Fenix PL nr 3

nr 3 (4) marzec 2011 ISSN 2082 - 3398

Czasopismo Krajowej Izby Syndyków

Sad Rejonowy dla Łodzi-Sródmieścia W Łodzi XIV Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i naprawczych ul. Pomorska 37, fot. Arkadiusz Sieroń

Oferujemy usługi ARCHIWIZACJI i PRZECHOWANIA DOKUMENTÓW Oferujemy usługi ARCHIWIZACJI i PRZECHOWANIA DOKUMENTÓW oraz zakup wierzytelności trudnych oraz zakup wierzytelności trudnych

Konkurencyjne ceny.

Konkurencyjne ceny.

Wykwalifikowana kadra.

Wykwalifikowana kadra.

Tradycja archiwistyczna od 1997 roku.

Tradycja archiwistyczna od 1997 roku.

Dotychczasowe zasoby to zbiór około 400 Dotychczasowe zasoby to zbiór około 400 przedsiębiorstw m. in.: WPHW, PSS Społem, WSS przedsiębiorstw m. in.: WPHW, PSS Społem, WSS Społem, URSUS, STOCZNIA POLSPORT, Społem, URSUS, STOCZNIA POLSPORT, ZREMB, ZEFAM, JUVENTUR, TRANSBUD, ZREMB, ZEFAM, JUVENTUR, TRANSBUD, ENERGOMONTAŻ, Kopalnie Węgla, Banki, ENERGOMONTAŻ, Kopalnie Węgla, Banki, Szpitale, Browary, Gminne Spółdzielnie oraz wiele Szpitale, Browary, Gminne Spółdzielnie oraz wiele innych przedsiębiorstw państwowych, prywatnych i innych przedsiębiorstw państwowych, prywatnych i spółdzielczych. spółdzielczych.

Perfekcja Archiwum Archiwum Sp. Sp. zz o.o. o.o.

Perfekcja

Posiadając stosowne Zaświadczenia -spełniamy Posiadając stosowne -spełniamy wymóg ustawy Zaświadczenia o narodowym zasobie wymógarchiwalnym ustawy o narodowym zasobie i archiwach. archiwalnym i archiwach.

Wszelkie nasze działania są zgodne z ustawą o Wszelkie nasze działania są zgodne z ustawą o ochronie danych osobowych. ochronie danych osobowych.

Dodatkowa gwarancja to ubezpieczenia: Dodatkowa gwarancja to ubezpieczenia: - OC w związku z prowadzoną działalnością - OC w związku z prowadzoną działalnością - obiektów, w których przechowujemy zbiory - obiektów, w których przechowujemy zbiory dokumentów dokumentów - innego mienia wykorzystywanego do naszej - innego mienia wykorzystywanego do naszej działalności. działalności.

65-775Zielona ZielonaGóra Góra ul. ul.Zacisze Zacisze16 16AA 65-775

Tel:68 382 382 2115, 2115, 68 68 382 382 4744 4744 kom:601 kom:601 566 566876 876 e-mail: e-mail:perfekcjaarchiwum@wp.pl perfekcjaarchiwum@wp.pl Tel:68

Słowem Wstępu

W momencie oddania do druku poprzedniego numeru rozpoczynała się druga duża konferencja poświęcona tematyce upadłości, której byliśmy patronem medialnym. Tak jak w poprzednim numerze poświęciliśmy dużo miejsca konferencji zorganizowanej przez Szkołę Główną Handlową, tak w tej omawiamy konferencję Instytutu Allerhanda.

Prezentujemy jej podsumowanie oraz artykuły Mec. Luigiego Lai i SSR Tadeusza Czarnoty, prelegentów biorących w niej udział. Obie konferencje należy uznać za sukces, stworzyły one doskonałą atmosferę do dyskusji, nieraz bardzo gorących - o upadłościach i ich praktycznych problemach. Pozostaje mieć nadzieje, że ich tegoroczne edycje okażą się równie twórcze.

Spis Treści str 4

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych - SSR Cezary Zalewski

str 8

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy - Dr Andrzej Jarocha, Dr Marek Sachajko

str 15 Relacja z II Konferencji INSO 2010

Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw – Najnowszy numer otwierają dwa znakomite artykuły traktujące Polityka Drugiej Szansy o procedurze upadłościowej. W dalszej części znajdą Państwo publikację – postulat profesjonalizacji zawodu syndyka. W tym numerze coś się kończy, coś zaczyna. Prezentujemy ostatni artykuł z serii dotyczącej problematyki upadłości szpitali. Debiutuje natomiast cykl artykułów tworzonych przez studentów (uczestników Akademii Syndyków) przy współpracy z praktykami. Ma on stać się swoistym poradnikiem dla osób uczących się dopiero problematyki upadłości.

Kontynuując serie wywiadów z przewodniczącymi wydziałów upadłościowych, publikujemy rozmowę z Mec. Piotrem Zimmermanem, byłym szefem największego wydziału upadłościowego w Polsce (wywiad z obecnym przewodniczącym – SSR Marcinem Krawczykiem rozpoczynał numer 0), który z pewnością zaciekawi wszystkich naszych czytelników.

Jako Redakcja staramy się cały czas rozwijać. Nawiązujemy kontakty zagraniczne. Do publikacji w tym numerze udało nam się nakłonić byłego ministra sprawiedliwości Estonii – mec. Dr Paul Varul.

Kiedy oddajemy do druku ten numer w Sejmie trwają pracę nad kontrowersyjnymi propozycjami zmian prawa upadłościowego i naprawczego. Dokładniej omawia je Dziekan Krajowej Izby Syndyków, ze swojej strony pragnę zachęcić Państwa do dyskusji nad nimi na łamach Fenix PL’a. Mogą prezentować Państwo swoje opinie drogą mailową, wysyłając wiadomości na adres – redakcjafenixpl@ gmail.com

str 17 Efektywność postępowania upadłościowego z

możliwością zawarcia układu a problematyka

odsetek od wierzytelności objętych układem - SSR Tadeusz Czarnota str 23 Italian Special Administration, a solution for

restructuring of large companies in crisis

(Parmalat and Alitalia cases) - Mec. Luigi Lai str 28 Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfi kacja

przychodów kancelarii syndyka drogą do

profesjonalizmu - Małgorzata Anisimowicz str 32 Samochody i inne ruchomości w masie upadłości - Karol Łagowski współpraca Wojciech Makuć str 35 Szpitale, ratujcie się same. W oczekiwaniu na

reformę Część III - ostatnia: O efektach Mgr Agata Gałęska

str 38

Dziękujemy autorom wszystkich tekstów za wspólną pracę nad najnowszym numerem.

Redaktor Naczelny,

Mateusz Opaliński

Prenumerata.

W celu zamówienia prenumeraty prosimy o kontakt z kancelarią Krajowej Izby Syndyków http://www.izbasyndykow.pl/index.php/kontakt Sekretarz Izby - Ewa Moniuszko Adres: Jasnodworska 5 lok. 101a

Warszawa 01-745 Mail: info@izbasyndykow.pl Telefon: 22 633-40-11 Faks: 22 633-41-84

Redakcja

str 44 Overview of the Debt Restructuring and Debt

Protection Act - Mec. Paul Varul str 50

Słowo od dziekana Krajowej Izby Syndyków - Macieja Rocha Pietrzaka

Zapraszamy do współtworzenia kolejnego numeru, który ukaże się już 15 czerwca 2011

redakcjafenixpl@gmail.com

Redaktor Naczelny: Mateusz Opaliński Opiekun Merytoryczny: Joanna Opalińska Zastępca reedaktora Naczelnego; Redaktor Prowadzący; Grafka, Łamanie, DTP: Maciej Szczygielski Współpraca z zagranicą Maurycy Organa numer 3 marzec 2011

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem, byłym Przewodniczącym X Wydziału Gospodarczego dla Spraw Upadłościowych i Naprawczych, Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy - Mateusz Opaliński

Korekta:

Współpraca Wydawca:

Ewa Moniuszko Olga Brylska Firma Prawnicza SEDNO sp. zo.o. ul. Obrońców Tobruku 26 lok. 60, 01-494 Warszawa,

3

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych.

SSR Cezary Zalewski Zastępca Przewodniczącego X Wydziału Gospodarczego ds. Upadłościowych i Naprawczych Sądu Rejonowego dla m. st. Warszawy

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych.

W dobie kryzysu i walki o stworzenie przedsiębiorcom jak najlepszych warunków działania, niezmiernie istotnym instrumentem są procedury mające na celu wsparcie podmiotów mających finansowe trudności.

Praktyka stosowania procedur przewidzianych w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: p.u.n.) wskazuje, iż aspekty naprawcze są wykorzystywane w niewielkim stopniu. Przyczyn takiego stanu rzeczy jest wiele.

Po pierwsze: przesłanki postępowania naprawczego uniemożliwiają jego powszechne zastosowanie. Podkreślić, bowiem należy, że postępowanie naprawcze stosuje się do podmiotów zagrożonych niewypłacalnością, czyli takich, które pomimo wykonywania swoich zobowiązań, według rozsądnej oceny ich sytuacji ekonomicznej oczywistym jest, że w niedługim czasie staną się niewypłacalne (art. 492 ust.

1 i 2 p.u.n.).

Gdyby pod pojęciem „niewypłacalny” mieściło się potoczne jego rozumienie utożsamiane z utratą płynności finansowej i trwałym zaprzestaniem płacenia długów, wówczas znaczenie i wykorzystanie postępowania naprawczego byłoby znacznie większe. Jednak tak nie jest.

4

Przepis art. 11 ust. 1 p.u.n. stanowi jasno, że dłużnika uważa się za niewypłacalnego, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W dalszych rozważaniach pomijam drugi sposób rozumienia pojęcia niewypłacalności określony w art. 11 ust. 2 p.u.n., jako nie mający większego praktycznego znaczenia.

Przekładając na praktyczny język: niewypłacalnym jest podmiot, który nie uregulował zobowiązań wobec dwóch wierzycieli. Podkreślić należy, iż niewykonanie zobowiązania (stwierdzonego np. fakturami) nie musi dotyczyć znacznych kwot, ani też przyczyna braku zapłaty nie musi być trwała.

W efekcie należy stwierdzić, iż zakres niewypłacalności określony w ustawie odbiega znacząco od potocznego rozumienia tego pojęcia. Ustawodawca tak bardzo szeroko rozpiął klamry „niewypłacalności”, że mieści się w nich zapewne większość podmiotów funkcjonujących na rynku. Śledząc historyczne zmiany łatwo jest zrozumieć jak do tego doszło. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo upadłościowe (dalej: pr.up.) stanowiło, że przedsiębiorca, który zaprzestał płacenia długów będzie uznany za upadłego (art. 1 § 1 pr.up.), przy czym krótkotrwałe wstrzymanie płacenia długów wskutek www.izbasyndykow.pl

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych.

przejściowych trudności nie było podstawą ogłoszenia upadłości (art. 2 pr.up.). Tak sformułowana definicja niewypłacalności jest bliska potocznemu rozumieniu tego pojęcia.

Z kolei Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24 października 1934 r. – Prawo o postępowaniu układowym (dalej: pr.ukł.) stanowiło, że przedsiębiorca, który wskutek wyjątkowych i niezależnych od niego okoliczności zaprzestał płacenia długów lub przewiduje w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich płacenia, może żądać otwarcia postępowania celem zawarcia układu z wierzycielami (art.

1 pr.ukł.). Nietrudno zauważyć, iż przesłanka otwarcia postępowania układowego zawierała w sobie jednocześnie obecną definicję niewypłacalności („zaprzestał płacenia długów” odpowiednik obecnego art. 11 ust.1 p.u.n.), jak i podstawę wszczęcia postępowania naprawczego („przewiduje, że w najbliższej przyszłości zaprzestanie ich płacenia” odpowiednik obecnego art. 492 ust. 2 p.u.n.). Co bardzo istotne i warte podkreślenia, wniosek o wszczęcie postępowania układowego mógł złożyć jedynie sam dłużnik – takiego prawa nie miał wierzyciel. Wiązało się to z założeniem, że możliwość redukcji zobowiązań, czy też rozłożenia ich na raty jest korzyścią dostępną wyłącznie dla dłużników, których problemy finansowe powstały wskutek wyjątkowych i niezależnych od nich okoliczności, czyli istniała przesłanka wykorzystana obecnie w tzw. „upadłości konsumenckiej” (art. 4913 ust. 1 p.u.n.).

Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze połączyła oba dotychczas odrębne postępowania.

Jednakże stało się to w specyficzny sposób, gdyż dla nowej procedury przyjęto w najważniejszej części nazewnictwo właściwe dla prawa upadłościowego (ogłoszenie upadłości, niewypłacalność) jednocześnie przyjmując przesłankę właściwą dla postępowania układowego (było: „zaprzestał płacenia długów”; jest: „nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych” – w obu przypadkach bez przesłanki trwałego zaprzestania płacenia długów). Skutkiem tego, formalnie doszło do wchłonięcia przez postępowanie upadłościowe postępowania układowego. Zasadnie można nawet powiedzieć więcej: doszło w rzeczywistości do likwidacji postępowania układowego i w efekcie nadmiernego rozszerzenia zakresu postępowania upadłościowego.

W efekcie przedsiębiorcy stracili korzyści wynikające z postępowania układowego nieobarczonego „łatką” na rynku w postaci określenia „bankrut”, „upadły”. Obowiązek dodawania do firmy przedsiębiorcy z jakim rodzajem upadłości (likwidacyjną czy układową) mamy do czynienia, praktycznie niewiele zmienia. Zaufanie do podmiotu w upadłości jest w praktyce niewielkie. Na marginesie należy zauważyć, że biorąc pod uwagę rozwiązania prawne, zupełnie niesłuszne jest przekonanie o większym ryzyku kontaktów handlowych z syndykiem, zarządcą, a nawet upadłym w sytuacji, gdy jest ustanowiony nadzorca sądowy, kiedy w rzeczywistości bezpieczeństwo tychże transakcji jest pod wieloma względami wyższe niż z większością firm numer 3 marzec 2011

na rynku.

Jednocześnie powstało duże i realne zagrożenie możliwością ogłoszenia upadłości wbrew decyzji dłużnika na skutek wniosku wierzyciela, (co nie było możliwe pod rządami pr.ukł.), albowiem wierzyciel nie mógł złożyć wniosku o otwarcie postępowania układowego.

Również obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwóch tygodni od dnia, kiedy wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości (art. 21 ust. 1 p.u.n. wcześniej: art. 5 § 1 pr.up.) uległ w praktyce znacznemu przesunięciu na niekorzyść dłużników. W poprzednim stanie prawnym podmiot zobowiązany do złożenia takiego wniosku mógł czekać aż do momentu, gdy nastąpi trwałe zaprzestanie płacenia długów. Mimo ogromnych problemów finansowych przedsiębiorcy trwających całymi nawet latami, można było bronić zawsze poglądu, że wciąż mamy do czynienia z krótkotrwałym wstrzymaniem płacenia długów wskutek przejściowych trudności. Obecnie każde zaprzestanie wykonywania swoich zobowiązań pieniężnych (nawet chwilowe) skutkuje obowiązkiem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Świadomość przedsiębiorców, że taki jest stan prawny w tym zakresie, jest znikoma.

Konsekwencje braku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości są niezmiernie dotkliwe, gdyż dana osoba ponosi odpowiedzialność za szkodę (art. 21 ust. 3 p.u.n.), może wobec niej być orzeczony zakaz prowadzenia działalności gospodarczej (art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.n.), może odpowiadać karnie (art. 586 k.s.h.), a w przypadku członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialności, trudniej im jest zwolnić się z odpowiedzialności za zobowiązania spółki (art. 299 k.s.h.).

Efektem powyższych regulacji jest sytuacja, w której dłużnik nie jest zainteresowany złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości. Kiedy faktycznie winien to zrobić, sytuacja podmiotu nie jest w jego ocenie aż tak zła. Podstawą takiego twierdzenia jest na przykład fakt, że reguluje on większość swoich zobowiązań, czyni to, co prawda z opóźnieniem, ale jednak. Kiedy sytuacja się pogarsza, przedsiębiorca zaczyna tracić płynność finansową, komornicy zajmują konta bankowe, wówczas okazuje się, że dawno minął czas na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, czego zwykle podmiot zobowiązany nie był nawet świadom, i wszystkie negatywne konsekwencje, o których mowa była wyżej, i tak już mu grożą. Nie ma więc już „nic do stracenia”. Kontynuowana jest próba uratowania podmiotu, bardzo często nieudana. Zwykle właśnie w takim momencie dochodzi do wyprowadzania majątku, ukrywania go itd.

Jeżeli wniosek o ogłoszenie upadłości jest składany, odbywa się to zwykle o wiele za późno. Wówczas sytuacja przedsiębiorcy jest już tak zła, że często nie ma możliwości kontynuowania działalności gospodarczej, zawarcia jakiegokolwiek układu z wierzycielami i następuje zwykła likwidacja składników majątkowych nieprzedstawiających większej wartości. Bardzo często pozostały majątek nie 5

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych.

wystarcza nawet na koszty postępowania upadłościowego (art. 13 ust. 1 p.u.n.). Skutkiem powyższego jest niski średni poziom zaspokojenia wierzycieli, nie mówiąc już braku możliwości zachowania przedsiębiorstwa jako całości (art.

2 p.u.n.).

Znacznie spóźnione złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie spełnia w ogóle swej roli i jest jedną z podstawowych przyczyn stanu, w którym upadłość kojarzy się wyłącznie z końcem funkcjonowania danego przedsiębiorcy i ekonomicznymi bezpowrotnymi stratami dla jego wierzycieli.

Obecne regulacje nie ustanawiają dla dłużników skutecznej zachęty do składania wniosku o ogłoszenie upadłości. Wydaje się, że ustawodawca poprzestał głównie na stworzeniu instrumentów represyjnych, które mają zmusić, a nie zachęcić, przedsiębiorców do jak najszybszego składania wniosków o ogłoszenie upadłości. Zauważyć trzeba, iż tego typu restrykcyjne przepisy nie przynoszą pożądanych efektów.

Należy postulować zdecydowane zmiany w tym zakresie.

Przedsiębiorcy muszą przestać bać się inicjować sądowych procedur, które mają na celu restrukturyzację i naprawę funkcjonowania danego podmiotu. Korzyści dla wierzycieli z inicjowanej we właściwym czasie sądowej procedury charakteryzującej się jawnością i nakierowanej na ochronę majątku dłużnika, byłyby oczywiste.

Podstawową barierą skutkującą tym, że dłużnicy nie składają wniosków o ogłoszenie upadłości, jest nieatrakcyjność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu. Należy wskazać na kilka zasadniczych przyczyn takiego stanu. Postępowanie upadłościowe trwa zbyt długo.

Abstrahując od przyczyn tego stanu – upadłości trwające w najlepszym razie wiele miesięcy, a nawet lat – to norma.

Funkcjonowanie w stanie upadłości, z obligatoryjnym dodatkiem w nazwie firmy „w upadłości” jest niezmiernie trudne i ten okres ekonomicznie wytrzymują tylko silne podmioty zwykle wspierane przez spółki powiązane bądź też wspólników. Upadłość z możliwością zawarcia układu jest też nieatrakcyjna dla wielu podmiotów z uwagi na fakt, że do układu nie wchodzą między innymi wierzytelności zabezpieczone rzeczowo (hipoteka, zastaw). Przy ogromnej powszechności tego typu zabezpieczeń, szczególnie w stosunku do większych kwotowo wierzytelności, redukcja, czy też rozłożenie na raty pozostałych wierzytelności, nie ma większego wpływu na możliwość ratowania przedsiębiorstwa.

Podkreślić należy, że poza postępowaniem upadłościowym oraz praktycznie martwym postępowaniem naprawczym, firmy w kłopotach finansowych nie mają żadnych innych procedur, które mogłyby wykorzystać. Skąpość polskich regulacji w tym zakresie jest zaskakująca. W wielu krajach europejskich przedsiębiorcy mają zwykle znacznie szerszy wybór. Należy zdecydowanie postulować pilne 6

wprowadzenie nowych procedur dających przedsiębiorcom szansę wyjścia z problemów ekonomicznych.

Jedną z możliwych nowych procedur, opartą jednakże już o znane w polskim prawie rozwiązanie, jest umożliwienie dłużnikom złożenia wniosku o zawarcie układu na zasadach wstępnego zgromadzenia wierzycieli (art. 44 - 50 p.u.n.).

Różnica polegałaby jedynie na tym, że sąd w przypadku niezaakceptowania przez wierzycieli zaproponowanego układu umarzałby postępowanie, a nie jak dotychczas, gdzie wstępne zgromadzenie wierzycieli jest etapem rozpoznawania wniosku o ogłoszenie upadłości, wydawał rozstrzygnięcie odnośnie upadłości.

Co warto zauważyć, że obecnie w wyniku rozpoznania takiego wniosku upadłość ogłaszana jest zarówno, gdy układ nie zostanie przyjęty, jak i wówczas, gdy wierzyciele go zaakceptują. W tym drugim przypadku sąd ogłaszając upadłość jedynie równocześnie zatwierdza układ.

Zaletą tej niewielkiej, z punktu widzenia ustawodawcy, zmiany w prawie byłoby umożliwienie przedsiębiorcom bardzo szybkiego zawarcia układu i to w dodatku bez konieczności wchodzenia w stan upadłości.

Może się pojawić oczywiście pytanie, dlaczego obecnie procedura wstępnego zgromadzenia wierzycieli nie jest powszechnie wykorzystywana.

Po pierwsze: dlatego, że jest ona związana z koniecznością złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Co prawda, samo złożenie takiego wniosku to jeszcze nie jest ogłoszenie upadłości, nie występują wszystkie (i te pozytywne, i negatywne) konsekwencje, ale część z nich bez wątpienia tak. Czyż w mediach powszechnie nie mówi się o upadłości biura podróży, mimo, że do sądu wpłynął jedynie wniosek o ogłoszenie takiej upadłości i to w dodatku z podstawowymi brakami formalnymi? Czyż, z punktu widzenia kontrahentów i ich ostrożnego działania, decyzja sądu będzie formalnością potwierdzającą tragicznie złą sytuację dłużnika?

Po drugie: dlatego, że sąd może, a nie musi, zwoływać wstępnego zgromadzenia wierzycieli. Co prawda, w praktyce nie spotkałem się z sytuacją, żeby nie zostało zwołane wstępne zgromadzenie wierzycieli, gdy takie oczekiwanie zostało wprost wyrażone przez dłużnika we wniosku.

Spotkałem się zaś z sytuacją, gdy został wyznaczony termin wstępnego zgromadzenia wierzycieli i został on odwołany na skutek wniosku dłużnika wyraźnie podkreślającego, iż nie jest on zainteresowany aż tak szybkim zawarciem układu. Brak takowych wniosków i niewielka ilość wstępnych zgromadzeń wierzycieli bez wątpienia wynika z braku wiedzy o takich możliwościach, nawet wśród profesjonalnych pełnomocników.

Jednakże, możliwość zawarcia układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli posiada dwie zasadnicze wady.

Przede wszystkim procedura ta może być zastosowana www.izbasyndykow.pl

Jak sąd może pomóc przedsiębiorcy?

Restrukturyzacja przedsiębiorstw w ramach procedur sądowych.

w przypadku, gdy zdecydowana większość wierzytelności jest bezsporna. Po drugie praktyczny sens zawarci układu istnieje tylko w przypadku, gdy nie ma znaczących wierzytelności nie wchodzących do układu (np. zabezpieczonych hipoteką, zastawem), gdyż zwykle restrukturyzacja przede wszystkim największych zobowiązań może poprawić sytuację przedsiębiorcy.

W pierwszym przypadku wydaje się koniecznym przejście przez procedurę tworzenia listy wierzycieli, sprzeciwów i zażaleń. Spory po prostu należy rozstrzygnąć.

W porównaniu ze zwykłymi procesami rozpoznawanie zgłoszeń wierzytelności (odpowiednik pozwu), tworzenie listy wierzytelności, rozpoznawanie sprzeciwów i zażaleń, przy braku jakichkolwiek instrumentów mogących uprościć, czy też przyspieszyć rozstrzygnięcia w tym zakresie, odbywa się zdumiewająco szybko i sprawnie. Bez wątpienia jest to wynikiem sprawności, zaangażowania i świetnego przygotowania merytorycznego sędziów orzekających w wydziałach upadłościowych.

wniosek o zawarcie układu na wstępnym zgromadzeniu wierzycieli, ewentualnie złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości. Rozpoznanie takiego wniosku byłoby wyjątkowo proste, gdyż sytuacja dłużnika (w tym jego wierzytelności) byłaby już znana.

Zauważyć należy, że przedstawione propozycje nowych procedur tworzą zupełnie nowe możliwości restrukturyzacji zobowiązań, jednakże przy zastosowaniu, co do zasady znanych już w polskim prawie instytucji.

Mam nadzieję, że diagnoza i zaproponowane w niniejszym artykule rozwiązania otworzą dyskusję i prace nad wypracowaniem nowych, skutecznych procedur sądowych wspomagających przedsiębiorców, którzy mają problemy finansowe. Uzyskanie wymiernych gospodarczych korzyści wymagałoby pilnego i szybkiego rozpoczęcia, a następnie przeprowadzenia, prac legislacyjnych.

W drugim przypadku, czyli istnienia znaczących wierzytelności zabezpieczonych rzeczowo (hipoteki, zastawy) konieczne jest stworzenie zupełnie nowej procedury. Oczywiście mogłaby być ona wykorzystywana w każdej sytuacji, gdy dłużnik uzna, że jest ona dla niego użyteczna. Mając na uwadze, że zabezpieczenia rzeczowe słusznie winny mieć wyjątkową pozycję i prymat w realizacji roszczeń, propozycje w tym zakresie z założenia winny być wyważone.

Proponuję stworzenie procedury: „Ochrona przed wierzycielami”, której podstawowym założeniem byłoby powstrzymanie możliwości prowadzenia jakiejkolwiek egzekucji z majątku dłużnika, możliwości wypowiedzenia kredytów itp., czyli „zamrożenie” sytuacji dłużnika.

Oczywiście ten stan musiałby być z założenia ustawowo ograniczony w czasie, na przykład do 6 miesięcy. Korzyścią dla dłużnika byłoby zyskanie czasu na przeprowadzenie restrukturyzacji, wprowadzenie zmian, znalezienie inwestora itp. Korzyścią dla wierzycieli byłoby uzyskanie pełnej wiedzy o sytuacji majątkowej dłużnika, całości jego majątku, wynikach finansowych, pomysłach na wyjście z trudnej sytuacji. Wszystko to odbywałoby się pod kontrolą nadzorcy sądowego, który miałby na celu dbanie o to, żeby przez okres trwania procedury majątek dłużnika nie uległ obniżeniu i w konsekwencji sytuacja wierzycieli nie uległa pogorszeniu. Na wszelkie decyzje przekraczające zwykły zarząd dłużnik musiałby uzyskać zgodę sądu (sędziego - komisarza), który musiałby kierować się interesem wierzycieli, w tym mających wierzytelności zabezpieczone rzeczowo. Przy tych założeniach sytuacja wierzyciela nie powinna ulec w żadnym stopniu pogorszeniu, a jeżeli dłużnik skutecznie zrealizuje swój plan naprawczy, nawet poprawieniu. Po upływie terminu wierzyciele odzyskiwaliby możliwość egzekucji i przymusowego dochodzenia swoich praw. Każdy z wierzycieli, a także sam dłużnik, mógłby przed zakończeniem procedury złożyć numer 3 marzec 2011

7

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

Dr Andrzej Jarocha, Radca Prawny, Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu, Wydział Prawa i Administracji Dr Marek Sachajko, Sędzia, WSPIA w Poznaniu, Wydział Prawa i Administracji

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

Normy ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze (dalej: puin)1 regulują, poza problematyką materialnoprawną, także zagadnienia proceduralne m.in. zasady postępowania dowodowego. W postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości kwestie dotyczące postępowania dowodowego regulowane są jedynie częściowo. W związku z powyższym sposobem regulacji znajduje zastosowanie dyspozycja art. 35 puin, stanowiąca, iż w sprawach nieuregulowanych w puin, do postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości stosuje się odpowiednio przepisy księgi pierwszej części pierwszej ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (k.p.c.).

