> Sonja Lütticken-Hibbert is Vice President en hoofd van de Netherlands Depositary Bank. In deze hoedanigheid is zij verantwoordelijk voor de levering van bewaardiensten aan cliënten die voor hun in Nederland gevestigde fondsen een AIFMD-bewaarder moeten aanstellen. Voordat zij in 2013 bij State Street aantrad, werkte zij in het directe toezicht van de Autoriteit Financiële markten (AFM). Lütticken-Hibbert is juriste (Universiteit Leiden en University van Oxford) en heeft een MBA (Universiteit van Amsterdam).
bij ‘other assets’ alleen aansprakelijk in geval van nalatigheid. De vraag is natuurlijk wat nalatigheid is; de regelgeving geeft daar geen duidelijkheid over, dus dat is uiteindelijk aan de rechter. In de praktijk leidt dit wel tot vragen over de afbakening van de werkzaamheden van de depositary.’ Lütticken-Hibbert: ‘Stel, het fonds heeft een vastgoedaankoop gedaan in een voor de depositary onbekend land (documenten in andere taal en overdrachtpraktijken onbekend) en jaren later blijkt dat de parkeergarage van het betreffende appartementencomplex buiten de deal is gehouden en het fonds nooit eigenaar is geworden van de parkeergarage. Is dat nalatigheid aan de kant van de depositary of niet? Waarschijnlijk wel.’ Six: ‘Wij controleren daarom bij aanvang de eigendom van al het vastgoed in een fonds. In elk betrokken land wordt nagegaan hoe eigendom wordt overgedragen en hoe dit geverifieerd kan worden. Daarvoor is wel lokaal advies nodig.’ Groffen: ‘Dat geldt vooral voor bezittingen die al in de portfolio zitten. Voor nieuwe investeringen zal de manager ook ten behoeve van de depositary een legal opinion vragen.’
ook een risico dat kleinere asset managers te veel gaan vertrouwen op de depositary als onderdeel van de interne beheersing (’piepsysteem’); daarvan dienen depositaries zich bewust te zijn.’ Groffen: ‘Als de depositary bestuurder van de SPV blijft, loopt hij het risico dat hij een ex-ante verantwoordelijkheid krijgt voor toezichttaken. Depositaries moeten voorzichtig zijn en zo snel mogelijk uit deze bestuurslichamen verdwijnen.’
Moet rehypothecation worden verboden in de context van het doen van transacties met een fonds, of wordt collateral in de praktijk altijd geplaatst via een title transfer en niet via pandrecht? Groffen: ‘De Europese regels staan rehypothecation toe. De belangrijkste vraag voor depositaries is of zij als gevolg hiervan aansprakelijk kunnen worden gesteld voor verdwenen assets. Dat staat nu ter discussie. De Europese toezichthouder ESMA (European Securities and Markets Authority) gaat daar binnenkort iets over zeggen, met name over de vraag of de depositary in staat is zijn verplichtingen aangaande deze assets over te dragen aan de prime broker.’
Six: ‘Behalve van het vastgoed moet je ook de eigendom verifiëren van bijvoorbeeld OTC-derivaten en daarnaast de zekerheden en leningen in kaart brengen.’
Rusticus: ‘Als een prime broker zoals Lehman Brothers of MF Global bankroet gaat, maar eerder als gevolg van rehypothecation eigenaar van assets is geworden, is er een groot probleem als de depositary de assets nog steeds terug moet geven.’
Van Altena: ‘Er zijn klanten die als het ware nog niet helemaal rijp zijn en zich verlaten op degene die checkt. Er bestaat overigens
Plesman: ‘Vooral als de prime broker wellicht verplicht is ander collateral te verschaffen dan hij ontvangen heeft. Het is vrij duidelijk
> Sicco Plesman is sinds 2007 werkzaam bij KAS BANK en sinds 1 februari 2013 Managing Director van KAS Trust & Depositary Services. Daarvoor was Plesman Director Funds & Insures bij de divisie Client Management. In deze rol was hij verantwoordelijk voor het client management van beleggingsinstellingen en verzekeraars die bankieren bij KAS BANK. Eerder was hij werkzaam in verschillende commerciële en management functies bij Fortis Bank N.V. in Nederland en Zwitserland en verantwoordelijk voor de dienstverlening aan institutional clients
NUMMER 3 / 2014
FINANCIAL INVESTIGATOR
31