Issuu on Google+

nr 1 (8) Marzec 2012

ISSN 2082 - 3398 kwartalnik ICV 2,62

Czasopismo Krajowej Izby Syndyków

Sąd Rejonowy w Tarnowie ul. Dąbrowskiego 27 fot. SSR Zbigniew Miczek


numer 1 Marzec 2012

3


Słowem Wstępu Mamy przyjemność oddać w Państwa ręce kolejny numer Fenix PL. Mógłbym w tym miejscu zachwalać Państwu kolejne artykuły, nie ma jednak takiej potrzeby. Nie tylko z tego powodu to słowo wstępu jest inne niż wszystkie poprzednie. Rok 2012 przez Majów był zapowiadany jako data końca świata. Wiele osób w to wierzy. Na szczęście wiadomość, którą mam Państwu do zakomunikowania nie jest aż tak dramatyczna. Nadal jednak niezwykle dotkliwa. Jak Państwo wiedzą, prawo upadłościowe jest niezwykle fascynującą, ciekawą, ale niszową dziedziną. Mimo tego, że docieramy już do większości osób zajmujących się tą dziedziną w naszym kraju – szczególnie w ostatnich miesiącach wzrosła nam znacząco liczba prenumeratorów – nadal nie jesteśmy interesującym medium dla reklamodawców. Jakie są tego konsekwencje nie trudno przewidzieć. FENIX PL jest wydawany staraniem życzliwych nam osób oraz nakładem znacznej części składek członkowskich Krajowej Izby Syndyków, do której jak wiadomo przynależność jest

Redakcja

dobrowolna. Wydanie jednego numeru to koszt około 10 000 zł. Dlatego muszę zwrócić się do Państwa ze smutnym apelem. Jeżeli są Państwo w stanie dotrzeć do reklamodawców, którzy byliby zainteresowani grupą docelową jaką tworzą nasi czytelnicy, prosimy o działanie. Prosimy także o wpłacanie nawet najskromniejszych darowizn na rzecz Fenix PL (na konto Krajowej Izby Syndyków, ul. Jasnodworska 5 lok. 101a, 01-745 Warszawa; nr konta: 95 1160 2202 0000 0001 5748 4414). Jeśli nic się nie zmieni rok 2012 może nie będzie końcem świata, ale końcem naszej wspólnej przygody – niestety tak. Chciałem także podziękować Członkom Redakcji, Autorom, a także Naszym Czytelnikom. Dziękuje że są Państwo z nami.

Mateusz Opaliński

Redaktor Naczelny Fenix PL

redakcjafenixpl@gmail.com

Redaktor Naczelny: Mateusz Opaliński

Współpraca z zagranicą Maurycy Organa

Zastępca redaktora Naczelnego Maciej Szczygielski

Współpraca

Ewa Moniuszko Jan Szczygielski

Wydawca:

Firma Prawnicza SEDNO sp. zo.o. ul. Obrońców Tobrzuku 26 lok. 60 01-494 Warszawa

Redaktor Prowadzący; Grafika, Łamanie, DTP: Maciej Szczygielski Opiekun Merytoryczny: mec. Mariusz Niziołek mec. Monika Sałasińska mec. Piotr Skrzypkowski

Prenumerata W celu zamówienia prenumeraty prosimy o kontakt z kancelarią Krajowej Izby Syndyków.

Czasopismo umieszczone jest na liście czasopism naukowych IndexCopernicus z punktacją 2,62

http://www.izbasyndykow.pl/index.php/kontakt Sekretarz Izby - Adres: Mail: Telefon: Faks:

4

Ewa Moniuszko Jasnodworska 5 lok. 101a 01-745 Warszawa info@izbasyndykow.pl 22 633-40-11 22 633-41-84

Zapraszamy do współtworzenia kolejnego numeru, który ukaże się już 15 czerwca 2012

www.izbasyndykow.pl


Spis Treści str. 6

Środki przymusu stosowane wobec reprezentanta upadłego i inne instrumenty wymuszenia obowiązków upadłego - sędzia Dariusz Szymczak

str. 15 Wybrane zagadnienia praw i obowiązków konsultacyjnych sądu oraz sędziego – komisarza wobec innych podmiotów w postępowaniuupadłościowym – uwagi na tle praktyki - sędzia dr Katarzyna Babiarz - Mikulska str. 20 Rozważania o dacie ogłoszenia upadłości - sędzia Zbigniew Miczek str. 25 Likwidacja masy upadłości przez zbycie (sprzedaż) wierzytelności upadłego - sędzia Stanisław Gurgul str. 33 Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej - prof. dr hab. Rafał Adamus str. 42 Upadłość konsumencka – kluczowe dylematy regulacji w świetle oceny dotychczasowego obowiązywania znowelizowanej ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze - Prof. dr hab. Włodzimierz Szpringer str. 50 Nadzór właścicielski a pozycja wierzycieli - Jacek Bartmiński str. 56 Pełnimy Służbę Narodowi - Wywiad z sędzią Jarosławem Horobiowskim str. 62 PRE-PACK po polsku - Maurycy Organa str. 67 Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez wydanie orzeczenia sądowego niezgodnego z prawem (iustitias vestras iudicabo) - sędzia Stanisław Gurgul str. 80 Przegląd orzecznictwa sądów - Przemysław Skibor str. 84 Słowo od Dziekana Krajowej Izby Syndyków str. 85 Fenix PL poleca

numer 1 Marzec 2012

5


Środki przymusu stosowane wobec reprezentanta upadłego i inne instrumenty wymuszenia obowiązków upadłego

Dariusz Szymczak sędzia Sądu Rejonowego w Koszalinie Przewodniczący VII Wydziału Gospodarczego ds. Upadłościowych i Naprawczych

Środki przymusu stosowane wobec reprezentanta upadłego i inne instrumenty wymuszenia obowiązków upadłego Ogłoszenie upadłości nie zawsze znajduje akceptację upadłego-osoby fizycznej lub reprezentantów upadłego, będącego osobą prawną lub inną jednostką organizacyjną. Co więcej, organy postępowania upadłościowego muszą zmierzyć się nie tylko z brakiem współpracy, lecz i innymi , wynikającymi z negatywnej postawy upadłego i reprezentanta upadłego, przeszkodami w objęciu majątku masy, ustaleniu składu i  uzyskaniu niezbędnych informacji o  jego stanie prawnym. Przepisy przewidują jednak pewnego rodzaju środki mające na celu wymuszenie oczekiwanych zachowań i  sankcje za

niewłaściwą współpracę oraz naganne zachowanie upadłego lub jego reprezentantów. Niektóre z tych środków mogą w praktyce okazać się ułomne, a  osiągnięcie założonych celów jest iluzoryczne. Niemniej jednak z  drugiej strony, niekiedy samo zainicjowanie odpowiedniego postępowania wpadkowego przez organy postępowania upadłościowego – syndyka, nadzorcę sądowego lub zarządcę może okazać się wystarczającym środkiem perswazji, by współpraca z  upadłym była przynajmniej poprawna.

Pociągnięcie do odpowiedzialności karnej Regulacje ściśle karne zawiera już sama ustawa z  dnia 28 lutego 2003 r.- Prawo upadłościowe i naprawcze1. W art.523 ust.1 przewidziano, że kto będąc upadłym albo osobą uprawnioną do reprezentowania upadłego, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, nie wydaje syndykowi całego majątku wchodzącego do masy upadłości, ksiąg rachunkowych lub innych dokumentów dotyczących jego majątku - podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Tej samej karze podlega, kto będąc upadłym albo osobą uprawnioną do reprezentowania upadłego, który jest osobą prawną lub spółką handlową niemającą osobowości prawnej, nie udziela syndykowi lub sędziemu-komisarzowi informacji dotyczących majątku upadłego (art.523 ust.2 p.u.n.). 6

Należy zauważyć, że art.523 ust.1 p.u.n. penalizuje zachowania upadłego lub reprezentanta upadłego tylko w  upadłości likwidacyjnej („nie wydaje syndykowi”). Nieco szerszy zakres zastosowania jest możliwy odnośnie regulacji art.523 ust.2 p.u.n. Zagrożone karą jest nieudzielanie informacji nie tylko syndykowi, ale i sędziemu-komisarzowi. Wedle art.57 ust.1 p.u.n. upadły jest obowiązany udzielać sędziemu-komisarzowi i  syndykowi wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących swojego majątku. Przepis ten stosuje się odpowiednio, jeżeli upadły został pozbawiony prawa zarządu swoim majątkiem (art.60 p.u.n.) , a  więc gdy ustanowiono zarządcę. Natomiast z  art.59 ust.1 p.u.n. wynika, że w  razie ogłoszenia upadłości z  możliwością zawarcia układu, jeżeli sąd nie nałoży na www.izbasyndykow.pl


Środki przymusu stosowane wobec reprezentanta upadłego i inne instrumenty wymuszenia obowiązków upadłego

upadłego dalej idących obowiązków, upadły jest obowiązany udzielać sędziemu-komisarzowi i  nadzorcy sądowemu wszelkich potrzebnych wyjaśnień dotyczących jego majątku objętego postępowaniem, jak również umożliwić nadzorcy sądowemu zapoznanie się z  przedsiębiorstwem upadłego, a w szczególności z jego księgami rachunkowymi. W świetle brzmienia powołanych przepisów, brak zagrożenia karą nieudzielania informacji nadzorcy sądowemu lub zarządcy. W  takim jednak wypadku niezbędne staje się zasygnalizowanie braku współpracy sędziemu-komisarzowi, który sam w oparciu o art.59 ust.1 p.u.n. musiałby wezwać upadłego lub jego reprezentanta do udzielenia tychże informacji. Tylko wówczas można mówić o  naruszeniu regulacji prawnokarnej z art.523 ust.2 p.u.n. Sankcje karne dotykające bezpośrednio zachowań upadłego zawarte są także w samym kodeksie karnym2. Stosownie do art.300 § 2 kk to, w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu lub innego organu państwowego, udaremnia lub uszczupla zaspokojenie swojego wierzyciela przez to, że usuwa, ukrywa, zbywa, darowuje, niszczy, rzeczywiście lub pozornie obciąża albo uszkadza składniki swojego majątku

zajęte lub zagrożone zajęciem, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Orzeczenie o ogłoszeniu upadłości jest skuteczne i wykonalne z  dniem jego wydania (por. art.51 ust.2 p.u.n.), zatem funkcja ochronna w  stosunku do majątku masy i  realizacja obowiązków upadłego z  art.57 ust.1 i  art.59 ust.1 p.u.n. następuje już w  tym momencie. Już zatem od momentu ogłoszenia upadłości działania sprzeczne z normą ustawową podlegają karze. Gdy chodzi o środki karne, syndyk, a także nadzorca sądowy i  zarządca w  niewielkim zakresie może być inicjatorem postępowania, tylko zawiadamiając prokuraturę o możliwości podejrzenia przestępstwa (art.304 kpk3), zaś dalsze kroki podejmowane są przez organy ścigania, a organy postępowania upadłościowego -co do zasady -na tok i wynik postępowania karnego nie mają wpływu. Pewne uprawnienia mogą jednak wynikać z  traktowania syndyka jako reprezentanta „pokrzywdzonej masy upadłości”. Występując w charakterze pokrzywdzonego w  postępowaniach karnych syndyk może realizować wszystkie przysługujące pokrzywdzonemu w toku postępowania karnego uprawnienia4.

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej Innym środkiem, w  którym syndyk, nadzorca sądowy lub zarządca może być już aktywnym uczestnikiem, kierując do sądu stosowny wniosek (art.376 ust.1 zd.1 p.u.n.) jest postępowanie w przedmiocie orzeczenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. W oparciu o art.373 ust.1 sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w  spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu osoby, która ze swej winy: - po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania była zobowiązana z mocy ustawy (punkt 2), albo - po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła lub obciążała majątek wchodzący w  skład masy upadłości (punkt 3) , albo - jako upadły w  toku postępowania upadłościowego nie wykonała innych obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego-komisarza, albo też w inny sposób utrudniała postępowanie (punkt 4). Postępowanie w przedmiocie orzeczenia zakazu jest najszerzej skomentowanym w literaturze środkiem, jak również sprawy takie często trafiają na wokandę.

Ten środek jest efektywny o  tyle, że osoby aktywne na rynku gospodarczym, pełniące funkcje nie tylko w zarządzie podmiotu upadłego, ale także w  innych spółkach, sankcji tej obawiają się znacznie bardziej. Niemniej jednak należy równocześnie zasygnalizować, że niekiedy w praktyce organy ścigania przyjmują, że pozbawienie prawa prowadzenia działalności gospodarczej (określane w  samych przepisach także jako zakaz) orzeczone przez sąd upadłościowy nie jest zakazem orzeczonym przez sąd, do którego ma zastosowanie art.244 kodeksu karnego. Trzeba pamiętać, że orzeczenie z  art.373 ust.1 p.u.n., skutkujące pozbawieniem prawa „pełnienia funkcji reprezentanta lub pełnomocnika w  spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu” pociąga za sobą także niekorzystne konsekwencje dla samego postępowania upadłościowego. W wypadku upadłego –osoby prawnej osoba fizyczna dotknięta takim zakazem nie powinna pełnić funkcji reprezentanta upadłego w toku postępowania upadłościowego. Tymczasem do wielu czynności w postępowaniu udział takiej osoby jest albo niezbędny albo przynajmniej wskazany (akceptacja listy wierzytelności, ocena planów podziału pod kątem ich zaskarżenia, prawo zaskarżania orzeczeń sędziego-komisarza i  sądu upadłościowego). W  takim wypadku niezbędne mogłoby się okazać ustanowienie kuratora (art.187 ust.1 p.u.n. ).