Doktryna podkreśla, iż postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem rozpoznawczym; natomiast właściwe postępowanie upadłościowe tj. po ogłoszeniu upadłości przedsiębiorcy posiada charakter złożony, w którym występują elementy postępowania rozpoznawczego oraz postępowania egzekucyjnego wykonawczego2. W związku z przytoczoną charakterystyką etapów postępowania upadłościowego, należy odnotować okoliczność, iż zasady dowodowe, wynikające z regulujących te kwestie norm k.p.c. znajdują zastosowanie zarówno w pierwszym etapie tego postępowania tj. w trakcie 8

postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości (w tym zakresie przepisy puin regulują kwestie dowodowe w art.

27 ust. 2, art. 30 i art. 31), jak i na etapie właściwego postępowania upadłościowego.

Chociaż wśród norm prawnych określających normy ogólne o postępowaniu upadłościowym prowadzonym po ogłoszeniu upadłości (art. 214 – 229 puin) problematyka postępowania dowodowego uregulowana została zasadniczo tylko w dwóch przepisach tj. art. 217 i 218 puin, to jednak podkreślić należy, iż także w innych działach puin zawarte zostały normy prawne regulujące problematykę dowodową (m.in. w postępowaniu w przedmiocie wyłączenia z masy upadłości; czy też prowadzonym na skutek sprzeciwu od listy wierzytelności).

Na podstawie art. 218 puin syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca mogą złożyć sędziemu-komisarzowi wniosek o przeprowadzenie dowodu, jeżeli uznają za konieczne ustalenie okoliczności sprawy w drodze postępowania dowodowego. Wszczęte w tym trybie postępowanie dowodowe, (jeżeli złożony w tym zakresie wniosek zostanie uwzględniony) prowadzi sędzia-komisarz (art. 217 ust. 1, www.izbasyndykow.pl

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

art. 218 puin) lub sąd (art. 217 ust. 1 puin). Podstawowym i pojawiającym się w różnych stadiach postępowania upadłościowego środkiem dowodowym jest, uregulowany w art. 217 ust. 1 i 4 puin, dowód z wysłuchania: (a) organów postępowania upadłościowego (syndyka, nadzorcy sądowego, zarządcy), (b) uczestników postępowania (upadłego lub wierzyciela) lub też (c) innych osób (np. świadka oraz biegłego)3.

Mając na uwadze powyższe uwagi należy wskazać, że prezentacja zagadnienia postępowania dowodowego, jakie może być prowadzone w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości winna charakteryzować przedmiot i sposób przeprowadzania dowodów, a także tryb ich prezentacji wynikający z formy posiedzeń sądowych przewidzianych dla prowadzenia postępowania dowodowego.

Przedmiot i sposób przeprowadzania dowodów w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości [Wysłuchanie] Jak wskazuje doktryna, wysłuchanie – znane k.p.c. jako postępowanie quasi – dowodowe (można przyjąć, że pełni rolę informacyjną), jest w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości środkiem zbierania i weryfikacji informacji o faktach mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia wniosku. Dodać przy tym należy, że jest to środek dowodowy równorzędny z innymi dowodami4.

Podkreślić należy, iż już na podstawie rozporządzenia Prawo upadłościowe z 1934 roku5, zgodnie z treścią art. 10 § 1 tego aktu, przed rozstrzygnięciem wniosku o ogłoszenie upadłości sąd posiadał uprawnienie do wysłuchania dłużnika oraz wierzycieli (ewentualnie także rady pracowniczej oraz organu założycielskiego i organu uprawnionego do reprezentowania Skarbu Państwa - w przypadku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości niektórych rodzajów przedsiębiorców). Jak wskazywano w literaturze, termin „w miarę potrzeby” oznaczał, że wysłuchanie powinno się odbyć tylko wówczas, gdy pojawiały się wątpliwości, co do danych wskazanych we wniosku i gdy obiektywnie było to możliwe6.

Zgodnie z aktualnie obowiązującymi przepisami puin, sąd upadłościowy posiada fakultatywne uprawnienie („Sąd może w razie potrzeby” - art. 30 puin) do wysłuchania następujących podmiotów tj.:

- dłużnika oraz wierzyciela będącego

wnioskodawcą,

- organu założycielskiego - w sprawie

upadłości przedsiębiorstwa państwowego

albo

- przedstawiciela Ministra Skarbu Państwa –

w sprawie jednoosobowej spółki Skarbu

Państwa (art. 30 puin).

Jak już wyżej zostało wskazane, zgodnie z dyspozycją art. 30 puin, sąd upadłościowy „może” wysłuchać uczestników postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Ten sposób regulacji świadczy jednoznacznie o uprawnieniu, a nie obowiązku sądu upadłościowego do dokonania przedmiotowej czynności numer 3 marzec 2011

procesowej. Zaprezentowany wynik wykładni omawianego przepisu prawnego został potwierdzony także przez organy ochrony prawnej. SN wskazał, że sąd rozpatrujący wniosek o ogłoszenie upadłości przedsiębiorcy nie jest zobowiązany do wysłuchania tego podmiotu, którego upadłość ma orzec7. Jeżeli jednak sąd upadłościowy podejmie decyzję procesową dotyczącą wysłuchania dłużnika, wówczas przeprowadza tę czynność postępowania, stosując normy k.p.c. o przesłuchaniu stron. Doktryna potwierdza także możliwość dokonania wysłuchania przez: (a) sąd wezwany lub (b) jednego z członków składu sędziowskiego8. Cechą charakterystyczną tego etapu postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest odebranie od dłużnika przyrzeczenia, co pozwala - a contrario – wskazać, iż niedopuszczalne, z punktu widzenia normatywnego, jest wysłuchanie dłużnika bez złożenia takiego przyrzeczenia9. Natomiast, w sytuacji gdyby wysłuchanie dłużnika było (a) niemożliwe lub (b) nadmiernie utrudnione, sąd może zażądać od dłużnika złożenia wyjaśnień na piśmie z podpisem notarialnie poświadczonym, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań.

W tym też zakresie sąd posiada także uprawnienie („może”) do dokonania przedmiotowej czynności procesowej. Może dokonania tej czynności - w sytuacji, gdyby wysłuchanie dłużnika było (a) niemożliwe lub (b) nadmiernie utrudnione – zaniechać.

Instytucja prawnoprocesowa wyjaśnień jest, zatem rodzajem środka dowodowego w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Z norm puin jednoznacznie wynika, że złożone w opisanym trybie wyjaśnienia są dowodem w sprawie. Wyraźne ustawowe potwierdzenie charakteru prawnego składanych w przywołany wyżej sposób wyjaśnień jest rozwiązaniem zasługującym na aprobatę, albowiem jego brak mógłby prowadzić do sporów doktrynalnych w tym względzie. Szczególnie, że normy regulujące postępowanie dowodowe w toku postępowania procesowego nie przewidują takiej formy przeprowadzenia dowodu.

9

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

Konsekwencją normatywną uznania czynności procesowej w postaci wysłuchania dłużnika oraz jej skutków w postaci złożonych wyjaśnień za środek dowodowy postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości są także określone, negatywne konsekwencje prawne w postaci norm sankcjonujących składanie fałszywych zeznań i wyjaśnień. Normy puin nakładają obowiązek normatywny pouczenia uczestnika, składającego pisemne wyjaśnienia, o odpowiedzialności karnej, i to przed złożeniem zeznań.

Doktryna wskazuje, iż obowiązek udzielenia takiego pouczenia spoczywa w tej sytuacji na notariuszu10. Pouczenie o grożącej składającemu wyjaśnienia odpowiedzialności karnej powinno być zamieszczone w ich treści, przed poświadczeniem podpisu na nim przez notariusza. Jednakże, biorąc pod uwagę literalną wykładnię przepisu art. 31 ust. 3 puin, znajdującą także odzwierciedlenie w procesie stosowania prawa przez organy ochrony prawnej11, wyłącznie „sąd może zażądać od dłużnika wyjaśnień na piśmie z podpisem notarialnie poświadczonym, pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywych zeznań.

Notariusz nie posiada tych kompetencji.

okoliczność ta, biorąc pod uwagę reguły dowodowe, może wpłynąć na treść rozstrzygnięcia sądu upadłościowego.

W zakresie określenia charakteru prawnego wysłuchania innych osób niż dłużnik, a wymienionych w art. 217 puin, doktryna wskazuje, że wysłuchanie to nie posiada charakteru postępowania dowodowego (a w konsekwencji - wyjaśnienia te nie mają mocy dowodowej12), a służy jedynie wyjaśnieniu danej okoliczności. W literaturze określa się jego funkcje jako „informacyjne wyjaśnienia uczestników postępowania mieszczące się w tzw. onus proferendi (w odróżnieniu od onus probandi)”13. W związku z tym nie ma potrzeby pouczenia składających oświadczenia o odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań. Niezłożenie oświadczeń może spowodować określone negatywne dla ich adresatów skutki prawne podejmowane przez sąd lub sędziego-komisarza, które uzależnione są od pełnionych funkcji przez osoby wezwane do ich złożenia. Doktryna podkreśla, że osoby niepełniące żadnej funkcji nie ponoszą żadnej konsekwencji14.

b. sąd odbiera od osób „wysłuchiwanych” oświadczenia na piśmie, przy czym sąd ten może zarządzić również, by to oświadczenie zawierało podpis notarialnie poświadczony.

Jednakże ten sposób argumentacji podnoszony przez przedstawicieli doktryny nie zasługuje naszym zdaniem na akceptację i to z kilku powodów. Nie sposób zgodzić się z poglądem wskazującym, iż wyjaśnienia te nie posiadają mocy dowodowej. Podkreślenia jeszcze raz wymaga, iż postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem rozpoznawczym, którego zasadniczym celem jest zbadanie przez sąd upadłościowy, przy zastosowaniu reguł dowodowych, przesłanek zarówno pozytywnych, jak i negatywnych, ogłoszenia upadłości. Wykorzystując środki dowodowe sąd upadłościowy zdobywa, w ramach określonych normatywnie reguł proceduralnych, relewantną wiedzę, dotyczącą okoliczności uzasadniających (a) ogłoszenie upadłości bądź też (b) oddalenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika. Kolejnym argumentem, i to o podłożu aksjologicznym, świadczącym o istnieniu normatywnych konsekwencji prawnych dotyczących „dowodu z zeznań świadków” (art. 217 w związku z art. 30 ust. 4 puin) jest niezasadność odmiennego normatywnego traktowania świadków występujących w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz w innych rodzajach postępowań cywilnych. We wszystkich, bowiem rodzajach postępowań cywilnych, istnieją środki sankcjonujące, i to o charakterze penalnym, których stosowanie przewiduje się za zachowania polegające na składaniu fałszywych zeznań przez świadków.

Postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest postępowaniem cywilnym, a normy puin wprowadzają wyłącznie modyfikację dotyczącą sposobów korzystania z środka dowodowego w postaci zeznań świadków, polegającą wyłącznie na alternatywnym sposobie proceduralnym tj. (a) przesłuchaniu świadków na posiedzeniu bądź też (b) poprzez złożenie zeznań poprzez oświadczenie na piśmie.

Niestawiennictwo na posiedzeniu osoby, która została wezwana w celu wysłuchania lub niezłożenie przez tę osobę oświadczenia na piśmie, nawet z przyczyn usprawiedliwionych, nie tamuje toku postępowania. Jednakże

Ten sposób regulacji stanowi także konsekwencję normatywnego obowiązku nałożonego na podstawie art. 27 ust. 3 puin, na sądy upadłościowe, które są zobowiązane do wydania postanowienia w sprawie

Podkreślenia w tym miejscu wymaga, iż ten sposób regulacji normatywnej, przewidujący dla dłużnika karnoprawne konsekwencje zachowań sprzecznych z normą sankcjonowaną, nakazującą dłużnikowi podanie prawdziwych danych, co do stanu majątku dłużnika (art. 522 ust. 1 i 2 puin). Ten sposób normowania stanowi m.in. konsekwencję, wynikającą z normy art. 25 ust. 1 puin, na podstawie, której, w sytuacji złożenia wniosku przez dłużnika, zobowiązany jest on także do złożenia oświadczenia na piśmie co do prawdziwości danych zawartych we wniosku. Jednakże podkreślić należy, iż norma art. 25 ust. 1 puin dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy inicjującym postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości jest wyłącznie dłużnik, a nie wierzyciel.

W przypadku konieczności wysłuchania innych osób, aniżeli wskazane wyżej, np. świadków, zastosowanie znajduje wyżej powołana norma art. 217 puin, uregulowana w tej części puin, która dotyczy właściwego postępowania upadłościowego. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu sąd może wysłuchać te osoby w dwojakim trybie:

a. sąd wysłuchuje wezwane osoby w obecności lub nieobecności innych osób z a i n t e r e s o w a n y c h , na posiedzeniu i z tego wysłuchania sporządza protokół (wysłuchiwany składa wyjaśnienia ustnie), bądź

10

www.izbasyndykow.pl

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

ogłoszenia upadłości w terminie dwóch miesięcy od dnia złożenia wniosku. Skutkiem tego ustawowego zapisu jest częściowe „odformalizowanie” procedury w przedmiocie ogłoszenia upadłości w porównaniu do innych rodzajów spraw cywilnych w zakresie postępowania dowodowego.

Natomiast, analogicznie, jak w przypadku wyjaśnień dłużnika składanych w trybie art. 30 puin, sąd upadłościowy może zadecydować o przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka poprzez złożenie oświadczenia na piśmie, i to pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań.

[Dowód z opinii biegłego] Poza normatywną możliwością zastosowania instytucji wysłuchania sąd może dopuścić dowód z opinii biegłego, gdy wystąpi konieczność odwołania się do wiadomości specjalnych. Jednakże uprawnienie to ograniczone zostało przedmiotowo i dotyczy ustalenia wyłącznie dwóch okoliczności tj. (a) stanu przedsiębiorstwa oraz (b) zachowania przez dłużnika terminu do zgłoszenia w sądzie wniosku o ogłoszenie upadłości, iż podkreślił ich doniosłość w sposób normatywny. Ustawodawca uznał, iż wyłącznie te okoliczności są na tyle istotne w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Jak wskazywano w literaturze odnoszącej się do Prawa o postępowaniu układowym15, ale aktualnej w tym zakresie także na podstawie puin, biegli nie są, nawet fakultatywnym, organem postępowania, lecz środkiem dowodowym. Sąd powołuje dowód z opinii biegłego tylko w celu uzyskania wiadomości o okolicznościach, których zbadanie wymaga fachowej wiedzy16.

Norma art. 31 puin stanowi, iż sąd upadłościowy „może dopuścić dowód z opinii biegłego...”. W związku z tym powstaje pytanie czy dowód ten musi być zawnioskowany przez strony postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości czy też może być przeprowadzony przez sąd upadłościowy z urzędu. Naszym zdaniem ten sposób normowania oznacza, iż wniosek dowodowy w tym zakresie powinien zostać złożony przez uczestników postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości.

Przepisy puin nie precyzują, czy sąd może powoływać wyłącznie biegłego z listy biegłych sądowych17, czy też każdą osobę, która – w ocenie sądu – legitymować się będzie w zakresie badanej materii wiedzą i doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że posiada wiadomości specjalne w tej dziedzinie. Należy, zatem przyjąć, że ustawodawca postawił w tym zakresie sądowi swobodę, co wydaje się rozwiązaniem bardzo słusznym, bo pozwalającym niejako dostosować osobę biegłego do potrzeb indywidualnego przypadku. Normy puin wyłączają stosowanie tych norm k.p.c., które dotyczą czynności związanych z przysługującą stronom postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości możliwością wypowiadania się w przedmiocie liczby biegłych i ich wyboru18.

Doktryna podkreśla, iż sąd upadłościowy, wyznaczając biegłego i wskazując zakres opinii, nie może żądać od numer 3 marzec 2011

biegłego np. stwierdzenia, że dłużnik zaprzestał trwale płacenia długów, gdyż ustalenia w tym przedmiocie zobowiązany jest dokonać sąd19. Mogą być natomiast, przedmiotem dowodu, przy badaniu wniosku o ogłoszenie upadłości, wiadomości z zakresu księgowości, organizacji przedsiębiorstw czy też różnych technologii20. Podstawą powyższej tezy jest przyjęcie założenia, iż ustalenie faktów nie jest celem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Jednakże w praktyce orzeczniczej organów ochrony prawnej ustalenie czasookresu trwałego zaprzestania płacenia długów stanowi jedną z najczęściej spotykanych, okoliczności, którą ustalają biegli w toku postępowań w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Okoliczność ta (a więc czasookres zaprzestania na trwale płacenia długów) stanowi bowiem jedną z pozytywnych przesłanek ogłoszenia upadłości dłużnika.

Jednakże okoliczność ta jest także niezwykle doniosła biorąc pod uwagę uprawnienie sądu upadłościowego do oddalenia wniosku o ogłoszenie upadłości (w sytuacji, gdy suma zobowiązań nie przekracza 10%, a opóźnienie w wykonaniu zobowiązań nie przekracza okresu 3 miesięcy - art. 12 ust. 1 puin) oraz zezwolenia na wszczęcie przez dłużnika postępowania naprawczego (art. 12 ust. 3 puin).

Ponadto, w praktyce, na podstawie informacji uzyskanych przez wierzycieli na podstawie dowodu z opinii biegłego powołanego na tę okoliczność, posiadają oni wiedzę na temat sytuacji finansowej przedsiębiorstwa dłużnika, którą często wykorzystują m.in. w postępowaniach (a) z zakresu zakazu prowadzenia działalności gospodarczej (art. 373 i nast. puin); solidarnej odpowiedzialności członków zarządów za zobowiązania spółki (art. 299 ustawy - Kodeks spółek handlowych) bądź też odpowiedzialności penalnej (uregulowanej w normach art. 300 i nast. ustawy - Kodeks karny).

Zbadanie stanu przedsiębiorstwa stanowi natomiast bardzo istotną okoliczność, w szczególności w zakresie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości i decydowania przez sąd upadłościowy o optymalnej, z punktu widzenia interesów wierzycieli, opcji postępowania, a więc (a) obejmującej likwidację majątku upadłego czy też (b) prowadzonej z możliwością zawarcia układu. Badanie to, dokonywane przez biegłego, polega na wycenie i porównaniu stosunku wartości majątku przedsiębiorstwa do wielkości jego zobowiązań21.

Wiedza ta jest dla sądu upadłościowego konieczna albowiem pozwoli ustalić opcję postępowania upadłościowego, a także w sytuacji opcji układowej - okoliczności dotyczące realności możliwości wywiązania się przez dłużnika z ewentualnie zawartego układu z wierzycielami22.

Dowód z opinii biegłego w celu (a) zbadania stanu przedsiębiorstwa oraz (b) zachowania terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości stanowi najważniejszy, poza dokumentami dołączanymi do wniosku o ogłoszenie upadłości – na etapie postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości - środek dowodowy, który ma na celu ustalenie okoliczności uzasadniających wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika.

11

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

Podkreślenia wymaga, iż norma prawna zawarta w przepisie art. 31 puin stanowi lex specialis w stosunku do norm k.p.c. w zakresie dowodów. Jednakże normę wywiedzioną z treści przywoływanego przepisu należy rozpatrywać w następujących płaszczyznach: a) zakresu inicjatywy dowodowej; b) przedmiotu dowodu przeprowadzanego we wskazanym wyżej trybie; oraz c) obowiązku sądu przeprowadzenia przedmiotowego dowodu w sytuacji złożenia wniosku w tym zakresie.

Sąd zobowiązany jest zastosować normę art. 31 puin w sytuacji, łącznego spełnienia trzech powyższych przesłanek. W art. 31 puin nie zostały, bowiem wskazane jakiekolwiek dyrektywy dotyczące inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Na podstawie tej normy może być przeprowadzony wyłącznie dowód z opinii biegłego w celu zbadania stanu przedsiębiorstwa oraz zachowania terminu do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości23. Podstawę przeprowadzenia dowodu na inne, niż okoliczności wskazane w art. 31 puin stanowią przepisy art. 278 i nast. k.p.c.24. Należy zatem stanąć na stanowisku, iż w tej okoliczności faktycznej i prawnej zastosowanie znajdą, poprzez zastosowanie art.

35 puin normy art. 227 – 309 k.p.c.25, jak też ogólna norma art. 6 kodeksu cywilnego (dalej: k.c.). Na wnioskodawcy, zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa obowiązek naprowadzania dowodów dla wykazania zgłaszanych twierdzeń. Sąd nie ma obowiązku uzupełnienia z urzędu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a to ze względu na obowiązujące zasady procesu cywilnego m.in. zasady kontradyktoryjności i odstąpienie od odpowiedzialności sądu orzekającego za rezultat postępowania dowodowego, którego dysponentem są aktualnie tylko i wyłącznie strony. Uchylono obowiązek sądu dążenia do wszechstronnego zbadania wszystkich istotnych okoliczności sprawy, nakładając na strony obowiązek wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów,

z których wywodzą skutki prawne. Sąd może dopuścić dowód niewskazany przez strony, ale nie ma takiego normatywnego obowiązku.

Tego typu uprawnienie ograniczone zostało do sytuacji wyjątkowych, przemawiających za osłabieniem kontradyktoryjności postępowania i zasady odpowiedzialności stron za wynik procesu. Stąd też nie jest obecnie obowiązkiem sądu zarządzanie dochodzeń w celu uzupełnienia lub wyjaśnienia twierdzeń stron i wykrycia środków dowodowych pozwalających na ich udowodnienie, ani też sąd nie jest zobowiązany do przeprowadzenia z urzędu dowodów zmierzających do wyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 232 k.p.c.).

Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa aktualnie na stronach (art. 3 k.p.c.), a ciężar udowodnienia faktów mających dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie (art.

227 k.p.c.) spoczywa na stronie, która z faktów tych wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.). Reasumując stwierdzić należy, iż ciężar gromadzenia materiału procesowego spoczywa na stronach (art. 3 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 6 k.c.), a jego istota sprowadza się do ryzyka poniesienia przez stronę ujemnych konsekwencji braku wywiązania się z powinności przedstawienia dowodów. Skutkiem braku wykazania przez stronę prawdziwości twierdzeń o faktach sprawy jest tylko to, że twierdzenia takie zasadniczo nie będą mogły leżeć u podstaw sądowego rozstrzygnięcia sprawy. Strona, która nie udowodni przytoczonych twierdzeń utraci zatem korzyści, jakie uzyskałaby aktywnym działaniem26.

Należy wskazać, iż doktryna zajęła także stanowisko w kwestii wykładni normy prawnej wynikającej z art. 522 ust. 2 puin, a w szczególności, czy mamy do czynienia z przestępstwem w przypadku podania biegłemu powołanemu na podstawie art. 31 puin nieprawdziwych informacji.

Zgodnie zatem ze stanowiskiem doktryny w tym względzie, trzeba uznać, że rozstrzygającym jest stwierdzenie, że biegły sporządza opinię na potrzeby sądu, co pozwala sformułować tezę, iż podanie nieprawdziwych danych biegłemu jest równoznaczne z podaniem nieprawdziwych informacji „do sądu”27 i podlega sankcjom wskazanym w art. 522 ust.

2 puin.

Formy posiedzeń sądowych wyznaczanych dla prowadzenia postępowania dowodowego w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości Inaczej niż w k.p.c., przewidującym - jako normatywną zasadę - rozpoznawanie spraw jawnie (art. 9 k.p.c.), w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości ustawodawca wprowadził zasadę rozpoznawania spraw przez sąd upadłościowy na posiedzeniu niejawnym. Ten sposób regulacji stanowi konsekwencję wprowadzenia obowiązku podania przez dłużnika, już we wniosku i załącznikach, wszelkich niezbędnych informacji dotyczących sytuacji majątkowej i finansowej, wraz z oświadczeniem, co do prawdziwości tych danych. Jednakże istnieje normatywna możliwość – w sytuacji, gdy sąd uzna za konieczne, (czyli 12

na zasadzie wyjątku od zasady) - wyznaczenie rozprawy.

Wyjątkowość konieczności wyznaczania rozprawy podkreślona została normatywną konstrukcją, że nawet wtedy, gdy wyznaczono rozprawę, sąd może przeprowadzić postępowanie dowodowe na posiedzeniu niejawnym (w całości bądź też w części). Rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym ma za zadanie, przede wszystkim, zachowanie przez sąd upadłościowy instrukcyjnego terminu do rozpoznania wniosku o ogłoszenie upadłości. Rozpoznanie sprawy na rozprawie pozostawiono dyskrecjonalnemu uznaniu sądu. Doktryna podkreśla, iż wyznaczenie rozprawy www.izbasyndykow.pl

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

nie musi być konieczne nawet w sytuacji, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości składa wierzyciel. W takim bowiem wypadku dłużnik, broniąc się przed ogłoszeniem upadłości, powinien w celu odparcia zarzutów przedłożyć dokumenty,

o których mowa w art. 23 ust. 1 puin, które sąd może przeanalizować na posiedzeniu niejawnym28.

Podsumowanie Postępowanie dowodowe prowadzone w toku procedury w przedmiocie ogłoszenia upadłości wykazuje pewne cechy charakterystyczne, które wynikają z dwóch zasadniczych powodów – (a) przedmiotu dowodu oraz (b) czasookresu trwania postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości.

Przedmiotem badania sądu w tym postępowaniu jest ustalenie zarówno okoliczności pozytywnych (m.in. dotyczących legitymacji; posiadania majątku pozwalającego nie tylko na zaspokojenie kosztów postępowania upadłościowego, ale także na zaspokojenie wierzycieli), jak i negatywnych (braku niewypłacalności; braku lub obciążenia majątku prawami osób trzecich) ogłoszenia upadłości.

Postępowanie dowodowe posiada szczególne znaczenie w przypadku postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu, gdyż ma na celu zweryfikowanie, w płaszczyźnie dowodowej, możliwości wywiązania się przez dłużnika ze swoich zobowiązań w stosunku do wierzycieli, a w konsekwencji zapobieżenie likwidacji przedsiębiorcy w trybie jego upadłości likwidacyjnej. Wnioskodawca powinien wykazać, wnosząc o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, że ten sposób postępowania zapewni wierzycielom zaspokojenie w wyższym stopniu, aniżeli zostaliby zaspokojeni

Przypisy Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. 2009, Nr 175, poz. 1361 - tekst jednolity, z późn. zm.).

