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AÑO 2009 Nº1

REVISTA JURÍDICA DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE ALCALÁ DE HENARES

LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR


Indice

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EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS PERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES

Ángel Gabriel Tuñón Gallego. Abogado

EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTAL DE GESTIÓN DE DETERMINADAS CRISIS EMPRESARIALES Ángel María Vadillo Abogado

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EL GESTOR DE COOPERATIVAS Y COMUNIDADES DE BIENES: ¿GESTOR O PROMOTOR ENCUBIERTO? Andrés Vilacoba Ramos Abogado

NOVEDADES

JURISPRUDENCIALES LEGISLATIVAS BIBLIOGRÁFICAS

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LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR

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C a r t a del Director

Estimados compañeros, A través de estas líneas quiero presentaros el primer número de Foro Jurídico, una nueva revista de carácter estrictamente jurídico y práctico, que edita el Colegio de Abogados de Alcalá de Henares, por primera vez en su historia, dentro de la idea de evolución y avance continuo que preside nueva la dirección de la revista. A diferencia de Foro Complutense, la labor perseguida con esta nueva edición es ofrecer un estudio pormenorizado de cuestiones jurídicas que a todos los abogados se nos plantean en algún momento de nuestra carrera profesional y dar soluciones a los problemas actuales que la sociedad moderna conlleva. Forma parte de una colección que posteriormente será publicada en formato de libro, gracias a la inestimable colaboración de la editorial Tirant lo Blanch, y que estará al alcance de cualquier abogado. No quiero finalizar estas líneas sin invitar a todos aquellos abogados que lo deseen a participar en este interesante proyecto, y sin agradecer expresamente a la editorial Tirant, el entusiasmo que, desde el principio, ha mostrado en colaborar con nosotros. Un cordial saludo.

Vicente Sánchez

Director de Foro Complutense

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LA QUIEBRA ECONÓMICO FAMILIAR

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Edita:

Ilustre Colegio de Abogados de Alcalá de Henares c/Colegios,1 l 28801 ALCALÁ DE HENARES (MADRID) en colaboración con Editorial Tirant lo Blanc Director: VICENTE SÁNCHEZ RODRÍGUEZ

Coordinador Consejo Editorial: UBALDO C.BOYANO ADÁNEZ

Redacción : foro@icaah.com

Diseño incluido el de portada y maquetación: UbALDO

Imprime:

Editorial Tirant Lo Blanch, S.L. Oficina central: C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 Valencia Tels: 96 361 00 48 / 50 Fax: 96 369 41 51 www.tirant.com

Depósito Legal: V-1226-2009 ISSN :1888-7856

NOTA DE LA REDACCIÓN:Las opiniones vertidas por nuestros colaboradores en estas páginas son de su exclusiva responsabilidad y no tienen que coincidir necesariamente con la opinión de la Junta de Gobierno ni con la editorial de la revista. 4

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EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS PERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES

Ángel Gabriel Tuñón Gallego. Abogado

1- INTRODUCCIÓN

El presente artículo tiene por objeto analizar la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante, LC), a los particulares o personas físicas que no tengan la condición de empresarios y que atraviesen una situación de insolvencia que provoque la imposibilidad de hacer frente a sus compromisos, que casi siempre serán crediticios, y casi siempre se referirán a la hipoteca que grava la vivienda habitual.

Las reflexiones que siguen a continuación son producto de la creciente presencia en nuestros despachos profesionales de matrimonios o parejas que acuden a los mismos con una demanda ya notificada bajo el brazo, interpuesta por el Banco o Caja de Ahorros que han ejecutado la hipoteca que no ha podido ser abonada en tiempo y forma, debido al fuerte y casi repentino incremento de los tipos de interés que, en poco tiempo, han más que duplicado su valor (estoy pensando sin duda en el índice de referencia más utilizado: el Euribor a un año, que ha pasado en apenas tres del 2% al 5,395%, estando en la actualidad al 3,452%). Ya adelanto que, cuando dichas familias llegan a nuestros despachos en tal situación, «nos traen el enfermo en coma», que diría un médico, ya que el procedimiento concursal, para que realmente sea eficaz para las familias, deberá ser presentado voluntariamente y de forma anticipada. Resultaría superfluo mencionar que la LC dice ser aplicable también a Foro Jurídico nº 1

EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS PERSONAS FÍSICAS NO COMERCIANTES

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las personas físicas («naturales»dice constantemente la Ley), superando la diversidad de instituciones concursales preexistentes para comerciantes y no comerciantes, dentro de la tendencia simplificadora de la nueva LC (Exposición de Motivos, II). Por si hubiera dudas, el art. 1 establece como presupuesto subjetivo que«La declaración de concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica».

Ahora bien, tal intención del Legislador parece no haber sido acogida por las personas naturales como se debiera, siendo preciso estudiar cuáles sean las causas del no uso que de la LC se hace en el seno de las familias insolventes. Sin querer ser preciso, y sin mayor base científica que la experiencia, se pueden apuntar las siguientes causas: 1.-El ser un procedimiento insertado en una Ley de carácter mercantil, más pensada para empresarios que para particulares. Ciertamente, parece que la LC«es un traje que no encaja bien con las personas individuales»(D. Andrés Sánchez Magro, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid en el I Congreso de Derecho Mercantil y Concursal de Canarias). Valga como muestra el botón de la Jurisdicción y Competencia, atribuidas en exclusiva al Juzgado de lo Mercantil (art. 8). 2.-La regulación resulta ser en algunos aspectos perjudicial cuando se trata de particulares, resultando más benévola cuando el concursado es persona jurídica o persona física con ejercicio de actividad profesional o comerciante. Se analizarán puntualmente los aspectos en los que resulta perjudicada la persona física con respecto a la jurídica.

3.-El resultar un procedimiento excesivamente caro y largo para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares. Normalmente estamos pensando en la familia tipo, compuesta por una pareja más los hijos (o no), que ha visto cómo su cuota del préstamo hipotecario se veía aumentada en poco tiempo y que pese a conservar, en el mejor de los casos, sus puestos de trabajo, no pueden hacer frente al pago de la hipoteca, por lo que el Banco o Caja se dispondrá, tarde o temprano, a instar la ejecución hipotecaria. Es decir, estamos pensando en que existen uno o dos deudores (las personas físicas componentes de la pareja), y un acreedor (el Banco o Caja que han prestado el dinero). Pues bien, de iniciarse un procedimiento concursal, el coste medio para la persona física se irá a los 15.000 €, pues tendrá que hacer frente a los honorarios de abogado, procurador, economista, y además los gastos de publicidad del concurso exigidos por la Ley.

En cuanto a lo largo que resulta ser el procedimiento concursal, dicha circunstancia no es paliada por el hecho de calificar el procedimiento como abreviado, acortando los plazos establecidos (art. 90), ya que se ve compensada por la saturación de los Juzgados de lo Mercantil, precisamente por ser los únicos conocedores, sin distingos, de los procedimientos concursales, que desbordan el trabajo asumible por sus titulares y funcionarios adscritos. 4.- Por último, tal vez sea una causa de su poca utilización el hecho que los abogados no la tenemos en cuenta cuando se nos plantea una situación familiar como la descrita, y siempre nos inclinamos por soluciones extrajudiciales tales como renegociación de la deuda, venta del inmueble, etc.