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

7


Wybrane zagadnienia praw i obowiązków konsultacyjnych sądu oraz sędziego – komisarza wobec innych podmiotów w postępowaniu upadłościowym – uwagi na tle praktyki

Katarzyna Babiarz - Mikulska doktor nauk prawnych, sędzia Sądu Rejonowego w Suwałkach, Przewodniczaca V Wydziału Gospodarczego

Wybrane zagadnienia praw i obowiązków konsultacyjnych sądu oraz sędziego – komisarza wobec innych podmiotów w postępowaniu upadłościowym – uwagi na tle praktyki

Na tle obowiązujących przepisów ustawy z  dnia 28 lutego 2003r. – Prawo upadłościowe i  naprawcze (dalej: pr.u.n.)1 można wyróżnić zasadniczo dwa etapy postępowania: postępowanie w  przedmiocie ogłoszenia upadłości oraz właściwe postępowanie upadłościowe2. W  każdym z  nich występuje szereg uprawnień i  obowiązków, nazwijmy je „konsultacyjnych”, związanych z  zawiadomieniem i  umożliwieniem wypowiedzenia się podmiotów uprawnionych odnośnie pewnych zdarzeń. Celem niniejszego opracowania jest przybliżenie tych regulacji i  wskazanie w  jakich okolicznościach istnieje

1.

Postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości

Postępowanie w przedmiocie ogłoszenia upadłości rozpoczyna się z  chwilą skutecznego złożenia wniosku o  ogłoszenie upadłości i kończy z chwilą uprawomocnienia postanowienia o ogłoszeniu upadłości lub jego oddaleniu, jak też postanowienia o  umorzeniu postępowania z  uwagi na skuteczne cofnięcie wniosku o ogłoszenie upadłości. Zgodnie z  art. 26 pr.u.n., uczestnikiem postępowania 8

jedynie uprawienie lub już obowiązek konsultacyjny sądu upadłościowego lub sędziego – komisarza na poszczególnych etapach postępowania upadłościowego. Zamiarem autorki (ze względu na rozmiary opracowania) jest przy tym przybliżenie problematyki w odniesieniu do sądu (sędziego – komisarza) w zakresie konsultowania przez nich pewnych okoliczności z innymi podmiotami, nie zaś sytuacji odwrotnych – gdy to inne podmioty (inne organy postępowania upadłościowego) są zobowiązane konsultować z nimi trafność podejmowanych decyzji.

o  ogłoszenie upadłości jest każdy, kto złożył wniosek o  ogłoszenie upadłości, oraz dłużnik. Przepis ten w  ust. 1 wprowadza pierwszy z  obowiązków konsultacyjnych sądu upadłościowego, stanowiąc, że o  złożeniu wniosku o  ogłoszenie upadłości przedsiębiorstwa państwowego albo jednoosobowej spółki Skarbu Państwa sąd niezwłocznie zawiadamia odpowiednio: organ założycielski albo ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa, który w terminie dwóch www.izbasyndykow.pl


Wybrane zagadnienia praw i obowiązków konsultacyjnych sądu oraz sędziego – komisarza wobec innych podmiotów w postępowaniu upadłościowym – uwagi na tle praktyki

tygodni może złożyć sądowi opinię w sprawie. Należy przy tym podzielić pogląd wyrażony m. in. przez Andrzeja Jakubeckiego, że w  takiej sytuacji – gdy organ założycielski (a  w  przypadku jednoosobowej spółki Skarbu Państwa – minister właściwy do spraw Skarbu Państwa) nie składa wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika – nie jest on uczestnikiem postępowania upadłościowego i  właśnie z  tego względu ustawodawca przyznał mu prawo złożenia opinii w  sprawie3. Termin do wyrażenia tej opinii jest terminem instrukcyjnym4. Opinia ta nie jest przy tym wiążąca dla sądu5, a ustawa nie przewiduje żadnych skutków związanych z zaniechaniem tego obowiązku przez sąd upadłościowy. W  tym miejscu należy wskazać, że ustanowiona prawnie możliwość wysłuchania dłużnika oraz wierzyciela w  trybie art. 30 pr.u.n. nie należy do obowiązków konsultacyjnych sądu w  toku postępowania w  przedmiocie ogłoszenia upadłości, o  których mowa w  niniejszym opracowaniu. Jeśli bowiem chodzi o wysłuchanie, to regulacja ta pozwala przede wszystkim ustalić konieczne w  ocenie sądu okoliczności sprawy i  ma charakter fakultatywny, nie zaś obligatoryjny. W  toku postępowania w  przedmiocie ogłoszenia upadłości odnotować należy jednak kilka regulacji właściwego postępowania upadłościowego, które należy odpowiednio stosować w  tym postępowaniu, a  które cechuje konieczność lub możliwość przeprowadzenia konsultacji z  uprawnionymi podmiotami. Chodzi tu przede wszystkim o  postępowanie zabezpieczające i regulacje związane z tymczasowym nadzorcą sądowym. Otóż zgodnie z art. 38 pr.u.n., sąd może zabezpieczyć majątek dłużnika przez ustanowienie tymczasowego nadzorcy sądowego. Do tymczasowego nadzorcy sądowego stosuje się odpowiednio przepisy art. 76 ust. 3, art. 157, 159-162, art. 164 ust. 2, art. 165-168, 170-172, 180 i 181. Chodzi tu zatem przede wszystkim o  orzekanie o  wysokości wynagrodzenia tymczasowego nadzorcy sądowego (zarówno wstępnego, jak też ostatecznego) – art. 38 ust. 1 w zw. z art. 165 pr.u.n., o przyznaniu zaliczek i zwrocie wydatków – art. 38 ust. 1 w zw. z art. 166 pr.u.n. oraz o obowiązkach sprawozdawczych – art. 38 ust. 1 w zw. z art. 168 pr.u.n. Praktyka wskazuje przy tym, że niektóre sądy upadłościowe konsultują zarówno wnioski związane z  wydatkami, jak też sprawozdania z  działalności tymczasowych nadzorców z  dłużnikiem, inne zaś tego nie czynią. W mojej ocenie sąd nie ma obowiązku konsultować wysokości wstępnego ani ostatecznego wynagrodzenia tymczasowego nadzorcy sądowego z  dłużnikiem (doręczać odpisu wniosku tymczasowego nadzorcy sądowego dłużnikowi celem zajęcia stanowiska). Sąd ma bowiem ściśle określone przesłanki

2.

konieczne do ustalenia tego wynagrodzenia, a  jeśli dłużnik stwierdzi, że tak ustalone wynagrodzenie jest zawyżone – może je zakwestionować zażaleniem (art. 165 ust. 4 w  zw. z art. 38 ust. 1 pr.u.n.). Legitymacja procesowa do jego złożenia przysługuje bowiem nie tylko tymczasowemu nadzorcy sądowemu, lecz także dłużnikowi oraz jego wierzycielom6. Pragnę przy tym wskazać, że jeśli określenie ostatecznej wysokości wynagrodzenia tymczasowego nadzorcy sądowego następuje już po ogłoszeniu upadłości dłużnika, to w  mojej ocenie zasadne wydaje się uprzednie zatwierdzenie sprawozdania ostatecznego przez sędziego – komisarza, który jest już ustanowiony w sprawie (art. 165 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 2 pr.u.n.). Te same uwagi należy odnieść do wniosku tymczasowego nadzorcy sądowego o  zwrot wydatków koniecznych poniesionych w  sprawie: w  tym zakresie sąd orzeka na wniosek tymczasowego nadzorcy sądowego, jeśli wydatki te zostały uznane przez sąd (sędzia – komisarz w postępowaniu w przedmiocie ogłoszenia upadłości nie występuje – art. 162 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 1 pr.u.n.). Skoro przy tym sąd ma obowiązek zbadać podstawę żądania zwrotu tych wydatków, a  nadto ich zasadność poprzez kontrolę ostatecznego sprawozdania, obejmującego sprawozdanie z  czynności oraz sprawozdanie rachunkowe tymczasowego nadzorcy sądowego (art. 168 ust. 4 w  zw. z  art. 38 ust. 1 pr.u.n. – zatem ma ściśle określone przesłanki do rozstrzygania w  przedmiocie tych wydatków), to nie istnieje w  tym zakresie podstawa do konsultowania wniosku o  zwrot wydatków z  dłużnikiem7. Jeśli jednak sąd uzna to za konieczne, może zwrócić się do wnioskodawcy o  złożenie dodatkowych wyjaśnień w  tym zakresie, a finalnie może także orzec o obowiązku zwrotu, do masy upadłości, wydatków ostatecznie nie zatwierdzonych (art. 165 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 1 pr.u.n.). Rozstrzygnięcie to jest przy tym zaskarżalne zażaleniem. Podobnie – uważam, że wszystkie sprawozdania składane przez tymczasowego nadzorcę sądowego (podobnie jak przez syndyka) kierowane są wyłącznie do sądu (w tym drugim przypadku do sędziego – komisarza), zatem nie istnieje obowiązek doręczania ich innym uczestnikom tego postępowania. Wynika to z celu, jakiemu mają służyć te sprawozdania: kontroli działań podejmowanych przez tymczasowego nadzorcę sądowego i nadzorowi nad przebiegiem tego postępowania8. Oczywiście sąd może – jeśli zajdzie taka konieczność – wysłuchać, w  miarę potrzeby i  możliwości, tymczasowego nadzorcę sądowego lub innych uczestników postępowania w  zakresie okoliczności wskazanych w  sprawozdaniu (art. 168 ust. 3 w zw. z art. 38 ust. 1 pr.u.n.), lecz taka sytuacja nie rodzi wobec sądu obowiązku każdorazowego doręczania tym uczestnikom odpisów sprawozdań tymczasowego nadzorcy sądowego.

Właściwe postępowanie upadłościowe

Właściwe postępowanie upadłościowe rozpoczyna się z  chwilą ogłoszenia upadłości dłużnika i  kończy z  chwilą

uprawomocnienia postanowienia o zakończeniu postępowania upadłościowego lub jego umorzenia.

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

9


Rozważania o dacie ogłoszenia upadłości

Zbigniew Miczek Wykładowca WSB-NLU Wydział Zamiejscowy w Tarnowie Sędzia Sądu Rejonowego w Tarnowie Współpracownik naukowy Instytutu Allerhanda

Rozważania o dacie ogłoszenia upadłości

I. Kwestia daty z jaką powstają skutki ogłoszenia upadłości zawsze budziła szereg wątpliwości. Dotyczy to zarówno nieobowiązujących już przepisów Rozporządzenia – Prawo upadłościowe1, jak też obecnie obowiązującego Prawa upadłościowego i naprawczego2. Z zadowoleniem więc należy przyjąć wypowiedzi doktryny, inspirowane poglądami judykatury w tej kwestii. Taką wypowiedzią jest glosa Przemysława Feligi do wyroku Sądu Okręgowego w Toruniu z dnia 13.09.2010 roku3 zamieszczona w Monitorze Prawniczym4. Lektura samej glosy, która w sposób całościowy przedstawia dotychczasowe poglądy doktryny w omawianej kwestii, jest godna zasługi i powinna stanowić obowiązkową pozycję każdego, kto zajmuje się sprawami upadłościowymi. Wspomniany bogaty i całościowy przegląd dorobku doktryny powoduje, że w dalszych rozważaniach będę odwoływał się tylko do wybranych wypowiedzi, aby uniknąć zbędnych powtórzeń, a także zarzutu powieleń. Nie zmienia to jednak faktu, że samo orzeczenie, jak i wnioski glosatora, należy 10

przyjąć bezkrytycznie. Co więcej, nie można zgodzić się z ich bezwzględnością, gdyż sprawa wbrew temu co sugeruje Glosator nie jest oczywista. W pierwszej kolejności zająć należy się okolicznościami w jakich zapadło glosowane orzeczenie. Sąd Okręgowy w Toruniu przy rozpoznawaniu apelacji sprawy procesowej, powziął wątpliwość wyrażoną w pytaniu prawnym z dnia 15.02.2010 roku o treści „Czy w świetle art. 52 p.u.n. o dacie ogłoszenia upadłości decyduje początek, czy koniec dnia ?”. Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 27.05.2010 roku5 odmówił udzielenia odpowiedzi na postawione pytanie prawne. Przyczyna odmowy była czysto formalna, gdyż przedstawione pytanie prawne nie spełniało wymogów wynikających z art. 390 k.p.c., albowiem sąd pytający nie miał wątpliwości, który z przedstawianych poglądów należy uznać za trafny. Z odmowy udzielenia odpowiedzi nie można jednak wysuwać wniosku, iż pogląd przedstawiony w pytaniu prawnym jest www.izbasyndykow.pl


Rozważania o dacie ogłoszenia upadłości

właściwy. Szkoda, że Sąd Okręgowy nie sprostał wymogom procesowym związanym z pytaniami prawnymi, zadając pytanie niejako „sztuka dla sztuki” bo problematyka jest doniosła, a samo rozstrzygnięcie, mając na uwadze autorytet Sądu Najwyższego było ze wszech miar pożądane. Sama kwestia pytania prawnego pokazuje dobitnie błąd ustawodawcy do lokalizacji sądów upadłościowych w sądach rejonowych, a nie jak pierwotnie projektowano, w sądach okręgowych, przez

co kwestie orzecznicze w sprawach upadłościowych nie są szerzej publikowane, a tym samym omawiane i dyskutowane. Nie jest realizowany cel jaki wiąże się z tworzeniem uzasadnień orzeczeń, o którym słusznie wspomina glosator. Winno być to kolejnym to kolejnym przyczynkiem do dyskusji na temat miejsca sądów upadłościowych w strukturze sądów powszechnych.

II. W glosowanym orzeczeniu wskazano trzy możliwe rozwiązania problemu: • • •

o dacie ogłoszenia upadłości rozstrzyga początek dnia; o dacie ogłoszenia upadłości rozstrzyga koniec dnia; o dacie ogłoszenia upadłości rozstrzyga chwila wydania postanowienia.