1

Por. pogląd F. Zedlera, Prawo upadłościowe i układowe, TNOIK Toruń 1999 r., s. 155 i n.

2

D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2006, s. 510.

3

4 S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2004, s. 83.

numer 3 marzec 2011

po przeprowadzeniu postępowania upadłościowego obejmującego likwidację majątku upadłego.

Kolejnym, niezwykle ważnym argumentem wpływającym na ramy prowadzonego postępowania jest postulowany przez ustawodawcę czasookres jego trwania. Postulat szybkości postępowania znajdujet swoje normatywne odzwierciedlenie także w dyspozycji art. 27 ust. 3 puin. Norma ta wskazuje dwumiesięczny termin do wydania postanowienia w przedmiocie ogłoszenia upadłości. Termin ten liczony jest od dnia złożenia wniosku i posiada charakter instrukcyjny. Celem tego sposobu normowania jest jak najszybsze rozstrzyganie przez sąd w przedmiocie wniosku o głoszenie upadłości.

Podkreślić należy, iż ten sposób regulacji nie kreuje wyłącznie obowiązku sądu do rozstrzygnięcia sprawy o ogłoszenie upadłości w normatywnym terminie. Sposób ten nakłada także na wnioskodawcę, poprzez ustawowe wymogi formalne pisma inicjującego postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz zakres środków dowodowych, zobowiązanie do takiego szczegółowego określenia stanu majątkowego i finansowego, aby sąd upadłościowy wywiązał się z tego obowiązku i orzekł w zakresie ogłoszenia upadłości dłużnika, biorąc pod uwagę przede wszystkim spełnienie zasady optymalizacji właściwego postępowania upadłościowego.

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24.10.1934 r - Prawo upadłościowe (Dz. U. 1991 r. Nr 118, poz. 512 – tekst jednolity z późn. zm.)

5

M. Allerhand: Prawo upadłościowe (opr.:. P. M. Niesporek), Wydawnictwo STO, Bielsko - Biała 1994, s. 48.

6

Zob: wyrok SN z dnia 3 marca 2004 r. (I PK 278/03), Monitor Prawniczy 2004, Nr 8, s. 343.

7

S. Gurgul: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2004, s. 84. Szczególnie sposób wysłuchania przez jednego sędziego, wchodzącego w skład sądu upadłościowego, rozpoznającego daną sprawę, jest także w praktyce orzeczniczej często stosowany przez wydziały upadłościowe i akceptowany przez sądy odwoławcze, dokonujące kontroli 8

13

Postępowanie dowodowe w ramach postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości przedsiębiorcy

judykacyjnej orzeczeń sądów upadłościowych w zakresie ewentualnych uchybień proceduralnych w toku postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości.

A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 96.

9

D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, CH BECK, Warszawa 2006, s. 85.

10

Dotyczy praktyki stosowanej w Sądzie Rejonowym Poznań Stare – Miasto w Poznaniu, która nie była kontestowana przez sąd wyższej instancji w wyniku dokonywanej kontroli judykacyjnej orzeczeń sądu upadłościowego.

11

Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 99; S. Gurgul, Prawo upadłościowe.., op.cit, s. 35 H. Dalka: Ciężar dowodu w polskim procesie cywilnym, Wyd. Prawnicze, Warszawa 1998,s. 51, 83, 118 – 119.

26

R. Adamus, M.J. Lubelski: Karnoprawna ochrona wierzycieli w postępowaniu naprawczym, Prokuratura i Prawo, Nr 4/2009, s. 40.

27

28 D. Zienkiewicz [w]: D. Zienkiewicz (red), J. Minkus, A. Świderek, Prawo upadłościowe.. , op. cit., s. 81.

A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe …, op. cit., s. 97.

12

13

S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit., s. 84

R. Sztyk: Prawo upadłościowe i naprawcze w praktyce notarialnej (cz. I), Rejent, Nr 7-8/2003, s. 17.

14

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24.10.1934 roku – Prawo o postępowaniu układowym (Dz. U.1934, Nr 93, poz. 836 z późn. zm.).

15

Tak: M. Allerhand: Prawo o postępowaniu układowym (Opr: P. M. Niesporek), Wydawnictwo STO, Bielsko – Biała 1995, s. 24.

16

Tryb ustanawiania stałych biegłych sądowych oraz m. in. wymagania, jakie stawiane są biegłym określają przepisy Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 stycznia 2005 r. w sprawie biegłych sądowych (Dz.U. 2005, Nr 15, poz. 133).

17

18

S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 85.

19

S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 85

20

S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 85

P. Zimmerman, Prawo upadłościowe i naprawcze, Komentarz, CH BECK, Warszawa 2007, s. 45.

21

22

P. Zimmerman, Prawo upadłościowe..., op. cit., s. 45.

Zob. A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 98 – 99; S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 84.

23

24

25

14

Zob. S. Gurgul: Prawo upadłościowe…, op. cit, s. 84 Tak: A. Jakubecki [w]: A. Jakubecki, F. Zedler: www.izbasyndykow.pl

Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw – Polityka Drugiej Szansy

Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw Polityka Drugiej Szansy 2-3 grudnia 2010 roku na Uczelni Łazarskiego w Warszawie odbyła się II edycja konferencji Instytutu Allerhanda INSO 2010 skupiająca prawników, syndyków, sędziów, ekonomistów i przedsiębiorców zajmujących się prawem upadłościowym.

dyskusje INSO 2010 skupiły się wokół zagadnień prawnych, finansowych i ekonomicznych procedury naprawczej i układowej, które, wraz z problematyką polityki drugiej szansy, stanowiły główny wątek.

Obrady I i II dnia konferencji zainaugurowały wykłady gości specjalnych konferencji: prof. Andrzeja Rycharda, Tegoroczna konferencja odbyła się w ramach I KONGRESU który przedstawił socjologiczne spojrzenie na fundamentalne INWESTORÓW I PRZEDSIĘBIORCÓW 2010 znaczenie zaufania w relacjach gospodarczych oraz prof. poświęconego wyzwaniom, przed którymi stoją współczesne Dariusza Wędzkiego – ekonomisty, który zaprezentował przedsiębiorstwa, czyli problemom pozyskiwania finansowania uczestnikom syntezę wyników i metod badań nad na rozwój działalności oraz przełamywania kryzysu prognozowaniem upadłości. niewypłacalności, zorganizowanego przez Instytut Allerhanda, Rzetelność dyskusji na temat funkcjonowania prawa Secus Wsparcie Biznesu oraz Uczelnię Łazarskiego. naprawczego oraz osadzenie jej na szczegółowych faktach Obrady odbywały się w dwóch równoległych spotkaniach: zaczerpniętych z praktyki życia gospodarczego zapewniły I Konferencji Łowców Biznesu, a także II Konferencji INSO zaprezentowane przez zaproszonych ekonomistów „Ekonomia i prawo upadłości przedsiębiorstw – Polityka badania empiryczne opisujące parametry ekonomiczne Drugiej Szansy”. i dynamikę rozwoju przedsiębiorstw dotkniętych kryzysem oraz instrumenty analityczne służące badaniu kondycji Podczas uroczystego otwarcia Kongresu słowo powitalne finansowej przedsiębiorstw. Aspekty ekonomiczne zostały i mowy inauguracyjne, wygłosili JM Prof. Daria Nałęcz, dr zaprezentowane m.in. przez dr Katarzynę Puchalską z Instytutu Maciej Grabowski, Prof. Małgorzata Zalewska, Peter Jungen, Ekonomicznego NBP, która przedstawiła badania oceniające Grzegorz Pędras, dr Wojciech Rogowski i Roman Trzaskalik. wskaźniki wypłacalności i płynności polskich przedsiębiorstw W tym roku w konferencji INSO 2010 eksperci Instytutu w ostatnich 15 latach; dr Katarzyna Boratyńska ze Szkoły Allerhanda oraz zaproszeni eksperci kontynuowali Głównej Gospodarstwa Wiejskiego przedstawiła strukturę, zainicjowaną w 2009 roku dyskusję o kondycji i przyszłości metody pomiaru oraz dane porównawcze kosztów bankructwa prawa upadłościowego w Polsce. Prezentacje ekspertów oraz przedsiębiorstw w wybranych krajach na świecie. numer 3 marzec 2011

15

Relacja z II Konferencji INSO 2010 Ekonomia i Prawo Upadłości Przedsiębiorstw – Polityka Drugiej Szansy

Prawnicy, którzy wzięli udział w konferencji wygłosili wystąpienia, w których postulowali o zmiany w prawie naprawczym stosowne do wymogów współczesnego życia gospodarczego (dr Rafał Adamus, Instytut Allerhanda), oraz o tworzenie bodźców podatkowych i ekonomicznych dzięki którym opłacało by się wszczynać procedurę upadłościową (Maciej Roch Pietrzak, dziekan KIS).

Przedstawiona została nader aktualna problematyka kluczowego dla tej gałęzi prawa pojęcia niewypłacalności „Prawne pojęcie niewypłacalności – analiza porównawcza w „starych” i „nowych” przepisach prawa upadłościowego - wnioski de lege ferenda” - który to referat był szeroko dyskutowany wśród uczestników, jako przyczynek do reformy prawa upadłościowego (SSR Janusz Płoch). Prezentacja pozycji wierzyciela hipotecznego w postępowaniu upadłościowym uwypukliła niekonsekwencje związane z należytym stosowaniem regulacji w aspekcie praktycznym, co znajduje również odzwierciedlenie w prezentowanej judykaturze (mec. Paweł Kuglarz, Beiten Burkhardt P. Daszkowski, Polska).

Opisane zostały relacje zachodzące między głównym zagranicznym postępowaniem upadłościowym a wtórnym postępowaniem prowadzonym w Polsce (dr Tomasz Chilarski, Kancelaria DZP) oraz problemy praktyczne procesów upadłościowych o skutkach transgranicznych (mec. Michał Barłowski, Kancelaria Wardyński i Wspólnicy), przedstawione zasady odpowiedzialności karnej syndyka (Maria Bogajewska, Kancelaria Gessel). Żywo dyskutowano także wiele innych tematów i problemów.

Polskie prawo naprawcze zostało na konferencji także skonfrontowane z praktyką legislacyjną i gospodarczą panującą w innych krajach europejskich. Oczekiwane było wystąpienie przybliżające nieco bardziej techniczny aspekt stosowania prawa upadłościowego pt.„Nowoczesne metody wyceny aktywów, w szczególności przedsiębiorstw w postępowaniu upadłościowym” (Herbert Karner, KARNER & DECHOW Industrie-Auktionen Ges.m.b.H. Austria).

Niestety niesprzyjająca w dniach konferencji aura uniemożliwiła dotarcie części zagranicznych gości. Przykładów zagranicznych dostarczyły m.in. wystąpienia dr Martina Pragera (INSOL) z międzynarodowej kancelarii syndyków Pluta Rechtsanwalts Gmbh dotyczące potrzeby standaryzacji zawodu syndyka, dr Marka Porzyckiego z Uniwersytetu Jagiellońskiego dotyczące podawania informacji do wiadomości publicznej o toczącej się procedurze upadłości na tle istniejących rozwiązań zagranicznych, prof. Jasnicy Garasic (Uniwersytet w Zagrzebiu), która przedstawiła badania porównawcze dotyczące modeli sanacji przedsiębiorstwa w systemach prawa upadłościowego na świecie oraz mec. Luigi Lai (Uniwersytet Warszawski), który zaprezentował zasady „Specjalnego Mechanizmu Zarządzania” (Special Administration for Large Insolvent Companies) na przykładzie jednego z największych procesów upadłościowych w Europie.

16

www.izbasyndykow.pl

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

SSR Tadeusz Czarnota Sędzia Sądu Rejonowego Katowice-Wschód w Katowicach Wydział X Gospodarczy do spraw Upadłościowych i Naprawczych Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem Uwagi wprowadzające

Niniejsze wystąpienie poświęcone jest zagadnieniu aktualnej regulacji, co do odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Wydaje się, że kwestia powyższa ma istotne znaczenie praktyczne, gdyż jest to jedno z unormowań bezpośrednio wpływających na efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu.

numer 3 marzec 2011

Problem ten naświetlić należy, mając na względzie ewolucję unormowań prawa układowego,a następnie prawa upadłościowego i naprawczego1 w brzmieniu sprzed daty wejścia w życie ustawy z dnia z 6 marca 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym2, jak i w brzmieniu po zmianach wprowadzonych przywołaną wyżej ustawą3.

17

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

Odsetki od wierzytelności objętych układem w postępowaniu układowym Sięgnąć należy, zatem na początku do treści norm rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24.10.1934 roku - Prawa o postępowaniu układowem.4 W tym względzie miarodajna jest treść przepisu art. 41 cytowanego aktu prawnego, który dotyczy sporządzania listy wierzytelności w postępowaniu układowym, a stanowiącego: „w wyniku sprawdzenia sędzia-komisarz wciągnie na listę te wierzytelności, które są oparte bądź na wpisach w księgach dłużnika bądź na tytułach bezspornych, bądź też są wymienione przez dłużnika w spisie wierzycieli i nie budzą wątpliwości, chociażby nie było zgłoszenia ze strony samego wierzyciela.

Do kapitału, od którego należą się odsetki, dopisuje się je do dnia otwarcia postępowania układowego”.5 Zauważyć należy, iż w literaturze przedmiotu panowała zasadnicza zgodność, co do kierunku wykładni cytowanego przepisu, jakkolwiek różni autorzy przykładali do wyjaśnienia treści tegoż przepisu różny stopień uwagi.

Dla przykładu J. Korzonek6 stwierdza jedynie, że dopisanie odsetek następuje bez żądania wierzyciela, jeżeli tylko z wyników sprawdzenia okaże się, że odsetki się należą.

Zapewne autor ten uznawał treść przepisu art. 41 prawa o postępowaniu układowem za zupełnie jasną i niewymagającą głębszej refleksji ze strony komentatora.

Równie zwięzłym i o tej samej treści komentarzem unormowanie art. 41 zdanie drugie prawa o postępowaniu układowem opatrzone zostało przez Z. Koźmę7 i E. Spoczyńską8. Także D. Czajka9 ogranicza się do wspomnianego wyżej komentarza dodając jedynie, że dopisanie odsetek do dnia otwarcia postępowania układowego dotyczy zgodnie z regułą równości, także odsetek bankowych. Z kolei F. Zedler10 podkreśla jedynie, że wśród doniosłych zmian będących skutkiem otwarcia postępowania układowego jest ograniczenie naliczania odsetek od roszczeń objętych układem. Natomiast Z. Świeboda11 stwierdza, że odsetki dopisuje się do kapitału bez żądania wierzyciela, za czas do otwarcia postępowania układowego, jeżeli z wyników sprawdzenia wynika, że się należą. Dodaje jednak ważną uwagę, że dzieje się to podobnie jak w art. 33 §1 prawa upadłościowego12.

Z kolei M. Allerhand13 stwierdza, że z przepisu art. 41 zdanie drugie wynika, że w postępowaniu układowym nie tylko nie uwzględnia się odsetek za czas od otwarcia postępowania układowego, tak jak to stanowi przepis art. 33 §1 prawa upadłościowego, ale w ogóle nie można dochodzić tychże odsetek, jeżeli układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony.

Jako ratio legis autor ten przywołuje zasadę jednakowego traktowania wszystkich wierzycieli. Co prawda w toku dalszych wywodów wskazuje, że możliwym byłoby doliczenie w układzie do każdej wierzytelności odsetek za czas od otwarcia postępowania układowego, bo wtedy wszystkich wierzycieli traktuje się jednakowo, sam jednak dostrzega, iż występuje istotna trudność co do zastosowania takiego rozwiązania ze względu na treść przepisu art. 69 prawa o postępowaniu układowem, który moc tytułu egzekucyjnego nadaje wyciągowi

18

z listy wierzytelności, w którym to wyciągu brak jest wzmianki o odsetkach od dnia otwarcia postępowania układowego.

Także J. Strzępka14 podkreśla, że z brzmienia przepisu art. 41 zdanie drugie prawa o postępowaniu układowem wynika, że w postępowaniu tym nie uwzględnia się odsetek za czas od dnia otwarcia postępowania układowego. Kwestia ta została identycznie rozwiązana jak w dyspozycji przepisu art. 33 §1 prawa upadłościowego. W postępowaniu układowym wierzyciele nie tylko nie biorą udziału w postępowaniu z odsetkami przypadającymi od wierzytelności za czas od dnia otwarcia postępowania układowego, lecz w ogóle nie mogą ich dochodzić, jeżeli układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony, gdyż na liście wierzytelności nie wymienia się odsetek.

Zauważyć, zatem należy, że według dominującego poglądu, jakkolwiek żaden z cytowanych przedstawicieli doktryny nie wypowiada tego wprost, nie można było poprzestać na językowej wykładni przepisu art. 41 ust. 2 prawa o postępowaniu układowym, a należało się odwołać do wykładni funkcjonalnej oraz do wykładni systemowej tak, aby zharmonizować rozwiązania dotyczące losu odsetek przypadających za czas od dnia otwarcia postępowania układowego z rozwiązaniem, które przyjmuje prawo upadłościowe, co do odsetek przypadających za okres od dnia ogłoszenia upadłości. Symptomatyczne jest wskazywanie na potrzebę uregulowania, w formalnie odrębnych aktach prawnych, kwestii naliczania odsetek, by unormowania te były identyczne. Zatem cytowani autorzy dostrzegali bliski związek obydwu aktów prawnych, w szczególności materii przez nieregulowanych, wskazujący na potrzebę ich jednolitej wykładni.

Odosobnionym jest jedynie stanowisko K. Piaseckiego15, który wskazuje, że po dacie otwarcia postępowania układowego odsetki już nie biegną.

Z kolei wskazać należy, że przepis art. 33 §1 prawa upadłościowego stanowiący, że odsetki od wierzytelności, przypadających od upadłego, nie biegną w stosunku do masy od daty ogłoszenia upadłości, poddawany był jednolitej wykładni.

Wywodzono, bowiem, iż wierzycielowi nie należą się odsetki w stosunku do masy, a więc gdy żąda zaspokojenia z ogólnych funduszy masy, należą się zaś w stosunku do upadłego lub do współdłużników albo poręczycieli, od których może, więc żądać odsetek, a gdy upadłość ogłoszono tylko w spółce jawnej, może ich żądać od wspólników także za czas od dnia ogłoszenia upadłości. Wierzyciel może także po ukończeniu postępowania upadłościowego żądać odsetek od upadłego16 (o ile upadły zachowa byt prawny po zakończeniu postępowania upadłościowego).

www.izbasyndykow.pl

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

Wykładnia przepisu art. 272 ust. 2 ustawy - Prawo upadłościowe i naprawcze w brzmieniu znajdującym zastosowanie do postępowań upadłościowych z możliwością zawarcia układu, w których upadłość ogłoszona została w okresie od dnia 01.10.2003 roku do dnia 01.05.2009 roku.

Zajmijmy się z kolei zagadnieniem losu odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniach, w których upadłość ogłoszona została w okresie od dnia 01.10.2003 do dnia 01.05.2009 roku.

Przytoczyć należy treść przepisu art. 272 ust. 1 puin, który stanowił, że układem obejmuje się wszystkie wierzytelności w stosunku do upadłego powstałe przed dniem ogłoszenia upadłości, łącznie z wierzytelnościami zabezpieczonymi przez przeniesienie na zabezpieczenie własności rzeczy, wierzytelności lub innego prawa. Z kolei w przepisie art.

272 ust. 2 cytowanej ustawy wyrzeczone zostało, iż układem obejmuje się odsetki od wierzytelności wymienionych w ust. 1 za cały czas opóźnienia spełnienia świadczenia.

Zwrócić uwagę należy na fakt, iż w uzasadnieniu rządowego projektu z dnia 22 sierpnia 2002 roku Prawo upadłościowe i naprawcze brak jest wskazania przyczyn wprowadzenia regulacji co do losu odsetek od wierzytelności objętych układem w sposób odmienny od dotychczasowej regulacji17.

Co do wykładni przepisu 272 ust. 2 puin, wśród doktryny panowała zgodność poglądów. Większość autorów ograniczała się do opatrzenia przywołanego wyżej przepisu skromnym rozmiarowo komentarzem. Symptomatyczne jest jednak powszechne obejście od wykładni tego przepisu według reguł wykładni językowej i oparcie się na wynikach wykładni systemowej i celowościowej (jakkolwiek nikt nie wyraża tego wprost) i to pomimo tego, iż poddawany wykładni przepis ustanawia wyjątek od reguły. Językowa wykładnia prowadziłaby

bowiem do wniosku, że powyższa norma obejmuje swym zakresem zastosowania jedynie odsetki z tytułu opóźnienia spełnienia świadczenia a tymczasem wskazuje się, że zakresem normy objęte są wszelkie odsetki18, niekiedy podkreślając, iż chodzi zarówno o odsetki ustawowe jak i umowne19.

F. Zedler20 zauważa dodatkowo, iż treść art. 272 ust.1 puin wskazuje na to, iż ustanowiona została zasada, że nie są objęte układem wierzytelności w stosunku do upadłego, które powstały po dniu ogłoszenia upadłości nawet, jeżeli wierzytelność ta powstała na podstawie stosunku istniejącego przed dniem ogłoszenia upadłości. Od zasady tej istnieją dwa wyjątki określone w art. 272 ust. 2 (co do odsetek) i ust. 3 (co do wierzytelności warunkowych), które jako wyjątki nie mogą być interpretowane w sposób rozszerzający. Godne podkreślenia jest, iż P. Zimmerman21 zwrócił uwagę na problemy związane z treścią normy art. 272 ust. 2, wskazując, iż w propozycjach układowych należy uwzględniać także los odsetek za okres po ogłoszeniu upadłości, mimo iż na liście wierzytelności znajdują się wyłącznie odsetki za okres do dnia ogłoszenia upadłości.

Układ winien, zatem przewidywać ich umorzenie albo doliczenie do którejś z rat układowych. Istotnie najczęściej stosowanym w praktyce rozwiązaniem, także w wydziale, w którym orzeka autor niniejszego opracowania, było wyrzeczenie w propozycjach układowych o umorzeniu odsetek za cały okres od dnia ogłoszenia upadłości. Zauważyć należy, że szczególnie skomplikowana sytuacja miała miejsce w przypadku, gdy propozycje układowe przewidywały konwersję wierzytelności na akcje bądź udziały w spółce dłużnika.

Odsetki od wierzytelności objętych układem w postępowaniach upadłościowych z możliwością zawarcia układu, których upadłość ogłoszono w dniu 02.05.2009 roku lub później.

Pochylić się należy z kolei nad zagadnieniem regulacji odsetek od wierzytelności objętych układem w postępowaniach upadłościowych z możliwością zawarcia układu, w których upadłość ogłoszona została w dniu 02.05.2009 roku lub później.22 Duża nowela prawa upadłościowego i naprawczego wprowadziła, bowiem w art.1 pkt 84 lit. b zmianę polegającą na uchyleniu dotychczasowej treści przepisu ustępu 2. Podjąć należy, zatem próbę ustalenia wpływu powyższej zmiany na kwestię bytu prawnego odsetek w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu. Zauważyć w tym względzie trzeba, że wypowiedzi doktryny co do wykładni przepisów puin po zmianach dokonanych duża nowelą puin są, jak dotychczas, nieliczne. Rzecz jeszcze gorzej przedstawia sięco do interesującego nas zagadnienia skreślenia art. 272 ust. 2 puin, bowiem niektórzy autorzy pomijają w ogóle analizę powyższego zagadnienia23 bądź zamieszczają jedynie skromne rozważania24. Autorem jedynej rozbudowanej wypowiedzi jest numer 3 marzec 2011

A. Witosz25. Zanim jednak zajmiemy się analizą wypowiedzi doktryny, spróbujmy, korzystając z materiałów legislacyjnych związanych z dużą nowelą puin, ustalić, jakimi założeniami kierował się ustawodawca dokonując interesującej nas zmiany.

W pierwszym rzędzie sięgnąć należy do uzasadnienia rządowego projektu z dnia 11 czerwca 2008 roku ustawy o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym. Czytamy w nim, że zmiana zaproponowana w art. 1 pkt 82 projektu ustawy polega na odstąpieniu „od zasady, że układem objęte są odsetki za cały czas opóźnienia spełnienia świadczenia. Stosowanie tej zasady w praktyce stwarzało znaczne trudności niesprzyjające zawarciu układu. W celu usprawnienia postępowania powrócono do rozwiązania znanego naszemu prawu już wcześniej, według którego układem objęte są odsetki za okres do czasu ogłoszenia 19

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

upadłości.”26 Symptomatyczne jest, że zmiana polegająca na skreśleniu ust. 2 art. 272 puin w ogóle nie wzbudziła żadnego zainteresowania podczas prac legislacyjnych. Sporządzający na zlecenie Biura Analiz Sejmowych opinie w sprawie projektu ustawy nowelizującej F. Zoll skupił się jedynie na analizie konsekwencji nowelizacji treści przepisu art. 272 ust.1 puin27. Projekt rządowy zawarty w druku sejmowym nr 654 rozpatrywany był łącznie z senackim projektem ustawy o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, zawartym w druku sejmowym nr 437. W sprawozdaniu Podkomisji Nadzwyczajnej Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka z dnia 18.12.2008 roku co do art.1 pkt 84 ustawy nowelizującej przyjęto rozwiązanie z projektu bez żadnych zmian28.

Z kolei Komisja Sprawiedliwości i Praw Człowieka na posiedzeniu w dniu 08.01.2009 roku przyjęła projekt w interesującym nas zakresie bez dyskusji i bez zmian29, a następnie Sejm uchwalił nowelizację. Senat wprowadził uchwałą z dnia 18 lutego 2009 roku zmiany do ustawy nowelizującej o charakterze redakcyjnym, które Sejm zaakceptował. Nie dotyczyły one przy tym omawianego przez nas zagadnienia30.

Stwierdzić, zatem należy, iż niewątpliwą intencją ustawodawcy było przyjęcie rozwiązania, iż odsetki od wierzytelności objętych układem są wyłączone z układu. Myśl ta została jasno wyrażona – skoro aktualnie istnieje jedynie jeden wyjątek od zasady, iż układowi podlegają wierzytelności powstałe przed datą ogłoszenia upadłości (zawartej w art. 272 ust. 1 puin), wyrażony w art. 272 ust. 3 co do wierzytelności warunkowych zatem uprawnione jest rozumowanie a contrario, iż nie podlegają układowi wszelkie inne wierzytelności powstałe po dacie ogłoszenia upadłości, także o charakterze akcesoryjnym, w tym odsetki zarówno z tytułu opóźnienia w spełnieniu świadczenia, jak i odsetki umowne od wierzytelności układowych. Wniosek ten nie jest kwestionowany przez komentatorów.31 Po ustaleniu, iż odsetki nie są objęte układem, trzeba dogłębnie zastanowić się nad bytem prawnym tychże odsetek. Wydaje się, że możliwe są trzy rozwiązania.