Sean cuales sean las causas, lo cierto y verdad es que la utilización de la LC por los particulares es ínfima con respecto a los países de nuestro entorno, si bien ha experimentado un crecimiento espectacular desde su entrada en vigor (septiembre de 2004). Así, según datos del INE, si en el año 2007 se publicaron 118 concursos de personas físicas, en 2008 se registraron 417, lo que supone un incremento del 253%, representando los concursos de personas físicas un 15% del total de los presentados. Desde la entrada en vigor de la LC se han presentado n total de 674 concursos de personas físicas, un 12% del total (5.778) (Baremo concursal de PricewaterhouseCoopers). 6

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Jurídico 2 - PRESUPUESTO

OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL DEUDOR; SOLICITUD ANTICIPADA O

COETÁNEA A DICHA INSOLVENCIA. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Comenzando por este último aspecto, queremos dejar sentado que, en el supuesto en que pretendemos el concurso de una persona física será de aplicación, casi en todos los casos, el procedimiento abreviado regulado en los arts. 190 y 191 LC. Según el primero de ellos, el procedimiento «especialmente simplificado» se aplicará en aquellos casos en que la estimación inicial del pasivo no supere un millón de euros. La consecuencia de aplicar el procedimiento abreviado es que los plazos que marca la LC para los diferentes tramos se reducen a la mitad, y que la administración concursal estará formada por un único miembro. Ya la Exposición de Motivos define la insolvencia como el estado patrimonial del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones. Ahora bien, tal situación puede ser ya una realidad o una seria posibilidad. En cualquiera de los casos, lo conveniente es que el deudor se anticipe a sus acreedores e inste él, personalmente, su propio concurso. La LC quiere fomentar este anticipo del deudor.

El deudor que prevea que no va a poder cumplir de forma inminente sus obligaciones de pago, debe presentar la solicitud de concurso. De igual forma, el que ya está en la situación de no poder hacer frente a sus obligaciones, debe presentar la solicitud concursal, pero en este segundo caso, tiene un plazo de dos meses desde el momento en que hubiera conocido o debido conocer tal situación. Si tenemos en cuenta que estamos tratando los casos de personas físicas que, por no ser comerciantes ni empresarios, no están obligados formalmente a la llevanza de contabilidad, lo que tiene que darse en la realidad es que tales personas físicas sí tengan un control real de sus finanzas, el cual les permita incluso llegar a prever que dentro de unos meses no van a poder hacer frente a sus pagos como, por ejemplo, la hipoteca. En el caso que el concurso sea solicitado por el deudor, y que este esté casado, deberá ponerlo en conocimiento en la propia solicitud, indicando el régimen económico matrimonial. Incomprensiblemente la LC no ha tenido en cuenta las nuevas formas que ha adoptado la familia, en las que es cada vez más común el hecho que no exista vínculo matrimonial entre la pareja formadora, sin embargo, de una verdadera unidad familiar a efectos patrimoniales, aunque no fiscales ni concursales.

¿Ante qué juez ha de solicitarse la declaración concursal? Ante el Juez de lo Mercantil donde radiquen los «intereses principales» de la persona deudora (art. 10). Lógicamente, el Legislador estaba pensando en empresas, porque el concepto intereses principales es difícilmente aplicable a particulares. No obstante, se puede hacer coincidir tal concepto con el de domicilio del deudor, más tal coincidencia en ocasiones no será tan limpia, pudiendo ser fuente de problemas de competencia territorial.

El Auto que declare el concurso deberá pronunciarse, entre otros aspectos, sobre si procede la formación de pieza separada en relación con la disolución de la sociedad de gananciales. Volveremos sobre ello al estudiar la composición de la masa activa del deudor.

En cuanto a la publicidad registral, la declaración del concurso se inscribirá en el Registro Civil, anotando también, de forma preventiva, la declaración en el Registro de la Propiedad donde estén inscritos los bienes del concursado. Por último, en el caso de haberse declarado el concurso de ambos cónyuges (lo cual resulta recomendable si estamos en el caso-tipo), ambos concursos pueden ser acumulados a instancia del administrador concursal. Nuevamente tenemos que echar de menos la referencia a qué ocurre si los miembros de la pareja no están casados. Foro Jurídico nº 1

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Jurídico 3- LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL; EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR

El único miembro de la administración concursal habrá de ser abogado, auditor de cuentas, economista o titulado mercantil que reúna una serie de requisitos de experiencia profesional. Tienen derecho a una retribución con cargo a la masa, y un régimen de responsabilidad frente al deudor y acreedores por los daños y perjuicios causados en el ejercicio de su cargo. Si el deudor es el que ha instado el concurso, conservará todas sus facultades sobre la administración de sus bienes y disposición de su patrimonio, ahora bien, resultará necesario contar con la autorización del administrador concursal. Expresamente se refiere la LC a la conservación, por el deudor concursado, de su capacidad de testar, sin perjuicio de los efectos del concurso sobre la herencia. En casos extremos, y contando con el Ministerio Fiscal, puede llegarse a limitar los Derechos Fundamentales y Libertades del deudor en materia de correspondencia, residencia y libre circulación, aspectos éstos que, por afectar a Derechos Fundamentales, han tenido que ser regulados aparte en Ley Orgánica, la 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal, por la que se modifica la LOPJ. Capítulo aparte merece el derecho a alimentos que posee el deudor concursal con cargo a la masa activa. Su cuantía y periodicidad la fijará el administrador concursal, oído el deudor, pudiendo ser modificados ambos aspectos, también tras audiencia del deudor y del administrador, que se convertirían en contrarios en un proceso de alimentos.

Puede darse el caso que también el deudor tenga obligación mediante sentencia de abonar alimentos entre parientes, los cuales se cobrarían también con cargo a la masa activa. Ahora bien, en un inquietante punto 3 del art. 47 de la LC, se establece que el acreedor de los alimentos los percibirá con cargo a la masa activa del concursado si no hay posibilidad de cobrarlos de otras personas obligadas a prestárselos. 4- EFECTOS SOBRE EL ACREEDOR DEL CONCURSADO

Es aquí donde se ve perjudicado el deudor persona física no comerciante con respecto a las personas jurídicas o profesionales. También es aquí donde se encuentra la principal razón para afirmar y aconsejar que, para que el concurso ser realmente eficaz, habrá de solicitarse por el deudor de forma anticipada a su insolvencia y, como mínimo, de estar ya inmerso en ella, de forma anticipada a sus acreedores, señaladamente hipotecarios.

Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones nuevas ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el deudor. Ahora bien, los acreedores con garantía hipotecaria real no podrán iniciar la ejecución o realización forzosa de los bienes del deudor, siempre que dichos bienes estén afectos a su actividad profesional o empresarial o a la unidad productiva de su titularidad. Nada dice la LC sobre qué ocurre con los bienes que no estén afectos a tales actividades, como la vivienda habitual del deudor, por lo que se entiende que no se aplicaría tal paralización de la ejecución. Por ello, entiendo que si una entidad financiera ya ha instado el proceso de ejecución hipotecaria, el deudor particular no va a encontrar en el concurso de acreedores una herramienta eficaz si lo que busca es paralizar el embargo de su domicilio.

Entendemos que con esto se elimina una de las razones por las que se insta un concurso, cual es la paralización de las ejecuciones para poder ordenar los acreedores y racionalizar el pago de las deudas, en el seno de un convenio, sin que el tiempo apremie al deudor. Aquí se discrimina al deudor persona física con respecto a la persona jurídica y al profesional o comerciante.