Sąd Okręgowy za słuszne przyjął pierwsze ze stanowisk, a mianowicie, że datą ogłoszenia upadłości jest początek dnia, w którym ogłoszono postanowienie o upadłości. Na poparcie tego stanowiska podano, że przemawiają za tym argumenty słowne, które w procesie wykładni mają zasadnicze znaczenie. Sąd odwołać miał się do potocznego znaczenia rozumienia terminu kalendarzowego jakiegoś zdarzenia. Skoro chodzić ma o dzień kalendarzowy, to zdaniem Sądu nie powinno być kwestionowane, że za datę należy rozumieć dzień wydania

postanowienia. Glosator zaakceptował to stanowisko, podnosząc jednak potrzebę rozwinięcia i doprecyzowania postawionych w nim tez. Dalej wskazał on, po odrzuceniu poglądów innych, niż zaakceptowany w glosowanym orzeczeniu, iż datą powstania masy upadłości jest data ogłoszenia upadłości konkretyzowana przez dzień, miesiąc i rok wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Innymi słowy, dzień powstania masy upadłości jest elementem daty ogłoszenia upadłości, gdyż dzień jest immanentnie powiązany z datą, będąc jej fragmentem. Dokonując dalszej analizy problemu, Glosator wskazuje, że dla ustalenia jednostki czasu powstania masy upadłości i skuteczności postanowienia o ogłoszeniu upadłości, istotny jest dzień ogłoszenia upadłości oraz pora dnia. Odnosząc się do pory dnia, wskazuje on, że skoro dzień rozpoczyna się z godziną 0:00 i kończy z godziną 24.00, to biorąc pod uwagę te krańcowe jednostki, skutki prawne powstają z nastaniem dnia w którym ogłoszono upadłość, czyli od godziny 0:00.

III. Jak wskazano już powyżej, glosowane orzeczenie oraz sama glosa, nie są w pełni przekonywujące. Co więcej, można przytoczyć wiele argumentów stojących w opozycji do zaprezentowanego stanowiska. Zarówno Sąd Okręgowy, jak i Glosator zbyt pochopnie wyeliminowali pierwszy z poglądów, zakładający, że o dacie ogłoszenia upadłości rozstrzyga chwila wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości. Nie można zgodzić się poglądami judykatu i glosy, że przypadek, o którym mowa w art. 51 ust. 1 p.u.n., ogranicza się do podmiotów wyszczególnionych w przytoczonym przepisie, w odniesieniu zaś do pozostałych z reguły niemożliwe jest ustalenie godziny wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości, skoro nie wymaga tego art. 51 ust. 1 p.u.n. określający treść formuły sentencji postanowienia sądu (art. 21 ust. 1 zd. 1 p.u.n.). Glosator wskazał, że wyjątek przewidziany w art. 51 ust.1 pkt 7 p.u.n. nie ma żadnego znaczenia dla chwili powstania masy upadłości podmiotów w nim wymienionych, a wskazanie godziny ogłoszenia upadłości ma znaczenie tylko dla niektórych skutków ogłoszenia upadłości, a nie należą do nich skutki wobec majątku dłużnika. Powołano się tutaj na pogląd D. Chrapońskiego6, zdaniem którego przyjęcie powyższej

koncepcji wymuszałoby badanie w każdym wypadku, w jakiej chwili doszło do podpisania sentencji orzeczenia przez skład orzekający, gdyż z tą chwilą staje się ono skuteczne stosownie do dyspozycji art. 360 k.p.c. Zdaniem Glosatora dowód taki byłby niedopuszczalny, gdyż byłby to dowód ponad osnowę dokumentu urzędowego (art. 247 k.p.c.), zaś przepisy regulujące jego wydanie, co do zasady, nie przewidują oznaczenia godziny jego wydania. Poza tym, każdorazowo należałoby badać chwilę dokonania przez dłużnika czynności prawnej dotyczącej mienia wchodzącego w skład masy upadłości dla określenia ważności czynności prawnej. Słusznie następnie Glosator kwestionuje poglądy D. Zienkiewicz7, która rozróżnia moment skuteczności postanowienia o ogłoszeniu upadłości oraz moment powstania masy upadłości, gdyż na gruncie przepisów p.u.n. nie ma do tego zasadniczych podstaw. Inaczej jest jednak z samą koncepcją przyjęcia momentu wydania postanowienia o ogłoszeniu upadłości jako chwili (dnia) ogłoszenia upadłości. Zarówno Sąd Okręgowy, Glosator

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

11


Likwidacja masy upadłości przez zbycie (sprzedaż) wierzytelności upadłego

Stanisław Gurgul sędzia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w stanie spoczynku

Likwidacja masy upadłości przez zbycie (sprzedaż) wierzytelności upadłego

I.

Wprowadzenie (ogólnie o przelewie wierzytelności)

A.

Pojęcie „wierzytelności”; istota (cechy) przelewu wierzytelności

Według definicji powszechnie uznawanej w prawoznawstwie, „zobowiązanie” jest złożonym stosunkiem cywilnoprawnym, w ramach którego jeden podmiot, nazywany dłużnikiem, jest obowiązany do spełnienia określonego świadczenia (polegającego na działaniu albo na zaniechaniu), a drugi podmiot, nazywany wierzycielem, jest uprawniony do otrzymania tego świadczenia (zob. art. 353 § 1 i 2 KC). Definicja ta wskazuje na cztery podstawowe, konieczne składniki każdego „zobowiązania”, rozumianego jako stosunek prawny: podmiot uprawniony, podmiot zobowiązany, obowiązek spełnienia świadczenia, uprawnienie do uzyskania tego świadczenia (w doktrynie składniki te określa się mianem elementów zobowiązania). Wymaga przy tym podkreślenia, że „zobowiązanie” tworzy węzeł prawny (vinculum iuris) pomiędzy indywidualnie oznaczonym wierzycielem i indywidualnie oznaczonym 12

dłużnikiem, jest to zatem stosunek prawny typu względnego, dwustronnie zindywidualizowany. Poszczególne uprawnienia i obowiązki stron zobowiązania nazywane są różnie, najczęściej jednak używa się wyrażeń „wierzytelność”, „dług” oraz „roszczenie”. Znaczenie tych pojęć i relacje między nimi są ciągle dyskutowane (liczne propozycje w tej materii przedstawia P. Machnikowski [w:] System prawa prywatnego, t. V, Warszawa 2006, s. 124–133 oraz J. Kuropatwiński [w:] Wierzytelność w dogmatyce prawa cywilnego 2007, Nr 1, s. 82), za reprezentatywne jednak można uznać następujące wypowiedzi: a) „wierzytelność” oznacza taką sytuację prawną, w której wierzyciel może otrzymać określone świadczenie od dłużnika (inaczej, jest to strona czynna „zobowiązania”), b) „dług” oznacza sytuację prawną dłużnika, polegającą www.izbasyndykow.pl


Likwidacja masy upadłości przez zbycie (sprzedaż) wierzytelności upadłego

na tym, że ma on obowiązek spełnienia świadczenia, które może obejmować szereg poszczególnych zachowań (jest to zatem strona bierna „zobowiązania”), c) „roszczenie” oznacza możność żądania od konkretnej osoby konkretnego zachowania się, realizowaną w drodze zastosowania przymusu sądowego (w tym znaczeniu „roszczenie” stanowi kompetencję dokonania określonych czynności prawnych, w szczególności wytoczenia powództwa i zgłoszenia wniosku o wszczęcie egzekucji). W wypowiedziach dotyczących tych kwestii podkreśla się także, że a) „wierzytelność” na ogół obejmuje zespół roszczeń, ponieważ świadczenie w większości przypadków składa się z wielu czynów, b) niektóre z roszczeń powstają jednocześnie z powstaniem danego stosunku zobowiązaniowego, niektóre natomiast dopiero po zajściu określonego zdarzenia (np. roszczenie o zapłatę kary umownej) albo po nadejściu oznaczonego terminu (np. roszczenie okresowe), c) „wierzytelność” – oprócz roszczeń – obejmuje takie szczególne uprawnienia jak możliwość zrzeczenia się, dokonania przelewu, ustanowienia zastawu, przyjęcia innego świadczenia niż określone w umowie itp. (spośród wielu zob. A. Klein [w:] Elementy zobowiązaniowego stosunku prawnego, Wrocław 1964, s. 21 i nast.). Instytucja prawna przelewu wierzytelności, funkcjonująca w większości współczesnych prawodawstw państw europejskich oraz w prawodawstwie USA, wzorowana jest na rzymskiej cessio, w kształcie ustalonym ostatecznie w kodyfikacji justyniańskiej z 533 r. W prawie polskim instytucję tę regulują przede wszystkim przepisy art. 509–517 kc (w kodeksie zobowiązań z 1933 r. ich odpowiednikami były art. 168–176), a ponadto – co do pewnych kwestii – art. 323, 329, 3853 pkt 5, art. 9218 i 974 kc. Przepisy odnoszące się do przelewu wierzytelności znajdują się także w wielu innych aktach prawnych, spośród których na uwagę zasługują zwłaszcza art. 11 ust. 2 i art. 20 ust. 1 prawa wekslowego, art. 14 ust. 2 i art. 24 ust. 1 prawa czekowego, art. 89 ust. 1, art. 94 ust. 1, art. 197 ust. 1, art. 342 ust. 2 i art. 353 prawa upadłościowego i naprawczego (dalej: PrUpN), art. 135 § 2 pkt 1 i art. 310 kodeksu morskiego, art. 79– 83 ustawy o księgach wieczystych i hipotece, art. 17 ustawy o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów, art. 82 i art. 92a– 92d prawa bankowego oraz art. 10 ust. 1 ustawy o kredycie konsumenckim.

B.

Stosownie do treści przepisów art. 509 § 1 i art. 510 § 1 i 2 kc, przez „przelew wierzytelności” należy rozumieć przeniesienie wierzytelności przez wierzyciela na osobę trzecią, czyli przejście wierzytelności na nowego wierzyciela na podstawie – w szczególności – umowy sprzedaży, zamiany, darowizny lub innej umowy zobowiązującej do przeniesienia wierzytelności (np. umowy zobowiązującej wspólnika do wniesienia do spółki kapitałowej lub osobowej aportu w postaci wierzytelności), a także – rzadziej – na podstawie umowy będącej wykonaniem zobowiązania wynikającego z zapisu zwykłego (damnacyjnego; zob. co do tego art. 968–981 kc), z bezpodstawnego wzbogacenia lub z innego zdarzenia prawnego. Poprzedni wierzyciel zwany jest zbywcą wierzytelności (cedentem), a nowy wierzyciel – nabywcą wierzytelności (cesjonariuszem) umowa zaś przez nich zawarta – umową przelewu (cessio, Forderungsabtretung). Zawarcie przedmiotowej umowy nie wymaga w zasadzie zgody dłużnika, chyba że przewiduje to umowa zawarta wcześniej przez poprzedniego wierzyciela i dłużnika (art. 509 § 1 in fine kc) lub przepis szczególny (był nim nieobowiązujący już art. 92c ust. 1 prawa bankowego). Nabycie wierzytelności w wyniku przelewu stanowi szczególny przypadek sukcesji singularnej i zarazem translatywnej, nie powodującej przy tym zmiany treści (przedmiotu) zobowiązania. Od tak rozumianego przeniesienia wierzytelności należy zatem odróżnić następujące przypadki nabycia wierzytelności: a) w wyniku sukcesji uniwersalnej (dziedziczenie, fuzja osób prawnych, umowa o nabycie spadku – art. 1051 i nast. kc, umowa o nabycie przedsiębiorstwa – art. 551 pkt 4 kc, itd.), b) w wyniku wstąpienia ex lege w prawa i obowiązki strony stosunku zobowiązaniowego (np. art. 625, 626, 678, 691, 7098 § 2, 70914 § 1 i art. 823 kc), c) w wyniku wstąpienia ex lege w prawa zaspokojonego wierzyciela (cessio legis – art. 518 kc), d) na podstawie orzeczenia sądu (np. postanowienie o dziale spadku, orzeczenie o podziale wspólnego majątku współmałżonków) albo decyzji administracyjnej (żaden z tych przypadków nabycia wierzytelności nie odpowiada pojęciu „przelewu wierzytelności” w znaczeniu określonym w przepisach art. 509 § 1 i art. 510 § 1 i 2 kc).

Wyłączenia i ograniczenia przelewu wierzytelności

Przepisy wyłączające lub ograniczające przelew określonych wierzytelności spełniają różne cele, różny też może być skutek prawny naruszenia tych przepisów. Stosownie do treści art. 509 § 1 kc, podstawą (źródłem) zakazu przelewu wierzytelności lub ograniczenia możliwości dokonania tego przelewu może być bądź „ustawa”, bądź „zastrzeżenie umowne”, bądź wreszcie „właściwość zobowiązania”. Co się tyczy przepisów „ustawy”, należy wymienić w szczególności art. 84 kodeksu pracy (zob. co do

tego wyrok SN z dnia 24 października 2007 r., IV CSK 210/07, Biuletyn SN 2008, Nr 3, s. 8), art. 449 i art. 912 kc (oba te przepisy realizują podobny cel, tj. zapewnienie wierzycielowi niezbędnych środków egzystencji, o czym m.in. wyrok SN z dnia 10 maja 1968 r., I CR 160/68, OSN 1969, Nr 2, poz. 34). Istotne znaczenie w materii, o której mowa, mają też przepisy PrUpN, a mianowicie: 1) przedmiotowe przepisy nie ustanawiają generalnego

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

13


Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej

prof. dr hab. Rafał Adamus, Uniwersytet Opolski Kierownik Zakładu Stosunków Gospodarczych WPiA Uniwersytetu Opolskiego Członek Sekcji Prawa upadłościowego Instytutu Allerhanda w Krakowie

Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej

Zgodnie z  oczekującym na wejście w  życie art. 4252 ust. 1 p.u.n. „w  przypadku ogłoszenia upadłości dewelopera środki zgromadzone na mieszkaniowych rachunkach powierniczych, prawo własności lub prawo użytkowania wieczystego nieruchomości, na której realizowane jest przedsięwzięcie deweloperskie oraz dopłaty wnoszone przez nabywców na podstawie art. 4254 ust. 1 pkt 2, stanowią osobną masę upadłości, która służy zaspokojeniu w pierwszej

kolejności nabywców lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, objętych tym przedsięwzięciem.” Środki, prawa oraz dopłaty, związane z  realizacją poszczególnych przedsięwzięć deweloperskich stanowią odpowiednio osobne masy upadłości (art. 4252 ust. 2 p.u.n.). Mienie wchodzące w skład osobnych mas upadłości oznaczy sędzia – komisarz (art. 4252 ust. 3 p.u.n.).