Pierwsze z nich polega na przyjęciu, że odsetki, jako wyłączone z układu naliczane są także za okres po dacie ogłoszenia upadłości. Za powyższym rozwiązaniem opowiada się S. Gurgul argumentując, że w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu nie obowiązuje reguła zawarta w art. 92 ust. 1 puin, że odsetki od wierzytelności o charakterze osobistym nie mogą być naliczane w stosunku do masy upadłości, lecz w stosunku do samego upadłego, zatem obliczanie odsetek od wierzytelności należnych od upadłego nie doznaje w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu żadnych ograniczeń.32 Cytowany autor stosuje, zatem wykładnię ściśle językową pomijając jednak fakt, że wynik tej wykładni nie daje się zaakceptować, albowiem jest skrajnie nieracjonalny. Przyjęcie, że odsetki od wierzytelności objętych układem nie podlegają układowi i naliczane są także po dacie ogłoszenia upadłości, całkowicie pozbawiałoby efektywności postępowanie upadłościowe z możliwością zawarcia układu. W takiej sytuacji zupełnie niemożliwym byłoby wypełnienie pozytywną treścią dyrektywy zawartej w art. 2 puin, iż postępowanie upadłościowe prowadzić należy 20

tak, aby roszczenia wierzycieli mogły zostać zaspokojone w jak najwyższym stopniu, a jeśli racjonalne względy na to pozwolą, dotychczasowe przedsiębiorstwo dłużnika zostało zachowane.

Jak to stwierdzono w uzasadnieniu do projektu ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, zachowanie przedsiębiorstwa i miejsc pracy jest ważnym aspektem społecznym postępowania upadłościowego, który musi być przestrzegany.33 Zasada wyrażona w art. 2 puin, której nadaje się miano zasady optymalizacji, by mogła być zrealizowana w postępowaniu upadłościowym, winna być również uwzględniana przy wykładni przepisów puin, inaczej pozostałaby, bowiem pustą deklaracją.

Akceptacja powyższego rozumienia znaczenia skreślenia art.

272 ust. 2 puin pomija także w zupełności intencje ustawodawcy wyrażone w uzasadnieniu projektu dużej noweli puin albowiem w skrajny sposób nie sprzyja zawarciu układu jak i nie stanowi powrotu do rozwiązania obowiązującego przed wejściem w życie puin.

Drugim z kolei możliwym sposobem wykładni przepisu skreślającego normę przepisu art. 272 ust. 2 puin jest przyjęcie, że odsetki mogą być naliczane jedynie do daty wydania przez sąd postanowienia o ogłoszeniu upadłości z możliwością zawarcia układu. W konsekwencji wierzyciele nie mogą dochodzić odsetek za powyższy okres niezależnie od źródła powstania tych odsetek o ile układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony. Zatem w sytuacji, gdy układ z jakiejś przyczyny nie dojdzie do skutku albo nie zostanie zatwierdzony, odsetki mogłyby być dochodzone za okres od dnia ogłoszenia upadłości do dnia wydania postanowienia o zmianie prowadzenia postępowania upadłościowego z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego. Uprawnionym jest zatem odstąpienie od wyniku wykładni językowej i oparcie się zarówno na wynikach wykładni funkcjonalnej, jak i wykładni systemowej, zapewnia bowiem efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu zgodnie z zasadą optymalizacji, stanowi istotne ułatwienie co do zawarcia układu, a także, jak się wydaje, nie obciąża nadmiernie wierzycieli upadłego.

Zauważyć należy, iż za przyjęciem takiego wyniku wykładni opowiada się A. Witosz słusznie wskazując na treść przepisu art. 247 ust. 2 puin stanowiącego, że odsetki od wierzytelności pieniężnej umieszcza się na liście w kwocie naliczonej do dnia ogłoszenia upadłości, który to przepis ma zastosowanie zarówno do listy wierzytelności sporządzanej w postępowaniu upadłościowym obejmującym likwidację majątku upadłego jak i w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu34.

Przy przyjęciu proponowanej linii wykładni dochodzi do właściwej korelacji nie tylko z normą art. 247 ust. 2 puin, jak i z normą art. 92 ust.1 puin. Jakkolwiek ostatnio cytowany przepis pomieszczony został w części pierwszej tytule III dziale I rozdziale 2 oddziale 3, który to oddział nosi tytuł „Skutki ogłoszenia upadłości co do zobowiązań upadłego w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku upadłego”, co sugerować mogłoby, że znajduje zastosowanie jedynie w razie ogłoszenia upadłości obejmującej likwidację majątku dłużnika, to istnieją poważne racje za zastosowaniem www.izbasyndykow.pl

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

tejże normy także w upadłości z możliwością zawarcia układu.

względy natury aksjologicznej.

Zauważyć należy, że fakt, iż regulacja dotycząca wykluczenia możności dochodzenia odsetek w stosunku do masy upadłości od daty ogłoszenia upadłości znajdowała się w prawie upadłościowym, nie stanowiło przeszkody dla powszechnego przyjmowania, iż przepis ten znajdzie zastosowanie także do odsetek w postępowaniu układowym, a zatem uregulowanym formalnie odrębnym aktem prawnym.

Z kolei stwierdzić należy, iż trzecie z możliwych rozwiązań, polegające na przyjęciu, że odsetki od wierzytelności układowych przestają być naliczane od daty ogłoszenia upadłości, niezależnie od tego, czy układ dojdzie do skutku i zostanie zatwierdzony, jest rozwiązaniem zbyt daleko idącym.

Nadmiernie ingeruje w prawa wierzycieli i nie jest niezbędnym dla zapewnienia efektywności postępowania upadłościowego poprzez realizację zasady optymalizacji.

Niewątpliwie mamy do czynienia w tym przypadku z wykładnią rozszerzającą przepisu art. 92 ust.1 puin, ale nad zakazem wykładni rozszerzającej wziąć górę muszą w tym przypadku

Wnioski 1. Istnieją zatem ważne powody dla przyjęcia rezultatu wykładni, iż skreślenie przepisu art. 272 ust. 2 puin skutkuje tym, iż odsetki od wierzytelności objętych układem, niezależnie od źródła ich powstania, nie mogą być dochodzone od upadłego o ile układ zostanie przyjęty i zatwierdzony przez sąd.

2. Dla rozwiania wszelkich wątpliwości zgłosić należy postulat de lege ferenda, iżby przy kolejnej nowelizacji ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze norma art. 92 ust.1 puin przeniesiona została do części pierwszej tytułu III działu I rozdziału 2 oddziału 2 ustawy.

Przypisy

8

Ustawa z dnia 28.02.2003 roku Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz.U. z 2003 roku, nr 60 poz.535 z późn. zm.) – cytowana w dalszym tekście jako puin.

1

Dz.U. z 2009, nr 53 poz.434, określana w ciągu dalszych rozważań jako duża nowela prawa upadłościowe i naprawczego.

2

Tekst jednolity Dz.U. z 2009 roku, nr 175 poz.1361 z późn. zm.

3

4

Dz.U. nr 93, poz.93 z późn. zm.

Treść przepisu art.41 ustalona przez ustawę z dnia 27.07.1990 roku o zmianie rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej – Prawo o postępowaniu układowem (Dz. U. nr 55 poz.320, jednak zmiana ta miała charakter w zasadzie kosmetyczny albowiem występujący w tekście pierwotnym termin „w księgach handlowych dłużnika” zastąpiono terminem „w księgach dłużnika”.

5

J.Korzonek, Prawo upadłościowe i prawo o postępowaniu układowem. Komentarz, Kraków 1935, str.57.

6

Z.Koźma w: B.Jasinkiewicz, R.Kowalkowski, Z.Koźma, A.Lewandowski, M.Ożóg, Prawo upadłościowe i układowe. Komentarz, wzory pism, Gdańsk 2001, str.439.

7

numer 3 marzec 2011

E.Spoczyńska, Upadłość spółek handlowych oraz jej zapobieganie w postępowaniu układowym, Skierniewice 1994, str. 44.

D.Czajka, Przedsiębiorstwo w kryzysie – upadłość lub układ, Warszawa 1999, str.488.

9

F.Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, wydanie II zmienione i uzupełnione, Toruń 1999, str.307.

10

Z.Świeboda, Komentarz do prawa upadłościowe i prawa o postępowaniu układowym, Warszawa 1996, str.286 i także w: Komentarz do prawa upadłościowego i prawa o postępowaniu układowym, wydanie II rozszerzone i uaktualnione, Warszawa 1999, str.320.

11

Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 24.10.1934 roku Prawo upadłościowe (tekst jednolity Dz.U.z 1991 roku, nr 118, poz.512 z późn. zm.).

12

M.Allerhand, Prawo upadłościowe. Postępowanie układowe. Komentarz Maurycego Allerhanda, BielskoBiała 1999 (reprint), str.672-673.

13

J.Strzępka, Wierzytelności w postępowaniu układowym, Prawo Spółek, wrzesień 1997, str.18-19; podobnie S.Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe.Komentarz, Warszawa 2000, str.842-843.

14

K.Piasecki, Prawo upadłościowe.Prawo o postępowaniu układowym.Komentarz, Bydgoszcz 1999, str.394.

15

21

Efektywność postępowania upadłościowego z możliwością zawarcia układu a problematyka odsetek od wierzytelności objętych układem

M.Allerhand, Prawo upadłościowe. Postępowanie układowe.

Komentarz Maurycego Allerhanda, Bielsko-Biała 1999 (reprint), str.127; podobnie: F.Zedler, Prawo upadłościowe i układowe, wydanie II zmienione i uzupełnione, Toruń 1999, str.179; K.Piasecki, Prawo upadłościowe.Prawo o postępowaniu układowym.Komentarz, Bydgoszcz 1999, str.173-174; A.Lewandowski w: B.Jasinkiewicz, R.Kowalkowski, Z.Koźma, A.Lewandowski, M.Ożóg, Prawo upadłościowe i układowe.Komentarz-wzory pism, Gdańsk 2001, str.80, Z.Świeboda w: ,Komentarz do prawa upadłościowego i prawa o postępowaniu układowym, Warszawa 1996, str.59-60 i w: „Komentarz do prawa upadłościowego i prawa o postępowaniu układowym, wydanie II rozszerzone i uaktualnione, Warszawa 1999, str.7576; podobnie, jakkolwiek z istotnymi odmiennościami S.Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe.Komentarz, Warszawa 2000, str.196-200.

16

Projekt ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, druk Sejmu IV kadencji nr 809, źródło: http//www.sejm. gov.pl.

17

Tak A. Witosz, Prawo upadłościowe i naprawcze.

Zwięzły komentarz, Bydgoszcz- Katowice, 2003, str. 50, D. Zienkiewicz w: Prawo upadłościowe i naprawcze.

Komentarz, pod red. D. Zienkiewicz, Warszawa 2004, str. 502 i w: Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz, pod red. D. Zienkiewicz, wyd. 2, Warszawa 2006, str.

610, Z. Świeboda, Prawo upadłościowe i naprawcze.

Komentarz, Warszawa 2003, str. 337, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze w zarysie, , Kraków 2004, str.144, tak też wydaje się K. Flaga – Gieruszyńska w: Prawo upadłościowe i naprawcze, Warszawa 2004, str. 192 i w: Prawo upadłościowe i naprawcze, wyd. 3 Warszawa 2009,str 224.

18

Tak A. Witosz w : Prawo upadłościowe i naprawcze.

Komentarz, pod redakcją A. Witosza, wyd. 1, Warszawa 2007, str. 351 i w: Prawo upadłościowe i naprawcze.

Komentarz, pod redakcją A. Witosza, wyd. 2, Warszawa 2009, str. 420, S. Gurgul, prawo upadłościowe i naprawcze.Komentarz, wyd. 5, Warszawa 2003, str.735 – 736, 19

F. Zedler w :A.Jakubecki, F.Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze.Komentarz, Kraków 2003, str. 692 i w: Prawo upadłościowe i naprawcze.Komentarz, Kraków 2006, str.778-779.

20

Funduszu Gwarancyjnym oraz ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz.U. z 2009, nr 53 poz.434) cytowaną dalej jako duża nowela piun.

Tak F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze w zarysie, wydanie II, Warszawa 2009.

23

K. Flaga-Gieruszyńska, Prawo upadłościowe i naprawcze, wydanie III, Warszawa 2009, str.224 i S. Gurgul, Prawo upadłościowe i naprawcze.Komentarz, wydanie VII, Warszawa 2010, str.851.

24

A.Witosz w: Prawo upadłościowe i naprawcze.

Komentarz, pod red. A. Witosza, wydanie III, Warszawa 2010, str.509-510.

25

Druk sejmowy Sejmu VI kadencji nr 654, uzasadnienie str.19.

26

F.Zoll, Opinia w sprawie projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Krajowym Rejestrze Sadowym oraz ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym (druk nr 654), str.10; źródło: http//www.sejm.gov.pl.

27

Sprawozdanie Podkomisji Nadzwyczajnej do rozpatrzenia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze oraz innych ustaw (druki nr 654 i 437) z dnia 18.12.2008 roku, źródło: http//www.sejm.gov.pl.

28

Biuletyn z posiedzenia Komisji Sprawiedliwości i Praw Człowieka (nr 110), nr 1740/VI kad., str.10.

29

30 Druk Senatu RP VI kadencji nr 1716 z dnia 18.02.2009 roku, źródło: http//www. sejm.gov.pl.

K. Flaga-Gieruszyńska, op.cit. str.224; S.Gurgul, op.cit. str.851 i A. Witosz, op.cit. str.509-510.

31

32

S. Gurgul, op.cit., str.851.

Druk Sejmu IV kadencji nr 809, str.104, źródło: http// www.sejm.gov.pl.

33

A. Witosz, op.cit., str.509-510. w praktyce

34

Prawo upadłościowe i naprawcze.Komentarz, Warszawa 2007, str.407.

21

Stosownie do przepisu przejściowego zamieszczonego w art.5 ustawy z dnia 06.03.2009 roku o zmianie ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze, ustawy o Bankowym 22

22

www.izbasyndykow.pl

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases)

Mec. Luigi Lai, członek palestry Włoch, Hiszpanii i Polski, dr prawa na Wydziale Prawa Uniwersytetu Warszawskiego, wykładowca Uniwersytetu w Cagliari, członek INSOL EUROPE

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases) This article is an abstract taken from a research project of Luigi Lai

Summary This article1 aims to highlight important issues regarding restructuring of large companies in Italy through a general overview on the special administration of large companies in crisis; more over it focuses on the differences between the

different kinds of special administration, trying to trace the main differences between Parmalat and Alitalia cases, tracing the virtues and the limits.

Introduction Nowadays we are witnessing vast changes in the insolvency contest. It is impossible not to notice that an insolvency procedure may not just focus on the creditors satisfaction; in other words an insolvency procedure shall not be just considered as procedure for company’s assets liquidation.

This kind of procedure, when circumstances make it possible, must aim as well at the company’s restructuring in order to numer 3 marzec 2011

protect company’s intrinsic value2.

Periodic economic downturns may often result in creditors chasing the assets of their distressed debtors.

The insolvency’s aggressive function shall not be sublimated; it may occur that at certain conditions the company’s survival is crucial as well3.

23

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases)

Legislative Decree No.270/1999 – ‘Regular’4 Special Administration The Italian Lawmaker tried to answer to this arising problematic through the emanation of the Legislative Decree No.270/19995 (hereinafter ‘Legislative Decree’ or ‘Decree’).

This Decree is also known as ‘Amministrazione Straordinaria’ i.e. special administration for large companies in crisis. It aimed at providing a special insolvency procedure to deal with companies of national or regional economic importance.

The Italian Legislator seek a new approach to bankruptcy law, the purpose was to modify the traditional view, proposing a more efficient alternative on the ground of company’s survival importance.

The Decree is ultimately based on the belief that the best way to protect creditors and the company’s social and economic value is to create a special legal framework capable to bring the company again in bonis6.

The European Commission and the European Court of Justice verified the Decree admissibility with reference to Community rules on State aids.

The Decree has been modified several times. The framework is composed by different classes of Special Administration (hereinafter ‘SA’). The first kind of SA may be applied to companies characterized by: •Occupying more than 200 employees.

•A certain level of indebtedness (above 2/3 of annual company’s revenue) After formally filed in court and in Ministry for Production Activities7 for the opening of an SA, the court had to nominate one or more Special Administrators. The Special Administrator has 30 days for completing a report on company’s economic situation, and on company’s future prospective8; finally the court, based on the Special Administrator’s report decides if the company may adequately continue the SA or on the contrary has to file for a normal assets liquidation procedure9.

Special Administration for Large Insolvent Companies Legislative Decree No 344/2003

In 2003 a new type of SA was implemented by Decree No 344. This Decree was a novelization of previous Decree No.270/1999, and it is well known as ‘Parmalat Decree’, because it was approved just the day before Parmalat group filed for Special Administration. There is no need to explain that this novelization was tailored on the specific needs of that specific and peculiar situation.

Parmalat group was a multinational corporation; having become a leading global company in the production of milk and milk derivatives; as we all well know the company collapsed in 2003 with a 14bn Euro hole in its accounts and nowadays it is Europe’s biggest bankruptcy case.

This second type of SA, which we may define as Special Administration for large insolvent companies (hereinafter ‘SALIC’) contains some statement different to the general rules contained in Legislative Decree 270/1999.

The Company under SALIC is subject to a more rapid procedure, the Special Administrator is appointed directly by the Ministry.

The petition for SALIC is conceded only subsequently that the Ministry ascertains the presence of the requisites. This Special Administrator is qualified as a public officer; in this case, a preliminary report on company’s economic situation, and on company’s future prospective is not ex ante needed10, the Special Administrator’s appointment has not to be confirmed by the Insolvency Court where the company has the registered office, but the mentioned Special Administrator is under the supervision of a supervisory board.

The SALIC procedure differs from the SA because is devoted 24

to rescuing large insolvent companies, companies whose uncontrolled defaulting would create a domino effect by far critical for the national economic system.

Despite the fact that Decree No 344/2003 was urged by the contingent situation, the Parmalat Decree has some undeniable qualities permitting the preservation of company’s trading position: • Facilitating a swift procedure for the large insolvent company in distress.

• Facilitating a large insolvent company’s rapid fresh start.

• Allowing an effective restructuring of all the entire group.

The Parmalat Decree is not aiming at a simple company liquidation11, but in the same breath the Decree can not be qualified as a covered mechanism for company’s at any price survival; the Decree goal is to drive the company to restructuring through the medium of a strong cooperation among all the economic players involved (State, creditors, company, company’s client, consumers).

By virtue of this different attempt the Special Administration for large insolvent companies allows preserving market, trading position and permits easing the restructuring process12.

The requirements13 to apply for SALIC have changed during the present years, but the nowadays main criteria are: •Employing at least 500 employees14 •Accrued debts of at least Euro 30015 million including those arising from released guarantees16 www.izbasyndykow.pl

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases)

Within 180 days after the appointment the Special Administrator has to present a report to the Ministry and the Insolvency Court attesting: • Reasons that provoked the situation of economic distress.

• Debtor’s activities, and list of creditors of the company.

• Strategy for recovering.

If the restructuring plan is not approved or not succeeded the Special Administrator propose a liquidation plan disposing the sale of the company’s assets.

SALIC main key factors A SALIC key factor stays on the composition with creditors; the Special Administrator attempts to find an agreement among creditors in order to,’make the company start again’.The composition has to be approved by creditors representing the majority of claims admitted to vote. 17 18 A second key factor lies in the extreme SALIC flexibility: In case the company has assets not matching with the company’s core business19, the Special Administrator may sell off business units by using private negotiations. This great adaptability in choosing company business units to sell, enables the company to concentrate on the core business, alleviating in such way

the company economic charge, and permitting the company to keep authorization and licenses needed to implement its core business.

The Decree provides a remarkable legal mechanisms for regulating when the Insolvent Company is parent company for other several companies. When the parent company has been admitted to the SALIC procedure, the Special Administrator may file with Ministry for the admission to the procedure of the other insolvent companies of the group20.

The Alitalia Decree Legislative Decree No134/2008 Likewise the previous novelization, this new Decree as the name shows (nomen omen) was an Alitalia crisis effect, nevertheless this novelization did not reach the same positive results as the previous Parmalat Decree.

Alitalia21 was the largest airplane company in Italy and one of the largest in Europe. Due to the Country’s geographical conformation; (a quite long and peninsula and two main islands characterized by a terrain mainly hilly and mountainous), Alitalia covered a fundamental function in the Italian transport system and provided essential public services. Alitalia crisis was not properly a novelty, 22 however the plight reached such a level to require a resolute Government’s intervention23.

The Alitalia Decree extended the SALIC even to serious corporate failures lacking of a realistic plan for reassuring company financial equilibrium. This novelization set as well that the ‘restructuring plan24‘ could also consist in a simple transfer of business assets.

Alitalia filed for SALIC in Spring 2008, during the previous years efforts for fusion with other main airplane companies were unsuccessful. The company was concretely facing bankruptcy; at the same Alitalia became a main electoral campaign topic,25 the idea at the base of this new decree was to divide the company between a bad company and a good company, because till then no airplane company wanted to take over Alitalia with its huge accrued debts; for such reason a new procedure was set26 through which the Special Administrator could privately sell relevant Company assets.

Concretely it permits the Special Administror to enter into private negotiations with some qualified potential purchasers; numer 3 marzec 2011

those potential purchasers must ensure. the continuity of the relevant service in compliance with legal requirements. The transfer price has to be set by a financial institution of high standing, identified in a decree by the minister for economic development.

Alitalia27 was going to be bought by a new fresh company company ‘CAI28srl29‘, in consequence of the fact that AirOne, the second Italian airplane company, was a CAI member, the decree introduced an exceptional exemption from antitrust conditions for merger transactions.

When the exemption is put into use, the parties must inform the authority of the planned merger30, proposing solutions to avoid risks of unfair prices or unjustifiably predominant positions, and if nevertheless this happens it should be a time limit by which any resulting monopolistic positions should be relinquished.

Alitalia most valuable assets were the public licenses the company had. For this reason has been set that where a business or a business unit in any way connected with the purpose licences, or concessions may be transferred to the purchaser.

In the Alitalia case it is visible how the SALIC procedure has lost its main aim and has been used for a political bailout. CAI just took the best assets from the ‘old Alitalia’ which at the end remains an empty box covered with debts31.

25

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases)

Conclusions As a conclusion, bearing in mind all of the above, it is due to notice how the Parmalat Decree has been successful instead of the scarse results for the Alitalia Decree. The Parmalat Special Administrator Mr. Enrico Bondi helped the company go across very troubled times almost safely.

Without any doubt approaching the SALIC procedure has not been an easy period for the company, although Mr. Bondi, after selling off business units not pertaining to the Parmalat core business32, pursued a successful composition plans with creditors.

Those compositions were not ‘idyllic’ creditors lost a relevant part of their credits, but without being completely deprived33.

Parmalat is still under SALIC procedure, nevertheless today Parmalat is still a company with a global presence, with more than 36,000 employees all around the world, and witnesses an example of good practice in restructuring large insolvent companies.

Instead the Alitalia’s insolvency case may not be defined as unexpected, it was clear from many years that the company was surviving just because of consistent state aids34.

The company was lacking of any chance of surviving, it was not possible to organize a business plan capable of creating a

financial equilibrium. Alitalia created huge debts for the country budgets, just because it was treated not like an economic case but as political case. The Prodi Government as the Berlusconi’s one fearing public opinion preferred to save the company at any cost.

Comparing the two cases, some differences are visible.

Alitalia was a well known and preventable case , the previous efforts for an international merger failed because Alitalia was a public company and the political power did not agree in loosing the control on a relevant asset for the Italian Economy35.

Instead the Parmalat case can be taken as an example for best practice in restructuring. The starting situation was very difficult; Parmalat as mentioned before has been one of the largest financial cracks in Europe, however due to the company assets values and market relevant positions, a safe bailout has been possible. Parmalat restructured its debt plan, and even if till now Parmalat is in SALIC, it is possible to affirm that the company is now safe thanks to: strong creditors cooperation which believed in company’s survival; a good management capable of leading Parmalat outside of the darkest times; a good piece of legislation allowing enough flexibility.

Przypisy

See Lo Cascio Giovanni, Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, Ipsoa 2007

Author’s research is kindly supported by the Autonomic Region of Sardinia. PO Sardegna FSE 2007-2013.

L.R.7/2007. “Scientific research and innovation technology promotion in Sardinia”- www.luigilai.it 1

Beltrami Paolo, La nuova disciplina della amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza.

Commentario al decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, Giappichelli 1999 2

Cordopatri Francesco, Appoints from lessons, Cagliari 2004 3

6

This Ministry changed name several times: Ministero dello Sviluppo Economico – Ministry for Economic Development

7

See Bonfatti Sido, Manuale di diritto fallimentare, Cedam 2009

8

See Lo Cascio Giorgio, La nuova legge fallimentare dal progetto di delega alla mimi riforma per decreto legge, review Il fallimento 2004

9

See Marraffa Raffaele, Amministrazione straordinaria The Legislative Decree No.270/1999 has been subject delle grandi imprese in crisi e tutela dei creditori, Giuffrè to several modifications, extending and modifying the 2005 provisions of law; nevertheless the mentioned procedure kept the name unaltered Amministrazione Straordinaria. 11 See Lo Cascio Giovanni, Il fallimento, Cedam 2006.

Because the other kind of Amministrazione Straordinaria are indeed quite dissimilar, in order to facilitate the 12 See. Caiafa Antonio, Le procedure concorsuali nel reader’s work, the writer differentiate this kind of nuovo diritto fallimentare, Utet Giuridica 2009.

Amministrazione Straordinaria adding the qualification 13 of ‘first’ or ‘regular’ Ferri Giovanni B, Manuale di diritto commerciale, Utet Giuridica 2010.

5 See Grossi Mario, La riforma della legge fallimentare, 14 2009 Giuffre Milano The first Decree version set a more strict criteria: The Company had to employ at least 1000 employs.

10

4

26

www.izbasyndykow.pl

Italian Special Administration, a solution for restructuring of large companies in crisis (Parmalat and Alitalia cases)

The first Decree version set a more strict criteria: accrued debts above Euro 1000 million.

15

It is referred to the well known Parmalat Bonds, the Company was exposed in the the bond Market for over several million. Later on was approved a plan for composition with creditors, bond holders received a compensation by far lower than their bond value.

16

Creditors as well have to file for admission with the Court.

17

Creditors are divided in classes depending on the title of the claim.

by several large Italian companies. The CAI president is Mr Colaninno, president of Piaggio spa, the famous vespa producer.

The authority already knew about the merger, as CAI was a project sponsored by Italian government 30

The Italian state took over the old Alitalia company, which deprived of its most valuable assets, was transformed in bad company.

31

32

18

The Parmalat group had as well relevant assets in the hospitality industry. i.e. Parmatour

19

20 An emendation to the Decree extended the notion of “companies part of the group” also to the parent company’s affiliates that maintain a contractual relationship – on an exclusive basis – with the parent company for the supply of services necessary to realize the parent company’s undertaking.

The Author refers to the ‘old’ Alitalia Company: ‘Alitalia - Linee Aeree Italiane S.p.A’

21

i.e. Selling off Parma FC.

On October 1, 2005, by virtue of the Composition with Creditors approval, the assets and liabilities of the 16 companies included in the Composition have been transferred to the new Parmalat Group. (http://www. parmalat.net/en/investor_relations/legal_issues/).

33

See Lacchini Marco, Conservazione dei valori d’impresa e amministrazione straordinaria, Cedam 2005

34

Some Politicians declared selling Alitalia to an international competitor would have been a danger for ‘Italian economic independence’.especially because the airplane companies interested in Alitalia were all pubblic owned companies (i.e. Airfrance and Lufthansa.)

