Derecho internacional y elaboración de un tratado internacional

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DEFINICIONES DEFINICIÓN 1 DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL Y DERECHO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES

El derecho internacional público y, dentro de éste, el denominado Derecho económico internacional contiene un importante componente regulador que condiciona la labor de legislador estatal, privándole de la denominada autonomía en orden a los procedimientos de producción jurídica. El derecho económico internacional es de origen relativamente reciente y se estructura a partir de la labor realizada en el seno de las Organizaciones internacionales de cooperación económica y comercial; una labor que ha adquirido un gran desarrollo en los últimos cuarenta años y que ha dado como resultado un derecho en formación cuya finalidad principal es la organización de los intercambios económicos y financieros internacionales, cuyos destinatarios son los Estados y las Organizaciones internacionales. Sus notas más relevantes son el carácter diverso y flexible de sus normas y el arbitraje internacional institucionalizado como procedimiento de arreglo de controversias. En un ordenamiento resultante de la intersección de varias disciplinas jurídicas cuyo denominador común es la regulación de las relaciones económicas de los Estados y de las Organizaciones internacionales, pero también de los intercambios de bienes, servicios y factores de producción que realizan los particulares. El derecho económico internacional, en consecuencia, responde al hecho cierto de la intervención pública de diseño del mercado internacional.

Una intervención organizada de carácter internacional, y canalizada a través de mecanismos institucionales de creciente importancia, y que a su vez involucran los intereses, a menudo enfrentados, de los distintos mercados regionales. Los frutos de esta actividad institucionalizada se plasman en principios de directivas orientadoras, pero también en normas positivas y concretas que condicionan de forma directa el régimen de los intercambios, deben ser tenidas en cuentas por los operadores profesionales y por los jueces y árbitros, y, en suma, son parte esencial del marketing legal de las empresas enfrentadas al comercio transfronterizo.

A su lado, el derecho de los negocios internacionales (que algunos autores denominan Derecho del comercio internacional o Derecho mercantil internacional) 1 se ocupa de las relaciones transfronterizas entre operadores 1

En una expresión que se está abriendo camino en la actualidad como superadora de la pretérita concepción objetiva basada en la noción de “acto de comercio” que pone el acento en el “tráfico económico internacional”. Acerca de los problemas terminológicos y sistemáticos de este sector del ordenamiento Vid. A. ROJO, “El Derecho económico como categoría sistemática”, Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Antonio Polo, Madrid, 1981, pp. 977- 1014; R. ILLESCAS ORTÍZ, “El Derecho uniforme del comercio internacional y su sistemática”, RDM, nº 207, 1993, pp. 37-91; R. ILLESCAS ORTÍZ y P. PERALES

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jurídicos privados. Difiere, pues, respecto a la naturaleza de la materia regulada, en función del su carácter privado y en relación con los destinatarios de sus normas, aunque presenta respecto del Derecho económico internacional una dependencia relevante que obliga a realizar una serie de consideraciones al respecto.

El Derecho de los negocios internacionales 2 puede ser concebido desde diversas posiciones que conducen a objetos regulados diversos. En concreto, la perspectiva histórica (supuesta herencia del ius mercatorum), la perspectiva normativista (“conflicto de leyes”), la configuración del Derecho mercantil internacional como un Derecho especial en razón de sus normas, la perspectiva vinculada al proceso de codificación del Derecho mercantil internacional o, por último, la posición que afirma que este ordenamiento es aquel conjunto de normas jurídicas que rigen el comercio internacional. De lo que no cabe duda es que nos encontramos con un Derecho, todavía incompleto, el resultado de iniciativas interestatales, como las de la Uncitral, de iniciativas privadas propuestas por profesionales del comercio, a través de principios voluntarios y líneas de conducta y por juristas, universitarios u otros expertos.

Ante la inexistencia, hoy por hoy, de un Derecho de los negocios internacionales común a todos los Estados, tendremos que combinar distintas fuentes de producción jurídica, de origen institucional, convencional e interno. A partir de aquí, puede definirse este ordenamiento como “el conjunto de normas jurídicas que rigen las operaciones comerciales realizadas por operadores jurídicos privados cuyos intereses se sitúan en Estados diferentes”. De esta definición pueden extraerse las siguientes notas inherentes al Derecho de los negocios internacionales:  Comprende el conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad comercial internacional y que provienen tanto de disposiciones nacionales, como de tratados internacionales, como de la reglamentación profesional internacional o de los usos internacionales.  Hace referencia al conjunto de operaciones que implican el ejercicio del comercio, tanto en lo que se refiere a la estructura de la actividad (estatuto de los directivos de las sociedades), como en lo relativo a los actos que expresan la actividad de empresa (venta, competencia...).