La no paralización en la ejecución de la hipoteca que constituye la vivienda habitual del deudor aconseja entonces, para que sea realmente útil, que el deudor inste su declaración concursal antes que la entidad crediticia 8

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inste la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual. También es una de las razones por las que afirmamos que la LC es una Ley pensada para empresas y comerciantes y no para particulares, por mucho que se les incluya en el ámbito subjetivo de aplicación.

Distinta suerte correrán los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado, puesto que, a instancias del deudor o del administrador concursal, se pueden rehabilitar aquellos contratos que hubieren sido resueltos tres meses antes de la declaración del concurso, siempre que el deudor «se ponga al día» en los pagos pendientes, y se comprometa a abonar el resto con cargo a la masa. Respecto de los contratos de arrendamiento donde el concursado sea arrendatario, si se hubiera producido el desahucio por falta de pago de la renta, siempre que dicha acción de desahucio se hubiera producido antes de declararse el concurso, el administrador concursal puede enervar la acción, abonando las rentas pendientes con cargo a la masa. 5- LA RESCISIÓN RETROACTIVA DE LOS ACTOS PERJUDICIALES PARA LA MASA ACTIVA

Merece una mención especial la regulación del art. 71 de la LC, a cuyo tenor son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa que haya realizado el deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, existiendo una presunción iuris tantum de que sí existe un perjuicio patrimonial, y siendo tal presunción iuris et de iure, si se trata de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso. También la presunción opera cuando las disposiciones lo fueron a favor del cónyuge del concursado, o con quien conviva con relación paramatrimonial (aquí sí, en detrimento del deudor, le ha interesado al Legislador referirse a las parejas de hecho); los ascendientes, descendientes y hermano, tanto del concursado como de su pareja o esposo/a, sin pararse la LC en establecer límites en cuanto al grado de parentesco y los cónyuges de los anteriores (art. 93 LC). La exahustividad familiar con que el Legislador ha querido «cerrar el círculo» de allegados del deudor, entiendo que pierde su operatividad si, los actos de disposición patrimonial a rescindir, se hubieran realizado con simplemente amigos del concursado, en cuyo caso el acto no sería rescindible, y se hubiera por lo tanto «escapado» el acto dispositivo de la voracidad rescisoria ex lege del administrador concursal. Si nos encontramos ante un acto de los rescindibles, se abre un incidente concursal, para cuya instancia está legitimado el administrador o bien el acreedor concursal que haya advertido al administrador de la existencia de un acto de esta naturaleza, ante el cual el administrador no haya actuado en el plazo de dos meses desde la advertencia.

La voluntad rescisoria llega a tal extremo que, si el bien objeto del negocio jurídico rescindible hubiera sido transmitido a un tercero, ese tercero, adquiriente de buena fe, se verá de la noche a la mañana envuelto en un incidente concursal, con su pacífica posesión en entredicho, ya que la Ley obliga a que sea llamado al incidente. Si bien se verá protegido por su buena fe (que, supongo, habrá de demostrar), y por la publicidad registral, esta objetiva. Ahora bien, quien tendrá el problema será «la persona relacionada con el concursado», que habrá de devolver lo que hipotéticamente obtuvo el deudor concursado por la transmisión del bien. 6- INFORME DEL ADMINISTRADOR: COMPOSICIÓN DE LA MASA ACTIVA. LOS BIENES DEL RÉGIMEN ECONÓMICO

MATRIMONIAL: VIVIENDA Y CUENTAS BANCARIAS

En el plazo de un mes desde que aceptara el cargo, el administrador habrá de emitir un informe en el que se recogerán, aparte de unos datos generales, el inventario de los bienes que componen la masa activa, la lista de acreedores, y una propuesta de convenio. Foro Jurídico nº 1

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La masa activa la componen los bienes del deudor a fecha de la declaración concursal, más los que vaya adquiriendo con posterioridad (cosa que puede hacer). De estar casado (otra vez se olvidan las parejas de hecho), los bienes de la masa serán los privativos del concursado. Pero, si el régimen económico matrimonial es el de gananciales, también estos se incluirán a la masa activa si deben responder de las obligaciones del concursado. Como esto perjudica al cónyuge del concursado, una de dos, o con carácter previsor solicita también el concurso, o de no hacerlo se verá abocado a instar al Juez del concurso que disuelva y liquide la sociedad de gananciales. Esto significa que el cónyuge del deudor puede ver cómo sus ingresos por el trabajo quedan incluidos en la masa activa de su cónyuge concursado. Ahora bien, la LC no establece mecanismos de coordinación entre la elaboración de la masa activa del concursado y el proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Puede darse el caso que el cónyuge del deudor concursado se convierta en acreedor del mismo, al reclamar que la parte ganancial que le corresponde «regrese» a su patrimonio, pero dicho crédito se convierte casi en incobrable, porque se tratará de un crédito subordinado del art. 92.5º LC. Si el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes, el art. 78 LC presume que las adquisiciones que el cónyuge del concursado hizo a título oneroso en el año anterior al concurso fueron sufragadas en su mitad con dinero prestado por el cónyuge concursado, salvo que se demuestre lo contrario. El resultado es que se integrarán en la masa activa del concursado esa mitad de la contraprestación que dio el otro cónyuge para la adquisición de un bien privado.

En cuanto a la vivienda conyugal, de ser el régimen económico el de sociedad de gananciales, o bien les perteneciera a ambos en comunidad conyugal, el cónyuge del concursado habrá de instar la liquidación de la sociedad de gananciales, y tendrá preferencia para atribuírsela, abonando el exceso si fuera necesario.

Otra presunción lesiva para el cónyuge del concursado estriba en el hecho que los saldos positivos de las cuentas bancarias de titularidad indistinta, se integrarán por entero en la masa activa, debiendo probar para recuperar «su mitad» el cónyuge del concursado que dicha mitad es «suya». 7- FORMACIÓN DEL PASIVO. LA HIPOTECA COMO CRÉDITO PRIVILEGIADO

Al contrario de lo que sucede con las deudas del concursado, que afectan, incluso a los bienes del cónyuge no concursado, en el caso de la existencia de deudas del cónyuge del concursado, tales deudas no integrarán la masa pasiva del concursado. Entre otros, son créditos contra la masa los alimentos del deudor y los que legalmente esté obligado a prestar. El administrador establecerá, en cada crédito, si afecta al patrimonio privativo del deudor concursado, o al patrimonio conyugal por entero.

Lo que puede llevar a los particulares a la situación concursal será, en la mayoría de las ocasiones, un préstamo hipotecario. Pues bien, el art. 90.1 LC califica a los créditos con garantía hipotecaria como especialmente privilegiados. 8- EL CONVENIO: EL PROPUESTO ANTICIPADAMENTE POR EL DEUDOR Y EL PROPUESTO POR EL ADMINISTRADOR

El convenio es el documento en el que, bien el deudor, de forma anticipada, o bien el administrador, se recoge una quita, una espera, o ambas simultáneamente, o bien propuestas alternativas según los acreedores, todo ello con el objetivo que el deudor vaya haciendo frente a sus deudas. Se debe incluir un plan de pagos, y no pueden establecerse cláusulas condicionales.