35

The Alitalia decline started at the 90’s end, due to vast management mistakes: Financial Times, <http://www.ft.com/cms/ s / 0 / 8 1 2 b 9 d 9 8 - e 9 2 f - 11 d f - a e c 0 - 0 0 1 4 4 f e a b 4 9 a . html?ftcamp=rss#axzz153xPAO7v> http://en.wikipedia. org/wiki/Alitalia_-_Linee_Aeree_Italiane,>

23 See Sassolo Francesco, Trattative prefallimentari, Cedam 2005

24 Quite peculiar indeed to define as a restructuring plan a plan consisting in a assets liquidation.

25 See Brown Stephen , Berlusconi’s Alitalia election promise turns sour, <http://uk.reuters.com/article/ idUKLJ33345220080919> 22

See Ponti Luca, L’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, Cedam 2006 26

The author refers to Alitalia ‘the good company’ meaning the company deprived of the accrued debts and owner of the precious flight permissions and airport landing slots 27

28

CAI stays for Compagnia Aerea Italiana

In order to keep Alitalia in Italian hands the Italian government sponsored the creation of a new fresh company for Alitalia’s ‘bailout’. The company is formed

29

numer 3 marzec 2011

27

Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu

Małgorzata Anisimowicz Syndyk Licencjonowany Prezes Okręgowej Izby Syndyków we Wrocławiu

Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu Głównym celem niniejszego opracowania jest wykazanie, iż dążenie do wprowadzenia szeregu zmian w zakresie praktyki i regulacji obowiązujących norm prawnych dla profesjonalizacji zawodu Syndyka, Nadzorcy Sądowego i Zarządcy (dla uproszczenia w ramach niniejszego opracowania używać będę określenia Syndyk), korzystne jest nie tylko dla bezpośrednio zainteresowanych pracą syndyka, tj. dla wierzyciela, ale również dłużnika. Korzystne jest również dla sprawności działania i skuteczności wymiaru sprawiedliwości oraz dla gospodarki, która działałaby precyzyjniej w przypadku eliminacji lub sanacji jednostek „chorych” i potrzebujących „doktora przedsiębiorstw” (powtarzając za profesor Elżbietą Mączyńską – wywiad dla „FENIX” nr 1/2010) w osobie syndyka.

Dla spełnienia powyższych celów niezbędne jest, aby „doktor przedsiębiorstw” był, jeżeli nie wybitnym, to przynajmniej bardzo dobrym lub dobrym fachowcem, wykształconym i doświadczonym menadżerem zarządzania kryzysowego.

Ustawa o licencji syndyka w obowiązującym dotychczas kształcie dawała pewne nadzieje, iż w Polsce zacznie kształtować się zawód, który będąc zawodem ściśle interdyscyplinarnym, gromadzić powinien fachowców posiadających doświadczenie kierownicze, wiedzę z zakresu 28

ekonomii, w tym przede wszystkim znajomość ekonomii prawa oraz dobrą znajomość prawa i procedur, szczególnie w zakresie Prawa Upadłościowego i Naprawczego, Kodeksu Pracy, Kodeksu Handlowego, Kodeksu Cywilnego i KPC oraz wielu innych norm prawnych. I, co najważniejsze, umiejętności wdrażania przedstawionych powyżej zasad ekonomii oraz norm prawnych w ramach działań zarządczych.

Jednocześnie, zgodzić się należy z głosami, iż weryfikacja fachowości na poziomie egzaminu państwowego to nie wszystko, w zupełności się z tym zgadzam, dlatego jak wspomniałam miał być to pierwszy krok.

Obniżenie progu egzaminacyjnego w kwestii uzyskania uprawnień do zawodu syndyka uważam za błędną decyzję, jednakże nie demonizowałabym skutków tej decyzji, gdyż dopiero sposób wprowadzenia tych zapisów w życie pokaże nam, czy Ministerstwo Sprawiedliwości odpowiedzialne za wdrożenie tych zapisów będzie miało chęć pozyskania profesjonalistów do zawodu syndyka i poziom egzaminu w rzeczywistości weryfikować będzie wiedzę kandydatów, czy też nie.

W związku z decyzją obniżenia progu zdawalności www.izbasyndykow.pl

Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu

egzaminów ważnym jest, aby znaczący nacisk położyć na kolejne etapy profesjonalizacji zawodu syndyka: • Konsolidacja osób posiadających uprawnienia do wykonywania zawodu wokół jednej organizacji.

Działająca w ramach izby przedsiębiorców Izba Syndyków (KIS), wydaje się dobrą alternatywą wobec dotychczasowych formuł w postaci dużej ilości stowarzyszeń.

• Zbudowanie na bazie powyższej organizacji silnego i jednolitego samorządu zawodowego, w pierwszej fazie nieformalnego, który jednakże winien podjąć działania dla sformalizowania swoich działań i przygotować ustawę w ramach, której zakreślone byłyby obowiązki oraz prawa Syndyka: 1.

Najważniejszym zadaniem samorządu zawodowego byłoby wprowadzenie regulacji prawnych nakazujących permanentne doskonalenie zawodowe syndyków,

2.

Dostarczenie narzędzi w postaci Know-How,

3.

Wypracowanie na bazie kompromisu z samorządem sędziowskim jednolitych standardów działania w całej Polsce oraz wdrożenie procedur dla poprawy komunikacji pomiędzy organami postępowania upadłościowego – w szczególności pomiędzy syndykiem, a sędzią komisarzem i sądem upadłościowym.

Równolegle z konsolidacją środowiska syndyków należy poszukiwać nowych dróg wykorzystania umiejętności osób wykonujących zawód syndyka. Wprowadzenie ustawy regulującej zawód syndyka, formy jego wykonywania oraz zakres czynności, które w ramach ustawy mógłby wykonywać syndyk, powinno zmienić dotychczasową tendencję do wykonywania tego zawodu li tylko, jako drobną część aktywności zawodowej.

Fakt poszukiwania przez syndyków alternatywnych źródeł utrzymania w obecnej fazie rozwoju zawodu syndyka wydaje się zrozumiały, tym bardziej, że syndyk, jako świadomy menadżer najlepiej wie, do czego prowadzi przedsiębiorcę brak dywersyfikacji przychodów, przecież z efektami takich decyzji spotyka się, na co dzień.

Biorąc pod uwagę uznaniowość wyznaczenia syndyka do prowadzenia postępowania upadłościowego, przy jednoczesnym braku możliwości zaplanowania przychodów przyszłych, z już prowadzonych postępowań upadłościowych sprawia, że funkcja ta sprawowana jest w przeważającej mierze, jako działalność uzupełniająca, a osoby ją wykonujące skupiają się na innych często bardziej interesujących finansowo czynnościach zawodowych.

Taki stan rzeczy akceptowany jest przez wszystkich uczestników mających wpływ na personalny wybór osoby syndyka, gdyż jest on powszechnie obowiązujący. Nie wpływa on pozytywnie na wizerunek zawodu syndyka, gdyż jeżeli jest on wykonywany dodatkowo i osoba wykonująca ten zawód nie wiąże z nim swojej długookresowej ścieżki zawodowej, numer 3 marzec 2011

to tym samym nie stara się doskonalić swoich umiejętności i wiedzy, co zdecydowanie negatywnie wpływa na efekt końcowy. Rozwiązaniem tej sytuacji jest danie możliwości syndykowi świadczenia wysoko wyspecjalizowanych usług w ramach delegacji prawnej zawartej w ustawie regulującej zakres czynności, które syndyk mógłby wykonywać.

Adekwatne określenie potencjalnego zakresu czynności, które mógłby realizować syndyk w ramach swoich uprawnień wymaga odpowiedzi na pytanie, „Kim jest syndyk”? W tym miejscu zgodzić się należy z szeregiem uwag i opinii zawartych na ten temat w komentarzu do art.

173 Prawa Upadłościowego i Naprawczego Sędziego Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w stanie spoczynku Stanisława Gurgula ( Prawo Upadłościowe i Naprawcze Komentarz, wyd. 7, Warszawa 2010).

Instytucja syndyka łączy genetycznie elementy dwóch instytucji wykształconych na gruncie prawa rzymskiego.

Pierwszą z nich stanowi curator bono rum, który był zasadniczo funkcjonariuszem państwowym, czuwającym nad prawidłowym przebiegiem postępowania egzekucyjnego w stadium wejścia wierzyciela w posiadanie majątku dłużnika, drugą natomiast magister bono rum, który był przedstawicielem wierzycieli mającym za zadanie przygotowanie majątku dłużnika do sprzedaży.

Status prawny syndyka był jednym z najbardziej spornych problemów w teorii prawa upadłościowego. Poglądy wypowiadane w tej materii klasyfikuje się przeważnie według dwóch kryteriów, z których pierwsze stanowi podstawę przedstawicielstwa, czyli zastępstwa bezpośredniego, drugie zaś, teorii piastowania urzędu, która we współczesnej literaturze nazywana jest teorią zastępstwa pośredniego.

Zwolennicy pierwszej teorii za bezsporne uznają jedynie to, że syndyk, jako przedstawiciel ustawowy podejmuje czynności w postępowaniu upadłościowym ze skutkiem bezpośrednim dla zastąpionego. Poważne wątpliwości dotyczą natomiast tego, kogo ów syndyk zastępuje.

Zwolennicy drugiej teorii wyrażają pogląd, że syndyk masy upadłości nie jest zastępcą, lecz organem, który na podstawie zajmowanego urzędu działa z mocy własnego prawa i w swoim imieniu (suo nomie). W kwestii zarysowały się jednak różnice zdań, co do tego, czy syndyk jest organem sądu, czy też samodzielnym organem postępowania upadłościowego.

Pomimo braku zgody teoretyków i praktyków prawa, która z dwóch powyżej zaproponowanych teorii jest zasadna, wydaje się, iż w doktrynie prawa syndyk w przeważającej części postrzegany jest jako organ działający w ramach zakreślonych ustawą Prawo Upadłościowe i Naprawcze.

Powyższa analiza statusu prawnego syndyka prowadzi do prostej konkluzji, iż jako organ postępowania upadłościowego syndyk posiada unikatową wiedzę w zakresie oceny prawidłowości przebiegu postępowania upadłościowego i wiedzę tą winien mieć możliwość wykorzystać nie tylko w ramach prowadzonych postępowań, ale również na zasadzie 29

Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu

przedstawicielstwa na rzecz uczestników postępowania, czy też w ramach wydawanych opinii.

Konkretyzując wydaje się, iż pozytywnie wpłynie na profesjonalizację zawodu, jak również samego postępowania upadłościowego, umożliwienie syndykowi wykonywania następujących czynności: 1.

Pełnomocnikiem strony w sprawach toczących się przed organami postępowania upadłościowego może być tylko osoba posiadając uprawnienia zawodowe w postaci licencji syndyka,

2.

Syndyk ma prawo do wykonywania opinii i ekspertyz ekonomiczno-prawnych w zakresie: czynności podjętych w postępowaniu upadłościowym i naprawczym, - wystąpienia przesłanki o uznanie dłużnika za niewypłacalnego,

3.

Syndyk ma prawo sporządzania poświadczeń odpisów dokumentów za zgodność z oryginałem, w celu przedłożenia ich w postępowaniu w sprawie ogłoszenia postępowania upadłościowego i w postępowaniu upadłościowym.

Rozszerzenie kompetencji zawodowych syndyka powinno mieć pozytywne skutki, nie tylko dla pozycji zawodowej syndyka w związku z możliwością dywersyfikacji swoich przychodów, ale powinno sprawić, iż prowadzone postępowania upadłościowe i naprawcze będą bardziej transparentne, w związku z faktem zaistnienia ogólnie dostępnego specjalisty, z którego wiedzy w ramach działania wolnego rynku można skorzystać.

Wydaje się, iż z kompetencji syndyka chętnie skorzystałyby również organy państwa, gdyż niejednokrotnie obserwuje się brak kompetencji w sprawie badania kwestii niewypłacalności dłużników już na poziomie organów ścigania oraz nierzadko na poziomie postępowań sądowych i administracyjnych.

Za przykład potrzeby podjęcia takich działań można przytoczyć chociażby nowelizację ustawy z dnia 13 lipca 2006r., o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności, wprowadzona ustawą z dnia (…), która w art. 8a jako przyczynę niewypłacalności podaje faktyczne zaprzestanie prowadzenia działalności przez pracodawcę.

Rozmawiając z osobami odpowiedzialnymi za weryfikację faktu zbadania niewypłacalności w ramach art. 8a ustawy jak wyżej, jasnym jest, iż ustawodawca wprowadzając powyższy przepis całkowicie pominął potrzebę przekazania urzędnikom narzędzi do weryfikacji określonego ustawą stanu faktycznego.

Biorąc powyższe pod uwagę dodanie wyżej wymienionych prerogatyw syndykowi, nie tylko pozytywnie wpływa na profesjonalizację zawodu syndyka, lecz równocześnie dostarcza oczekiwanego na rynku narzędzia.

W tym miejscu zaznaczyć należy, iż powyższe uprawnienia nie są jakimś novum i często w zbliżonej formie występują w ramach innych wolnych zawodów działających w Polsce.

Przytoczyć tutaj można chociażby brzmienie art. 236 ustawy 30

z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r. nr 119 poz.1117), gdzie ustawodawca udzielił wyłącznej prerogatywy do reprezentacji strony w postępowaniu przed Urzędem Patentowym w sprawach związanych z dokonywaniem i rozpatrywaniem zgłoszeń oraz utrzymywaniem ochrony wynalazków, wzorów użytkowych, wzorów przemysłowych, znaków towarowych, oznaczeń geograficznych i topografii układów scalonych na prawach wyłączności rzecznikowi patentowemu.

Czy też rozwiązania przyjęte w ustawach regulujących status zawodowy biegłych rewidentów, doradców podatkowych oraz rzeczoznawców majątkowych na podstawie, których zawody te uzyskały prawo do prowadzenia działalności doradczej, również w formie opinii i ekspertyz w ramach kompetencji zawodowych.

Wprowadzenie wyżej wymienionych prerogatyw umożliwiać będzie syndykowi realizację szeregu czynności i działań nieomówionych powyżej. Oto przykładowe czynności, do których syndyk po wprowadzeniu omawianych zapisów będzie prawdopodobnie najlepiej przygotowanym uczestnikiem rynku: •Diagnozowanie zagrożenia niewypłacalnością, •Badanie potencjału restrukturyzacyjnego przedsiębiorstwa oraz jego ocena na rzecz nadzoru właścicielskiego i instytucji, •Doradztwo w zakresie negocjowania i realizacji układu, •Występowanie w ramach pełnomocnika w postępowania trans granicznych, •Ocena ryzyka inwestycyjnego w ramach transakcji, w których, wobec jednej ze stron, toczy się postępowanie upadłościowe.

Oprócz powyższych prerogatyw, które wydają się naturalne, w związku z kompetencjami zawodowymi syndyków, należy rozważyć zasadność rozszerzenia kompetencji zawodowych syndyka, na prawach wyłączności lub też z pominięciem tego prawa, o zakres sprawowania funkcji zarządu, o której mowa w poszczególnych zapisach kodeksu cywilnego oraz kodeksu postępowania cywilnego.

Dla zasadności przeprowadzenia tych rozważań znajduję uzasadnienie w fakcie, iż ustawodawca dostrzegając umiejętności zawodowe syndyków na prawach wyłączności art. 106410 kpc uprawnił syndyka do sprawowania funkcji zarządcy w postępowaniu egzekucyjnym w ramach zarządu przymusowego nad przedsiębiorstwem.

W związku z powyższym, biorąc pod uwagę, iż syndyk posiadając umiejętności dla zarządzania przedsiębiorstwem w rozumieniu art. 551 kc, posiada również te same umiejętności dla zarządzania poszczególnymi elementami przedsiębiorstwa, takimi jak prawa majątkowe, ruchomości czy też nieruchomości. To, czy nie należy rozważyć możliwości wyznaczania na zarządcę syndyka w przypadkach, w których mowa jest w przepisach kpc i kc o wyznaczeniu przez sąd lub komornika zarządcy w postępowaniach spadkowych czy też egzekucji z nieruchomości, innych praw majątkowych, innych wierzytelności (art. 636 kpc, 780 kpc, 906 kpc,908 kpc, 9102 kpc, 931 kpc oraz art. 203 i 269 kc). www.izbasyndykow.pl

Profesjonalizacja zawodu syndyka dywersyfikacja przychodów kancelarii syndyka drogą do profesjonalizmu

Wydaje się, iż osoby posiadające uprawnienia zawodowe dla sprawowania funkcji syndyka, posiadają cechy oraz umiejętności dla sprawowania funkcji zarządcy w ramach zakreślonych przepisami kodeksu cywilnego i kodeksu postępowania cywilnego.

Reasumując, wydaje się, iż drogę dla profesjonalizacji zawodu syndyka powinny cechować reżim oraz obowiązek doskonalenia zawodowego, w celu stworzenia środowiska zawodowego nacechowanego wysokiej klasy fachowością.

Dla pozyskania takich efektów niezbędnym jest jednak umożliwienie realizacji ścieżki zawodowej syndyków w sposób wielotorowy dla dywersyfikacji przychodów poszczególnych jednostek oraz dla usprawnienia procesów realizowanych w ramach kompetencji zawodowych środowiska syndyków.

Bibliografia 1.

Ustawa z dnia 28 lutego 2003 roku - Prawo Upadłościowe i Naprawcze (Dz. U. Nr 60, poz.535 ze zmianami)

2.

Ustawa z dnia 15 czerwca 2007 roku o licencji syndyka (Dz. U. Nr 123 poz. 850)

3.

S. Gurgul, Prawo upadłościowe i układowe, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2002.

4.

Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks Cywilny z późniejszymi zmianami

5.

Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z 16.04.1998 roku w sprawie szczególnych kwalifikacji oraz warunków wymaganych od kandydatów na syndyków upadłości (Dz. U. Nr 55, poz.359)

numer 3 marzec 2011

31

Samochody i inne ruchomości w masie upadłości

Karol Łagowski, student Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, członek Koła Naukowego Prawa Upadłościowego Sindictus, słuchacz Akademii Syndyków, artykuł powstał przy współpracy z Wojciechem Makuć - Syndykiem Licencjonowanym

Samochody i inne ruchomości w masie upadłości Trudno sobie wyobrazić funkcjonujące przedsiębiorstwo, w którego skład nie wchodziłyby rzeczy ruchome, bardzo często są nimi pojazdy. Co jednak się stanie, gdy owe rzeczy wejdą w skład masy upadającego przedsiębiorstwa?

W zasadzie zawsze w majątku upadłego znajdą się przedmioty, wobec których prawo posługuje się terminem rzeczy ruchomych. Problematyka ich sprzedaży w postępowaniu upadłościowym jest znacznie bardziej zawiła, niż mogłoby się wydawać na pierwszy rzut oka. Sposób postępowania wobec tych elementów majątku znajduje szeroką regulację na kanwach Kodeksu Cywilnego oraz został uregulowany w Tytule VII, Dziale III, ustawy z dnia 28 lutego 2003 roku (Dz. U. Nr 60, poz. 535 z późn. zm.) Prawo upadłościowe i naprawcze. (dalej: PrUN). Poza regulacjami prawnymi, jakie syndyk musi stosować, sprawą kluczową jest ekonomiczny aspekt rozporządzania danym elementem majątku. Jak się później okaże, nie zawsze rozwiązania, z pozoru właściwe, okazują się trafne.

Pierwszym etapem działań syndyka zmierzającym do przygotowania rzeczy do likwidacji jest ustalenie ich stanu prawnego. Określenie stanu dokumentacji jest czynnością, która powinna nastąpić niezwłocznie po objęciu masy upadłościowej przez syndyka. Bez dokładnej weryfikacji posiadanej lub zamiennie przejętej dokumentacji, późniejsze zbycie przedmiotu może okazać się znacznie utrudnione, co pociągnie za sobą lawinowy wzrost nakładu pracy i kosztów operacyjnych, związanych z likwidacją danego elementu masy, którym, w tym przypadku, jest tytułowy „samochód”.

32

Po uzyskaniu dowodu rejestracyjnego pojazdu oraz karty pojazdu od upadłego, niezbędne jest określenie właściciela pojazdu, jako że może w nim figurować zarówno spółka, upadły jako osoba fizyczna, jak i osoby trzecie, chociażby małżonek/a. Na podstawie tych dokumentów uzyskamy również informacje na temat potencjalnych współwłaścicieli, a także osób których prawa mogą być zabezpieczone na ruchomości np. w postaci przewłaszczenia na zabezpieczenie.

W takim wypadku należy ich zawiadomić o ogłoszeniu upadłości, w związku z ich prawami do rzeczy znajdującej się w masie upadłego.

Dane ujawnione w dowodzie rejestracyjnym lub karcie pojazdu mogą nie zgadzać się ze stanem faktycznym.

Wynika to z faktu, że od momentu nabycia pojazdu, do chwili uzyskania „właściwej” wersji dokumentu należy przejść przez procedurę przerejestrowywania pojazdu. Zdarza się, że ogłoszenie upadłości następuje właśnie w takim momencie.

Konieczne wtedy jest skorzystanie z dostępnej faktury, bądź umowy potwierdzającej wcześniejsze przejście własności na upadłego.

W wypadku braku karty pojazdu, niekiedy można ją odnaleźć we właściwym miejscowo Wydziale Komunikacji, jako że są one tam przechowywane w czasie procedury rejestracji.

Ciekawostkę, a zarazem poważny problem, stanowią pojazdy, do których nie znaleziono dokumentacji i nikt nie wie, skąd dany pojazd znalazł się w masie upadłościowej.

Przypadki takie są jednak stosunkowo rzadko spotykane.

www.izbasyndykow.pl

Samochody i inne ruchomości w masie upadłości

W oderwaniu od dostępnej dokumentacji pojazdu, sensu stricte, warto uzyskać zaświadczenie o podmiocie lub przedmiocie wpisanym do Rejestru Zastawów dostępnym w Sądowym Rejestrze Zastawów właściwym dla danego obszaru. Jego niewielki koszt (na obecną chwilę mieszczący się w granicach 50 zł) jest niewspółmiernie mały do korzyści w postaci gwarancji wynikającej z posiadania tego dokumentu.

W wypadku wystąpienia zastawu rejestrowego, tak samo jak w wypadku przewłaszczenia na zabezpieczenie, konieczne jest poinformowanie uprawnionego podmiotu o objęciu składników przedsiębiorstwa upadłego, wobec którego posiada on stosowne prawa podmiotowe wynikające z przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z art. 328 ust. 1.

PrUN, takiemu wierzycielowi przysługuje czas nie krótszy niż jeden miesiąc (w szczególnych przypadkach dwa lub trzy), na skorzystanie z przysługującego mu prawa przejęcia przedmiotu zastawu na własność. W wypadku upływu terminu, dany przedmiot zostanie poddany normalnej procedurze likwidacyjnej, a zastawnik uzyska stosowną rekompensatę (zgodnie z art. 336 PrUN). W związku z tym, sprzedaż zostaje odroczona do stosownego terminu, bądź do momentu ustosunkowania się strony.

Stosunkowo rzadko zdarza się, aby różnica w rentowności była na tyle wysoka, by znajdowało uzasadnienie doprowadzenie do sprzedaży danego pojazdu obciążonego zastawem wraz z innymi składnikami majątku w ramach sprzedaży przedsiębiorstwa upadłego. (art. 330 ust.1. PrUN).

Stosunkowo prostsze wydaje się wydanie przedmiotu zastawu zastawnikowi i wyłączenie danego przedmiotu z masy upadłościowej.

Wobec konieczności zbycia danego elementu masy, niezbędne jest określenie jego wartości rynkowej. Korzystna sytuacja ma miejsce wtedy, kiedy syndyk obejmujący masę upadłości, odnajduje na jej kontach chociażby nieznaczne zasoby finansowe. Posiadanie gotówki pozwala na uzyskanie opinii biegłego w celu wykonania wyceny rzeczy, co w oczywisty sposób upraszcza daną sytuację.

Problem pojawia się w momencie, kiedy w objętej masie nie odnaleziono wystarczającej ilości funduszy. Z oczywistych przyczyn syndyk ma ograniczoną możliwość korzystania z usług biegłego (ew. opłacenie wyceny z funduszy własnych syndyka pozostaje w jego gestii, lub znalezienie biegłego, który zgodzi się na zapłatę wynagrodzenia dopiero po sprzedaży środka transportu).

Rozwiązaniem może być tu samodzielne określenie przez syndyka minimalnej ceny sprzedaży danego przedmiotu, oparte na możliwie pewnej podstawie.

Przydatne staje się w tym miejscu korzystanie z zasobów serwisów internetowych, ze względu na dużą ilość danych porównawczych. Odnalezienie możliwie adekwatnego do naszego przypadku, ułatwi nam ustalenie właściwej ceny dla danego przedmiotu – jako wyjściowej do sprzedaży.

Odnoszenie się do ofert zamieszczonych przez inne podmioty wydaje się być sensowną, lecz niepozbawioną wad, metodą określania wartości. Problem stanowi tutaj indywidualizacja danego pojazdu, którego cena może niekiedy odbiegać od numer 3 marzec 2011

cen rynkowych ze względu na jego cechy szczególne.

Syndyk składając wniosek do Sędziego Komisarza o zezwolenie na sprzedaż z „wolnej ręki” musi mieć na uwadze, przede wszystkim zasadność wniosku. W celu jej wykazania można powoływać się chociażby na: - brak wolnych środków pieniężnych w masie, niezbędnych do pokrycia kosztów przeprowadzenia dalszej procedury w wypadku sprzedaży przed rozpoczęciem likwidacji zgodnie z treścią art. 310 ust 1 PrUN; - utrata wartości sprzętu w związku z upływem czasu, pogorszenie jego stanu; - wykazanie przez syndyka, że dany przedmiot nie jest niezbędny do funkcjonowania przedsiębiorstwa, ani nie występuje jakakolwiek inna przesłanka, aby pozostawić go do dalszej dyspozycji syndyka.

- dalsze utrzymanie składnika w masie wiąże się z poniesieniem dodatkowych kosztów stałych. W wypadku samochodów zaliczają się do nich koszty niezbędnych napraw, ubezpieczenia, a w wypadku innych typów obciążeń - także koszt pobytu pojazdu na placu w oczekiwaniu na późniejsze nim rozporządzenie. Należy przy tym wykazać ekonomiczną przesłankę tego typu posunięcia.

Wraz z wnioskiem syndyk załącza podstawę, na bazie, której dokonano oceny wartości minimalnej. Będzie to opinia sporządzona przez biegłego rzeczoznawcę lub też, jak to wskazano wcześniej, opinia samego syndyka na temat ceny minimalnej przewidzianej dla danego przedmiotu wraz z ofertami z rynku ustalonych np. na podstawie serwisów internetowych.

Możliwa jest też sprzedaż rzeczy w drodze przeprowadzenia procedury przetargowej. Wybór trybu sprzedaży zależy od zgody Sędziego Komisarza. Zgodnie z art. 320 PrUN, Sędzia Komisarz zatwierdza warunki przetargu lub aukcji.