VISCASILLAS, Derecho mercantil internacional: el Derecho uniforme, Madrid, 2003, pp. 27-74; L. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA y A.L. CALVO CARAVACA, Derecho mercantil internacional, 2ª ed., Madrid, 1995, pp. 59-99; J.Mª ESPINAR VICENTE, “Notas para una reflexión sobre las enseñanzas del Derecho mercantil internacional”, Estudios jurídicos en homenaje al profesor Aurelio Menéndez, vol. I, Madrid, 1996, pp. 321-338. Nuestra posición se recoge en el estudio “El Derecho del comercio internacional en el contorno de la globalización”, loc. cit., pp. 163-230.

2 Vid. el contenido y la sistemática de este ordenamiento en J.C. FERNÁNDEZ ROZAS, R. ARENAS GARCÍA y P. De MIGUEL ASENSIO, Derecho de los negocios internacionales, 2ª ed., Madrid, 2009.

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 Se aplica a todas las relaciones comerciales y financieras que afectan a personas que tienen intereses, o vínculos, localizados en Estados diferentes. (Rosas, 2009)

DEFINICIÓN 2 DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO En el derecho internacional se han agrupado tanto el derecho internacional como el público como el derecho internacional privado; por ende, una vez llegado a este punto, es necesario determina lo distinto que son tales derechos a fin de evitar confusiones.

El derecho internacional público moderno consiste principalmente en costumbres que se han desarrollado por el contacto entre los diferentes Estados. Debido al principio de soberanía, no existe un poder supremo que obligue a un Estado a someterse a las normas de otro.

Cuando se alude al derecho internacional sólo se considera el derecho internacional público, que por su naturaleza es un área del derecho cuyas normas son plus quam imperfectas por no existir un medio coactivo que obligue a los Estados a respetar y cumplir las disposiciones, tratados o costumbres internacionales. En consecuencia, sólo la razón y el debido respeto al derecho o el temor a las represalias harán que los Estados cumplan con los principios o costumbres internacionales.

Bodenheimer3 sostiene al respecto que las únicas formas que nunca utilizarán los Estados fuertes frente a los débiles serán la razón o el temor. En consecuencia, continúa Bodenheimer, el derecho internacional público solo existirá entre Estados que se encuentren en una verdadera situación de igualdad, en la que, mediante el acuerdo justo o por el temor de los Estados a no estar seguros del triunfo de uno sobre otro, celebren un tratado que mantenga la igualdad entre ellos.

Sólo entre los Estados con fuerza equivalente podrá existir el derecho y únicamente así habrá respeto y cumplimiento a lo pactado, pues de lo contrario ocurrirá lo que sostuvo Tucídides 4 en Historia de la guerra del Peloponeso: “Sabéis también como nosotros que, tal como va el mundo la justicia no existe más que entre iguales en poder; que los fuertes hacen lo que quieren y los débiles sufren lo que tienen que sufrir.”

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Edgar Bodenheimer (14 marzo 1908 a 30 mayo 1991) fue un escritor estadounidense alemán y profesor de derecho en los Estados Unidos [1].

4 Tucídides fue un historiador y militar ateniense. Su obra Historia de la Guerra del Peloponeso recuenta la historia de la guerra del siglo V a. C. entre Esparta y Atenas hasta el año 411 a. C.

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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES

Se ha considerado que el derecho internacional privado es una rama del derecho internacional público; sin embargo, esto no es verdad, sino que se trata de dos derechos diferentes, aun cuando el punto de unión es que en ambos las relaciones se pueden regir por tratados. Así, el derecho internacional público regula las relaciones entre los Estados y los organismos internacionales, en tanto que el derecho internacional privado se refiere a las relaciones internacionales que surgen entre personas privadas, ya sean físicas o jurídicas.