Dicha propuesta la puede hacer, ab initio, el propio deudor que inste voluntariamente su concurso, ahora bien, tiene una condición que, mucho nos tememos, en la realidad implicará que dicha propuesta anticipada no pueda hacerse por particulares: no puede presentar una propuesta anticipada de convenio el deudor que haya constituido 10

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o ampliado las garantías reales para el aseguramiento de obligaciones preexistentes en los tres años anteriores a la fecha de solicitud del concurso.

Elaborado el convenio, se convocará a los acreedores a junta, donde será sometida a su aprobación y, posteriormente, deberá ser aprobada por el Juez. Una vez firme el convenio, que será aprobado por sentencia, el mismo adquiere plena eficacia y vigencia. 9 - CON EL CONCURSO NO ACABAN LOS PROBLEMAS PARA LAS PERSONAS FÍSICAS. PARA LAS JURÍDICAS, SÍ

Otra de las muchas discriminaciones que la LC contiene hacia las personas físicas es la que se encuentra en el art. 178. Según el mismo, si con el concurso hay créditos que no pueden ser satisfechos, los acreedores de los mismos, una vez finalizado el concurso, podrán iniciar ejecuciones singulares mientras que, si se trata de personas jurídicas, se produce una suerte de «amnistía» crediticia, un «borrón y cuenta nueva» de tal manera que el Juez acordará la extinción de aquellos créditos que no han podido ser satisfechos con el concurso, así como su cancelación registral. En este punto nuestro ordenamiento dista mucho de los de nuestro entorno, en los cuales al deudor persona física sí se le libera de sus deudas, y tal era la intención del Grupo Parlamentario Catalán cuando propuso una enmienda con la pretensión de introducir «un régimen de exoneración para aquellos concursados personas naturales honestos, en relación con las deudas que no hubieran sido satisfechas con el producto de la liquidación concursal, para procurar a estos deudores honestos una segunda oportunidad». Tal cosa no prosperó, y la regulación es la descrita. 10- CONCLUSIONES. PROPOSICIONES PARA MODIFICAR LA LC

Como hemos apuntado desde el inicio de este trabajo, entiendo que la LC no es aplicable, en la realidad, a las personas físicas deudoras, puesto que no resulta atractiva ni para el deudor ni para el acreedor, si nos encontramos en el caso tipo de familia con problemas de insolvencia para hacer frente a la creciente cuota del préstamo hipotecario las deudas»menores»que pueda tener.

Para los particulares resulta una herramienta compleja y cara, que les obliga, mucho antes si quiera de imaginar que van a tener que solicitar su declaración de concursado, a prever sin embargo las consecuencias, jurídicas y económicas, de sus disposiciones patrimoniales. Disposiciones que, si se realizan incluso tres años antes de la declaración concursal, y aunque hayan sido realizadas de buena fe, y sin ánimo de defraudar a sus acreedores, pueden sin embargo obstaculizar o incluso «inutilizar» la figura del concurso como solución a sus problemas, y no digamos si tales disposiciones se realizan con personas «relacionadas con el concursado». Las presunciones legales siempre son contrarias al concursado.

Por lo tanto, aunque formalmente una persona física que no sea comerciante o profesional no está obligada a la llevanza de libros, careciendo de toda obligación formal tributaria salvo la que deriva de sus declaraciones impositivas (la anual del IRPF), sí tiene que tener un control absoluto de su patrimonio, y conocer de antemano las consecuencias de sus actos. Para los acreedores, y especialmente para los hipotecarios, tienen la vía expedita ejecutando directamente la hipoteca ante los tribunales, ya que, si el concurso no paraliza la ejecución hipotecaria en curso, ¿Para qué entrar en un»juego»en el que habrán de compartir, en el mejor de los casos, las ganancias con otros «jugadores»?

No obstante, de querer aplicarse, el particular debe pensar que el concurso habrá de ser instado mejor de forma voluntaria que no forzosa, instado por acreedores, y aún más, se aconseja que sea solicitado de forma anticipada a su situación de insolvencia, que tendrá que ver inminente, puesto que corre el riesgo que se le adelante el acreedor hipotecario instando la ejecución de la hipoteca, que deviene entonces en«imparable». Lo Foro Jurídico nº 1

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anterior aconseja promulgar una Ley específica para las personas físicas, tales como las existentes europeos como Bélgica, Dinamarca, Irlanda, Alemania o Francia. Es más, la regulación debería ser comunitaria, siendo como son también los acreedores entidades financieras que operan a nivel europeo y mundial. Siendo así, ¿Porqué ha de tener distintas -menos- posibilidades de salvar su patrimonio un deudor español que uno alemán, si ambos deben dinero, pongamos por caso, a un banco francés? Respecto de las propuestas de reforma de la LC, la única existente no aborda el tema aquí planteado, correspondiendo a una Proposición No de Ley realizada por Unión Progreso y Democracia, que propone estudiar procedimientos extrajudiciales, simplificar el proceso existente, reducir la presencia del juez a lo largo del concurso, y modificar puntos de la competencia territorial internacional y de los grupos de empresa. Como vemos, nadie piensa en el deudor particular.

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EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTAL DE GESTIÓN DE DETERMINADAS CRISIS EMPRESARIALES Ángel María Vadillo Abogado

Es innegable que vivimos en una época en la que el fracaso, en todas sus percepciones, es absolutamente rechazado. Nuestra sociedad tan sólo tolera el éxito, convirtiendo nuestras vidas en una carrera continua hacía la consecución de mayores y mejores objetivos, de tal forma que nadie muestra conformidad con lo ya alcanzado, requiriendo más dinero, más fama,...., más éxito.

A la vista de lo expuesto no le falta parte de lógica al hecho de que nuestra sociedad entienda el concurso de acreedores como un fracaso empresarial, máximo si se asocia el mismo a la desaparición de la empresa, y, como tal, que sea fuertemente rechazado socialmente. Todo lo expuesto hasta el momento tiene aun más razón de ser si, como en los momentos actuales, existe una fuerte crisis financiera y económica que provoca que quien más o quien menos vea planeando buitres sobre el cadáver de su empresa.

En el marco expuesto, entiendo que es labor de los abogados poner en conocimiento de los empresarios las bondades del sistema concursal, de tal manera que con nuestro asesoramiento puedan, por una parte, superar su situación de crisis empresarial y, por otra, poder aliviar, en la medida de lo posible, sus constantes inquietudes y preocupaciones personales. Lo primero que hay que decir al respecto es que la Ley prevé que el concurso de acreedores pueda ser planteado ante la crítica situación que atraviese tanto una persona física como una persona jurídica (artículo 1 de la LC).

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Si alguien me preguntara que tiene de bueno el concurso le diría lo siguiente:

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1. Si se presenta en los plazos legalmente establecidos (dos meses según los artículos 5 de la LC, 105.5 de la LSRL y 262.5 de la LSA), evita responsabilidades personales del órgano de administración por deudas sociales.

2. Junto con la solicitud de concurso puede ser presentado un Plan de Viabilidad que permita a la empresa superar su»bache financiero»y resurgir en un momento posterior (artículo 6.2-2º y 44 de la LC).

3. Declarado el concurso todos los acreedores del deudor se integran en la masa pasiva (artículo 49 de la LC), procediéndose a la catalogación de sus créditos conforme a los criterios legalmente establecidos (créditos contra la masa, créditos privilegiados, ordinarios o subordinados - artículos 84 y 89 de la LC). 4. Obliga a que toda demanda nueva interpuesta contra el concursado se resuelva ante el Juzgado que conoce del concurso (artículo 50 de la LC). 5. Paraliza las ejecuciones que ya están en marcha, no pudiendo iniciarse nuevas ejecuciones singulares ni seguirse apremios administrativos o tributarios, salvo que ya haya sido dictada Providencia de Apremio (artículo 55.1 de la LC).