Regulamin powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał potencjalnie korzystne rozstrzygnięcie przetargu, jak i gwarancje uzyskania funduszy w odpowiednio krótkim czasie. W wypadku samochodów jest to szczególnie ważne, ponieważ, jak wiadomo, niektóre z nich (szczególnie wyeksploatowane) są trudnymi obiektami do sprzedaży.

Potencjalnego nabywcę może jednak zachęcić do kupna niższa cena, która wynika z potrzeby dokonania szybkiej sprzedaży. Przeciętnie wartość wymuszona właściwa do sprzedaży w warunkach egzekucyjnych oscyluje wokół 70 - 75% wartości rynkowej. Odpowiednio szybkie rozstrzygnięcie przetargu ma znaczenie, ze względu na oczywistą utratę wartości pojazdu wraz z upływem czasu. Korzystne jest z pewnością jego zakończenie przed końcem danego roku kalendarzowego. Zwłoka w sprzedaży wpływa na wzrost kosztów utrzymania i przechowania pojazdu. W wypadku pojazdów o bardzo niskiej wartości użytkowej, popularną stosowaną metodą jest wystawianie kilku pojazdów w pakiecie. Rozwiązanie takie polega na zestawieniu wyeksploatowanych jednostek, które w normalnych warunkach miałyby niewielką szansę zbycia w porównaniu do pojazdów bardziej atrakcyjnych. Inną metoda jest sprzedaż floty pojazdów, jako zorganizowanej, funkcjonalnej całości. Mimo potencjalnie niższej ceny 33

Samochody i inne ruchomości w masie upadłości

uzyskanej za sprzedaż samochodów w pakiecie, uzyskuje się minimalizację kosztów jednostkowych wynikających z prowadzenia przetargu i upublicznienia oferty. Syndyk ma prawo wyboru najlepszej oferty, co daje mu dość dużą swobodę co do wyboru kontrahenta. Niekiedy niewielkie różnice w cenie potrafią być marginalizowane przez inne korzystne aspekty danej umowy, jak np. wspomniana wyżej sprzedaż pakietowa. W wypadku złożenia dwóch podobnych ofert w postępowaniu przetargowym zostaje przeprowadzona ustna „dogrywka”, co z reguły prowadzi do osiągnięcia wyższej ceny. Dogrywka odbywa się ustnie, pomiędzy podmiotami, które złożyły dwie najwyżej ocenione oferty.

Dla zagwarantowania uzyskania całej sumy ze sprzedaży w odpowiednio krótkim terminie, popularną metodą jest zapisanie w regulaminie sprzedaży warunków zapłaty.

Dobrze jest, jeżeli cała kwota znajdzie się na koncie syndyka jeszcze przed wydaniem towaru. W takim wypadku problem odroczonej wpłaty środków w ogóle nie występuje.

Niezależnie od wybranego trybu sprzedaży, istotną kwestią jest należyte upublicznienie oferty. Informacja o przetargu powinna być rozpowszechniona w taki sposób, aby jak najszersza potencjalna grupa zainteresowanych miała szansę zapoznać się z warunkami oferty. Odnośnie warunków upublicznienia oferty stosuje się art. 320 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 325 PrUN, ustalający termin obwieszczenia na co najmniej 2 tygodnie, a w wypadku spółki publicznej nawet na okres 6 tygodni.

Z praktyki wynika, że większe koszty poniesione na upublicznienie i promocje oferty przynoszą wymierne rezultaty, skutkując większym odzewem na daną ofertę.

Dobrym miejscem zamieszczenia informacji o ofercie zbycia pojazdów mechanicznych są także znane serwisy zajmujące się problematyką ogłoszeń motoryzacyjnych.

Koszt zamieszczenia ogłoszenia w wyżej wspomnianym serwisie jest znacząco niższy niż np. promocja w dzienniku informacyjnym o zasięgu ogólnopolskim. Ponadto, oferta taka kierowana jest w zasadzie bezpośrednio do grupy docelowej, tj. potencjalnych odbiorców.

następuje w stanie wolnym od wszelkich zobowiązań).

Oddzielnym tematem jest sprzedaż samochodów leasingowanych. Trudno byłoby znaleźć jeden gotowy wzorzec postępowania wobec takich przypadków, a w zasadzie clue tematu toczy się wokół zapisów umowy, jaką upadły zawarł z leasingodawcą oraz pozostała spłacenia kwota spłacenia z umowy leasingowej.

Temat zacznę jednak od rzeczy oczywistych. Chcąc sprzedać samochód będący w trakcie leasingu, trzeba najpierw stać się jego właścicielem. Aby tego dokonać, niezbędnym jest spłata, w trybie pilnym, pozostałych rat wraz z ratą odkupu. Może to się okazać problematyczne w sytuacji, gdy leasingodawca przewiduje dodatkowe utrudnienia we wcześniejszej spłacie zobowiązań, zazwyczaj pod postacią dodatkowych kosztów.

Jeżeli po uwzględnieniu tych czynników, kwota pozostała do zapłaty jest w wystarczającym stopniu mniejsza od wartości danego pojazdu, wtedy cała procedura uzyskuje ekonomiczne uzasadnienie. W wypadku, gdy kalkulacja potencjalnych zysków i strat wypadnie negatywnie, dobrym rozwiązaniem jest wypowiedzenie umowy leasingu ze skutkiem natychmiastowym. Można tego dokonać w okresie do 2 miesięcy od objęcia masy przez syndyka. Pozwoli to na uniknięcie konieczności uregulowania cyklicznych opłat wobec leasingodawcy. Możliwość taką stwarza art. 114 PrUN. Oczywiście, pozostaje także możliwość sprzedaży praw majątkowych wynikających z umowy leasingowej, ale to już inna historia.

To na pewno nie wszystko, co można powiedzieć na temat samochodów i innych ruchomości znajdujących się w masie upadłości. Rzeczywistość wymaga od syndyka znacznie więcej wysiłku, niż można to wywnioskować z lektury tego artykułu. Praktyka z pewnością obfituje w interesujące przykłady i trudniejsze problemy. Pewne sytuacje są niemożliwe do przewidzenia, a sam rynek motoryzacyjny bywa równie nieprzewidywalny, co i ciekawy.

Poważnym mankamentem pojazdów kupowanych od syndyka jest fakt, iż nie posiadają one w zasadzie żadnej gwarancji, z wyjątkiem pojazdów znajdujących się jeszcze na gwarancji producenta. Patrząc z innej strony, pojazd oferowany przez syndyka w większości przypadków podlegał kontroli i ocenie przez biegłego rzeczoznawcę, a jego mankamenty były w pełni jawne i wymienione w ofercie. Problem, tak naprawdę, stanowią wady pojazdu, które nie były ujawnione, czy w trakcie sporządzenia opinii biegłego, czy w przypadku oględzin pojazdu przez potencjalnego kupującego, a wady ujawniły się po zakupie pojazdu. Z tego względu praktycznie każdy w umowie kupna sprzedaży pojazdu umieszcza informacje, o tym, że pojazd został dokładnie sprawdzony, a kupującemu jest znany stan techniczny i prawny pojazdu.

Z praktyki wynika, że pojazdy kupowane od syndyków są pojazdami z mniejszymi wadami ukrytymi, niż na te pochodzące z klasycznej giełdy samochodowej.

Z drugiej zaś strony, zaletą nabycia rzeczy od syndyka jest pewność, iż są wolne od roszczeń osób trzecich (sprzedaż 34

www.izbasyndykow.pl

Szpitale, ratujcie się same W oczekiwaniu na reformę. Część III - ostatnia: o efektach

Mgr Agata Gałęska Aplikant Adwokacki prawnik w Kancelarii Syndyków, Zarządców I Likwidatorów „Pmr” Sp. Z O.O.

Szpitale, ratujcie się same W oczekiwaniu na reformę Część III - ostatnia: O efektach Szczypta polityki i jeszcze więcej rozwagi – o przepisie na sukces reorganizacji szpitali przez likwidację SP ZOZ Rozmowa z syndykiem licencjonowanym mec. Marianem Sztamburskim, jednym ze współtwórców architektury restrukturyzacyjnej Szpitala Miejskiego w Pleszewie.

Obecnie według rankingu dziennika „Rzeczpospolita” Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej utworzony przez Pleszewskie Centrum Medyczne Sp. z o.o. jest najlepszą placówką tego typu w Polsce – a należycie wdrożona reorganizacja przez likwidację SP ZOZ umożliwiła nowopowstałej placówce dalszy prawidłowy rozwój.

Jak przyznaje likwidator SP ZOZ (a zarazem członek obecnej Rady Nadzorczej szpitala) syndyk licencjonowany Marian Sztamburski – decyzja o restrukturyzacji pleszewskiego szpitala miała charakter polityczny, ale nie była decyzją pochopną – poprzedziły ją wnikliwe analizy sytuacji i perspektyw tego podmiotu. Niezwykle przydatne w realizacji zamierzonych celów było też jego doświadczenie zawodowe z zakresu restrukturyzacji, zarządzania kryzysowego i znajomości procedur insolwencyjnych. numer 3 marzec 2011

Kiedy rozpoczęto w SP ZOZ w Pleszewie proces reorganizacji przez likwidację? Co dało asumpt do takich procedur?

Syndyk M.S. Zmiana formy organizacyjnej świadczenia usług medycznych była decyzją polityczną, poprzedzoną panelem dyskusyjnym, który miał przekonać radnych, pracowników szpitala i społeczność lokalną do wprowadzenia zmian.

We wrześniu 2007 r. na specjalnej sesji Rady Powiatu w Pleszewie szeroko dyskutowano ewentualne warianty zmian organizacyjnych, które miały stworzyć efektywną formułę pozyskania środków finansowych dla tzw. planów dostosowujących szpitale do wymogów unijnych. Zarząd Powiatu w Pleszewie zlecił przeprowadzenie audytu szpitala firmie zewnętrznej.

35

Szpitale, ratujcie się same W oczekiwaniu na reformę. Część III - ostatnia: o efektach

Audyt zaowocował receptą na bolączki szpitala?

Efektem audytu było opracowanie, w którym wskazano kierunki zmian, a mianowicie firma zaproponowała : a.restrukturyzację dotychczasowego SP ZOZ w Pleszewie poprzez wprowadzenie zmian organizacyjnych, które pozwoliłyby na wygenerowanie dodatkowych środków finansowych, przy czym wiązało się to z redukcją świadczeń medycznych (nierentownych), a co za tym idzie z zmniejszeniem zatrudnienia, b.połączenie się z innym podmiotem, np. z innym SP ZOZ, c.komercjalizację SP ZOZ polegającą na „przekształceniu” szpitala w spółkę prawa handlowego i dalszy jej rozwój w nowej formule prawnej.

Który kierunek zmian został wybrany?

W ostateczności zwyciężyła opcja stworzenia samodzielnego podmiotu tj. przekształcenia SP ZOZ w drodze likwidacji i utworzenie spółki prawa handlowego – spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, która miała utworzyć NZOZ i przejąć majątek szpitala. W związku z tym na tej sesji podjęto uchwałę w sprawie przyjęcia projektu uchwały o likwidacji SP ZOZ w Pleszewie, który uruchomił procedurę konsultacji, poprzedzającą podjęcie przez Radę Powiatu w Pleszewie uchwały o likwacji o SP ZOZ w trybie art. 36 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Podkreślenia wymaga to sformułowanie, bowiem podjęto decyzję o likwidacji SP ZOZ - a nie likwidacji szpitala, co jest niestety często opacznie rozumiane przez opinię publiczną i wywołuje zrozumiałe choć całkowicie nieuzasadnione emocje pacjentów i pracowników szpitali.

Procedura zmian została zainaugurowana?

Właściwa uchwała o likwidacji została podjęta przez organ stanowiący – Radę Powiatu w Pleszewie w dniu 28.12.2007r. a sam proces likwidacji SP ZOZ miał się rozpocząć 01.05.2008r .

Jakie były najpoważniejsze zagrożenia dla sukcesu restrukturyzacji?

Brak środków finansowych w spółce na prowadzenie bieżącej działalności gospodarczej. Spółka została uruchomiona na bazie niewielkiego kapitału zakładowego spółki. NFZ Oddział w Poznaniu wyraził zgodę na cesję kontraktu medycznego SP ZOZ w Pleszewie, ale uruchomienie płatności za świadczone przez spółkę od maja 2008r. usługi medyczne było uzależnione od rozliczenia kontraktu przez SP ZOZ w likwidacji, które nie okazało się takie proste.

Wysyłane przez SP ZOZ w likwidacji raporty rozliczeniowe, NFZ wielokrotnie weryfikował, aż do wyeliminowania najdrobniejszych błędów w sposobie rozliczenia świadczeń medycznych. W związku z tym konieczne było nie tylko ścisłe współdziałanie zarządu nowego podmiotu z likwidatorem SP ZOZ (wydzierżawienie majątku ruchomego i nieruchomości spółce, zabezpieczenie ze strony likwidatora odpowiednich środków finansowych na wynagrodzenia dla przejmowanych pracowników SP ZOZ w okresie przejściowym itp.), ale również udzielenie wsparcia finansowego przez Powiat Pleszewski. Powiat Pleszewski udzielił spółce dwóch pożyczek dla zachowania płynności finansowej, oczywiście pożyczki te zostały w tym samym roku spłacone.

Czy w aktualnym stanie prawnym nie ma innej, prostszej drogi restrukturyzacji SP ZOZ? Niestety, ustawodawca w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej wprowadził tylko jedno rozwiązanie - likwidację SP ZOZ - która wiąże się z zakończeniem bytu prawnego tego podmiotu. Tak naprawdę z chwilą likwidacji, po zaspokojeniu wierzycieli zgodnie z art. 53a ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej, tworzy się możliwość zagospodarowania pozostałego mienia SP ZOZ. W związku z tym, za zadłużone szpitale odpowiada organ założycielski - odpowiednio samorząd powiatowy, czy wojewódzki.

Stworzone rozwiązania ustawowe raczej nie sprzyjają „przekształceniom” szpitali zadłużonych.

Czy wprowadzane zmiany pociągnęły za sobą konieczność redukcji etatów w placówce?

Skąd ta rozbieżność w czasie terminu uchwały inicjującej i terminu rozpoczęcia likwidacji?

Uchwała likwidacyjna zakładała nie tylko zachowanie ciągłości świadczeń zdrowotnych, przejęcie przez nowy podmiot mienia ruchomego i nieruchomego likwidowanego Tak odległy termin likwidacji miał na celu odpowiednie SP ZOZ, ale również przejęcie w trybie art. 231 kp wszystkich przygotowanie się do rozpoczęcia procesu komercjalizacji. pracowników SP ZOZ w Pleszewie. W związku z tym Jedyną możliwością przekształcenia szpitala na bazie pracownicy zostali przejęci na dotychczasowych warunkach obecnych rozwiązań ustawowych jest likwidacja SP ZOZ pracy i płacy. W zasadzie pracownicy nie odczuli momentu i utworzenie nowego podmiotu tj. spółki, która utworzy „ przejścia” do nowego pracodawcy - Pleszewskiego NZOZ i przejmie dotychczasowy kontrakt medyczny SP Centrum Medycznego sp. z o. o. w Pleszewie. Ciekawym ZOZ dla zachowania ciągłości świadczeń medycznych. spostrzeżeniem dla pracowników był jedynie fakt, że Wymagało to odpowiedniego przygotowania stosownych w kwietniu 2008r. otrzymali „dwie wypłaty”: za marzec rozwiązań prawnych – opracowania projektu umowy spółki 2008r płatną do 10 kwietnia i za kwiecień płatną w dniu 30 oraz podjęcia uchwały o utworzeniu spółki przez Radę kwietnia 2008r . Taka sytuacja związana była z otwarciem Powiatu w Pleszewie, która zgodnie z art. 12 pkt. 8 lit. g likwidacji SP ZOZ z dniem 1.05.2008 r. ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym należy do wyłącznej kompetencji rady.

36

www.izbasyndykow.pl

Szpitale, ratujcie się same W oczekiwaniu na reformę. Część III - ostatnia: o efektach

Jaki jest bilans osiągnięć i wyników po restrukturyzacji?

Pleszewskie Centrum Medyczne sp. z o.o. w Pleszewie uzyskało certyfikaty ISO w zakresie jakości usług, ochrony środowiska, bezpieczeństwa pracy, certyfikat „Czyste leczenie. Czysty szpital” jeśli chodzi o zagrożenia epidemiologiczne, od ponad dwóch lat zajmuje pierwsze miejsce w rankingu „Bezpieczny szpital” dziennika „Rzeczpospolita” – w kategorii placówek niepublicznych.

Ponadto osiągnęło dodatnie wyniki finansowe zarówno za 2008 r., jak i 2009r. w tym bez tzw. nadwykonań! Zyski spółki w całości przeznaczane są na dalszy jej rozwój. Trochę za wcześnie, by mówić o wyniku za 2010r., ale myślę, iż mimo trudnego roku, wynik ten będzie również dodatni.

Ze swojej strony chciałbym dodać, że proces „przekształcenia” w ubiegłym roku był przedmiotem kontroli NIK Delegatura w Poznaniu i został oceniony pozytywnie zarówno od strony działań podjętych przez Powiat Pleszewski, jak i przez Pleszewskie Centrum Medyczne w Pleszewie sp. z o. o. w zakresie ciągłości świadczeń, jakości usług medycznych, sposobu zarządzania itp.

Czy balast zadłużenia ciążył na placówce przed restrukturyzacją?

SP ZOZ w Pleszewie w chwili „przekształcenia” w zasadzie nie był podmiotem nadmiernie zadłużonym i w znacznej części już zrestrukturyzowanym przez poprzedniego dyrektora SP ZOZ. Wprowadzono już tzw. outsourcing usług sprzątania, prania, żywienia pacjentów, remontów itp. Wprowadzono też wynajem zbędnych składników majątku, które służyły realizacji zadań podstawowej opieki medycznej. Nie były to jednak wystarczające działania, szpital potrzebował rozwoju a przede wszystkim zmiany sposobu zarządzania w nowej bardziej samodzielnej formule organizacyjnej.

Jakie obawy przekształceń?

towarzyszyły

zespołowi

w

toku

Proces likwidacji przebiegł w miarę sprawnie choć z obawami co do przyszłości spółki. Pozyskane w likwidacji środki finansowe z tzw. nadwykonań (za które fundusz jeszcze w 2008r płacił bez większych problemów) pozwoliły na zaspokojenie wierzycieli SP ZOZ w całości. Jedynym zobowiązaniem przejętym przez Powiat Pleszewski na zasadzie art. 60 ust. 6 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej było zobowiązanie w podatku dochodowym od osób prawnych wynikającym z rozliczenia dochodu SP ZOZ nie wydatkowanego na działalność medyczną. Ale i tak Powiat Pleszewski na pokrycie tego zobowiązania pozyskał w ramach tzw. Planu B środki finansowe z Ministerstwa Zdrowia.

Czy udało się uporać z poważnym problemem wielu szpitali – tzw. „trudnymi” czy „długimi” zwrotami środków z NFZ za tzw. nadwykonania?

Niestety, od 2009r nie jest tak łatwo pozyskać środki finansowe z tzw. świadczeń ponad zakontraktowany limit.

Kryzys gospodarczy, którym tłumaczy się niedobory w kasie NFZ sprawił, iż nadwykonania za 2009r. numer 3 marzec 2011

spółka otrzyma dopiero w 2011r., a będzie to zaledwie około 40 % wypracowanych świadczeń. A co będzie z tzw. nadwykonaniami za 2010? Lepiej nie mówić wielka niewiadoma. Problem naszego szpitala z tzw. nadwykonaniami wiąże się z niedoszacowaniem wielkości kontraktów medycznych, w szczególności na kardiologii, ortopedii, oddziale dziecięcym. Narodowy Fundusz Zdrowia nie przyjmuje tych argumentów, choć zdaje sobie sprawę z możliwości, jakie ma szpital i tego, że leczy około 40 % pacjentów spoza Powiatu Pleszewskiego – w zasadzie można powiedzieć, iż trafiają do nas pacjenci z całej Polski.

Jakie zmiany w prawie ułatwiłyby restrukturyzację placówek szpitalnych?

Przekształconym szpitalom nie jest łatwo, w szczególności szpitalom dobrym, które osiągają dochody - niestety muszą one płacić podatek dochodowy od osób prawnych jak inne podmioty gospodarcze nie realizujące zadań publicznych czego nie czyniły SP ZOZ. W związku z tym, postulatem de lege ferenda jest wprowadzenie zmian w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych, który umożliwiłby zwolnienie spółek prowadzących szpitale z płacenia podatku dochodowego - w przypadku wydatkowania dochodów na cele medyczne, tak jak np. w systemie podatkowym Niemiec. Problemem tym staraliśmy się zainteresować posłów, senatorów i również samego premiera Donalda Tuska, który gościł w listopadzie 2010 r. w Pleszewskim Centrum Medycznym sp. z o.o. Pomimo zainteresowania tą problematyką - dotąd nic szczególnego się nie wydarzyło. Nadal czekamy i płacimy podatek, który chętnie wydatkowalibyśmy na zakup nowoczesnego sprzętu medycznego.

Jest Pan syndykiem licencjonowanym – czy insolwencyjna wiedza i doświadczenie zawodowe były przydatne podczas prac nad restrukturyzacją szpitala i jego reorganizacją przez likwidację SP ZOZ? Moja praktyka zawodowa syndyka licencjonowanego była niewątpliwie pomocna w toku restrukturyzacji SP ZOZ w Pleszewie. Ustawa o zakładach opieki zdrowotnej zawiera tylko kilka przepisów w tej materii. W związku z tym, należało posiłkować się odpowiednimi rozwiązaniami wynikającymi z innych przepisów: ustawy o rachunkowości, finansach publicznych, czy choćby z przepisów prawa upadłościowego i naprawczego - np. co do zawiadomienia wierzycieli, inwentaryzacji majątku, wyceny majątku, sporządzenia sprawozdania finansowego itp.

Znajomość tych regulacji prawnych oraz ich praktyczne zastosowanie umożliwiły mi sprawne oraz rzetelne przeprowadzenie procesu likwidacji SP ZOZ. Aktualnie biorę czynny udział w funkcjonowaniu Pleszewskiego Centrum Medycznego sp. z o.o. jako Przewodniczący Rady Nadzorczej i z przyjemnością obserwuję efekty działań restrukturyzacyjnych.

Dziękuję bardzo za wywiad i życzę dalszych sukcesów restrukturyzacyjnych.

37

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

Rozmawiał Mateusz Opaliński Redaktor Naczelny Kwartalnika Fenix PL

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem, byłym Przewodniczącym X Wydziału Gospodarczego dla Spraw Upadłościowych i Naprawczych, Sądu Rejonowego dla M. St. Warszawy Panie Mecenasie, dlaczego zainteresowało Pana właśnie prawo upadłościowe i naprawcze?

Trochę było to efektem przypadku – stara historia – jeszcze w sądzie w Szczecinie orzekałem jako asesor w wydziale cywilnym nieprocesowym i dokładnie w tym czasie Pani Prezes Sądu miała pilną potrzebę znalezienia kogoś do sądu upadłościowego. Ponieważ miałem opinię osoby, która radzi sobie z trudnymi sprawami, propozycja przyszła do mnie – już po nominacji sędziowskiej. Przyjąłem ją, traktując jako nowe wyzwanie i możliwość sprawdzenia się w nowej sytuacji, w nowej dziedzinie prawa. I okazało się to na tyle pasjonujące, że przy prawie upadłościowym zostałem na 38

całe dalsze życie zawodowe.

Podstawa tej pasji – to fakt, że obejmuje ono wszystkie dziedziny prawa na raz. Będąc sędzią-komisarzem, trzeba znać się na prawie spółek, prawie handlowym oraz biznesie, prawie pracy, prawie podatkowym. Każda z tych dziedzin pojawi się w prawie upadłościowym prędzej czy później.

Sprawy jeszcze nie zakończone wchodzą do postępowania w postaci zgłoszeń do listy wierzytelności Sędzia-komisarz, potem – sąd upadłościowy, pełnomocnik strony – to cały czas pełen przekrój prawa cywilnego www.izbasyndykow.pl

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

z kawałkami prawa administracyjnego. Pozornie prawo upadłościowe wydaje się wąską specjalizacją, a tak naprawdę obejmuje całe prawo – to mnie w nim od zawsze najbardziej pociągało.

Czy poznał Pan Mecenas prawo upadłościowe i naprawcze dopiero w momencie powołania do orzekania, czy już wcześniej miał Pan z nim do czynienia?

Uczyłem się go dopiero w praktyce. Na studiach, nie było zajęć z prawa upadłościowego i naprawczego. Wtedy, kiedy ja kończyłem prawo, ten temat w ogóle nie istniał w programie studiów prawniczych, a z tego, co wiem dzisiaj wcale nie jest lepiej.

A na aplikacji?

Na aplikacji sędziowskiej nie było ani słowa o prawie upadłościowym. Nie wiem, czy teraz aplikacja sędziowska je obejmuje, ale wydaje mi się, że nie – ze względu na zbyt „wąską” specjalizację. Dopiero, gdy przeszedłem do wydziału prawa upadłościowego, zacząłem ten temat zgłębiać.

W latach 1999 - 2002 orzekał Pan w sądzie w Szczecinie, gdzie prowadził Pan między innymi sprawę upadłości Stoczni Szczecińskiej. Czy mógłby Pan powiedzieć nam o tej upadłości coś więcej?

Z opowieściami sędziego prawa upadłościowego i naprawczego jest o tyle problem, że pewne fakty objęte są tajemnicą zawodową, pewne są jawne. O tych drugich mogę oczywiście opowiedzieć.

To przede wszystkim zdarzenie istotne społecznie. Cały Szczecin bazował w tamtych czasach na funkcjonowaniu Stoczni Szczecińskiej. Było oczywiste, że nie obejdzie się bez istotnych interakcji społecznych przy okazji takiej upadłości.

Z drugiej strony z dokumentów jasno wynikało, że Stocznia jest niewypłacalna. Decyzja była kwestią sposobu prowadzenia tego postępowania. Kiedy okazało się, że kontrakty są nieefektywne i nie ma żadnej symulacji, która przewidywałaby jakikolwiek zysk z podpisanych przez Stocznię kontraktów, jedynym wyjściem stała się upadłość likwidacyjna. Następnie Stocznia została wydzierżawiona – żeby jej działalność jakoś zakończyć nie zwalniając pracowników. Dotrwała w formie nowej spółki, która wydzierżawiła majątek starej Stoczni, aż do postępowania kompensacyjnego w ostatnich latach.

Przy tak poważnej sprawie na pewno napotyka się silną presję. Mimo, iż nie są to bezpośrednie naciski, z pewnością jest się na celowniku.

Zawdzięczam swojemu ówczesnemu Przewodniczącemu Wydziału, Andrzejowi Stasiukowi, mocną szkołę odporności na presję. Rzeczywiście, – jeśli jest się sądem upadłościowym, to w danym rejonie zajmuje się wysoką pozycję i posiada się istotne znaczenie. Naciski pojawiają się mniej lub bardziej bezpośrednie – czasem to artykuł w prasie, innym razem pojawi się coś w rozmowie. Nigdy nie miałem do czynienia z naciskami nachalnymi, bezpośrednimi – w rodzaju tak zwanych „telefonów z centrali”. numer 3 marzec 2011

Co poradziłby Pan sędziom, którzy dostaliby takie sprawy w przyszłości?