Estimar que el derecho internacional privado es una rama del internacional público es un error derivado de aplicar el concepto internacional a relaciones jurídicas de naturaleza privada; sin embargo, tal concepto se aplica a todo aquello que trasciende lo nacional –ya sea parcial o totalmente. En tal sentido, se aplica a todo acto o hecho que tiene un elemento extranjero.

La diferencia entre derecho internacional público y derecho internacional privado está en los sujetos. En el derecho internacional público, los sujetos son los Estados y los organismos internacionales; en el derecho internacional privado, los sujetos son las personas físicas y jurídicas.

Cabe aclarar que recientemente los ius publicistas han creado una corriente que destruye la naturaleza del derecho internacional público e invade el ámbito del derecho internacional privado; esta corriente distorsiona y confunde la naturaleza de ambos derechos al considerar sujetos del derecho internacional público a las personas privadas, físicas o jurídicas. Sostener esto equivales a decir que la función ejecutiva es la república. Al respecto el maestro César Sepúlveda5 sostiene: “El derecho internacional público puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan la relaciones entre los Estados entre sí o, más correctamente, el derecho de gentes rige las relaciones entre los sujetos o personas de la comunidad internacional.”

En conclusión, el derecho internacional público tiene como sujetos a los Estados y organismos internacionales, y sus objetivos siempre serán dar solución a los problemas que surjan entre los Estados en su calidad de entes soberanos. A su vez, el derecho internacional privado, tiene como sujetos a entes privados y su objetivo será siempre determinar el derecho aplicable ante una multiplicidad de legislaciones. (IURE editores, 2014)

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César Sepúlveda Gutierrez, Derecho internacional público, 8ª ed. Editorial Porrúa. México.

1977, página 3

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DEFINICIÓN 3 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En su parte medular, se integra por un conjunto de normas jurídicas y supranacionales de derecho público que tienen por objeto solucionar una controversia de carácter interestatal o internacional mediante la elección del juez competente para dirimirla, de la ley aplicable al fondo del asunto o la utilización de la norma que específicamente dará una solución directa a la controversia, en caso de que existan derechos de más de un Estado que converjan en un determinado aspecto de la situación concreta.

OBJETO Por tradición, sus disposiciones tenían un objeto puramente formal, que consistía en elegir, mediante la utilización de la norma de conflicto, al juez competente y al derecho aplicable al fondo de una controversia en el que existían vinculaciones con leyes de diversos Estados referentes a un determinado aspecto de la situación debatida; sin embargo, la corriente más avanzada sostiene que también se pueden crear normas sustantivas o materiales para regular un conflicto en el que convergen normas de varias entidades o países, y dar soluciones de fondo y específica, utilizando, en ocasiones, criterios diferentes de los adoptados en los asuntos con elementos puramente locales.

ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN De conformidad con Werner Goldschmidt6, fue Joseph Story7 quien, en 1834, primero habló en el curso de su obra Commentaries on the conflicth of law del derecho internacional privado y W. Schaeffner, en 1841, usó formalmente esta denominación. Sin embargo, la mayoría de los doctrinarios opinan que este nombre no es el más adecuado, por lo que se han buscado otros que ilustren de manera más precisas su contenido.

OTRAS DENOMINACIONES Debido a las críticas existentes, algunos autores prefieren referirse a la materia como derecho de colisión, derecho de conflicto de leyes, derecho conflictual, derecho intersistemático, derecho de elección de leyes, derecho trasnacional, etc. Sin embargo, por el arraigo existente, otra parte se opone a su modificación, por considerar que más que obtener un beneficio se crean confusiones. (Castro, 2000)

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Werner Goldschmidt (Berlín, 1910 - Buenos Aires, 1987) fue un jurista e historiador del arte alemán radicado en la Argentina. Es conocido a nivel internacional por ser el creador de la teoría trialista del mundo jurídico.

7 Joseph Story (Septiembre 18, 1779 – septiembre 10, 1845) Abogado y jurista Americano que sirvió a la suprema corte de justicia de los Estados Unidos de1811 a 1845.

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PASOS PARA LA ELABORACIÓN DE UN TRATADO (TREJO, 2005) Los tratados son actos jurídicos esencialmente internacionales y en consecuencia, es el derecho internacional el que rige su celebración, validez y terminación.