6. Los acreedores con garantía real sobre bienes afectos a la actividad no pueden iniciar su ejecución hasta que se hayan cumplido ciertos requisitos o transcurrido un cierto plazo. (artículo 56.1 de la LC). 7. Salvo alguna excepción, con la declaración del concurso se suspende el devengo de intereses por las deudas sociales (artículo 59 de la LC).

8. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los trabajadores y la extinción o suspensión colectiva de sus contratos son competencia del Juzgado de lo Mercantil, saliendo, por lo tanto, de la jurisdicción social (artículo 64 de la LC).

9. Permite que los costes de la defensa jurídica de la concursada sean satisfechos con cargo al patrimonio de la empresa, otorgándose a los mismos, legalmente, un carácter preferente en el cobro, al considerarlos créditos contra la masa (artículos 84.2-2º y 154 de la LC). 10. Permite continuar el ejercicio de la actividad profesional o empresarial de manera regulada (artículo 44 de a LC).

11. Permite (artículo 100 de la LC), la elaboración y presentación de un convenio que, siendo aprobado por la mayoría de los créditos, pueda llegar a suponer: * Sin autorización judicial: hasta una quita de un cincuenta por ciento y una espera de cinco años para el cobro

* En determinados casos se puede autorizar judicialmente la superación de los límites mencionados.

12. De no existir convenio presentado, o de haber sido solicitada la misma por la concursada, se abre 14

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la liquidación ordenada del patrimonio social (artículo 142 de la LC).

13. Se mantienen los órganos de administración de la sociedad (artículo 48.1 de la LC), hasta la apertura de la fase de liquidación (artículo 145.3 de la LC), debiendo indicar que, en principio: * Si el concurso es voluntario, esto es, presentado por la propia empresa, además el órgano de administración conserva todas sus facultades de administración y disposición, si bien existe un régimen de intervención por parte de la Administración Concursal (artículo 40.1 de la LC). * Por el contrario, si el concurso es catalogado como necesario (interpuesto por el resto de los sujetos legitimados a tales efectos), se suspende el ejercicio por el deudor de las facultades anteriormente mencionadas, siendo sustituido por la Administración Concursal. (artículo 40.2 de la LC).

14. Cuando el concursado es una persona física, además de hallarse afectado por lo expuesto hasta el momento, le resulta de aplicación lo siguiente: * Tiene derecho a percibir alimentos con cargo a la masa activa del concurso (artículo 47.1 de la LC).

* También se satisfará con cargo a la masa la obligación de prestar alimentos impuesta al concursado (artículo 47.2 de la LC).

* El cónyuge puede practicar la liquidación de la sociedad de gananciales en sede judicial, con lo que desaparece el riesgo del posible delito de alzamiento de bienes (artículo 77.2 de la LC), teniendo preferencia en la adjudicación de la vivienda habitual del matrimonio (artículo 78 de la LC).

Como se puede apreciar, lo expuesto justifica más que sobradamente la interposición de un concurso que salve responsabilidades, pueda salvar la empresa y, en último caso, liquidar la misma de manera ordenada y justa para todos los acreedores permitiendo al empresario iniciar un nuevo proyecto empresarial con una situación totalmente saneada.

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EL CONCURSO DE ACREEDORES COMO MEDIO ELEMENTAL DE GESTIÓN DE...

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EL GESTOR DE COOPERATIVAS Y COMUNIDADES DE BIENES: ¿GESTOR O PROMOTOR ENCUBIERTO?

Ándrés Vilacoba Ramos Abogado

Hoy en día, nos encontramos en un momento en el que la contratación inmobiliaria ha tenido unas modificaciones sustanciales. La adquisición de una vivienda no suele realizarse mediante la tradicional compraventa inmobiliaria. En efecto, han aparecido nuevas fórmulas de transmisión tales como la adhesión, de los adquirientes, a una cooperativa o una comunidad de bienes. Los usuarios rubrican un contrato de adhesión con la Cooperativa o Comunidad de Bienes, y un documento de adjudicación provisional de vivienda, con o sin anejos. Las viviendas son entregadas mediante la adjudicación definitiva que acontece, normalmente, al finalizarse la edificación.

Las nuevas circunstancias hacen preciso un estudio de estas modalidades contractuales y de su legalidad. Estas fórmulas descritas tienen la particularidad de situar a los consumidores y usuarios, adquiriente, como autopromotores de la edificación.

El uso de estas fórmulas se ha visto incrementado ante la avalancha de legislación que protege a los consumidores y usuarios y, más concretamente, desde la publicación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. El nuevo marco normativo que se establece es más ordenado y coherente que el vetusto artículo 10 y 10 bis LGDCyU. El hecho de establecer una clasificación sistemática de los distintos tipos de cláusulas abusivas facilita la solicitud de nulidad y su identificación en los contratos suscritos por los consumidores y usuarios. Foro Jurídico nº 1

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Los empresarios, ante la avalancha de cláusulas que han sido declaradas abusivas, han elegido el camino del disfraz. Esta artimaña consiste en no aparecer nunca como promotores sino como simples gestores de comunidades de bienes o de cooperativas. Este actuar pretende frenar de lleno la eficacia de la normativa de protección al consumidor. Los contratos de adhesión a la Cooperativa o Comunidad de Bienes son redactados, en teoría por éstas, e incluso, se añaden a las escrituras de constitución como documentos elegidos por los constituyentes. Con esta argucia se intenta solventar la posibilidad de un ataque al clausulado por haber sido impuesto por el profesional. Es fácil adivinar que en realidad los contratos de adhesión y adjudicación son redactados por el profesional (promotor oculto en la figura de gestor) y que los mismos van llenos de renuncias de derechos y de obligaciones para los consumidores y usuarios que no reciben, a su vez, unas contraprestaciones equitativas. Mención aparte, merece esta situación cuando se realiza en viviendas de protección pública. Por vivienda de protección oficial hemos de entender, conforme al artículo 1 RD 3148/1978 de 10 noviembre 1978,«la que, destinada a domicilio habitual y permanente, tenga una superficie útil máxima de 90 m2, cumpla los requisitos establecidos en la legislación de VPO, y sea calificada como tal por el Estado a través del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, o por otros Entes públicos territoriales a los que se atribuya esta competencia.»

Es sabido que las viviendas protegidas tienen un precio máximo por el cual se pueden transmitir. Las distintas administraciones han elaborado una normativa específica para ir acotando las medidas de actuación ilícitas de aquellos promotores privados de viviendas protegidas. Estos promotores, al verse obligados a escriturar la vivienda por el pecio máximo legal permitido, comenzaron a efectuar una serie de actuaciones tendentes a asegurarse el cobro de un sobreprecio respecto al máximo legal. En primer lugar, se empezó solicitando una cantidad en efectivo que no constaba en ningún documento que acreditase su pago por parte del comprador. Existieron multitud de abusos y pérdidas de estas cuantías, recordemos que no constaban en documento alguno por lo que no eran aseguradas ni avaladas a tenor de los establecido en el artículo 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, en relación con la Disposición Adicional 1ª de la Ley de Ordenación de la Edificación. Tras lo cual, los adquirientes se negaron a seguir entregando un dinero cuya entrega no podían probar. Al no poder continuar con este sistema, se arguyó una nueva estrategia. Obligar a los consumidores a rubricar un documento de solicitud de unas reformas, mejoras, etc., que no deseaban pero sin el cual no podían acceder a las viviendas. En este coste se enmascaraba el sobreprecio. Nuevamente, las Administraciones fueron cerrando el camino con normativas que hacían incluir en el precio máximo legal las obras de reformas, mejoras, etc., incluso, aunque hubiesen sido solicitadas por los adquirientes.