Ogólne zasady Prawa upadłościowego i naprawczego w stosunku do masy upadłości Według zasad ogólnych prawa upadłościowego, z  dniem ogłoszenia upadłości majątek upadłego staje się tzw. masą upadłości, która służy zaspokojeniu wierzycieli (art. 61 p.u.n.).1 Użycie przez ustawodawcę zwrotu „majątek” oznacza, że w  skład masy upadłości mogą wejść w  zasadzie wszelkie składniki majątkowe.2 Pojęcie „majątek” w prawie prywatnym ma dwa znaczenia: szersze i  węższe. W  ujęciu szerszym majątek to „aktywa” i „pasywa”.3 Przy czym na gruncie prawa upadłościowego w skład masy upadłości (majątku upadłego) wchodzą jedynie aktywa. Masa upadłości jest bowiem źródłem zaspokojenia wierzytelności.4 Co do zasady, w postępowaniu upadłościowym prowadzonym w stosunku do upadłego istnieje tylko jedna masa upadłości. 14

Zasada ta doznaje wyjątków w  przypadku niektórych postępowań odrębnych, w  tym w  przypadku tzw. upadłości deweloperskiej. Masa upadłości powstaje z mocy samego prawa bez względu na to w jakim trybie jest prowadzone postępowanie upadłościowe, tzn. bez względu na to czy ogłoszono upadłość z możliwością zawarcia układu czy upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego. Zmiana trybu postępowania upadłościowego nie ma wpływu na status formalny masy upadłości. Masa upadłości powstaje od godz. 000 dnia, w którym ogłoszono upadłość. Masa upadłości nie jest rzecz jasna podmiotem prawa, pomimo że przepisy prawa niekiedy zdają się personifikować pojęcie masy upadłości (np. „bezskuteczność względem masy upadłości”). Masa upadłości albo raczej jej składniki albo www.izbasyndykow.pl


Osobne masy upadłości w upadłości deweloperskiej

zespoły składników (np. przedsiębiorstwo upadłego) mogą być przedmiotem stosunków cywilnoprawnych.5 Powyżej była mowa o  tym kiedy powstaje masa upadłości, a innymi słowy szczególny reżim prawny dotyczący majątku upadłego. W  dalszej kolejności należy wskazać na moment, w  którym masa upadłości (jako szczególny reżim prawny w odniesieniu do pewnych składników majątkowych) przestaje istnieć. Zgodnie z  art. 364 p.u.n. z  dniem uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego upadły odzyskuje prawo zarządzania swoim majątkiem i rozporządzania jego składnikami. Syndyk, nadzorca sądowy albo zarządca wyda niezwłocznie upadłemu jego majątek, księgi, korespondencję i dokumenty. W razie potrzeby sędziakomisarz wyda postanowienie nakazujące przymusowe odebranie majątku. Postanowienie to jest podstawą egzekucji bez nadawania mu klauzuli wykonalności. Powyższa zasada ma zastosowanie także w przypadku uchylenia postępowania upadłościowego (art. 371 p.u.n.). Zarówno w  przypadku umorzenia czy uchylenia postępowania upadłościowego nie dochodzi do wyczerpania masy upadłości. Przepis art. 364 p.u.n. ma również zastosowanie w  przypadku zakończenia postępowania upadłościowego (art. 368 ust. 3 p.u.n.). W  sprawach, w  których postępowanie upadłościowe obejmowało likwidację majątku, sąd po wykonaniu ostatecznego planu podziału stwierdzi zakończenie postępowania upadłościowego (art. 368 ust. 1 p.u.n.). W takim wypadku co do zasady dochodzi do wyczerpania masy upadłości. Ponadto sąd stwierdza zakończenie postępowania także wtedy, gdy w  toku postępowania upadłościowego

obejmującego likwidację majątku upadłego wszyscy wierzyciele zostali zaspokojeni (art. 368 ust. 2 p.u.n.). Z  kolei w  myśl art. 293 ust. 1 p.u.n. po uprawomocnieniu się postanowienia zatwierdzającego układ sąd wydaje postanowienie o zakończeniu postępowania upadłościowego z  możliwością zawarcia ukłądu. Jeżeli zawarto układ likwidacyjny, postanowienie o  zakończeniu postępowania upadłościowego wydaje się po przeprowadzeniu likwidacji. Zgodnie z art. 293 ust. 2 p.u.n. po zakończeniu postępowania upadły odzyskuje prawo do władania i  zarządzania swoim majątkiem w  takim zakresie, w  jakim wynika to z  treści układu. W  prawie upadłościowym obowiązuje również zasada powszechności masy upadłości, według której wszelkie składniki majątkowe upadłego zasilają fundusze masy upadłości. Zasada powszechności masy upadłości doznaje wyjątków, w związku z instytucją tzw. prawa odrębności.6 Oprócz masy upadłości może istnieć mienie upadłego co do którego wolno mu swobodnie nim dysponować. Mienie to stanowią składniki nie wchodzące do masy upadłości albo wyłączone z  masy upadłości (zob. w  szczególności art. 63 p.u.n.). Zgodnie z  art. 4 ust. 2 lit. b rozporządzenia rady WE nr 1346/2000 z  29 maja 2000r., prawo państwa wszczęcia postępowania określa m.in. mienie wchodzące w skład masy upadłości oraz sposób postępowania z  mieniem nabytym przez dłużnika po wszczęciu postępowania.7

Osobna (osobne) masa upadłości Komentowany przepis wprowadza pojęcie „osobnej masy upadłości” przy czym ustawa dopuszcza istnienie więcej niż jednej osobnej masy upadłości. Wprowadzenie instytucji osobnej masy upadłości, nie oznacza, że nie powstaje tzw. ogólna (główna, zwykła) masa upadłości na mocy ogólnych przepisów prawa upadłościowego.8

3) z dniem uprawomocnienia się postanowienia o umorzeniu postępowania upadłościowego, 4) z dniem uprawomocnienia się postanowienia o uchyleniu postępowania upadłościowego, 5) z  dniem uprawomocnienia się postanowienia o zakończeniu postępowania upadłościowego.

Osobna masa upadłości powstaje z  mocy samego prawa z  dniem ogłoszenia upadłości dewelopera (od godziny 000 dnia ogłoszenia upadłości). Przepis ust. 3 komentowanego artykułu o  oznaczeniu mienia wchodzącego w  skład osobnej masy upadłości przez sędziego –komisarza nie oznacza, że dopiero wydane w  tej sprawie postanowienie tworzy osobną masę upadłości.

Jeżeli chodzi o zagadnienia związane z zarządem, korzystaniem, rozporządzaniem przez upadłego składnikami majątkowymi stanowiącymi osobną masę upadłości, to obowiązują w  tej mierze zasady ogólne.

Osobna masa upadłości jako zjawisko prawne przestaje istnieć: 1) z  chwilą jej wyczerpania w  związku z  zaspokojeniem wierzycieli, 2) z  chwilą przekazania niewykorzystanych składników osobnej masy upadłości do głównej masy upadłości,

1) Jeżeli ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku upadłego, upadły traci prawo zarządu oraz możliwość korzystania i  rozporządzania mieniem wchodzącym do osobnej masy upadłości (zob. art. 75 ust. 1 p.u.n.). 2) W  postępowaniu upadłościowym z  możliwością zawarcia układu zarząd mieniem wchodzącym w  skład osobnej masy upadłości sprawuje upadły pod nadzorem nadzorcy sądowego, chyba że sąd ustanowił zarządcę. Sąd ustanawia zarządcę, jeżeli upadły nie daje rękojmi należytego sprawowania zarządu (art. 76 ust. 1 p.u.n.).

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

15


Upadłość konsumencka – kluczowe dylematy regulacji w świetle oceny dotychczasowego obowiązywania znowelizowanej ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze

Prof. dr hab. Włodzimierz Szpringer

Upadłość konsumencka – kluczowe dylematy regulacji w świetle oceny dotychczasowego obowiązywania znowelizowanej ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze 1.Upadłość konsumencka – problem definicji Dotychczas brakowało legalnej definicji upadłości konsumenckiej. Dominowały w tej mierze ujęcia ekonomiczne. Nadal trwa dyskusja, czym jest nadmierne zadłużenie i czym się różni od intensywnego korzystania z kredytu.1 Powstaje pytanie, czym w istocie jest koncepcja „odpowiedzialnego kredytowania”, która ostatnio została przyjęta w dyrektywie o kredycie konsumenckim. Jak dalece powinny sięgać obowiązki dostawcy, by nie naruszać zasady wolności umów i nie ubezwłasnowolnić konsumenta, a także nie podrożyć nadmiernie kosztów pośrednictwa finansowego oraz zwalczać wykluczenie finansowe.2 Inne kraje różnie regulują problem upadłości konsumenckiej (odrębne ustawy, uwzględnienie tej tematyki w ogólnym prawie upadłościowym i naprawczym lub opieranie się na przepisach kodeksów cywilnych). Niezbędne są interdyscyplinarne badania upadłości konsumenckiej w kontekście prawno-porównawczym, historycznym, a także 16

ekonomicznym, psychologicznym i społecznym. Nadmierne zadłużenie związane jest bowiem nie tylko z błędnymi wyborami ekonomicznymi, ale też sytuacją życiową i rodzinną gospodarstwa domowego. Różne są też źródła zadłużenia, kredyt konsumencki jest tylko jednym z nich, i to niekoniecznie najważniejszym Prawna instytucja upadłości konsumenckiej obowiązuje w wielu krajach na całym świecie i ma najróżniejsze oblicza, od konserwatywnego (Chiny, Turcja, Egipt, Węgry, Czechy, Włochy, Brazylia, Meksyk, Argentyna) przez umiarkowane (Indie, Japonia, wszystkie państwa skandynawskie, Niemcy, Francja, Hiszpania, Izrael, Republika Południowej Afryki, Kenia) do liberalnego (przede wszystkim Stany Zjednoczone i Wielka Brytania, a ponadto Kanada, Australia, Hongkong, Tajwan, Rosja, Holandia)3.

www.izbasyndykow.pl


Upadłość konsumencka – kluczowe dylematy regulacji w świetle oceny dotychczasowego obowiązywania znowelizowanej ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze

W zakresie upadłości konsumenckiej mamy do czynienia z 2 modelami: anglo-amerykańskim „fresh start”4 oraz kontynentalno-europejskim „earned fresh start”5. Należy wszelako zauważyć, że wspólnym mianownikiem modeli: europejskiego i amerykańskiego jest badanie moralności płatniczej i utrudnianie dostępu do upadłości konsumenckiej.6 W regulacji upadłości konsumenckiej najczęściej proponuje się model dwuetapowy (faza pozasądowa i sądowa) – najpierw próba sanacji i układu z wierzycielami, upadłość dotyczy przypadków nadmiernego i beznadziejnego zadłużenia pasywnego, tj. niezawinionego przez solidnego konsumenta, który dzięki temu uzyskuje przywilej restytucji statusu obywatela, pracownika i podatnika i nie musi korzystać z opieki socjalnej. Należy mieć na uwadze, iż upadłość konsumencka jest w istocie przywilejem, którego nie powinno się nadużywać, czyli także nie stwarzać warunków pokusy nadużycia (hazardu moralnego). Dzięki tej instytucji osoba fizyczna (konsument) otrzymuje nową szansę, by dokonać restytucji swoich ról społecznych (obywatela, pracownika, podatnika), a tym samym – nie obciążać państwa kosztami opieki socjalnej. Kluczowy jest postulat dokładnego liczenia kosztów procedury upadłości konsumenckiej i korzyści ogólnospołecznych z tego tytułu. Ekonomiczna analiza prawa i ocena skutków regulacji powinna - zwłaszcza w tak niejasnej i pełnej wątpliwości tematyce - być obligatoryjnie stosowana. Bez tego cała sprawa będzie raczej przedmiotem przetargów politycznych i populistycznych wizji, zwłaszcza w okresach przedwyborczych.7 Podkreślenia wymaga preferencja dla modelu restrukturyzacji zadłużenia (plan spłat) z ewentualnym częściowym umorzeniem zobowiązań nad natychmiastowym i bezwarunkowym umorzeniem długów. Ogromne znaczenie przywiązuje się do badania dobrej wiary wnioskującego o dobrodziejstwo „uregulowanie nadmiernego długu” (debt adjustment). Sądy mają prawo do odmówienia skorzystania z dobrodziejstwa tego uregulowania dłużnikowi, który spowodował sytuację niewypłacalności nieodpowiedzialnym zachowaniem, który nie podejmował wysiłków by spłacić zobowiązania, czy dłużnikowi, którego długi ujawniły się we względnie krótkim czasie przed złożeniem wniosku. Główną funkcją prawa jest utrzymanie w mocy zobowiązania, poprawa kondycji ekonomicznej dłużnika, stanie na straży wykonania przez dłużnika obowiązku spłaty długów. Nie należy wprowadzać „powszechnej amnestii” dla dłużników, w tym nieuczciwych, ze szkodą dla wszystkich, a zwłaszcza uczciwych konsumentów. Należy zaakcentować fakt, iż w świetle regulacji rynku consumer finance nie tylko banki, lecz szerokie spektrum innych firm może występować w roli wierzycieli. Z perspektywy przedsiębiorcy pierwszy projekt z 2006r. rodził zatem ogromne zagrożenie.8