En México, la Constitución Política es la norma suprema a que deben ajustarse todas las demás normas, incluyendo la Convención de Viena o tratado de tratados. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 8 de la Constitución, las leyes federales y los tratados son ley suprema de la nación y tienen por tanto, la misma jerarquía; además de establecer la jerarquía legislativa en el sistema jurídico mexicano, esta disposición define el nivel en el cual deben de considerarse los tratados, con respecto al resto de la normatividad. Mediante la intervención de la Secretaria de Relaciones Exteriores (SRE), México, a lo largo de su vida independiente, ha celebrado numerosos tratados tanto bilaterales como multilaterales sobre muy diversas materias.

LEY SOBRE LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 2 de enero de 1992, la Ley sobre la Celebración de los Tratados tiene por objeto regular la celebración de los tratados y acuerdos interinstitucionales en el ámbito internacional, estableciendo en su artículo 2º que se entiende por Tratado: “I. El convenio regido por el Derecho Internacional Público, celebrado por escrito entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y uno o varios sujetos de derecho internacional público, ya sea que para su aplicación requiera o no la celebración de acuerdo en materias específicas, cualquier que sea su denominación, mediante el cual los Estados Unidos Mexicanos asumen compromisos” y por “IV.- Aprobación: el acto por el cual el senado aprueba los tratados que celebra el Presidente de la República.”

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (1969).

Durante 15 años, a partir de 1950, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas estuvo trabajando en el tema del derecho de tratados, cuando terminó un proyecto de articulado, lo presentó a la Asamblea General de las Naciones Unidas con la recomendación de celebrar una conferencia internacional de plenipotenciarios para examinar dicho proyecto con miras a la adopción de una convención. El 22 de mayo de 1969 se adoptó el texto de la 8

“Art. 133 Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.”

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Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que recoge y formula de una manera más precisa y sistemática las normas del derecho internacional consuetudinario referentes a los tratados y adopta otras que no existían o sobre cuyo texto había duda.

En diciembre de 2000, la Convención de 1969 había sido aceptada por 90 países. México la firmó el 23 de mayo de 1969, es decir, el mismo día en que se abrió a firma. El Senado de la República la aprobó el 29 de diciembre de 1972, según decreto publicado en el Diario Oficial del 28 de marzo de 1973. El instrumento de ratificación fue depositado el 25 de septiembre de 1974, y el decreto de promulgación fue publicado en el Diario Oficial del 14 de febrero de 1975. Entró en vigor el 27 de enero de 1980, es decir, 30 días después de que 35 países la habían ratificado o se habían adherido a ella.

PROCEDIMIENTO INTERNO PARA LA APROBACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN MÉXICO. TRATADOS INTERNACIONALES EN CUALQUIER MATERIA. El procedimiento para la celebración de un tratado en México; comprende las siguientes etapas: la negociación, la redacción y la adopción del texto, la firma, la aprobación interna, el consentimiento del Estado en vincularse y la entrada en vigor. En el caso de México, las delegaciones para negociar un tratado bilateral se integran generalmente por funcionarios de las dependencias sustantivas competentes en la materia del tratado y de la Secretaría de Relaciones Exteriores9; en ocasiones, se designa como asesores a particulares expertos en la materia.

En México, la jefatura y la integración de una delegación para negociar un tratado, por lo general, son convenidas entre la SRE y la dependencia o dependencias que intervienen en las negociaciones.

Terminadas las negociaciones, las delegaciones informan así a sus respectivos gobiernos, y éstos, si no surge ningún impedimento, se ponen de acuerdo sobre el lugar y la fecha en que ha de firmarse el tratado, siempre a reserva de ratificación. En algunos casos, para esta firma es necesario contar con plenos poderes.

Cuando el tratado se firma en México, comúnmente es el secretario e Relaciones Exteriores quien lo hace, aunque también se acostumbra que lo firme el titular de la dependencia sustantiva competente, o bien los dos.

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La Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en su artículo 28, fracción I, concede a la Secretaría de Relaciones Exteriores la facultad de promover, propiciar y asegurar la coordinación de acciones en el exterior de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal; y sin afectar el ejercicio de las atribuciones que a cada una de ellas corresponda, conducir la política exterior, para lo cual intervendrá en toda clase de tratados, acuerdos y convenciones en los que el país sea parte.

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La SRE envía los tratados a la consideración del Senado de la República10.

Cada tratado se acompaña de un memorándum que contiene los antecedentes del tratado y se explica su contenido si así se estima conveniente; las razones que se tuvieron para celebrarlo y los beneficios que se esperan de él.