Trzeba twardo pamiętać, że jest się sędzią, że jest się niezawisłym. Ta niezawisłość ma czasami swoją cenę, czasami zachodzi konieczność zmiany wydziału po postawieniu się na stanowisku niezawisłym. Ta niezawisłość bywa różnie rozumiana, ale to, co ma dla niej znaczenie to właśnie odporność na naciski. Nie powinniśmy zrobić niczego, co byłoby niezgodne z prawem i czego nie uważalibyśmy za konieczne. W ramach niezawisłości funkcjonuje też pojęcie interpretacji prawa – jeżeli można interpretować tak, by kierować się interesem wierzycieli, a jednocześnie nie zniszczyć miejsc pracy, to trzeba to zrobić. Sama istota osoby sędziego-komisarza, czy szerzej – sędziego, jest w polskim prawie trochę źle rozumiana. Są silne tendencje, aby rozumieć prawo, jako zespół bardzo sztywnych norm, które trzeba po prostu wykonywać.

Tymczasem prawo to zespół wskazówek, a sędzia jest tą osobą, która wskazówki interpretuje i wybiera najlepszą możliwą interpretację w danej sprawie. Tworzy prawo dla każdego indywidualnego przypadku. Ta wersja prawa zawsze bardziej do mnie przemawiała, – ale ona zakłada, że sędzia naprawdę jest niezawisły i podejmuje decyzje w oparciu o interes, który ma chronić.

Przeniósł się Pan do Warszawy i orzekał, jako przewodniczący Wydziału Upadłościowego Sądu Warszawskiego. Czy inni sędziowie, którzy przychodzili do wydziału mieli jakieś doświadczenie w prawie upadłościowym, czy również doszkalali się w biegu?

Zdecydowanie też doszkalali się w biegu. To zresztą ciekawa historia: gdy przyjechałem do Warszawy jako zwykły sędzia, by wzmocnić wydział upadłościowy, dopiero po trzech miesiącach okazało się, że ten to wydział potrzebuje nowego przewodniczącego. Dotąd funkcjonował w sposób, który w żadnym wypadku nie mógł być kontynuowany.

Czterem sędziom przypadało tysiąc spraw. To niemożliwa do wykonania dla kogokolwiek liczba.

Udało mi się doprowadzić do utworzenia nowych etatów dla tego wydziału, dostałem – o ile dobrze pamiętam – szesnastu asesorów; sędziów bez przygotowania, takich jak ja, gdy zaczynałem – niemających pojęcia o prawie upadłościowym, uczących się. Pierwsze trzy lata przewodniczenia była to ciągła szkoła. Wspólnie z trójką starszych sędziów jeszcze z poprzedniego wydziału uczyliśmy nowych sędziów prawa upadłościowego, wspólnie stworzyliśmy klimat do wdrażania nowego prawa upadłościowego. Kończyliśmy stare sprawy, rozpoczynaliśmy nowe, pod rządami nowego prawa, które wchodziło w życie w roku 2003, czyli pierwszym naszego funkcjonowania.

Ci sędziowie mieli bardzo trudne zadanie: nauczyć się jednocześnie dwóch systemów prawa upadłościowego od zera. I moim zdaniem bardzo dobrze zdali ten egzamin – większość z nich do tej pory orzeka jako sędziowie Sądu Upadłościowego Warszawskiego i Warszawsko-praskiego.

Z opinii, jakie słyszę na temat tego sądu wynika, że to jest niezły sąd. Czuję się w jakimś stopniu ojcem tego sukcesu, 39

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

choć bez ich ciężkiej pracy by to nie wyszło.

pełnomocnikiem procesowym?

Czy praca sędziego-przewodniczącego jest trudniejsza od pracy sędziego-komisarza?

Wynika to z mojego wewnętrznego przekonania, że nie należy rozwijać się jednotorowo. O ile bycie sędzią dawało mi wszechstronność materii prawa upadłościowego, o tyle patrzenie na nie z jednej tylko strony po kilku latach uznałem za niewystarczające, by stwierdzić: „znam się na tym”.

Postanowiłem, zatem poznać prawo od drugiej strony.

Jest ona zupełnie inna. Praca przewodniczącego polega w dużej części na pracy administracyjnej. Wykonuje on czynności nadzoru administracyjnego funkcjonowania sądu. Jest tą osobą, której może poskarżyć się każdy, na sąd, na sędziego-komisarza, na to, co nie działa lub działa źle. Stronom nie wolno rozmawiać z sędzią prowadzącym sprawę, ale mogą przyjść do przewodniczącego: powiedzieć mu, że istnieje problem i chcieliby go rozwiązać. Nie można powiedzieć, że przewodniczący jest pośrednikiem między stronami a sędziami, na pewno natomiast stanowi swego rodzaju bufor. To osoba reprezentująca sąd na zewnątrz, pokazująca twarz sądu (szczególnie upadłościowego), jako instytucji kompetentnej. Odpowiada za swoje działanie, a jednocześnie wypełnia określoną misję społeczną.

Przekładając to na praktyczny język: źle się dzieje, gdy potencjalni petenci „odbijają się” od przewodniczącego jak od ściany.

Zawsze rozumiałem rolę przewodniczącego, jako takiej osoby, która łagodzi spory, pokazuje, że można coś zrobić; gdy trzeba – motywuje sędziego do szybszej pracy czy szybszego wydania postanowienia. Na pewno trzeba pilnować, by przewodniczący nie powiedział ani słowa sędziemu na temat tego, co sądzi na temat merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Pokusa oczywiście istnieje, natomiast trzeba się bardzo mocno bronić, by niczego nie sugerować sędziemu. To jest podstawa. Prezesi, ministrowie, a na końcu przewodniczący wydziałów – to jest ich podstawowe zadanie: nigdy nie dać po sobie poznać w rozmowie z sędzią że jest jakaś wizja oczekiwanego przebiegu sprawy.

To największy błąd i złamanie wszelkich reguł. Można powiedzieć sędziemu, że jest patentowanym leniem, ale nie można wpłynąć na kształt jego orzeczenia.

Postępowanie upadłościowe ma pewien dodatkowy minus – wszyscy są niezadowoleni ze wszystkiego. Upadły jest niezadowolony z tego, że upadł, a jego sprawy zostały oddane pod zarząd syndyka lub nadzorcy. Wierzyciele są niezadowoleni, ponieważ nie otrzymali pieniędzy – i to pewne, że nie odzyskają wszystkiego. Pracownicy są niezadowoleni, bo albo stracili pracę, albo przynajmniej będą musieli pogodzić się ze znaczącą obniżką zarobków.

Syndyk jest niezadowolony, ponieważ ktoś kwestionuje jego sprawozdanie. To nie tworzy pozytywnego klimatu. Gdy kończymy sprawę procesową, przynajmniej jedna strona wychodzi kontenta; w upadłości taka sytuacja nie ma miejsca.

Wchodzi się niezadowolonym i takim też się wychodzi.

Trzeba zatem nabrać odporności psychicznej, która pozwoli na funkcjonowanie w powyższej sytuacji. Przewodniczący musi sobie z nią poradzić i czasami po prostu wytłumaczyć, że nie ma innej drogi postępowania. To często trudna rola – powiedzieć komuś: „takie jest prawo, chroni pana/panią do tego momentu i nic więcej nie mogę poradzić”.

Skąd pojawiła się u Pana decyzja przejścia „na drugą stronę” – pozostawienia funkcji sędziego, zostania 40

Jako sędzia upadłościowy osiągnął Pan wszystko, co tylko było do osiągnięcia?

Owszem, sędzia upadłościowy musi pozostać sędzią rejonowym, by móc orzekać jako komisarz; szczebel wyżej może co najwyżej orzekać w sprawach odwołań od decyzji sądów upadłościowych – i taki epizod również znalazł się w mojej karierze.

Czy dla sędziów, którzy chcą zajmować się prawem upadłościowym, nie jest deprymujący fakt, iż kariera drogi sędziowskiej raczej się zamyka?

Jest. Cały system motywowania i promowania sędziów opiera się na perspektywie pozostania sędzią okręgowym po karierze w sądzie rejonowym; po okręgowym staje się apelacyjnym – widać pewną ścieżkę kariery. Jeśli ktoś pragnie trzymać się prawa upadłościowego, ta ścieżka kariery jest dla niego praktycznie niedostępna. Można zostać wyłącznie sędzią sądu rejonowego, dalsze możliwości w zasadzie nie istnieją.

Pewnym krokiem we właściwym kierunku była – obowiązująca bardzo krótko – możliwość powołania sędziego okręgowego w sądzie rejonowym. Jest w Polsce kilku sędziów upadłościowych, którzy dzięki bystrości swoich okręgów „załapali się” na ten sposób promowania – szczególnie w mniejszych ośrodkach na południu kraju.

Dzięki temu mają zapewnione odpowiednio wyższe w stosunku do swojego doświadczenia wynagrodzenie, a jednocześnie pełnią te funkcje, na których się znają.

Generalnie w strukturach zarządzających sądownictwem jest mało zrozumienia dla potrzeby specjalizowania się.

Rzadko kiedy spotyka się podejście: „nie można znać się na wszystkim”. A szczególnie prawo upadłościowe to nie dziedzina, którą można zajmować się „przy okazji”.

Jakie zmiany organizacyjne byłyby korzystne?

Osobiście jestem zwolennikiem: po pierwsze – koncentracji prawa upadłościowego w większych ośrodkach. Uważam, że nie ma sensu utrzymywanie właściwości upadłościowej w sądach przeprowadzających pięć postępowań upadłościowych rocznie. Zazwyczaj zajmuje się tym dorywczo sędzia prawa gospodarczego, który nie ma szansy znać się na prawie upadłościowym. Prawo upadłościowe powinno być tam, gdzie są wydziały upadłościowe. Czyli co najmniej czterech sędziów, mogących się wzajemnie wspierać, tworzyć ośrodek myśli upadłościowej. Prawo to zostało skonstruowane w ten sposób, że w każdym okręgu powstaje niezależne orzecznictwo. www.izbasyndykow.pl

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

Druga kwestia, to powrót do możliwości awansowania sędziów, pozostających w danym sądzie i dalej orzekających jako sędziowie okręgowi. Nie dotyczy to wyłącznie sędziów upadłościowych, ale np. również sędziów wieczysto księgowych, rodzinnych. Wszystkie te wąskie specjalizacje napotykają się na ten sam problem – trzeba pójść wyżej.

I tak sędzia rodzinny zajmujący się doskonale sprawami młodzieży idzie do sądu okręgowego, by zajmować się rozwodami; tak marnuje się jego potencjał. Jeżeli sędzia zajmuje się wszystkim, na wszystkim zna się dość ogólnie.

Nie może wejść w niuanse danego przypadku.

Ostatnie 4 lata pracował Pan w kancelarii Wardyński i Wspólnicy. Od niedawna ma Pan własną kancelarię „Zimmerman i Wspólnicy”. Czy to kolejny etap, usamodzielnienie się?

Zdecydowanie tak. To wszystko było efektem pewnego planu. Wychodząc z zawodu sędziowskiego zdawałem sobie sprawę, że potrzebuję czasu na naukę zawodu radcy prawnego. Uznałem za nierozsądne, uczenie się tego zawodu bez wzorców, samodzielnie. Było za wcześnie na otworzenie własnej kancelarii. Zdobywałem doświadczenie zawodowe, dając w zamian kancelarii swoje doświadczenie merytoryczne. W ubiegłym roku zostałem wspólnikiem i ten rok dostarczył mi wiedzy na temat funkcjonowania wielkiej kancelarii, wystarczającej żeby uznać, że to nie jest coś, w czym chcę funkcjonować dalej. Być może, moje doświadczenia, jako niezawisłego sędziego zadecydowały o tym, że to musi być coś mojego, gdzie to ja decyduję, co, jak, kiedy i gdzie się dzieje. Podjąłem to ryzyko, mam nadzieję, iż decyzja okaże się słuszna.

Czy istnieje zapotrzebowanie na kancelarię typu upadłościowego?

Mam nadzieję, że tak. Gdybym nie miał tej nadziei, to bym jej nie otwierał. Obstaję przy stanowisku, że istnieje zapotrzebowanie na wysoko wyspecjalizowaną usługę upadłościową.

Jeżeli mamy wyspecjalizowaną jedną kancelarię, z pewnością. Jednak jak wiele takich kancelarii jest potrzebnych?

Jestem zdania, że rynek upadłościowy nie należy do ogromnych. Istnieją kancelarie, które oferują usługi upadłościowe, jako jedne z wielu ze swej szerokiej palety; pytanie – jak wygląda, jakość tego typu obsługi. To, co mówiliśmy, o jakości sądzenia, przekłada się, na jakość reprezentowania. Trzeba znać tę tematykę i głęboko w niej siedzieć. Oczywiście, jest miejsce dla trzech-czterech – moim zdaniem – silnie wyspecjalizowanych upadłościowo kancelarii, choćby po to, by reprezentowały przeciwne strony w sprawach spornych. Dodatkowo doświadczenie krajów zachodnich pokazuje, że ilość spraw upadłościowych nie maleje, a rośnie. Im bardziej rozwinięta gospodarka, tym więcej firm powstaje i więcej upada – zatem i zapotrzebowanie na kancelarię wzrasta.

Jaką drogę powinni obrać ludzie pragnący zajmować numer 3 marzec 2011

się prawem upadłościowym? Powinni zacząć zdobywać wiedzę już na studiach? Czy powinni przyjąć drogę praktyki?

Myślę, że obie ścieżki kariery mogą być dobre. Każdy z wariantów czegoś nas uczy. Moja droga życiowa była splotem okoliczności zawodowych, osobistych i innych; z pewnością nie da się jej odtworzyć. Jeżeli jednak ktoś czuje jakikolwiek związek z prawem upadłościowym, to im wcześniej się nim zajmie, tym lepiej. Gdy absolwent prawa lub aplikant będzie szukał zatrudnienia, to okazując zainteresowanie prawem upadłościowym (np. poprzez pracę magisterską czy publikację) z pewnością ma większą szansę na znalezienie pracy w zespole się tym zajmującym. Nie polecam z kolei drogi sędziowskiej, jako pośrednictwa do kariery radcy prawnego. Powinno być wręcz przeciwnie. To doświadczony adwokat, pełnomocnik powinien zostawać sędzią. Sam po sobie widzę, że spojrzenie na sprawę ze strony pełnomocnika i jego klienta na te same kwestie, które widziałem ze strony sędziego, znacznie się różniło. Na pewno potrafiłbym zrobić więcej i lepiej, gdybym to spojrzenie znał wcześniej.

Brał Pan udział w konsultacjach zarówno przy tworzeniu prawa upadłościowego w 2003 roku, jak i pracował w komisji akredytacyjnej w roku 2006. Największym osiągnięciem – przynajmniej tak mówiono w 2006 – było połączenie upadłości likwidacyjnej z układową. Obecnie coraz częściej krytykuje się to rozwiązanie. Jakie jest Pana aktualne stanowisko?

To na pewno dobry pomysł. Mam swój pogląd na to, dlaczego połączenie upadłości nie funkcjonuje tak, jak powinno. Zacznijmy od tego, z jakiego powodu połączenie się było koniecznością: stare prawo układowe, po jego nowelizacji w 1997 roku było wyjątkowo nieudolne i sprzeczne z Konstytucją oraz zdrowym rozsądkiem. Nowelizacja ta przewróciła porządek rzeczy w postępowaniu upadłościowym, tworząc kategorie 2a i 2b, które wprowadzały majątek zabezpieczony rzeczowo do ogólnego planu podziału w postępowaniu upadłościowym.

Na dodatek, logikę rozdziału między układem a upadłością, burzyło orzecznictwo sądu najwyższego, uznające, iż względy społeczne mogą być przyczyną do otworzenia układu. Szkodliwe było prawo dłużnika do dysponowania majątkiem między nieudanym postępowaniem układowym a ostatecznie otwartym postępowaniem likwidacyjnym.

To wszystko powodowało, że zaspokojenie wierzycieli w postępowaniach upadłościowych dramatycznie malało.

Wykorzystywano ten moment, gdy chciano się pozbyć resztek majątku. Połączenie upadłości z układem gwarantuje brak możliwości wyprowadzenia majątku w trakcie postępowania. Jest to pod kontrolą.

A dlaczego to nie działa?

Po pierwsze, przez wzgląd na zły system nagradzania nadzorców, zarządców i syndyków; po drugie – na złe stosowanie obecnego systemu przez sędziów.

W orzecznictwie i praktyce sądów upadłościowych w ogóle nie ma zrozumienia dla wyższej wartości pracy nadzorcy 41

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

sądowego nad wartością pracy syndyka. Prawda jest taka, że syndyk to likwidator. Nie ma on zadania utrzymania organizmu przy życiu. We współczesnym świecie nagradza się za stworzenie wartości dodanej. Tę wartość dodaną może stworzyć nadzorca, jeżeli pomoże dłużnikowi zawrzeć układ z wierzycielami: utrzyma przedsiębiorstwo przy życiu, utrzyma miejsca pracy oraz doprowadzi do odzyskania przez wierzycieli części ich należności. Z punktu widzenia nas wszystkich, jako społeczeństwa postępowanie układowe przynosi o wiele większe korzyści.

Nadzorca sądowy, w przeciwieństwie do syndyka, nie jest w opozycji do stron, może wypracować konsensus.

Pojawiło się zdanie, które powtarzam wielokrotnie i jestem w stanie go bronić, natomiast ani ustawodawca, ani sądownictwo nie chcą go usłyszeć: nadzorca sądowy lub zarządca powinien dostawać kilkukrotnie wyższe wynagrodzenie, aniżeli syndyk. Jak wygląda praktyka, wszyscy czytelnicy „Fenix PL” wiedzą. Za nadzór – 30 do 50, za likwidację – może 100, może 300 podobnego przedsiębiorstwa to kompletny nonsens. Nie chciałbym oskarżać nadzorców o celowe doprowadzanie do zmiany postępowania z upadłościowego na likwidacyjne, ale nawet gdyby uznać, iż nie robią tego celowo, to gdzieś w podświadomości perspektywa osób niespełniających standardów zawodu może spowodować braki motywacyjne.

Każdy źle skonstruowany system prowadzi do myślenia z podobnymi efektami.

Ja wyobrażam sobie jako idealny system, w którym wierzyciele i dłużnik jako jedną z propozycji układowych wskazują wysokość wynagrodzenia nadzorcy. Wtedy nadzorca, prowadząc negocjacje za przyjęciem układu, mógłby negocjować jednocześnie wysokość swojego wynagrodzenia. Jeżeli zostałoby to ustawową większością 2/3 – przyjęte, sąd kolokwializując - nie miałby nic do roboty. A nadzorca miałby solidną motywację, by do układu doprowadzić. Kiedy istnieje perspektywa wysokiego wynagrodzenia zaakceptowanego przez obie strony bardziej dąży się do układu, co jest naturalne. To koncepcja, do której bardzo chciałbym przekonać komisję kodyfikacyjną. Wiem natomiast, że będzie to bardzo trudne.

Istnieją wierzyciele, którzy mają obawy przed złożeniem wniosku o upadłość, kojarząc ją wyłącznie z likwidacją.

Jeżeli mamy układ w stanie niewypłacalności, jego niepowodzenie musi prowadzić do likwidacji. Osobiście jestem przeciwnikiem powrotu do rozdziału tych postępowań, jeżeli brak układu nie prowadziłby do postępowania likwidacyjnego. Uważam to za dobry efekt nowelizacji.

Zgadzam się, że niesłusznie nazwano postępowanie układowe postępowaniem upadłościowym z możliwością stworzenia układu; jeżeli to wyłącznie językowy zabieg, to jestem za rozdzieleniem nazwowo tych dwóch postępowań.

Dlaczego według Pana Mecenasa nie działa postępowanie naprawcze?

Myślę o dwóch przyczynach. Po pierwsze: przedsiębiorcy nie 42

są przewidujący i nie chcą korzystać z tego postępowania na samym początku zagrożenia niewypłacalnością. Być może nie wiedzą, że istnieje taka możliwość; być może nie wiedzą, jak bardzo jest ona skuteczna. Rolą wyspecjalizowanych kancelarii jest właśnie propagowanie wiedzy na temat postępowań, otwieranie oczu.

Do samej konstrukcji postępowania naprawczego nie mam zastrzeżeń. Postępowanie Dudy, które przeprowadziliśmy w kancelarii Wardyński i wspólnicy, było dowodem na możliwość doprowadzenia do końca sprawy nawet z ogromną ilością wierzycieli.

Czy przy tworzeniu nowelizacji prawa upadłościowego inspirowano się analogicznymi ustawami w innych krajach? Jeżeli tak, to w jakich?

Prawo upadłościowe bazuje na rozwiązaniach niemieckich, ale nie implementuje ich, wprost, co uważam za wadę.

Rozwiązaniem niemieckim na przykład jest ustalenie – już na etapie wstępnym – wysokości wynagrodzenia syndyka czy zarządcy. Ustala się to w drodze negocjacji między syndykiem a wierzycielami. W związku z tym postępowanie toczy się znacznie sprawniej, ponieważ istnieje jawna motywacja do działania. Nie przejęliśmy od Niemców także możliwości całego oddania władzy syndykowi nad postępowaniem. Tam rola sędziego dotyczy wypadków wyjątkowych, zwyczajne postępowanie prowadzi syndyk.

On ponosi za to pełną odpowiedzialność. U nas system funkcjonuje dwoiście, bardzo wiele decyzji kluczowych należy do sędziego-komisarza, syndyk tak naprawdę w dużej mierze nie uzyskał swobody działania.

Upadłość konsumencka to twór nowy, w dodatku – fatalnie działający. Udało się przeprowadzić tylko kilkanaście postępowań. Dla porównania w zeszłym roku w Niemczech przeprowadzono ich 100 tysięcy.

Owszem, ale z drugiej strony w Niemczech postępowanie upadłościowe owocuje umorzeniem zobowiązań konsumenta bez spłaty chociażby feniga wierzycielom.

Czyli postępowanie jako oddłużenie?

Tak – to postępowanie funkcjonuje jako postępowanie oddłużeniowe. Jeżeli polski ustawodawca zdecyduje się na taki krok, upadłości konsumenckiej jako postępowania oddłużeniowego – bez udawania, że chodzi o zaspokojenie finansowe wierzycieli. Bo to nieprawda.

Celem stosowania upadłości konsumenckiej jest przywrócenie dłużnika do funkcjonowania w obrocie gospodarczym – ponownego płacenia podatków i zaciągania kolejnych kredytów. Natomiast jej celem nie jest zaspokojenie wierzycieli. I tu podstawowa różnica: jeśli ustawodawca dojdzie do wniosku, ze jest w stanie mentalnie zaakceptować postępowanie oddłużeniowe, to znajdzie się w nim miejsce na upadłość konsumencką. Obecnie funkcjonuje to na zasadzie protezy i wygląda następująco: ustawodawca udaje, że wprowadził upadłość konsumencką, a konsumenci udają, że są tym zachwyceni. Nie poradzę swojemu klientowi www.izbasyndykow.pl

Chciałem stworzyć komentarz praktyczny Rozmowa z Mecenasem Piotrem Zimmermanem

podążania ścieżką upadłości konsumenckiej, ponieważ kryje ona wiele niewiadomych – nieprzewidywalna jest wysokość umorzenia; poza tym, jeżeli ustali się plan spłat, a w toku postępowania dłużnikowi zdarzy się jakieś nieszczęście – sąd, nawet przy najlepszych intencjach i chęciach dopasowania wysokości rat do obecnej sytuacji finansowej dłużnika, nic nie może zrobić. Zatem upadłość konsumencka to kilka lat ryzyka, które może skończyć się tym, że straciliśmy cały majątek, wydaliśmy wszystkie pieniądze na wynagrodzenie syndyka oraz koszty umieszczania ogłoszeń, a nie przyniosło nam to żadnego efektu.

Postulaty de lege ferenda?

Zwężenie przypadków, w których wniosek o upadłość można oddalić z braku środków, gdy majątek jest zabezpieczony rzeczowo. Rozdzielenie pomiędzy wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo kosztów postępowania powoduje to, że to postępowanie może się toczyć, również w ich interesie, bo oni pokryją koszty. Dalsze otwarcie postępowania naprawczego, a w postępowaniu układowym zmuszenie wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo do dyskusji na temat układu. To nie jest prawda, że hipoteka wszędzie jest absolutnie święta to jest coś, co próbowano propagować w Polsce, jako kraju rozwijającym się, by zachęcić inwestorów. Moim zdaniem Polska jest już na tyle rozwinięta, że możemy pozwolić sobie na ochronę własnych miejsc pracy i własnej gospodarki.

Czy to z powodu kompleksowego podejścia do prawa upadłościowego – uczył się Pan sam, uczył Pan, widział reakcje upadłych, syndyków i innych – napisał Pan tak doskonały komentarz.

stworzyć swój własny pogląd. Wtedy daje to obraz wizji autora na całość prawa.

Słyszałem bardzo ciekawą anegdotę a propos Pana dalszej kariery prawniczej, a mianowicie: kiedy zrezygnował Pan z funkcji sędziego i został wspólnikiem kancelarii, zdarzało się, że Pana wnioski do sądu upadłościowego zostały oddalane właśnie przez wzgląd na ten komentarz.

Tak. To pewna złośliwość pełnomocników stron przeciwnych.

Sędziowie byli bardzo delikatni, starali się pomijać tę argumentację. Natomiast przeciwnicy byli bezwzględni.

Jeżeli tylko zdarzyło mi się w jakimś piśmie procesowym wyrazić pogląd sprzeczny z wyrażonym w komentarzu, co rzeczywiście czasem się zdarzało. Natychmiast była reakcja drugiej strony z powołaniem się na mój komentarz, że pan mecenas zupełnie coś innego napisał, więc jak on może tak twierdzić. Niemniej, to po prostu jedna z części ceny, jaką płaci się za wyrażenie konkretnego poglądu. Od jakiegoś czasu to już się jednak nie zdarza.

Na Państwa stronie znalazłem informację, że przygotowuje Pan nowelizację komentarza.

Zgadza się. To już ostatni etap, a większość materiału jest gotowa. W ciągu miesiąca nowelizacja zostanie złożona do druku, więc przed wakacjami powinna się ukazać.

Dziękuję za rozmowę.

Myślę, że to efekt wchodzenia w prawo upadłościowe ze wszystkich stron. W czasie, gdy zacząłem zajmować się prawem upadłościowym, akurat zaistniał popyt na uczenie go. Prowadziłem zajęcia, przekazywałem wiedzę dalej – sędziom, kandydatom na syndyków, samemu jednocześnie się ucząc. Przy tej okazji powstawała równolegle analiza teoretyczna, a z roli komisarza – analiza praktyczna, z konkretnymi orzeczeniami. Z praktyki wziął się mój komentarz.

Czy wie Pan, że jest to komentarz, na który najczęściej powołują się autorzy piszący do Fenix’a? (śmiech) To ciekawe, tej wiadomości nie znałem. Cieszę się, jeśli rzeczywiście tak jest. Jedyne, co mogę powiedzieć, to: starałem się go pisać w opozycji do komentarzy, które już znałem. Chciałem stworzyć komentarz praktyczny: co zrobić, jak rozstrzygnąć dany problem. Nie wahałem się przedstawić w nim własnego zdania. Komentarz to wyrażenie przekonania autora o słuszności sposobu rozstrzygnięcia danego problemu. Istnieją orzeczenia sądu, będące w pełni zgodne z tym, co napisałem w komentarzu, jest też co najmniej jedno, które totalnie się ze mną nie zgadza; uważam to za zupełnie naturalne.