Przesłanką powodzenia regulacji jest oparcie się na jasnych kryteriach. Nie mniej istotna jest charakterystyka (jakość) rynku, dokładne określenie praw własności, gwarancje realizacji zabezpieczeń, szybkie procedury egzekucyjne, sprawny system sądownictwa. Pewne inspiracje można czerpać z ogólnego prawa o upadłości. Regulacja nie powinna być zbyt restrykcyjna dla klientów uczciwych, rokujących poprawę, a równocześnie należy eliminować podmioty trwale niezdolne do przetrwania. Prawo zna instytucje służące eliminacji nieuczciwych przedsiębiorców z działalności gospodarczej. Można wskazać na dwie kategorie rozwiązań: wobec oszustów oraz bankrutów (np. gdy ktoś celowo dąży do upadłości). Dłużnik także ma swoje prawa chroniące go przed nieuczciwą windykacją zadłużenia.9 Przedsiębiorca może nawet utracić prawo do prowadzenia firmy, jeżeli sąd mu tego zakaże lub jeżeli nie dochowa warunków, na jakich dana działalność jest dozwolona. Sąd może zakazać konkretnej działalności, jeśli sprawca został skazany za przestępstwo popełnione w związku z jej prowadzeniem, np. fałszowanie akcyzy, oszustwo celne, prowadzenie firmy na czarno, przestępstwo karnoskarbowe. Zakaz wszelkiej działalności grozi za nie złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości, utrudnianie postępowania upadłościowego, zawinione doprowadzenie do upadłości lub recydywę upadłości. Zakaz działalności regulowanej może być konsekwencją podania nieprawdziwych danych przy wpisie, rażące naruszenie warunków działalności. Warto zwrócić uwagę na celowość sprawdzania wiarygodności kontrahenta np. w KRS, BIK czy BIG.10 Instytucja upadłości konsumenckiej nie pozwala na pełną analogię do sytuacji konsumenta. Przedsiębiorcy grozi likwidacja, konsument nie musi się jej obawiać. Przedsiębiorcy można, chociaż okresowo, zakazać prowadzenia działalności. Czy można natomiast zakazać konsumentowi konsumpcji? Brak analogii dotyczy również instytucji upadłości: przedsiębiorcę eliminuje się z rynku, co nie w pełni obrazuje pozycję konsumenta. Powyższe uwagi zobowiązują do szczególnej ostrożności w formułowaniu populistycznych, permisywnych przepisów.11 Koncepcję odpowiedzialnego udzielania kredytu przedstawia się jako rozwiązanie kompromisowe – repartycji odpowiedzialności między konsumentów, banki oraz państwo. Państwo, które ma coraz więcej ograniczeń budżetowych, wycofuje się zeń, proponując większe obciążenie w tej mierze konsumentów oraz banków. Konsumenci muszą lojalnie współpracować z bankami w ramach procedury odpowiedzialnego udzielania kredytu. Muszą ujawnić wszelkie niezbędne informacje, a banki muszą dołożyć starań, by je fachowo ocenić. Istotną wartością jest przejrzystość, ale też zrozumiałość oferty dla konsumenta, co wymaga edukacji finansowej nie tylko konsumentów przeciętnych, ale też „wrażliwych”. skoro tzw. rynek drugorzędny12 staje się celem ofensywy marketingowej banków. W koncepcji

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

17


Nadzór właścicielski a pozycja wierzycieli

Jacek Bartmiński były szef nadzoru właścicielskiego Grupy ORLEN, a następnie PLL LOT, prokurent Bud Bank Leasing – zarządcy kompensacji Stoczni Szczecińskiej Nowa i Stoczni Gdynia; członek Krajowej Izby Syndyków

Nadzór właścicielski a pozycja wierzycieli

1.

Nadzór korporacyjny i biznesowy

Niniejsze rozważania dotyczą roli i  zakresu działania osób odpowiedzialnych za nadzór nad majątkiem spółki, w kontekście ustania zasady kontynuacji, o której mowa w art. 5 ust. 2 ustawy o rachunkowości. Punktem wyjścia jest kategoria nadzoru właścicielskiego, w którym można wyodrębnić określone dalsze podkategorie. Samo to pojęcie jest nieostre i wieloznaczne. Nie odpowiada również w pełni angielskiemu pojęciu corporate governance, co zresztą podkreślali autorzy najpełniejszego bodaj polskiego opracowania tematu1. Można przyjąć wyróżnianie nadzoru korporacyjnego (formalnego) i biznesowego.

2.

Upraszczając można stwierdzić, że przedmiotem nadzoru biznesowego jest kapitał i  jego zwiększanie, podczas gdy nadzór korporacyjny koncentruje się na wytyczeniu ram prawnych dla działania.

Udział finansującego w nadzorze

Sprawny nadzór właścicielski jest funkcją działalności wielu centrów aktywności podmiotu (w przypadku grupy kapitałowej dodatkowym źródłem informacji zarządczej są zarządy i rady podmiotów kontrolowanych). Jakość pracy tych centrów jest silnie skorelowana z poczuciem niezależności zaangażowanych osób. Niezależność tą można osiągnąć za pomocą różnych narzędzi, od warunków zatrudnienia poczynając, kończąc na stworzeniu właściwej atmosfery pracy i czynnikach „miękkich”. Istotna jest też merytoryczna 18

Nadzór korporacyjny obejmuje czynności formalno-prawne, natomiast nadzór biznesowy udział w procesach decyzyjnych odnoszących się do core business’u, opracowywanie analiz i  projekcji, szacunek wartości dodanej na poszczególnych etapach przedsięwzięcia.

przydatność zespołu. Umiejętności muszą być połączone z  doświadczeniem. Pozwala to we właściwych proporcjach ocenić ryzyko biznesowe, a  jeśli zajdzie taka potrzeba – podjąć środki zaradcze w  celu bezpiecznego kontynuowania działalności. Kontynuacja ta po dokonaniu restrukturyzacji nie zawsze odbywać się będzie w  dotychczasowych ramach organizacyjnych i prawnych. Inwestorzy mogą monitorować realizację celów biznesowych za pomocą różnych narzędzi, wspólnym mianownikiem www.izbasyndykow.pl


Nadzór właścicielski a pozycja wierzycieli

z  interesem wierzycieli jest dostęp do aktualnych informacji o jednostce. Kodeks spółek handlowych (dalej: KSH) daje kompetencje do bezpośredniego uzyskiwania informacji od spółki handlowej przez udziałowca. W  przypadku spółki z  ograniczoną odpowiedzialnością umowa może przewidywać prawo indywidualnej kontroli. W  spółce akcyjnej istnieje z  kolei obowiązek ustanowienia rady nadzorczej, co poprawia bezpieczeństwo akcjonariuszy. Interesującą, z punktu widzenia ochrony interesu inwestorów, jest ustawa z 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o  nadzorze publicznym. Wprowadzona została na fali wzmacniania instrumentów ochrony akcjonariuszy i  wierzycieli po upadku w  2001 roku spółki Enron. Był to skutek m.in. braku dostępu do informacji dla inwestorów o strukturach operacji Enron. Ustawa ta zmusza podmioty nią objęte do wzmocnienia nadzoru nad działalnością, m.in. poprzez powołanie komitetu audytu.

3.

Ze względu na treść i kontekst uchwalenia ustawy o biegłych można uznać, że jej regulacja służy nie tylko właścicielom kapitału (akcjonariuszom czy udziałowcom), ale może – a nawet przede wszystkim – wierzycielom. O ile bowiem akcjonariusz, zwłaszcza pasywny, w  razie kłopotów płynnościowych i w konsekwencji upadłości danego podmiotu, poniesie stratę finansową do maksymalnej wysokości zaangażowanych środków, o tyle kontrahenci mogą podzielić los niewypłacalnego dłużnika. Dlatego, ustawodawca wymaga, aby kompetencje co najmniej jednego członka komitetuobejmowały umiejętność analizy i  interpretacji twardych, niepodważalnych danych liczbowych.

Funkcja kontrolingu jako element nadzoru

W  kontekście działań naprawczych czy szerzej – restrukturyzacyjnych, istotnym czynnikiem łagodzącym materializowanie się ryzyka, jest sprawne działanie kontrolingu, stanowiącego system wczesnego ostrzegania. Kontroling traktowany bywa w  oderwaniu od nadzoru. Wyodrębnienie kontrolingu, a  zwłaszcza docenienie jego roli w organizacji i korzystanie z możliwości, które otwiera, świadczy nie tylko o  wysokim poziomie jej rozwoju, ale także jest pochodną wysokich kompetencji menedżerskich kadry zarządzającej. Dane kontrolingowe są dostępne w  każdym podmiocie operującym elektronicznym systemem finansowoksięgowym. W większych organizacjach stanowi to obecnie

4.

Kwalifikacje przynajmniej jednego członka takiego komitetu powinny obejmować rachunkowość lub rewizję finansową. Choć ustawa nie doprecyzowuje tych wymagań, są to jak dotąd bodaj jedyne ustawowo określone wymagania członków organów nadzorczych w  polskim systemie prawnym (poza regulacjami rynku finansowego). Ustawa o  komercjalizacji i  prywatyzacji, wbrew powszechnemu przekonaniu nie reguluje bowiem tej kwestii, odsyłając jedynie do aktu niższego rzędu2.

standard, ze względu na łatwość operowania danymi i  szybkość procesów. Dostępność danych źródłowych nie idzie jednak zawsze w  parze ze świadomością możliwości generowania rozmaitych raportów zarządczych. W  takim przypadku trudno mówić o  właściwie realizowanej funkcji odpowiedniego gospodarowania posiadanymi aktywami finansowymi. W  przypadku występowania zakłóceń rynkowych spowodowanych niewłaściwym zarządzaniem, dekoniunkturą lub innymi czynnikami zewnętrznymi, to właśnie kontroling powinien, jako pierwsze ogniwo w  organizacji, zauważyć odchylenie od dotychczasowych trendów i załączyć dzwonek ostrzegawczy dla kierownictwa.

Restrukturyzacja

Skutki niewłaściwie zaplanowanej restrukturyzacji mogą być różnorakie. W zależności od charakteru ryzyka (majątkowe i  osobiste), można wyodrębnić kilka grup szczególnie narażonych podmiotów. Należy do nich kluczowa kadra kierownicza, która w przypadku niepowodzenia wystawiona jest na oba te ryzyka (odpowiedzialności cywilnej i/ lub prawno-karnej). Świadomość ryzyk, wynikających z  potencjalnych roszczeń i  zarzutów, może wpływać na aktywizację prowadzącą do pożądanych przez rynek zachowań. Grupą zagrożoną wskutek zaniechań, czy błędnych działań zarządu, są też inwestorzy. Wniesienie określonego kapitału

powinno umożliwić im pobieranie korzyści odpowiednich do poziomu zaakceptowanego ryzyka i  wybranej branży. Mają oni bezpośredni interes we właściwym ułożeniu relacji nadzorczych i stosowaniu zasady ograniczonego zaufania do osób, którym swoje kapitały powierzyli. Ostatnią istotną grupą są w końcu wierzyciele (kontrahenci). Nie mają możliwości bezpośredniego wpływania na zachowanie dłużnika i  polegają na informacjach dostarczanych im przez rynek. Muszą zaufać rzetelności i odpowiedzialności osób zarządzających przedsiębiorstwem dłużnika, zakładają też uczciwość audytorów i  dążenie inwestorów do ochrony wartości posiadanych aktywów. Ich

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

19


Pełnimy Służbę Narodowi Rozmowa z sędzią Jarosławem Horobiowskim

Pełnimy Służbę Narodowi Pełnimy Służbę Narodowi Z Sędzią Jarosławem Horobiowskim – Przewodniczącym VIII Wydziału Gospodarczego dla spraw upadłościowych i naprawczych Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej o wazonach, narkotykach, kosztach pokrywania działania organów spółek w upadłości i wyzwaniach stojących przed KIS rozmawia Redaktor Naczelny Fenix PL Mateusz Opaliński

Dlaczego zdecydował się Pan Sędzia związać życie właśnie z prawem upadłościowym?

Czy wtedy praca sędziego różniła się od dzisiejszych warunków?

Z  prawem upadłościowym zetknąłem się pierwszy raz na aplikacji sądowej, gdy zagadnienia te prezentował nam ówczesny kierownik sekcji upadłościowej w  VI Wydziale Gospodarczym Rejestrowym Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej – Sędzia Ireneusz Dukiel – mój późniejszy szef. Na studiach podczas zajęć z  prawa handlowego problematyka ta potraktowana była marginalnie (być może poświęcono tym zagadnieniom trzy zajęcia i  to bardzo pobieżnie). Pamiętam też, że i  we własnej pracy magisterskiej dotyczącej odpowiedzialności majątkiem wspólnym z  tytułu długów wynikłych z  działalności gospodarczej prowadzonej przez jednego tylko małżonka zagadnieniu upadłości poświęciłem jedynie zdanie lub dwa. Prawem cywilnym, a  przecież do gałęzi tej zaliczyć należy również prawo upadłościowe, interesowałem się od początku studiów prawniczych, a następnie zainteresowania w tym kierunku pogłębiałem na aplikacji sądowej. Asesurę odbyłem w wydziale gospodarczym (rozpoznawczym).

Była to inna rzeczywistość sądowa niż dzisiaj. Pamiętam, że w  2000 r. liczba spraw w  moim referacie sięgnęła astronomicznej wielkości 1.500! W referatach kolegów było podobnie. Była to masówka, którą trudno było ogarnąć. Pracowałem wówczas po 60 godzin tygodniowo z wyjątkiem niedziel. Wkrótce po nominacji sędziowskiej, którą odebrałem w marcu 2001 r., pojawiła się propozycja przejścia do wydziału upadłościowego. Złożył mi ją wspomniany już Sędzia Dukiel – wówczas (od lipca 2000 r.) Przewodniczący VIII Wydziału Gospodarczego do spraw Upadłościowych i Układowych Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej, którego skład osobowy należało rozszerzyć z  trzech do czterech osób. Nie zastanawiałem się długo. Widziałem w  tych sprawach olbrzymi potencjał intelektualnych wyzwań oraz niesamowitą interdyscyplinarność, której nie znajdzie się w  jakimkolwiek innym wydziale sądownictwa powszechnego. Mogłem się o tym przekonać, gdyż czasami uczestniczyłem w składach trójkowych sądu upadłościowego rozpoznającego sprawy o  orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Były one na tyle interesujące,