El envío de los tratados a la Cámara de Senadores se efectúa a través de la Secretaría de Gobernación en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Administración Pública con respecto a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y los otros poderes, es decir, que corresponde a la Secretaría de Gobernación servir de enlace entre los poderes de la Unión.

Si después de considerar el tratado, el Senado le da su aprobación11, emite un decreto en ese sentido; el cual se publica en el Diario Oficial de la Federación.

Ese decreto se limita a decir que se aprueba el tratado, pues no se publica su texto.

El decreto del Poder Ejecutivo que autoriza la publicación en el Diario Oficial del decreto emitido por el Senado, va firmado por el Presidente de la República y refrendado por el Secretario de Gobernación. Después de que se publica en el Diario Oficial el decreto de aprobación, el Poder Ejecutivo ya está en condiciones de ratificar el tratado. Para ello, se prepara lo que se llama el instrumento de ratificación, el cual va firmado por el Presidente de la República y refrendado siempre, cualquiera que sea la materia del tratado, por el secretario de Relaciones Exteriores.

TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA ECONÓMICA. El procedimiento para la aprobación de los Tratados Internacionales en materia Económica, es igual que el antes descrito, no obstante se consideran los siguientes objetivos.  Contribuir a mejorar la calidad de vida y el nivel de bienestar de la población mexicana;  Propiciar el aprovechamiento de los recursos productivos del país;  Promover el acceso de los productos mexicanos a los mercados internacionales;  Contribuir a la diversificación de mercados;  Fomentar la integración de la economía mexicana con la internacional y contribuir a la elevación de la competitividad del país, y 10

Estos son enviados a la Comisión Ordinaria de Relaciones Exteriores, para cumplir con lo dispuesto en el título tercero del capítulo quinto; de la organización y funcionamiento de la Cámara de Senadores. Así como en el Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos; en su título de las comisiones: las Comisiones son órganos constituidos por el pleno, que a través de la elaboración de dictámenes, informes opciones o resoluciones, contribuyen a que la Cámara cumpla sus atribuciones constitucionales legales.

11 Para el caso de la aprobación se sigue el procedimiento citado en los artículos 165 al 170 del Reglamento para el Gobierno Interior del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.

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 Promover la transparencia en las relaciones comerciales internacionales y el pleno respeto a los principios de política exterior de la fracción X del artículo 89 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”

Además se observará congruencia con los siguientes objetivos:  En materia de solución de controversias:  Otorgar a los mexicanos y extranjeros que sean parte en la controversia el mismo trato conforme al principio de reciprocidad internacional; 16 Ley sobre la Aprobación de Tratados Internacionales en Materia Económica, Artículo 3. S.I.I.D. Servicio de Investigación y Análisis Coordinación  Asegurar a las partes la garantía de audiencia y el debido ejercicio de sus defensas, y  c) Garantizar que la composición de los órganos de decisión aseguren su imparcialidad;  En materia de prácticas desleales de comercio exterior:  Fomentar la libre concurrencia y buscar las sanas prácticas de competencia, y  b) Prever y promover mecanismos para contrarrestar los efectos de las prácticas desleales de comercio de los países con los que se contrate;  Fomentar el respeto de los derechos de propiedad intelectual;  Impulsar el fomento y la protección recíproca de las inversiones y las transferencias de tecnología, generación, difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos que requiere el desarrollo nacional;  Impulsar la eliminación o reducción de obstáculos innecesarios al comercio que sean incompatibles con la ley y con los compromisos internacionales;  Prever que las normas de los tratados consideren las asimetrías, diferencias y desequilibrios así como las medidas correspondientes para compensarlas,  Los demás objetivos que correspondan a la naturaleza del tratado.”

BIBLIOGRAFÍA Castro, L. P. (2000). DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Parte general. Ciudad de México: Oxford University Press Mexico.

IURE editores, M. E. (2014). Derecho internacional privado. Mexico: IURE editores.

Rosas, J. C. (2009). Auto-regulación y unificacion del derecho de los negocios internacionales.

Madrid: Iustel.

Trejo, M. E. (Febrero de 2005). EL PROCEDIMIENTO INTERNO PARA LA APROBACIÓN DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN MÉXICO. SERVICIO DE INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS. Ciudad de México, México: Dirección General de Bibliotecas SIID.

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