La picaresca llevó a imponer la compra de una segunda plaza de garaje e, incluso, la parte alícuota de un local comercial como método de enmascaramiento del sobreprecio. Huelga decir que el precio de estos inmuebles que obligaban a adquirir era muy superior al que tenían en el mercado. Finalmente, la Administración se vio obligada a otorgar normas donde se cerrasen las puertas a nuevas argucias. Ejemplo de ello lo encontramos en el artículo 8 Ley de la Comunidad Autónoma de Madrid 9/2003, de 26 de marzo, del régimen sancionador en materia de viviendas protegidas de la Comunidad de Madrid:

«Son infracciones muy graves: Percibir, por cualquier concepto, en la construcción, compraventa, adjudicación o arrendamiento de las viviendas protegidas, cualquier cantidad no permitida por la normativa aplicable, incluidas las cantidades que pudieran derivarse de ampliación de equipamiento o de sustitución o mejora de calidades.» 18

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Al ver imposibilitados los caminos directos para la consecución de un sobreprecio, comenzaron a desvirtuar las figuras de promotor y comprador. El artículo 9 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, define al promotor como «cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título» Pues bien, la solución la encontraron en hacer pasar por promotores a los clientes atendiendo a que según el artículo 2 RDL 31/1978 de 31 octubre 1978, sobre política de viviendas de protección oficial,»podrán ser promotores de viviendas de protección oficial las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, con o sin animo de lucro». Ergo, si el ánimo de lucro no era necesario, un consumidor y usuario podría ser autopromotor de su vivienda. De esta manera, al tener la cualidad de autopromotores no existía sobreprecio alguno, dando igual las cuantías que los consumidores y usuarios entregasen porque en las escrituras siempre aparecería el precio máximo legal permitido y el resto se enmascara en honorarios de gestión y de otra índole. El instrumento para poder invertir las figuras, hacer promotor al comprador y gestor al promotor, se obtiene al constituir bien una comunidad de bienes («Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas», (artículo 392 C.C.), bien una cooperativa («sociedad constituida por personas asociadas, en régimen de libre adhesión y baja voluntaria, para la realización de actividades empresariales encaminadas a satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas y sociales, con estructura y funcionamiento democráticos, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional», (artículo 1 Ley 27/1999 de 16 julio 1999, de Cooperativas). Los promotores se presentan como gestores, asegurándose mediante el pertinente contrato de gestión, el cobro de sus emolumentos y la práctica imposibilidad de ruptura con ellos por parte de la cooperativa o la comunidad de bienes. La artimaña se caracteriza por los siguientes aspectos:

1) Aseguramiento de la adquisición del terreno por parte del falso gestor, ora contrato de opción de compra, ora compra directa por el gestor y posterior venta a la cooperativa o comunidad de bienes, siempre con un margen de beneficio.

2) Constitución de una cooperativa o comunidad de bienes en la que redactan unos estatutos a medida con sus intenciones. 3) Firma del contrato de gestión en el que se establecen los pactos que regirán las relaciones entre la gestora y la comunidad o cooperativa, siempre favorable a la primera. 4) Comercialización de las viviendas vías inmobiliarias, publicidad en medios de comunicación, cartel en la parcela donde se ejecutará la edificación, salón inmobiliario, páginas web etc.

5) Firma de un contrato de adhesión a la cooperativa o comunidad de bienes por parte de los compradores en los que, inexorablemente, se incluyen cláusulas como la aceptación de los estatutos, ratificación de las actuaciones llevadas a cabo, etc.

6) Firma de un documento de adjudicación provisional de una vivienda con sus anejos.

7) Firma de poderes prácticamente plenipotenciarios e, incuso, irrevocables a favor de la gestora para realizar cualquier gestión relacionada con la vivienda.

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Otros hechos que acaecen y son significativos de la trama los encontramos en los siguientes:

1) La gestora es quien contrata a los técnicos: Arquitecto y Aparejador. 2) La gestora es quien elige el proyecto de ejecución de la edificación.

3) La gestora es quien negocia y decide la entidad financiera prestataria del préstamo necesario para realizar la edificación. 4) La gestora es quien negocia y decide la compañía aseguradora de las cantidades entregadas a cuenta por los denunciantes. 5) La gestora es quien negocia y decide la empresa constructora de la promoción.

Todo ello, sin permitir la más mínima intromisión de los cooperativistas o comuneros.

Lo relatado deja al descubierto el ardid de los promotores que buscan su ocultación en la figura de gestores. El propio Tribunal Supremo ha entendido que el promotor «se puede entender la figura de promotor como aquella persona física o jurídica que ordena, propone y busca las medidas financieras para realizar una determinada construcción»1 «y quien organizó como empresario la construcción, estableció el programa de realización y contrató a los encargados de realizar su plan»2 En este sentido, el Tribunal Supremo ha llegado a establecer como criterios determinantes de la condición de promotor «que la obra se realice en su beneficio y se encamine a la venta a terceros y que haya elegido y contratado al constructor y los técnicos»3 Realmente clarificadora resulta la Audiencia Provincial de Madrid la cual estipula:

«La actuación que se reserva en el contrato LAR 2000 encaja, así, de manera perfecta en la definición de promotor dada la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 25 de febrero de 1985 cuando dice que se denomina promotor:« a la persona física o jurídica, privada o pública, que facilita la edificación de todo tipo de viviendas, bien para su venta a terceras personas, bien para sus asociados, etc, localizando terrenos edificables, buscando capitales, poniendo en conexión a los propietarios de solares con constructores o capitalistas, facilitando compradores, etc. y todo ello, sin olvidar, que en el cada día más complicado mundo de la construcción, en ocasiones la figura del «Promotor» haya ido ampliando los matices de su designación gramatical inicial extensión conceptual que ha llevado a cabo la Ley 38/1999 en su artículo 17-4, resolviendo definitivamente la cuestión en cuanto extiende la aplicación de las normas sobre responsabilidad de los promotores a los gestores de comunidades y cooperativas y otras figuras análogas, normativa que, si bien no es aplicable al caso por entrar en vigor con posterioridad a la entrega de las viviendas, se pone de manifiesto la afinidad y coincidencia entre el gestor de comunidades y el promotor, y, en consecuencia la equiparación de su responsabilidad frente al comprador»4 La Audiencia meritada indicó poco después:

«El art 17.4 al referirse a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone:» «Sin perjudico de las medidas de intervención administrativas que cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las persona físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas. 20

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Con este precepto y los otros relacionados con él, la Ley trata de poner coto a la inagotable capacidad creativa del hombre para buscar figuras nuevas con las que excusar la responsabilidad sin renunciar a los beneficios aprovechando resquicios mas o menos claros de las normas». Por último, la misma Audiencia Provincial explicitó en que en estos casos «aunque en teoría la construcción de la vivienda se hizo por parte de los propios propietarios constituidos en comunidad de bienes es lo cierto que dicha comunidad fue gestionada por la hoy apelante en concepto de gestor con unos amplios poderes de los mismos que hace a la misma ostentar el concepto de promotor de la vivienda y aplicársele el régimen legal oportuno que se aplica al promotor de viviendas. En lo atinente al recurso es lo cierto que entre los demandantes y la ahora apelante se produjo un contrato de adhesión a una comunidad de bienes gestionada por la demandada.»5

Tras cotejar que, en estos casos, no nos hayamos frente a gestores de comunidades de bienes o cooperativas, nos corresponde profundizar cual es el verdadero alcance de los efectos de estas maquinaciones. Ello se logra a través de los beneficios que pretenden obtener los empresarios. En cuanto a la responsabilidad civil como agentes que intervienen en el proceso de la edificación no consigue beneficio alguno. El artículo 17.1 y 4 Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación explicitan: «1. Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas...