20

www.izbasyndykow.pl


Pełnimy Służbę Narodowi Rozmowa z sędzią Jarosławem Horobiowskim

że nie ograniczałem się jedynie do roli biernego członka składu, zwanego w  żargonie sędziowskim „wazonem”, lecz wsłuchiwałem się w wypowiedzi uczestników i często zadawałem im pytania. Poza tym koledzy upadłościowcy często potrzebowali trzeciego członka do orzeczeń wydawanych na posiedzeniach niejawnych, sięgając także po moją osobę, co nakładało na nich konieczność zreferowania sprawy i  przekonania mnie do potrzeby wydania danego rozstrzygnięcia. Od dnia 1.07.2001 r. także ja stałem się sędzią upadłościowym. Rozpoczął się wówczas pasjonujący okres mojej służby sędziowskiej, który trwa do dzisiaj. Muszę przyznać, że upadłości są jak narkotyk – im więcej masz z  nimi do czynienia, tym bardziej chcesz się nimi zajmować. Przyszedłem do wydziału pasjonatów i  sam się tym zaraziłem. Byłem też – jak dotąd – jedyną osobą, która do tego wydziału zgłosiła się sama w  pełni dobrowolnie, widząc w  tym większe możliwości szerszego rozwoju intelektualnego i  zawodowego niż w  wydziale, w  którym orzekałem dotychczas, mimo że ten poprzedni okres także wspominam bardzo mile i  wiele się wówczas nauczyłem. Wszyscy pozostali koledzy, którzy orzekali w  naszym wydziale upadłościowym przede mną lub po mnie nie mieli wyboru – albo decyzje o  ich przesunięciu podejmowano bez ich zgody albo też – chcąc przejść do naszego Sądu Rejonowego dla Wrocławia-Fabrycznej – przechodzili do wydziału upadłościowego „z dobrodziejstwem inwentarza”. W  zasadzie wszyscy oni byli później z  tego zadowoleni, przynajmniej jeśli chodzi o  dobrą atmosferę w  pracy i  przyjazne stosunki, oparte na wzajemnym szacunku i  zaufaniu. Atmosfera ta jest wyczuwana przez osoby z zewnątrz do tego stopnia, że mamy wreszcie na zewnątrz naszego wydziału sędziów chętnych do tego, żeby orzekać w upadłościach. Orzeka Pan Sędzia w wydziale cieszącym się bardzo dobrą opinią. Jako przewodniczący miał Pan duże możliwości kształtowania go. Jak udało się Państwu stworzyć tak dobry wydział? Zawsze powtarzałem, że przyszedłem do bardzo dobrego wydziału, w którym orzekali i orzekają sędziowie o wysokim poziomie wiedzy, umiejętności i  etyki, w  którym był i  jest dobrze zorganizowany, kompetentny i pracowity sekretariat, kierowany od początku przez Panią Ewę Lewiecką. Przez wydział ten przeszło wielu świetnych asystentów i  na szczęście – po pewnym okresie osłabienia w tym zakresie – znowu udało się pozyskać osoby o wysokich kwalifikacjach, z których – mam nadzieję – że co najmniej przez najbliższych kilka lat będziemy mieli fachową pomoc. Mieliśmy i mamy wciąż duże zrozumienie dla naszych potrzeb ze strony kierownictwa naszego Sądu. Od lat świetnie układa się nam współpraca z  Krajowym Rejestrem Sądowym, a  we wszelkich sprawach technicznych i organizacyjnych możemy liczyć na wykwalifikowaną i  skuteczną pomoc ze strony nieocenionego Zastępcy Kierownika Kadr – Pani Teresy Gabryś. Wydział ten tworzyli od początku wspomniany już Sędzia Ireneusz Dukiel (obecnie Sędzia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu) - jego przewodniczący

w  latach 2000-2004, Sędzia Dariusz Kłodnicki (obecnie Sędzia Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu), Sędzia Artur Tomanek (obecnie Sędzia Sądu Okręgowego we Wrocławiu w  Sekcji Odwoławczej X Wydziału Gospodarczego tegoż Sądu), który pełnił funkcję jego przewodniczącego w  latach 2004-2007. Od ponad czterech lat to ja mam zaszczyt kierować tą jednostką. Staram się utrzymywać standardy ustalone przez poprzedników i  kontynuować ich najlepsze praktyki i  pomysły. Jestem jednak tylko moderatorem w  zgranym zespole, którym jest Wrocławski Sąd Upadłościowy. Jego największym aktywem jest bowiem kapitał ludzki kształtowany przez ostatnich dwadzieścia lat. Utrzymanie tego kapitału i  jego wykorzystanie kosztowało i wciąż kosztuje sporo wysiłku organizacyjnego, wcześniej moich poprzedników, a  od czterech lat także moją osobę, lecz efekty są zauważalne. Mamy dobrą opinię „na rynku”, a zatem trzeba dalej mocno pracować, aby ją utrzymać. Na co sędziowie muszą zwraca szczególną uwagę żeby to osiągnąć? Zawsze podkreślałem i będę podkreślał, że – jako sędziowie – pełnimy służbę Narodowi. Jakkolwiek patetycznie by to nie brzmiało, jest to okoliczność, która każdego dnia wymusza na nas postawę pokory, zaangażowania, oddania i  odwagi. Musimy być bardzo odporni na stres i  rozmaite naciski z  zewnątrz (wierzycieli instytucjonalnych i  strategicznych, zorganizowanych grup wierzycieli, mediów, lokalnych społeczności, organów ścigania itp.). Czasami, podejmując nowe niestandardowe metody rozwiązania zaistniałych problemów, mamy poczucie, że jesteśmy jak saperzy, którzy są zdani wyłącznie na siebie, a  mylą się zazwyczaj tylko raz. Służymy przedsiębiorcom o  bardzo zróżnicowanym statusie, pracownikom, instytucjom publicznoprawnym oraz rozmaitym osobom, których sytuacja prawna kształtowana jest przez procedury wszczęte przed naszym sądem. Każdy z tych podmiotów ma inne potrzeby, inne oczekiwania i inny odbiór rzeczywistości. Z  każdym z  nich należy starać się rozmawiać jego językiem, zrozumieć i  zdefiniować jego interes prawny, a następnie stworzyć ramy dla maksymalnie szerokiego jego uwzględnienia w  ramach postępowań przez nas prowadzonych przy jednoczesnym poszanowaniu słusznych roszczeń pozostałych ich uczestników. Osiągnięcie tego rezultatu wymaga nierzadko wielkiego wysiłku, lecz sprawia także wiele satysfakcji. Zakres kompetencji sędziego-komisarza i sądu upadłościowego stwarza ogromne możliwości kształtowania rzeczywistości gospodarczej oraz postaw uczestników obrotu gospodarczego. Jeśli potrafimy sobie dobrze uświadomić i postaramy w pełni wykorzystać potencjał, jaki w nich drzemie, wówczas faktycznie możemy kreować kształt naszego otoczenia. Często powtarzam słuchaczom na moich wykładach, że gdy jadę przez Wrocław, to widzę obiekty, które w  upadłości były, są lub być może w  niej będą. W  większości wypadków, dzięki sprawnie i efektywnie przeprowadzonym procedurom upadłościowym, udało nam się doprowadzić do zmiany oblicza wielu miejsc. Straszące przez wiele lat rudery, rozpadające się obiekty poprzemysłowe, dziury w  ziemi zostały zagospodarowane

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

21


PRE-PACK po polsku

Maurycy Organa radca prawny syndyk licencjonowany

PRE-PACK po polsku

1. Bezspornym jest, iż dominującym w Polsce modelem upadłości jest upadłość likwidacyjna1. Instytucja postępowania naprawczego jest w zasadzie martwa2. Ilości i efektywności pozasądowych restrukturyzacji przedsiębiorstw nie sposób ocenić z uwagi na brak przekrojowych badań statystycznych. Powszechnie akceptowany jest pogląd, że każda forma restrukturyzacji przynosi większe korzyści wierzycielom niż sprzedaż likwidacyjna prowadzona przez syndyka w ramach postępowania upadłościowego. Warto

więc przyjrzeć się bliżej instytucji Pre-Pack, która w ostatnich latach zrobiła niebywałą karierę w Europie, a w szczególności w Anglii. W niniejszym opracowaniu podjęta zostanie próba analizy możliwości zastosowania Pre-Pack w postępowaniach prowadzonych w oparciu o przepisy ustawy Prawo upadłościowe i naprawcze (PUiN)3. Artykuł ma charakter teoretyczny i nie jest omówieniem faktycznie zrealizowanych projektów restrukturyzacyjnych.

Czym jest Pre-Pack? 2. W literaturze, jak i w prasie ekonomicznej, termin Pre-Pack używany jest dość swobodnie dla określania często bardzo odmiennych od siebie zdarzeń. Wynika to z braku uregulowań prawnych tej instytucji. Na potrzeby opracowania będę posługiwał się definicją Pre-Pack sformułowaną przez jedno ze stowarzyszeń angielskich i walijskich syndyków w dokumencie będącym wytycznymi samorządu zawodowego4 (Insolvency Practicioners Association – Statement of Insolvency Practice no 16 – „SIP 16”). Definicja Wikipedii w zasadniczej części pokrywa się z definicją przyjętą przez wspomnianą organizację5. SIP 16: Pre-Pack jest porozumieniem na podstawie którego wszystkie warunki nabycia całego lub części majątku firmy (zagrożonej niewypłacalnością – dopisek autora) są ustalone przed ogłoszeniem upadłości, a powołany Syndyk/zarządca wykonuje transakcję niezwłocznie po uzyskaniu powołania do pełnienia swojej funkcji6. 22

3. Zastosowanie instytucji Pre-Pack jest w większości przypadków sposobem restrukturyzacji planowanym i realizowanym przez właścicieli podmiotów zagrożonych upadłością wspólnie z bankami, największymi wierzycielami jak i głównymi klientami danego podmiotu. Odnosząc takie konstrukcje do polskich warunków i polskich przepisów prawa, należy zwrócić szczególną uwagę na warunki planowanej transakcji nabycia majątku podmiotu zagrożonego upadłością i charakter powiązań między firmą zagrożoną upadłością a nabywcą jej majątku. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na art. 128§2 PUiN, który wskazuje na bezskuteczność wszelkich odpłatnych czynności prawnych dłużnika z podmiotami z nim powiązanymi, dokonanych w okresie 6 miesięcy przed dniem złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Podmiot, który więc miałby w ramach procedury Pre-Pack zawierać z przyszłym upadłym jakiekolwiek umowy, przed dniem ogłoszenia upadłości, musiałby w tym okresie pozostawać podmiotem obcym w stosunku do www.izbasyndykow.pl


PRE-PACK po polsku

upadłego. Oczywiście motorem i gwarantem efektywności restrukturyzacji i dalszej efektywnej działalności nowego podmiotu utworzonego na bazie majątku, który ma zostać nabyty od upadłego, jest właściciel upadłego. Inne podmioty, które ew. będą zainteresowane uczestniczeniem kapitałowo w nowym podmiocie, będą oczekiwały zaangażowania właścicieli upadłego w zarządzanie nowym podmiotem. Można więc, wyobrazić sobie sytuację, że z umowy inwestycyjnej, zawartej pomiędzy bankami, wierzycielami zainteresowanymi uczestniczeniem w nowym podmiocie z jednej strony a właścicielami upadłego z drugiej strony, wynikałby obowiązek powołania właścicieli upadłego do zarządu nowego podmiotu oraz ich wejście kapitałowe do nowego podmiotu, dopiero po finalizacji umowy sprzedaży majątku, zawartej pomiędzy upadłym a nowym podmiotem. Kolejnym zagadnieniem, wymagającym rozważenia, jest zapewnienie, poprzez wykonanie czynności założonych w Pre-Pack, wierzycielom upadłego zaspokojenia nie niższego niż otrzymaliby ci wierzyciele w ramach likwidacji masy upadłości. Niezależnie od ostatecznie przyjętej procedury przewidzianej w PUiN, w ramach której wykonywany będzie Pre-Pack, wskazanym jest przeprowadzenie przez właścicieli upadłego/nowy podmiot opracowań i opinii, które wskazywałyby na ekonomiczną celowość działań, które mają zostać podjęte w ramach Pre-Pack. Opracowania te winny być udostępnione wszystkim zaangażowanym w tę procedurę. Nie należy również tracić z oczu regulacji karnych obowiązujących w tym zakresie, a w szczególności przestępstwa pozornego bankructwa z art. 301 kodeksu karnego.

4. W niniejszym opracowaniu nie będą analizowane przepływy pieniężne pomiędzy upadłym, wierzycielami (w tym wierzycielami uczestniczącymi kapitałowo w podmiocie nabywającym majątek upadłego) a samym kupującym. 5. Wyróżnikami instytucji Pre-Pack wydają się więc następujące zagadnienia: a) uzgodnienie warunków transakcji przed ogłoszeniem upadłości (1) b) restrukturyzacja polega na sprzedaży całej lub „zdrowych” elementów firmy zagrożonej upadłością (2) c) transakcja sprzedaży jest finalizowania przez syndyka/ zarządcę po ogłoszeniu upadłości danego podmiotu (3) d) transakcja sprzedaży jest realizowana niezwłocznie po ogłoszeniu upadłości, co pozwala utrzymać ciągłość działalności firmy. Często zmiana właściciela jest nieomal niezauważalna dla klientów i kontrahentów, co nie pozwala tym ostatnim reagować negatywnie na informację o kłopotach finansowych firmy (4) W dalszej części opracowania opisane zostaną rozwiązania, które zgodnie z polskimi przepisami prawa w największym stopniu wydają się odpowiadać modelowi Pre-Pack.

Pre-Pack a postępowanie naprawcze 6. W rozważaniach pominięte zostaną istniejące i szeroko komentowane wady instytucji postępowania naprawczego. 7. Analizie poddano cechy szczególne Pre-Pack: (1) wcześniejsze uzgodnienie warunków transakcji Ustalenie warunków transakcji wymaga nie tylko porozumienia pomiędzy sprzedającym a kupującym, ale również kupującego z większością wierzycieli, którzy na zgromadzeniu wierzycieli (art. 504 PUiN) będę podejmowali decyzję o przyjęciu warunków restrukturyzacji. Odrębne ustalenia muszą być poczynione przez kupującego z wszystkimi wierzycielami dysponującymi wierzytelnościami o istotnej wartości, którzy nie będą objęci układem zawartym w postępowaniu naprawczym (np. wierzyciele zabezpieczeni rzeczowo). Prawidłowe przygotowanie całej transakcji wymagałoby więc jednej wiodącej umowy kupującego ze sprzedającym oraz umów towarzyszących, tj. umów kupującego z podmiotami zabezpieczonymi rzeczowo na majątku sprzedającego oraz akceptacji warunków transakcji przez głównych wierzycieli, którzy będą objęci układem.