Komentarz nie może być – w mojej ocenie – odtworzeniem wszystkich poglądów. On powinien w pewnym punkcie numer 3 marzec 2011

43

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

Mec. Paul Varul partner kancelarii Law Firm Varul doktor Uniwersytetu w St. Petersburgu profesor prawa cywilnego Uniwersytetu w Tartu Minister Sprawiedliwości Estonii w latach 1995-99 Mec. Peeter Viirsalu wykładowca prawa zobowiązań na Uniwersytecie w Tartu

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act Introduction According to the financial stability analysis of the Bank of Estonia, one of the concerns for the Estonian economy is the ability of households to repay the loans taken out during the economical boom of 2005-2007. This may arise to be a problem because the Estonian households do not have a sufficient exchequer to deal with obligation.

To better cope with the possible economical and social problems of having a large amount of insolvent natural persons, Estonia has adopted a Debt Restructuring and Debt Protection Act (hereinafter also: the Act). The Act will come

into force on the 5th of April 2011. The purpose of the Act is to allow a natural person having solvency problems (a debtor) to restructure his or her debts in order to overcome the solvency problems and to avoid a bankruptcy procedure, whereas the justified interests of both the debtor and his or her creditors are taken into account. Therefore the Act sets out a clear alternative for bankruptcy proceedings.

With this article the authors give an overview of the debt restructuring and debt protection procedures set forth with the Act.

Substance of Debt Restructuring Debt restructuring procedure can be applied to a natural person regardless of whether the debtor is a consumer or an undertaking enterprise. To avoid the so called debt reduction tourism, the petition for debt reduction can be filed by a debtor whose place of residence is in Estonia and has been in Estonia for at least two years before filing the petition.

The principle idea of the Act is that a debtor must be able to propose a solution to his or her solvency problems, and the 44

creditors and court shall evaluate and, if possible, approve the solution. The debt restructuring procedure according to the Act demands that the debtor has an income and displays an interest to solve his or her financial problems. If the debtor’s financial situation is so severe that there is no reasonable perspective to overcome the difficulties and/or the debtor does not have an income, the only solution for the debtor are the bankruptcy proceedings. www.izbasyndykow.pl

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

The underlying principle of the Act is that as a result of the debt restructuring procedure (hereinafter also: the procedure), the creditor should not be left in a worse situation than the creditor would be in case of the debtors bankruptcy.

In a debt restructuring procedure, the debtor is allowed to restructure his or her financial obligations (personal debts) by extending the deadline for performing the obligations, by allowing repayment by instalments or by reducing the obligations (article 2(1)). Firstly, it should be determined if there are reasonable possibilities for extending the deadline for performing the obligation or allowing repayment by instalments. Only when the aforementioned requirements are met, the reducing of obligations should be considered as means of restructuring the personal debt. It must be stressed

that the court has been left with a rather wide authority of decision to reach the fairest outcome. The Act stipulates that support claims and claims for compensation of damages caused by intentional unlawful acts are eligible only for extending the deadline for performing the obligation and for allowing repayment by instalments. These claims cannot be reduced.

The debt restructuring procedure may be utilised for restructuring those of the debtor’s obligations which have become collectable by the time of filing the debt restructuring petition. Additionally, any obligations resulting from longterm contracts being incurred or becoming collectable after the filing of the debt restructuring petition may also be restructured.

Filing a Petitiont The debtor shall file the debt restructuring petition to the county court of his or her place of residence or its seat of activities. The Act stipulates specific requirements for information that the debtor must state in the petition. The aim of this regulation is to give the court necessary information for assessing whether to initiate the procedure or not. Among other information the debtor must give explanation about the solvency problems and causes thereof; whether the debtor has taken measures to avoid or eliminate the solvency problems and which measures have been taken if any; the debt restructuring measures the applying of which the debtor is petitioning for and the reasons why upon the application of the debt restructuring measures the debtor will be able to perform his or her obligations and will probably be able to avoid insolvency. According to the article 10 (3) of the Act the petition of a sole proprietor petitioning for enterprise reorganisation must also give reasons why the enterprise requires reorganisation and why it would probably be possible to sustainably manage the enterprise after reorganisation and must also state the consequences of reorganisation to the employees of the enterprise.

It is prescribed by the Act that as a general rule the debt restructuring petition shall be accompanied by a debt restructuring plan (hereinafter: the restructuring plan). The restructuring plan must state the obligations regarding for which the restructuring is petitioned and the deadline for fulfilling the restructuring plan.

The Act also requires that the debtor would enclose a list of his or hers assets and incomes and the family members living with the debtor and a list of monetary obligations of the debtor and also the source documents for the monetary obligations of the debtor. This requirement must provide the court and the creditors with the information necessary to evaluate the actual financial status of the debtor. If necessary, the court shall hear the opinion of the debtor or his or her creditors or ask for additional data or documents from them before accepting a debt restructuring petition. The court may also request information from other persons and institutions, including credit institutions, about the economic situation or numer 3 marzec 2011

solvency of the debtor and the family members residing with the debtor. The court may also require the debtor to swear in court that the information concerning property, debts and professional activities is correct to the debtor’s knowledge.

The court shall decide the acceptance of a petition within seven days after receiving a conformant petition and after performing the activities found necessary by the court (prescribed above). The court shall accept a debt restructuring petition if the petition conforms to the requirements prescribed in the Code of Civil Procedure and in the Act. According to article 17 of the Act, the court shall reject a debt restructuring petition if: 1) 2)

3)

4)

the debtor has been declared bankrupt; court has satisfied the debtor’s debt restructuring petition or petition for relief of debts in a bankruptcy procedure within past ten years before the filing of the current petition; the debtor does not have solvency problems or it is clearly possible to overcome these problems without debt restructuring, including by selling the debtor’s assets in order to cover his or her debts in the scope expectable from the debtor; the petition or the documents enclosed to it do not conform to the requirements prescribed in the Act, including the state fee being unpaid.

The court may reject a debt restructuring petition if: 1)

2)

it is probably impossible to approve or fulfil the debtor’s proposed debt restructuring plan, considering among other factors the solvency history of the debtor for the past three years preceding the submission of the debt restructuring petition and the debtor’s ability to perform reasonably profitable activities during the period of validity of the debt restructuring plan, considering the debtor’s age, profession and education; the debtor has not taken necessary measures for achieving an extrajudicial restructuring of the debt 45

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

(e.g. negotiations with the creditors etc. before turning to court with a debt restructuring petition). the debtor has intentionally or by gross negligence submitted significantly incorrect or incomplete information about his or her assets and income, creditors or obligations; the debtor refuses to take an oath to confirm the submitted information or to present the additional data requested by the court; the debtor has been convicted of committing an offence related to bankruptcy or execution proceeding, a tax offence or certain offences stipulated in the Penal Code and the information concerning the punishment has not been deleted from the punishment register; within past three years before filing the petition the debtor has intentionally or by gross negligence submitted significantly incorrect or incomplete information about his or her economic situation in order to receive grants or other benefits from the state, a local government unit or a foundation, or in order to avoid payment of taxes. the debtor has apparently wilfully performed transactions damaging the interests of the creditors.

The debtor has the right to appeal the ruling of rejecting a debt restructuring petition.

his or her own obligations on such grounds. Upon accepting a petition, the court shall suspend an execution procedure (or a compulsory execution) regarding the debtor’s assets taking place for the purpose of debt collection until approving the restructuring plan or ending the procedure. Considering the justified interests of a creditor and upon petition of the creditor, the court may allow the continuing of a suspended execution procedure and may allow the creditor to execute rights resulting from a security granted by the debtor also before approving the restructuring plan or ending the procedure.

Accepting a petition shall not prohibit the creditors from filing a claim for recovery of assets and shall not prohibit deciding such a claim in an execution procedure.

The court may refuse to hear a debt restructuring petition after accepting it, but before approving it. In this case the court shall end the procedure. The court shall refuse to hear a petition primarily if the debtor applies for a refusal to hear or if the debtor turns out to be permanently insolvent.

The court may refuse to hear a petition also if any grounds are discovered that would cause the petition to be rejected (pursuant to article 17 of this Act), also if the debtor turns out to be concealing or wasting his or her assets, performs a transaction damaging the creditors’ interests or violates his or her obligation to assist, or does not pay the amount prescribed by the court in order to cover the adviser’s or expert’s remuneration and expenses into the deposit account of the court.

Upon accepting a debt restructuring petition, the calculating of a fine of delay or a contract penalty increasing in time regarding a claim against the debtor shall be suspended until the restructuring plan is approved or until the procedure ends.

This does not apply to claims for the restructuring of which the debtor is not petitioning. Also, upon a petition being accepted a creditor cannot terminate a contract signed with the debtor, which results in the claims for the restructuring of which the debtor is petitioning, on grounds of a violation of monetary obligations having taken place before the filing of the debt restructuring petition and cannot refuse to perform

According to article 8, the debtor shall cover the expenses of the debt restructuring procedure. The procedure expenses of the creditors shall be covered by the creditors. The court may order the debtor to cover the procedure expenses of the creditors if the debtor has knowingly filed an unjustified petition for debt restructuring or has caused procedure expenses to creditors in other ways by knowingly submitting incorrect information or knowingly submitting an unjustified petition or objection. The debtor shall not be entitled to state procedure aid for covering the procedure expenses in order to pay the state fee.

3)

4) 5)

6)

7)

Adviser in the Restructuring Procedure The overall rule is that the restructuring procedure should be held without an adviser. Still, the court may on the basis of the debtor’s petition or on court’s own initiative assign an adviser upon accepting a debt restructuring petition, in order to ensure the conformant conducting of the procedure, if this is necessary for determining the debtor’s financial situation or if this would clearly facilitate or hasten the conducting of the procedure or would ensure better protection of the interests of the debtor or the creditors. The court may assign an adviser after accepting the debt restructuring petition.

order to cover the adviser’s remuneration and expenses and shall state the deadline for paying this amount. The adviser’s tasks are to inform the court and the creditors impartially and professionally about the debtor’s economic situation and about opportunities for overcoming the solvency problems, to advise and assist the debtor in the course of the debt restructuring procedure and to verify the lawfulness of the creditors’ claims and the lawfulness and purposefulness of the debtor’s transactions.

A person having the necessary knowledge and experience may be assigned as an adviser. Before assigning an adviser, the court shall hear the opinion of the debtor. An advisor shall not be assigned without the debtor’s consent. Upon assigning an adviser, the court shall prescribe the amount that the debtor must pay into the deposit account of the court in

46

www.izbasyndykow.pl

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

Notifying the Creditors After accepting a debt restructuring petition, the court has the obligation to serve the petition, the restructuring plan and other documents enclosed thereto to the creditors stated in the restructuring plan whose claims are being petitioned for restructuring. Upon the delivery of the restructuring plan to a creditor, the court shall grant the creditor a deadline for submitting an opinion to the court, the deadline being at least two weeks but not more than four weeks after the receiving of the restructuring plan. The creditor shall submit an opinion about whether he or she agrees with the debtor’s information about his or her claim and its guarantee, with the debtor’s calculation of the debt and with the debt restructuring measures petitioned for by the debtor. If the creditor does not agree with the debt restructuring measures petitioned for by the debtor, then the creditor shall note whether he or she would agree to other debt restructuring measures.

Under the Act, the court may prescribe a deadline for the debtor or the adviser for negotiating with the creditors about the debt amount or about restructuring the debt and may thus extend the deadline referred to above.

If the creditor whose claim is petitioned for restructuring does not agree with the information stated by the debtor in the list of debts, then the creditor shall inform the court within the deadline prescribed by the court about the scope in which the creditor does not agree with the claim and shall submit proof of the relevant circumstances. If no such petition has been received by the prescribed deadline, then the creditor shall

be considered to agree with the claim amount.

The court shall deliver the creditor’s opinion about the debt amount and about the restructuring thereof immediately to the debtor or the adviser (if one has been appointed). If the debtor (or the adviser) does not agree with the allegation stated in the petition submitted by the creditor, then he or she shall immediately submit a relevant petition to the court, together with proofs, and shall give reasons why he or she does not agree with the creditor’s petition. On the basis of the submitted allegations and proofs, the court shall decide the amount of the creditor’s main claim and collateral claim and the existence and scope of securities within one month after receiving the creditor’s opinion. If necessary, the court shall hear the debtor, the creditors concerned and the adviser before making the decision. The court may refuse to determine the value of the creditor’s claim or may determine it only partially, if the court reaches an opinion that the claim petitioned for restructuring is non-existent or that the claim value is unclear or that the lawfulness and justification of the claim cannot be reasonably assessed and thus, the claim or its scope needs to be determined outside the debt restructuring procedure in action proceedings.

It can be concluded that it is in the best interest of the debtor that all the claims of the creditors against him or her are presented accurately, because under the Act the restructuring plan does not have an effect on the claims or part of the claims that have not been included in the restructuring plan.

Approving a Restructuring Plan It must be stressed that the court has the leading role in approving the restructuring plan and the debtor has the obligation to provide the court and the adviser (in case the latter is appointed) with information they need in relation with the debt restructuring procedure. If the debtor does not perform this obligation, the court may refuse to hear the debt restructuring petition.

Article 24 of the Act stipulates four main alternatives for approving of the restructuring plan. Firstly, the court shall approve the debtor’s proposed restructuring plan if neither of the parties (the creditors or the debtor) has argued against it within the relevant deadline. Secondly, the court may approve a restructuring plan also if at least one half of the creditors of the claims not secured by a pledge, with their claims representing at least one half of the value of claims not secured by a pledge, have agreed to the debt restructuring and the restructuring plan does not treat the creditors who filed an objection to the restructuring significantly worse than other creditors unless there is a justified reason to have a preference numer 3 marzec 2011

a creditor. Thirdly, the court may also approve a restructuring plan with which the creditors do not agree, or with which the creditors have agreed in smaller scope than prescribed in the second alternative above, if the court has an opinion that the debt restructuring is justified considering the eligible interests and rights of the parties and the restructuring plan does not treat any creditor significantly worse than other creditors unless there is a justified reason to prefer a creditor.

Upon assessing the eligible interests and rights of the parties, the court shall assess, among other factors, the scope in which it would be possible to satisfy the claim of a creditor having filed an objection in a bankruptcy procedure when compared to the amount payable to that creditor on the basis of the restructuring plan. The comparison data of a bankruptcy procedure shall be compiled on the basis of a situation of conducting the procedure, as well as of the time of initiating the debt restructuring procedure. The comparison shall also take into account the possibility of relieving a debtor who is a natural person from debts on the basis of the income level of 47

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

the debtor during the debt restructuring procedure.

Upon approving the restructuring plan on grounds described in the third option above, the court shall not be bound by petitions filed by the debtor and the creditors, being instead able to approve the restructuring of only some debts and to amend the method and scope of debt restructuring. In this, the court shall also consider the scope in which the debtor shall reasonably sell his or her assets in order to cover debts and shall also consider options for recovery or other reclamation of the debtor’s assets. The court shall not amend the scope and method of debt restructuring in a way that is less favourable towards the creditor than petitioned by the debtor. The above states an important principle that, in essence, the court is free to restructure the creditor’s claims, and the court is not restricted with the opinions of the debtor and the creditor.

Still the Act stipulates an important exception for secured creditors. A claim secured by a pledge may be restructured only with consent of the creditor, even if the pledgor is a third party. This shall not exclude or limit the restructuring of the remaining claim pursuant to the usual debt restructuring procedure after the exercise of the pledge.

According to article 25 of the Act, the court may reject a restructuring plan if: 1)

2) 3)

4)

clearly possible to overcome these problems without debt restructuring, including by selling the debtor’s assets in order to cover his or her debts in the scope expectable from the debtor or by recovery or other reclamation of the debtor’s assets; the fulfilment of the restructuring plan is not plausible considering the assets and incomes of the debtor; the debtor has intentionally or by gross negligence submitted significantly incorrect or incomplete information about his or her assets and income, creditors or obligations; in case of a petition for the reorganisation of an enterprise, it would probably not be possible to sustainably manage the enterprise after reorganisation.

A ruling approving or rejecting a restructuring plan shall be delivered to the debtor and to all creditors whose rights are affected by the restructuring plan and shall also be delivered to the adviser. The ruling approving the restructuring plan shall also be publicly declared and shall be published in the official publication Ametlikud Teadaanded. The debtor may file an appeal against the ruling approving or rejecting the restructuring plan. A creditor may file an appeal against the ruling approving the restructuring plan if he or she has previously filed an objection to it.

the debtor does not have solvency problems or it is

Consequences of a Restructuring Plan Upon approval of a restructuring plan, the legal consequences prescribed in the plan for the debtor and for persons whose rights are affected by the plan shall enter into force. The restructuring plan shall not be valid for a creditor to whom the restructuring plan has not been provided for reviewing and for submitting an opinion, or who is unaware of the restructuring procedure for some other reason.

A restructuring plan approved by the court is considered an execution document regarding the claim being restructured with the plan. If the restructuring plan prescribes an extension of the deadline for performing the obligation, then the claim stated in the plan cannot be enforced within such a deadline stated in the plan.

The approval of a restructuring plan does not relieve the person bearing solidary liability for the debtor’s obligation from performing his or her solidary liability and this person must fulfil the obligation as though it was never restructured.

But if the person bearing solidary liability for the debtor’s obligation has performed the obligation, he or she has a right of recourse regarding the debtor in only the scope in which the debtor is liable for performing the obligation according to the restructuring plan (article 29 (2)).

After the approval of a restructuring plan, fine of delay and 48

contract penalty shall be calculated on a claim not restructured with the plan according to the initial legal relationship, starting from the date of accepting the debt restructuring petition.

The approval of a restructuring plan does not limit the right of a creditor having a pledge or other item of security and having disagreed with the restructuring of his or her claim to satisfy his or her claim via such security.

Statement of claim or a petition in a procedure on petition regarding the claim for which a restructuring plan is in force cannot be filed during validity of the restructuring plan. Also, bankruptcy regarding the claim for which a restructuring plan is in force cannot be filed for during validity of the restructuring plan. The execution procedure and judicial procedure suspended upon accepting the restructuring petition shall continue regarding a claim that is not subject to the restructuring plan upon approval of the restructuring plan.

Despite the above, the approval of a restructuring plan shall not limit the creditor’s right to dispute in a judicial procedure the claims not recognised in the restructuring plan. The creditor may also dispute in a judicial procedure the claim amounts in scope not recognised (article 31).

The Act also stipulates certain situations when a restructuring plan may be amended. Upon change of circumstances, especially upon significant changes in the debtor’s financial situation or www.izbasyndykow.pl

Overview of the Debt Restructuring and Debt Protection Act

upon discovery of the debtor’s actual financial situation which is significantly different from the information presented to the court, the debtor, the adviser or the creditor may file to the court a petition for amending the restructuring plan or the deadline for fulfilment thereof. The restructuring plan may also be amended in relation with a court decision regarding the validity or amount of a claim. Also, the restructuring plan may be extended to include claims becoming collectable after filing the debt restructuring petition or after approving

the restructuring plan, if such claims result from transactions performed before that or are based on other legal grounds.

The restructuring plan may also be extended to include claims remaining after the exercise of a pledge.

The Court performs supervision over the fulfilment of a restructuring plan and the debtor is obliged to provide the court with information necessary for performing supervision and shall assist in performing the supervision obligation.

Ending a Restructuring Procedure A debt restructuring procedure can end even before the restructuring plan has been approved with rejecting or refusing to hear the debt restructuring petition. A debt restructuring procedure can also end after the restructuring plan has been approved with cancelling of the restructuring plan, ending the procedure or passing the deadline stated in the plan. Upon refusing to hear or rejecting a petition or ending the procedure, all consequences of accepting the petition shall retroactively cease to exist. A creditor having his or her claim restructured with the plan shall regain the right of claim against the debtor in its initial amount, whereas the amounts already received by the creditor in the course of fulfilling the restructuring plan must be taken into account.

Article 39 of the Act stipulates specific grounds for cancelling the restructuring plan. Firstly the court can cancel a restructuring plan upon the debtor applying therefor and also upon the debtor being declared bankrupt. The court may cancel the restructuring plan also if it is discovered that: 1) 2)

3)

the debtor is not performing the obligations resulting from the plan in a significant scope; at least half of the validity period of the plan has passed and it has become apparent that the debtor is unable to perform the obligation undertaken with the plan; the debtor does not have solvency problems or has overcome these problems and the restructuring of the creditors’ claims is no longer fair towards them due to significant changes in circumstances;

4)

the debtor has intentionally or by gross negligence submitted significantly incorrect or incomplete information about his or her assets and income, creditors or obligations; 5) the debtor has made payments to creditors not stated in the restructuring plan, thus significantly damaging the interests of other creditors; 6) the debtor is not assisting the court or the adviser in performing the supervision obligation or does not provide the information necessary for performing supervision.

7) the debtor does not pay the amount prescribed by the court in order to cover the adviser’s or the expert’s remuneration and expenses into the deposit account of the court.

It must be noted that after passing the deadline for fulfilment of a restructuring plan, a creditor shall be able to enforce a claim restructured with the plan only in the scope agreed in the plan but remaining not fulfilled according to the plan. This applies in the case when the restructuring plan has not been cancelled but the deadline for fulfilment has been exceeded.

Therefore it is in the best interest of the creditor to keep a close eye on the debtor’s ability to fulfil the plan on time; otherwise the plan should be cancelled to avoid the above-mentioned consequences.

The restructuring plan can also be prematurely fulfilled. In this case, the procedure shall end if all of the debtor’s obligations undertaken with the plan have been performed before the deadline for fulfilment of restructuring plan.

Conclusion Even before entering into force on the 5th of April 2011, the Act has caused a notable public discussion. Sceptics have raised a question about the necessity of this Act, claiming that the existing legislation grants sufficient protection for insolvent natural persons and therefore Estonia does not need additional regulations that may raise the cost of loan money from the banks.

Despite the public discussion and occasional criticism, the past global financial crisis has shown that a tool for coping with the possible economical and social problems entailed with having numer 3 marzec 2011

a large amount of natural persons with insolvency problems, is needed. The Act in itself raises a legitimate objective of helping natural persons with insolvency problems to overcome their financial difficulties and also to grant the creditors the best possible outcome.

All in all, the hopes for the Act are high. The budget of Estonian courts has already been increased by 320 000 Euros to better cope with the workload expected to concur with the enforcement of the Act. The future will show the efficiency and possible problems of the regulation.

49

Szanowni Państwo Szanowne Koleżanki i Szanowni Koledzy Syndycy Licencjonowani.

Pierwszy kwartał bieżącego roku przyniósł ze sobą nowe wydarzenia istotne dla naszego zawodu. Sporo dzieje się w sferze zmian legislacyjnych.

Krajowa Izba Syndyków otrzymała do zaopiniowania projekty zmian w kodeksie karnym (w zakresie między innymi zwiększenia ochrony przetargów, aukcji i licytacji oraz ochrony funkcjonariusza publicznego w tym syndyka), w przepisach dotyczących organizacji egzaminu na licencję syndyka, a także w samym Prawie Upadłościowym i Naprawczym w zakresie zwiększenia uprzywilejowania instytucji finansowych. Krajowa Izba Syndyków te ostatnie propozycje zaopiniowała negatywnie dostrzegając poważne niebezpieczeństwo stworzenia „super wierzyciela” o uprzywilejowaniu tak znacznym, że czasem wykluczającym przeprowadzenie restrukturyzacji zadłużonego podmiotu i grożącym uniemożliwieniem zaspokojenia innych wierzycieli.

Uprzywilejowanie takie sprowadza też niebezpieczeństwo ułatwienia, czy zwiększenia ilości pewnych zachowań patologicznych przez podmioty mające status instytucji finansowej (jak np. mizernej reputacji domy maklerskie z rajów podatkowych). Pewne zmiany grożą wprost możliwością wytransferowania majątku z upadłej spółki i to już po ogłoszeniu upadłości. Liczymy, że posłowie wsłuchają się w nasze ostrzegawcze głosy i wprowadzą stosowne poprawki.

Posuwają się do przodu prace nad uregulowaniem kwestii podatku VAT od między innymi wynagrodzeń syndyków. Zakończyły się uzgodnienia międzyresortowe i projekt został przekazany z Rządowego Centrum Legislacji do Sejmu w którym nadano mu numer druku 3940.

Odrębnie w Krajowej Izbie Syndyków trwają prace nad wystąpieniem do Rzecznika Praw Obywatelskich z wnioskiem o złożenie do Trybunału Konstytucyjnego wniosku o zbadanie zgodności z Konstytucją niektórych przepisów Ustawy Prawo Upadłościowe i Naprawcze oraz Ustawy o Licencji Syndyka. Przygotowany został również przez naszego członka i jednocześnie pełnomocnika wniosek do Trybunału Konstytucyjnego o stwierdzenie niezgodności z Konstytucja przepisów dotyczących sposobu opodatkowania wynagrodzeń syndyków osób fizycznych. Pozostało nam jeszcze jedynie przeprowadzenie konsultacji wewnętrznych.

Szykujemy się do zjazdów Okręgowych Izb Syndyków oraz do zjazdu ogólnopolskiego - na których prócz spraw wymaganych statutem - rozpoczniemy zgodnie z wcześniejszymi deklaracjami pracę nad stworzeniem jednolitych standardów zawodowych i metodyki pracy syndyka licencjonowanego. Chcielibyśmy powołać Komisję ds. stworzenia „Kodeksu Etyki Syndyka Licencjonowanego” oraz projektu „Ustawy o Zawodzie Zarządcy Sądowego”.

Rozwija się też działalność Akademii Syndyków. Zorganizowaliśmy (cieszący się dużym zainteresowaniem) kurs wstępny dla osób które uzyskały licencję syndyka, lecz nie prowadziły jeszcze postępowań upadłościowych. Nawiązaliśmy także kontakt z Departamentem Edukacji Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego i planujemy wspólne zorganizowanie cyklu szkoleń dla członków naszego samorządu z zakresu przepisów o rynku kapitałowym. Celem szkoleń będzie przygotowanie członków Krajowej Izby Syndyków do prowadzenia upadłości spółek publicznych i wypracowanie właściwych rozwiązań na styku prawa upadłościowego i naprawczego oraz przepisów regulujących funkcjonowanie rynku kapitałowego.

Niezmiennie wszystkich zapraszam do współpracy z naszym samorządem i wsparcia nas w realizacji planów zwiększenia profesjonalizacji naszego zawodu.

Maciej Roch Pietrzak Dziekan Krajowej Izby Syndyków

50

www.izbasyndykow.pl

Informator Krajowej Izby Syndyków W marcu 2011 odbędą się zjazdy Okręgowych Izb Syndyków na których zostanie dokonany wybór reprezentantów Okręgowych Izb Syndyków na majowy Ogólnokrajowy Zjazd Krajowej Izby Syndyków Kalendarium: Zjazd Warszawskiej OIS – 12.03.2011 r.

Zjazd Krakowskiej OIS – 18.03.2011 r.

Zjazd Wrocławskiej OIS – 18.03.2011 r.

Zjazd Poznańskiej OIS – 18.03.2011 r.

Zjazd Ogólnokrajowy KIS – 21.05.2011r.

Kraków