4. Sin perjuicio de las medidas de intervención administrativas que en cada caso procedan, la responsabilidad del promotor que se establece en esta Ley se extenderá a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas» Sin embargo, si existen multitud de ventajas tanto a nivel económico como de exoneración de responsabilidades: I. Beneficios Económicos:

Evita asumir los gastos que legalmente le corresponden:

* Declaración de obra nueva.

* División horizontal.

* Constitución de Hipoteca.

* Intereses del préstamo a la promoción durante la construcción.

* División Hipotecaria.

* Cancelación de la hipoteca en caso de no subrogación del adquiriente. Foro Jurídico nº 1

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II. Exenciones de responsabilidad:

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* Las sanciones administrativas por incumplimiento en la promoción recaen en la cooperativa o comunidad como autopromotores y no en el verdadero promotor.

* En los supuestos de viviendas protegidas, al dar la apariencia de autopromotores a sus clientes ocultan el sobreprecio (parte del precio que sobrepasa el máximo legal establecido) por lo que evitan una posible sanción por ello así como la obligación de devolver las cantidades recibidas indebidamente. III. Otros beneficios:

Dificultar sobremanera el desistimiento del comprador:

* En caso de baja obligación a esperar que exista alguna persona que lo sustituya para recuperar las cantidades entregadas. Se llega incluso, vía estatutos y contrato de adhesión, a dar la última palabra sobre la baja a la gestora.

* En los supuestos de cooperativas, se puede postergar la baja del socio obligándole a un preaviso de un año (artículo 17.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas) si los estatutos no exigen para la baja voluntaria causa justificada, si la exigiesen puede demorarse esta baja hasta un máximo de cinco años (artículo 17.3 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

* En los supuestos de cooperativas, se puede postergar la devolución de cantidades hasta un máximo de cinco años (artículo 17 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas). * En los supuestos de cooperativas, el socio que cause baja en la cooperativa responderá personalmente por las deudas sociales, previa exclusión del haber social, durante cinco años desde la pérdida de su condición de socio, por las obligaciones contraídas por la cooperativa con anterioridad a su baja, hasta el importe reembolsado de sus aportaciones al capital social (artículo 15.4 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

* En los supuestos de cooperativas el reembolso de las aportaciones al capital social en caso de baja se puede retrasar hasta cinco años (artículo 51.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas).

La conclusión es obvia, con ello intentan superar la aplicación de los artículos 82 a 91 del Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas. El fin es conseguir desfigurar y desvirtuar la relación entre un vendedor y un comprador para, por un lado, no asumir las responsabilidad que le son inherentes al primero y, por otro, anular los derechos que le corresponden al segundo. STS Sala 1ª, de 21 de junio de 1999 STS Sala 1ª, de 19 de noviembre de 1997 3 STS Sala 1ª, de 16 de diciembre de 2004 4 STS AP Madrid, de 27 de febrero de 2004 5 STC AP Madrid, de 3 de noviembre de 2005 1 2

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Novedades Jurisprudenciales

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Presupuesto objetivo. Insolvencia. Acreditación. Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo, de 17 de abril de 2008. DOCTRINA: La consideración de la existencia de la insolvencia cuando se constante un estado de iliquidez persistente en el deudor que impida afrontar pagos sin recurrir a los medios extraordinarios que comprometan su patrimonio tales como hipotecas, prendas, etc., lleva a declarar la existencia del presupuesto objetivo en el presente caso al haberse manifestado mediante un balance de situación que el patrimonio neto o fondos propios es negativo, que el fondo maniobra era ampliamente negativo, nula la tesorería, y deducirse de la lista de acreedores la existencia de una situación de sobreseimiento general en los pagos. (E.M.S.) Retribución de los administradores concursales. Consideración de crédito contra la masa. Concurso de grupo de empresas. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm.1 de Vitoria Gasteiz, de 9 de junio de 2008. DOCTRINA: De la lectura literal del art. 87.3 LC, los diversos créditos representativos de los honorarios de los administradores concursales deben ser computados en lo referente a cada una de las empresas concursadas, como créditos contra la masa, contingentes por cuantía indeterminada. (L.G.P.) Efectos sobre los contratos. Resolución de contratos, prorrogas y anexos sobre compraventa de finca. SJPI núm. 7 y de lo Mercantil de Almería, de 30 de junio de 2008.

DOCTRINA: Los presupuestos de hecho para la aplicación de los artículos 61 y 62 LC son distintos, pues depende del momento del incumplimiento. En este caso, al ser un contrato de tracto único se aplica el régimen del artículo 61. No hay resolución posible salvo que la pida el concursado o la administración concursal. La finca objeto de resolución por incumplimiento de su venta es el principal activo de la concursada, cuya imposibilidad para su construcción le llevó al concurso. Declaración de la continuidad del contrato firmado entre las partes. (M.ª. M.G.L)

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Calificación de créditos. Créditos de la Hacienda Pública. Cálculo del privilegio. SAP Vizcaya (Sección 4.ª), de 4 de junio de 2008.

DOCTRINA: El tribunal mantiene el siguiente criterio a ahora de computar los créditos recogidos en el art. 91.4 LC: al crédito total de un ente público deben ser descontados los que gocen de un privilegio especial. Después, de la cantidad resultante se desprenderán los créditos con privilegio especial ex art. 91.2 LC. Al remanente se detraerán los créditos subordinados del art. 92.3 y 4 LC. Por último, la cantidad sobrante tendrá cabida en el art. 91.4. gozando el 50% de dicha cantidad, de un crédito con privilegio general y el 50% restante, de un crédito ordinario. (E.M.S.)

Informe de los administradores concursales. Impugnación. Reconocimiento de crédito inicialmente no computado. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Palma de Mallorca, de 17 de enero de 2008. DOCTRINA: Se estima la demanda de incidente concursal en contra del informe de la Administración concursal, al considerar que la existencia de dos facturas de fecha posterior a la demanda, dado el examen y contabilización del resto de los instrumentos presentados, determina la calificación de estos créditos como ordinarios, ya que se aprecia que de manera efectiva existe una deuda por el importe reclamado. (L.G.P) Conclusión del concurso. Insuficiencia de la masa activa Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid, de 3 de enero de 2008. DOCTRINA: El artículo 176.1.4.º LC señala que procederá la conclusión del concurso en cualquier estado del procedimiento, cuando se compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores. Hay que partir, por tanto, de que aquel artículo alude como causa de conclusión del concurso a la constatación de un activo con valor cero euros. La pendencia de operaciones de las que se pueda obtener cierta liquidez impide encontrar sustento legal suficiente como para acordar dicha conclusión.(A.F.G.)