Dopuszczalne jest uczestniczenie kapitałowe wierzycieli w podmiocie, który będzie nabywał majątek firmy zagrożonej upadłością. (2) sprzedaż całej lub „zdrowych” elementów firmy jedną z form restrukturyzacji podmiotu zagrożonego upadłością może być sprzedaż jego majątku, choć z pewnością nie jest to typowy sposób restrukturyzacji. (3) finalizacja transakcji po ogłoszeniu upadłości przez syndyka/zarządcę W postępowaniu naprawczym przedsiębiorca zachowuje zdolność kontraktowania z zastrzeżeniem czynności, do dokonania których, zgodnie z PUiN, potrzebna jest zgoda osób trzecich. Do zawarcia układu, a następnie jego wykonania, konieczna jest więc akceptacja planu naprawczego przez zgromadzenie wierzycieli oraz Sąd, który może w określonych sytuacjach odmówić zatwierdzenia układu. (4) transakcja jest realizowana niezwłocznie po ogłoszeniu upadłości

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

23


Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez wydanie orzeczenia sądowego niezgodnego z prawem (iustitias vestras iudicabo)

Stanisław Gurgul sędzia Sądu Apelacyjnego w Poznaniu w stanie spoczynku

Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez wydanie orzeczenia sądowego niezgodnego z prawem (iustitias vestras iudicabo) I.

Wprowadzenie (uwagi ogólne)

A.

Konstytucja jako źródło odpowiedzialności Skarbu Państwa

Stosownie do brzmienia art. 77 ust. 1 Konstytucji RP: „każdy ma prawo do wynagrodzenia szkody, jaka została mu wyrządzona przez niezgodne z prawem działanie organu władzy publicznej”. Konstytucyjnej wykładni pojęcia władzy publicznej dokonał Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu orzeczenia z 4 grudnia 2001 r., SK 18/00 (OTK 2001, Nr 8, poz. 256), wyjaśniając tam co następuje: „Pojęcie »władzy publicznej« w rozumieniu art. 77 ust. 1 Konstytucji obejmuje wszystkie władze w sensie konstytucyjnym – ustawodawczą, wykonawczą i sądowniczą. Należy podkreślić, że pojęcia organu państwa oraz organu władzy publicznej nie są tożsame. W pojęciu »władzy publicznej« mieszczą się bowiem także inne instytucje niż państwowe lub samorządowe, o ile wykonują funkcje władzy publicznej w wyniku powierzenia czy przekazania im tych funkcji przez organ władzy państwowej lub samorządowej. Wykonywanie władzy publicznej dotyczy wszelkich form działalności państwa, samorządu terytorialnego i innych instytucji publicznych, które obejmują bardzo zróżnicowane formy aktywności. Wykonywanie takich funkcji łączy się z reguły, chociaż nie zawsze, z możliwością władczego kształtowania sytuacji jednostki. Dotyczy to obszaru, na którym może dojść do naruszenia praw i wolności jednostki ze strony »władzy publicznej«”. W tym samym orzeczeniu Trybunał wyjaśnił 24

ponadto, że: „a) każdy, komu została wyrządzona szkoda przez niezgodne z prawem działanie władzy publicznej ma prawo do wynagrodzenia szkody niezależnie od winy funkcjonariusza organu tej władzy, b) użyte w Konstytucji pojęcie »szkody« powinno być rozumiane w sposób przyjęty na gruncie prawa cywilnego, jako tej gałęzi prawa, w której usytuowane są przepisy konkretyzujące mechanizm funkcjonowania odpowiedzialności odszkodowawczej... Zakres kompensacji, a zwłaszcza elementy szkody podlegające wynagrodzeniu powinny być ustalane na podstawie odpowiednich regulacji kodeksu cywilnego, zwłaszcza art. 361 § 1 i 2”. Uzupełniając przytoczone wypowiedzi należy tu jeszcze wyjaśnić, że a) w konstytucyjnym pojęciu „działania” organu władzy publicznej mieszczą się nie tylko zachowania czynne tego organu, np. wydanie orzeczenia lub zarządzenia, lecz także zaniechanie (w tym zaniechanie legislacyjne), jeśli porządek prawny nakłada na władzę publiczną obowiązek działania, b) surowa odpowiedzialność odszkodowawcza przewidziana w przepisach art. 77 ust. 1 Konstytucji oraz art. 417–421 kc wiąże się wyłącznie z działaniami i zaniechaniami ze sfery władczej (imperium), nie obejmuje natomiast zachowań niewładczych (dominialnych). W drugiej sferze (dominium) odpowiedzialność Skarbu Państwa, jednostek www.izbasyndykow.pl


Odpowiedzialność Skarbu Państwa za szkodę wyrządzoną przez wydanie orzeczenia sądowego niezgodnego z prawem (iustitias vestras iudicabo)

samorządu terytorialnego oraz tych osób prawnych, które z mocy prawa wykonują władzę publiczną, podlega ogólnym regułom deliktowej odpowiedzialności odszkodowawczej, co jest wyrazem przekonania o potrzebie równego traktowania podmiotów występujących w stosunkach cywilnoprawnych, pozbawionych elementu władczego podporządkowania (co do tego zob. w szczególności M. Safjan [w:] Odpowiedzialność odszkodowawcza władzy publicznej po 1 września 2004 r., Warszawa 2004, s. 31), c) przez „działanie organu władzy publicznej” należy rozumieć zachowanie się osób występujących w imieniu lub na rzecz tych organów, a więc

B.

wszystkich, których zachowania są przypisywane – w ramach obowiązującego porządku prawnego – władzy publicznej, d) oparcie odpowiedzialności Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz osób prawnych wskazanych w treści art. 417 § 1 kc na kryterium bezprawności (niezgodności z prawem) zdarzenia wyrządzającego szkodę i wiążące się z tym odejście od ogólnej zasady winy odpowiada w pełni założeniom systemowym Unii Europejskiej, zrealizowanym w Traktacie o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej (TWE), gdzie w ramach takiego właśnie modelu Unia odpowiada za szkody wyrządzone przez instytucje unijne.

Ustawowe przesłanki odpowiedzialności Skarbu Państwa

Obecnie podstawę prawną odpowiedzialności Skarbu Państwa za szkodę majątkową wyrządzoną przez niezgodne z prawem działanie lub zaniechanie organów władzy sądowniczej (będącej elementem władzy publicznej w ogólności), stanowią – oprócz art. 77 Konstytucji oraz art. 417 i art. 4171 kc (w brzmieniu obo¬wiązującym od 1 września 2004 r., zmienionym co do § 2 art. 4171 od 25 września 2010 r.) – przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 2004 r. o skardze na naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w postępowaniu przygotowawczym prowadzonym lub nadzorowanym przez prokuratora i postępowaniu sądowym bez nieuzasadnionej zwłoki (Dz.U. Nr 179, poz. 1843 ze zm.). Przepis art. 417 § 1 kc w nowym brzmieniu urzeczywistnia normę art. 77 ust. 1 Konstytucji, która odrywa odpowiedzialność Państwa za szkody wyrządzone przez jego funkcjonariuszów od winy (odejście od tej zasady odpowiedzialności Państwa realizuje również rekomendację nr R/84/15 w sprawie odpowiedzialności władzy publicznej, przyjętą przez Komitet Ministrów Rady Europy w dniu 18 września 1984 r.). Rezygnacja z winy jako podstawy odpowiedzialności Państwa stała się przyczyną przyjęcia w przepisie art. 4171 § 2 kc zasady, że Państwo odpowiada za szkody powstałe w wyniku wydania prawomocnego orzeczenia wtedy, gdy niezgodność z prawem tego orzeczenia została stwierdzona „we właściwym postępowaniu”. Postępowanie to regulują przepisy art. 4241 i nast. kpc, które do polskiego porządku prawnego zostały wprowadzone z dniem 6 lutego 2005 r. (zob. ustawa z dnia 22 grudnia 2004 r., ogłoszona w Dz.U. z 2005 r. Nr 13, poz. 98), w obecnym zaś brzmieniu, ustalonym ustawą z dnia 22 lipca 2010 r., obowiązują od 25 września 2010 r. (Dz.U. Nr 155, poz. 137). Z przepisów art. 4171 § 2 kc oraz art. 4241 § 1 i art. 4244 kpc wynika, że szkoda musi pozostawać w związku przyczynowym z wydaniem prawomocnego orzeczenia, jeśli ponadto wzruszenie tego orzeczenia nie było i nie jest już możliwe w drodze zwyczajnych lub nadzwyczajnych środków odwoławczych oraz specjalnych środków funkcjonujących w procesie i w innych postępowaniach sądowych (np. postępowanie o zmianę postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku; art. 679 § 1–4 kpc). Trzeba również pamiętać,

że „niezgodność z prawem” prawomocnego orzeczenia sądowego, rodząca odpowiedzialność odszkodowawczą Państwa za szkodę wyrządzoną tym orzeczeniem, musi mieć charakter kwalifikowany (elementarny, oczywisty), tylko bowiem w takim przypadku orzeczeniu można przypisać cechę bezprawności. Uzasadniając ostatnią tezę, w doktrynie i orzecznictwie podniesiono m.in., że a) ocena niezgodności orzeczenia z prawem zależy często od rezultatów wykładni, które mogą być różne, w szczególności przy stosowaniu wykładni funkcjonalnej (celowościowej), uwzględniającej – ze swej istoty – szeroki kontekst aksjologiczny, społecznogospodarczy a nawet polityczny, b) koncepcja „jednej trafnej decyzji” nie znajduje w praktyce potwierdzenia, należy zatem przyjąć koncepcję decyzji rozstrzygających ex auctoritate, podejmowanych najczęściej przez sąd najwyższej instancji (co do tego zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 września 1991 r., III ARN 32/91, Przegląd Sądowy 1994 r., nr 3, s. 76), c) sędziemu pozostawiona jest – niekiedy w szerokim zakresie – dyskrecjonalność oraz swoboda ocen, wynikająca z prawa pozytywnego posługującego się klauzulami generalnymi oraz tzw. pojęciami niedookreślonymi (szeroko o tym J. Gudowski [w:] Cywilnoprawna odpowiedzialność sędziego [z uwzględnieniem aspektów historycznych i prawnoporównawczych], Księga pamiątkowa Profesora Maksymiliana Pazdana, Kraków 2005, s. 983–1003). Uzupełniając przytoczone argumenty godzi się jeszcze przypomnieć, że według fundamentalnej tezy językoznawstwa ogólnego każde wyrażenie języka potocznego otacza swoisty półcień semantyczny (penumbra w terminologii B. Russell’a), co powoduje, że także wykładnia językowa może prowadzić do różnego rozumienia tekstu prawnego. W konsekwencji, za orzeczenie niezgodne z prawem – w rozumieniu przepisów art. 4171 § 2 kc oraz art. 4241 § 1 i 2 kpc – należy uznać „orzeczenie, które jest niewątpliwie sprzeczne z zasadniczymi i niepodlegającymi różnej wykładni przepisami oraz ogólnie przyjętymi standardami rozstrzygnięć (dyskrecjonalność), albo zostało wydane w wyniku rażąco błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania prawa, nie wymagającego głębszej analizy prawniczej” (por. co do tego orzeczenia Sądu Najwyższego: z 8 marca 2003 r., I PRN 342/01, OSNP 2004, nr 6, poz. 100 i z 26 kwietnia 2006 r., V CNP 79/05, niepubl.).

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

25


Przegląd orzecznictwa sądów

Przemysław Skibor

Przegląd orzecznictwa sądów

Z uwagi na liczbę orzeczeń sądowych zapadłych w interesującej nas tematyce, w okresie 1 listopada 2011 r. – 31 stycznia 2012 r., przegląd orzecznictwa w obecnym numerze kwartalnika

I.

został wzbogacony o wybrane, najważniejsze orzeczenia sądowe zapadłe w okresie 1 stycznia 2011 r. – 31 lipca 2011 r.

Przegląd za okres 1 listopada 2011 r. – 31 stycznia 2012 r

Naczelny Sąd Administracyjny Uzyskiwanie licencji syndyka przez biegłego rewidenta bez złożenia egzaminu dla osób ubiegających się o licencję syndyka Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 listopada 2011 r. (II GSK 1121/10). Art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77, poz. 649, z późn. zm.) nie stanowi samodzielnej podstawy materialnoprawnej do uzyskania licencji syndyka w zakresie zwolnienia biegłego rewidenta od konieczności złożenia z pozytywnym wynikiem egzaminu przed Komisją Egzaminacyjną powołaną przez Ministra Sprawiedliwości. Wątpliwości, czy biegły rewident może uzyskać licencję syndyka bez wymogu złożenia, z wynikiem pozytywnym, egzaminu dla osób ubiegających się o licencję syndyka, wprowadził art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 7 maja 2009 r. o biegłych rewidentach i ich samorządzie, podmiotach uprawnionych do badania sprawozdań finansowych oraz o nadzorze publicznym (Dz. U. Nr 77, poz. 649, z późn. zm.). 26

Zgodnie ze wskazanym przepisem, przedmiotem działalności podmiotu uprawnionego do badania sprawozdań finansowych, oprócz wykonywania czynności rewizji finansowej, może być także prowadzenie postępowania upadłościowego lub likwidacyjnego. W omawianym orzeczeniu NSA wskazał jednak, iż z treści powyższego przepisu nie można wyprowadzić wniosku, że biegły rewident nie podlega wymogom, o których mowa w ustawie z dnia 15 czerwca 2007 r. o licencji syndyka (Dz. U. Nr 123, poz. 850, z późn. zm.) i jest w związku z tym zwolniony z wymogu poddania się egzaminowi, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 8 ustawy o licencji syndyka. To bowiem ustawa o licencji syndyka reguluje w sposób kompletny, pełny i wyczerpujący, wymogi uzyskania licencji syndyka i nie przewiduje wyjątków od obowiązku poddania się stosownemu egzaminowi. We wskazanym okresie orzeczeń dotyczących tematyki prawa upadłościowego nie wydawał Trybunał Konstytucyjny, brak było również istotnych orzeczeń Sądu Najwyższego. www.izbasyndykow.pl


Przegląd orzecznictwa sądów

II.

Przegląd za okres 1 stycznia 2011 r. – 31 lipca 2011 r.

