que és criticada impúdicament pel Tribunal Suprem.

La sentència es lamenta que de vegades les parts han plantejat el pas pel Tribunal Suprem com un tediós tràmit per accedir a la justícia internacional, i en alguns punts sembla fer un esforç retòric en aquesta línia. Tanmateix, traspua manca de respecte per la ideologia independentista i per aquells qui la defensen, i això porta a una falta de valoració imparcial dels fets i de les seves conseqüències penals. Esperem que la honestedat jurídica i el respecte a tota la ciutadania s’acabi imposant. Que els valors mundials de la pau i la resolució democràtica dels conflictes arribin a tots els racons del planeta, i que algun dia en puguem gaudir.

Dolors Feliu i Torrent Directora general de Drets i Assumptes Constitucionals del Gabinet Jurídic de la Generalitat de Catalunya