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SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE PAGOS POSTERIOR A LA SOLICITUD DE QUIEBRA. La suspensión debe pagos merece un trato prioritario. Para decidir si debe darse preferencia a la solicitud de suspensión de pagos o a la quiebra hay que acudir al factor temporal de la fecha del Auto de quiebra. _Auto declarando la quiebra. Presentación posterior de la solicitud de suspensión. El Auto declaratorio de quiebra se dictó antes de la solicitud de suspensión, pero no se notificó hasta ocho días después de que se admitiera la solicitud de suspensión de pagos (fecha de subsanación de dicho escrito). _Auto declaratorio de quiebra: Notificación tardía. Tampoco se libraron los despachos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Preferencia de la solicitud de suspensión de pagos: Revocación del Auto del Juzgado de Primera Instancia. Procede acordar la admisión a trámite de la solicitud de suspensión de pagos. Auto de la Sección 3ª de la AP de Tarragona de 2 de noviembre de 2004 (Rollo 159/2003).

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.- Directiva 2008/94, de 22 de octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario (Diario Oficial de la Unión Europea, de 28 de octubre de 2008)

.- La Ley Concursal 22/2003 entró en vigor en septiembre de 2004 y ha unificado legislación anterior contenida en la Ley de suspensión de Pagos, el Código de Comercio y la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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Bibliográficas

NOVEDADES BIBLIOGRÁFICAS

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Efectos del concurso sobre los créditos

Autor:Enrique García-Chamón Cervera Compensación, suspensión del devengo de intereses e interrupción de la prescripción 1ª Edición / 150 págs. ISBN10 8498764386; ISBN13 9788498764383 Precio: 19,90 € También disponible en formato electrónico*: Precio: 10,00 €

Cuando nos referimos a los efectos del concurso sobre los créditos, hemos de distinguir los que el concursado tenga contra terceros y los que contra él tengan los acreedores concúrsales. En cuanto a los primeros, no se alteran por la declaración del concurso sino que se integran en la masa activa, se cobran según sean exigibles y no cambia la naturaleza de la prestación. Sin embargo, los créditos contra el concursado, integrados en la masa pasiva, sí presentan importantes alteraciones. Dentro de estas alteraciones es necesario distinguir, de un lado, los efectos propios de la declaración del concurso sobre los créditos concúrsales (prohibición de la compensación, suspensión del devengo de intereses e interrupción de la prescripción) y; de otro lado, los efectos de la liquidación que, a los anteriores, añade los del vencimiento anticipado de los créditos y la conversión en dinero de aquéllos que consistan en prestaciones de otra naturaleza.

Tomo XXI Esquemas de Derecho Concursal

Autores: Emilio Beltrán Sánchez, Ana Belén Campuzano Laguillo Rafael Sebastián, Javier Tortuero Esquemas 1ª Edición / 187 págs. ISBN10 8498763541; ISBN13 9788498763546 Precio: 24,90 €

El 10 de julio de 2003 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, cuya entrada en vigor se produjo el 1 de septiembre de 2004, derogándose, entre otras, la Ley de Suspensión d ePagos de 1922. La Ley Concursal puso fin a una de las reformas más largamente esperadas de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de una norma de corte moderno y que aproxima la legislación española a la de los países de nuestro entorno._Este trabajo lleva a cabo un recorrido a lo largo del articulado de la Ley Concursal. Desde los principios que la informan, el presupuesto objetivo y subjetivo de la declaración del concurso, hasta su conclusión, pasando por los efectos del concurso, el procedimiento y las soluciones, todo se recoge de manera esquemática, pretendiendo servir de aproximación práctica al estudio del Derecho concursal

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Doctrina de los Juzgados de lo Mercantil Sobre la ley Concursal Autor: Juan José Cobo Plana Abogacía práctica Nº 34 1ª Edición / 453 págs. ISBN10 8484566110; ISBN13 9788484566113 Precio: 39,00 €

«Doctrina de los Juzgados de lo Mercantil sobre la Ley Concursal»es una obra de carácter práctico que recoge y sistematiza las principales resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil interpretando y aplicando la Ley Concursal en su primer año de vigencia. Este libro va dirigido a los Jueces de lo Mercantil y Magistrados que conozcan de los recursos contra sus autos y sentencias, a los Abogados de empresas que se hallen en situación de concurso y a los de sus acreedores y, por supuesto, a los profesionales (Abogados, Auditores de Cuentas, Economistas y Titulados Mercantiles) que hayan sido nombrados Administradores Concúrsales en los diferentes procesos concúrsales o puedan serlo en el futuro. Todos ellos tienen en este libro una herramienta indispensable para conocer, de forma rápida y sencilla, cuál es la interpretación que los Juzgados de lo Mercantil de cada una de las provincias españolas están haciendo de los novedosos preceptos de la Ley Concursal.

Concurso de Acreedores en el sector de la construcción Autor:Enrique Sanjuan Muñoz Tratados, Comentarios y Practicas Procesales Promotoras y constructoras. Afectaciones y peculiaridades 1ª Edición / 495 págs. ISBN10 8498763258; ISBN13 9788498763256 Precio: 69,90 €

La perspectiva sectorial del porceso concursal se ha convertido en los últimos meses en algo esencial para los distintos tipos de empresas y patrimonios y tiende a mantenerse en los próximos años. Desde la visión general del proceso concursal tras la ley 22/2003, de 9 de julio, es necesario particularizar los efectos de la declaración de concurso en los diferentes ámbitos empresariales y al respecto de las concretas iguras, contratos, instituciones, y naturalezas que le son propias. La presente obra trata de acercar el maro concursal a los supuestos de la construcción, analizando figuras de refinanciación, contratos típicos, acciones concretas y responsabilidades inherentes en el proceso concursal de promotoras y constructoras. La seguridad de las operaciones participa de la necesidad de conocimiento de la afectación, entre otros, que puede producir la declaración de concurso de promotor y constructor.

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Acción rescisoria concursal

Autor:Eduardo Aznar Giner Doctrina, jurisprudencia y formularios 1ª Edición / 189 págs. ISBN10 8498763819; ISBN13 9788498763812 Precio: 24,90 €

La presente obra tiene por objeto el análisis de la llamada acción rescisona concursa!, una de las novedades introducidas en nuestro sistema legal por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, y que ha supuesto la derogación de la temida retroacción de la quiebra (calificada en la propia exposición de motivos como sistema«perturbador«). En este sentido, el legislador ha optado por una acción destinada a rescindir actos perjudiciales para la masa activa, prescindiendo o, mejor dicho, objetivizando la existencia de fraude en el acto rescíndible. La Ley flexibiliza y facilita el ejercicio de la acción rescisona concursal con el establecimiento de una serie de presunciones de perjuicio, legitimando al efecto a la administración concursal y, en su defecto, a los acreedores del concursado. También mejora, quizás insuficiente, la posición de los adquirentes y subadquirentes de los bienes objeto de rescisión. El Autor, en este libro, analiza los presupuestos para el ejercicio de tal acción, los legitimados para ello y el procedimiento, así como los efectos de la rescisión, atendiendo a la opinión doctrinal y las sentencias de los Tribunales. Finalmente, se acompañan los formularios más usuales que plantea el ejercicio de la citada acción.

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Para más información, teléfono de atención al cliente: 902 12 12 55 o por correo electrónico: atencionalcliente@tirantonline.com

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