Trybunał Konstytucyjny Utrata przez zarządcę prawa do wynagrodzenia i zwrotu wydatków Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 maja 2011 r. (sygn. akt P 110/08). Art. 164 ust. 4 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze, w zakresie, w jakim przewiduje, że zarządca traci prawo do wynagrodzenia i zwrotu wydatków, jeżeli nie zażąda ich przed upływem terminów do wniesienia zarzutów na układ, jest zgodny z art. 2 i art. 64 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 1 pkt 2 oraz art. 4 pkt 1 Europejskiej Karty Społecznej, sporządzonej w Turynie dnia 18 października 1961 r. Omawiane orzeczenie, mimo iż dotyczy wynagrodzenia zarządcy ustanowionego w postępowaniu upadłościowym z możliwością zawarcia układu, ma również znaczenie dla sytuacji prawnej nadzorcy sądowego i syndyka. Trybunał Konstytucyjny podkreślił, iż wskazany w art. 164 ust. 4 PUiN termin do złożenia wniosku o przyznanie wynagrodzenia ma charakter ustawowy, bezwzględnie obowiązujący, materialnoprawny, prekluzyjny i określa moment końcowy realizacji prawa podmiotowego przysługującego

zarządcy już od chwili jego powołania. Ograniczenie, poprzez wprowadzenie terminu o wskazanym charakterze, prawa zarządcy do wynagrodzenia (a więc ograniczenie jego prawa majątkowego), Trybunał uznał jednak za uzasadnione potrzebą ochrony w toku postępowania upadłościowego wielu interesów i praw majątkowych (uczestników tego postępowania), które winny być zrównoważone. Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż równowaga ta jest w postępowaniu upadłościowym zachowana. Zarządcy przysługuje bowiem w stosunku do masy upadłości prawo majątkowe do wynagrodzenia nierzadko znacznych rozmiarów, zaś ustalenie tego prawa przez sąd zależy jedynie od terminowego zgłoszenia wniosku przez zainteresowanego. Do zarządcy zaś (a więc również nadzorcy sądowego i syndyka), jako do profesjonalisty należy stosować podwyższone standardy staranności. Treść wyroku wraz z uzasadnieniem została zamieszczona w numerze 5(6) wrzesień 2011 r. kwartalnika FENIX.

SĄD NAJWYŻSZY Zwrot kaucji gwarancyjnej w związku z upadłością wykonawcy Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2010 r. (sygn. akt V CSK 202/10) Przy zawieraniu umów o roboty budowlane zwyczajną praktyką jest udzielenie inwestorowi przez wykonawcę rękojmi za wady. Powszechną praktyką jest również zatrzymywanie przez inwestora części wynagrodzenia wykonawcy tytułem zabezpieczenia usunięcia ewentualnych wad w ramach udzielonej rękojmi (tzw. „kaucja gwarancyjna”). Ponieważ jednak w umowach o roboty budowlane rękojmia za wady udzielana jest na bardzo długie okresy, pojawia się problem likwidacji, w ewentualnym postępowaniu upadłościowym wykonawcy, składnika majątku w postaci wierzytelności o zwrot „kaucji gwarancyjnej” (postępowanie upadłościowe trwa bowiem z reguły krócej niż okres na jaki upadły wykonawca udzielił rękojmi i nie jest możliwe oczekiwanie przez syndyka

na zwrot kaucji w związku z upływem okresu rękojmi). W omawianym orzeczeniu Sąd Najwyższy wskazał, iż syndyk nie może żądać zwrotu „kaucji gwarancyjnej”. Pomimo bowiem ogłoszenia upadłości, uprawnienia inwestora z tytułu rękojmi nie wygasają. Jedyną drogą do likwidacji takiego składnika majątku upadłego jest sprzedaż przez syndyka wierzytelności upadłego z tytułu zwrotu „kaucji gwarancyjnej”, przy czym Sąd Najwyższy wskazał, iż taką wierzytelność można zbyć nawet w przypadku wprowadzonego w umowie przez strony zakazu jej zbycia. Decydujący jest tu bowiem cel postępowania upadłościowego, którym jest zaspokojenie roszczeń wierzycieli w jak najwyższym stopniu, z którym w przedmiotowym przypadku pozostają w sprzeczności postanowienia umowy.

W celu nabcia pełnej wersji czasopisma prosimy o kontakt: info@izbasyndyków.pl numer 1 Marzec 2012

27


Słowo od Dziekana

Słowa od Dziekana

Szanowni czytelnicy FENIX PL,

zawodem) oraz podjął kwestię reorganizacji terytorialnej sądów. Komentując kolejny kwartał działalności Krajowej Izby Ponieważ i w jednej i w drugiej Syndyków, chciałbym rozpocząć od przedstawienia przebiegu kwestii, Krajowa Izba Syndyków warsztatów Akademii Krajowej Izby Syndyków, jakie miały chciałby się wypowiedzieć miejsce w drugiej połowie grudnia 2011r. Warsztaty organizował zgłosiliśmy gotowość współpracy. Prezes Okręgowej Izby Syndyków w Warszawie – Wojciech Wypowiedzieliśmy się jednak Makuć, któremu gratuluję ich organizacji oraz jednocześnie w kwestii reorganizacji Sądów. niedawno zdobytych uprawnień biegłego sądowego. Warsztaty te Nasze stanowisko opiera się na przebiegały w dwóch odsłonach i były prowadzone przez Sędziów poglądzie dotyczącym stworzenia Sądu Rejonowego dla m.st. Warszawa – X Wydział dla spraw silnych ośrodków orzeczniczych upadłościowych i naprawczych – Sędziego Przewodniczącego w dużych miastach i przeniesienie właściwości Sądów Marcina Krawczyka, Z-ce Przewodniczącego Cezarego Upadłościowych, wraz z najbardziej doświadczoną kadrą Zalewskiego oraz SSR Arkadiusza Zagrobelnego. Warsztatowy orzeczniczą z Sądów Rejonowych, do Sądów Okręgowych, a charakter podkreślała interaktywna forma, poruszane były, w to z uwagi na wagę spraw, ich złożoność, rozmiar majątkowy, formie wymiany poglądów, przygotowane wcześniej pytania specyficzną dwuinstancyjność towarzyszącą procedurze problemowe oraz zadawane przez uczestników podczas trwania upadłościowej oraz z uwagi na konieczność zapewnienia warsztatów. Oczywiście tematyka warsztatów dotyczyła stabilizacji w sądach upadłościowych kadry orzekającej. szeroko pojętego postępowania upadłościowego i spraw z Mamy nadziej, że nasze stanowisko znajdzie przynajmniej nim związanych. Ogółem w obu Warsztatach wzięło udział zainteresowanie ministerstwa, choć liczymy na coś więcej. ponad 40 syndyków i przyznać należy, że był to udział w pełni Pod koniec stycznia, w ślad za doświadczeniami Akademii interaktywny, co uznać należy za osiągnięcie celu warsztatów, „warszawskiej” Okręgowa Izba Syndyków w Krakowie i gdyż zamiarem Akademii było wytworzenie dialogu pomiędzy niezmordowany jej prezes i Prodziekan KIS Mariusz Niziołek prowadzącymi i uczestnikami, którzy niejednokrotnie wyrażali zorganizował podobne interaktywne warsztaty. Niestety, z poglądy odmienne od wydawałoby się stereotypowych i o uwagi na obowiązki służbowe, nie mogłem wziąć udziału w dziwo poglądy te znajdowały uznanie wśród prowadzących tym wydarzeniu, jednakże wiem, że przebiegało ono zgodnie warsztaty. Prowadzący dzielili się też swoimi spostrzeżeniami z założeniami i oczekiwaniami organizatora. W warsztatach dotyczącymi warsztatu pracy syndyków, ale sami pytali też o wzięli udział SSR Aneta Stożek i SSR Grzegorz Dyrga, którzy ocenę warsztatu pracy Sędziów-komisarzy. Wymienionych w omawiali praktyczne aspekty sporządzania planów podziału tych kwestiach poglądów nie zdradzę, zapraszając na kolejne oraz prewencyjnie przedstawili kwestie wymagające usprawnień warsztaty organizowane przez Akademię. pracy syndyków. Doradca podatkowy Robert Oliwa przedstawił pogląd dotyczący „problematyki ulgi na złe długi”. Przy okazji Bezpośrednio po warsztatach odbyła się uroczysta kolacja dla spotkania jedna z firm inwestycyjnych przedstawiła syndykom, członków Krajowej Izby Syndyków, która miała charakter już jako przedsiębiorcom, propozycje polis inwestycyjnych. kolacji wigilijnej. Sympatyczna atmosfera pozwoliła ochłonąć z Niedługo przed wydaniem niniejszego numeru (2-4 marca) miała podbarwionych emocjami dyskusji warsztatowych i, już w gronie się odbyć Akademia Syndyków w Kowarach, organizowana przez samych syndyków, pozwoliła na celebrację nadchodzących świąt. Prezes Wrocławskiej Izby, Prodziekan Małgorzatę Anisimowicz. Jako „łącznik” tydzień wcześniej przeprowadzonego spotkania, Plan Akademii zapowiadał się fantastycznie, jednakże aby organizowanego przez Okręgową Izbę Syndyków w Krakowie, Akademia mogła zostać zorganizowana potrzebowaliśmy przekazałem relację ze spotkania „Upadłości po góralsku”, minimum 25 uczestników. Mimo wysiłków Małgosi i wsparcia które odbyło się w Zakopanem i jak zwykle perfekcyjnie zostało jej zapleczem Izby, nie udało się zebrać tylu chętnych i zmuszeni zorganizowane przez Prezesa Okręgowej Izby Syndyków w byliśmy odwołać to wydarzenie. Zastanawiam się jaki był Krakowie – Mariusza Niziołka. Deszczowa pogoda nie sprzyjała powód tej sytuacji i doszedłem do wniosku że ruszyliśmy z frekwencji syndyków w Zakopanem, ale świąteczna atmosfera wysokiego ”C”, gdyż zorganizowaliśmy przez pełne dwa lata wytworzona przez organizatora zrekompensowała długą podróż istnienia już 7 Akademii i chyba musimy poczuć lekki głód aby do i z Zakopanego. Tuż przed Warsztatami w Gazecie Prawnej dopisała frekwencja na następnych. Chyba jesteśmy obecnie ukazał się artykuł o syndykach, co do którego Izba nawiązała najintensywniej szkolącym się zawodem prawniczym i to w polemikę. Artykuł polemiczny Izby został opublikowany już gruncie rzeczy, mimo pierwszej drobnej porażki, nastraja nas w nowym roku a Izba wyraziła chęć współpracy w zakresie nadal optymistycznie i niech tak nadal w Izbie pozostanie. komentowania spraw związanych z tematyką upadłościową. Z pozdrowieniami Jerzy Sławek No właśnie, przyszedł nowy rok i nowe pomysły. Minister Jarosław Gowin rozpoczął prace dotyczące deregulacji zawodów, wśród których znalazł się zawód syndyka (a więc jednak jesteśmy 28

www.izbasyndykow.pl


Fenix PL poleca:

Gorączka. W świecie poszukiwaczy skarbów Tomek Michniewicz Wydawnictwo Otwarte, Kraków 2011, ISBN 978-83-7515-174-9 Tomek Michniewicz - dzennikarz, fotograf i zapalony backpacker. Publikował w „Polityce“, „Rzeczpospolitej“, „Podróżach“ i „Playboyu“; prowadził audycje w Polskim Radiu; redaktor naczelny portalu koniecswiata.net. Laureat wielu nagród podróżniczych i autor bestsellera „Samsara. Na drogach, których nie ma“. Jako jedyny Polak został wpuszczony na pokład statku największej firmy poszukującej skarbów na świecie - Mel Fisher’s Treasures. Tropił przemytników dzieł sztuki w Kambodży, widział jak zawodowi szulerzy oszukują kasyna w Las Vegas, dostał się do zamkniętego obozu partyzantki maoistów w Nepalu i spędził cały dzień bez ochrony w więzieniu o zasotrzonym rygorze w San Quentin w Kaliforni.

wszsytkim fascynujące, opowiadania. Ponadto zdjęcia, których w książce nie brakuje, wydrukowane w świetnej jakości sprawiają, że przerwanie czytania jest jeszcze trudniejsze. Nie często zdarza się, że autor i bohaterowie książki są w stanie zarazić czytelnika tym co czują, jednak w tym przypadku, chyba każdy czytelnik czuje tutułową „gorączkę złota“. Jan Szczygielski

Jak sam tytuł wskazuje, książka opisuje świat poszukiwaczy skarbów - ludzi ekscentrycznych, niebezpiecznych i zaślepionych rządzą bogactwa. Co zaskakujące, autor ukazał w niej niezwykle szerokie spektrum pojęcia „skarby i ich poszukiwacze“. Są to nie tylko nurkowie, przeszukujący wraki statków, czy poszukiwacze przygód w stylu Indiany Jones’a, chociaż takich też tu nie brakuje. Wszyscy przedstawieni są jednak w ponurym, realnym świetle, które całkowicie pozbawia ich romanyzmu i bajkowego charakteru. Autor nie boi się pokazać, że poszukiwania skarbów to biznes. Wart wiele milionów, balansujący na granicy prawa i etyki, biznes ludzi, w którym każdy te granice wielokrotnie przekracza. Tomek Michniewicz zabiera nas w fascynującą podróż po karaibskich wyspach, pustyniach Nowego Meksyku, afrykańskich sawannach i morskich głębinach. Już jako sam reportaż z podróży po miejscach, w których autor był podczas zbierania materiału, książka byłaby świetna. Jednak reportażem nie jest. Nie tylko. Jest portretem ludzi, którzy dla zysku są w stanie zrobić wszystko - stracić dorobek życia, spędzić wiele lat w komunistycznym więzieniu, czy nawet poświęcić życie - swoje lub innych. Pomijając fascynujące przygody, których autor lub jego rozmówcy doświadczyli na własnej skórze, książka pełna jest wstawek ukazujących tło historyczne opisanych zdarzeń. Nie są to jednak zwykle spotykane nudne zlepki faktów, ale niezwykle szczegółowe, poparte źródłami, a przede

numer 1 Marzec 2012

29


TERMINARZ NAJBLIŻSZYCH IMPREZ 31.03.2012

Warsztaty Szczecin

14.04.2012

Akademia Syndyków Warszawa

12.05.2012

Akademia Syndyków Warszawa

19.05.2012

Warsztaty Wrocław

24-26.05.2012

Konferencja INSOL EUROPE Poznań

14.06.2012

Warsztaty Warszawa

12.05.2012 19.05.2012

Zjazdy regionalne

24.05.2012

Krajowy Zjazd Delegatów Izby Poznań


Fenix nr 1(8)