Mag. Peter Blaschke
Mag. Peter Stiegler, LL.M.
23. Oktober 2025
fwp. That‘s law www.fwp.at
Inhaltsverzeichnis
Ausgangspunkt
Tatbestand
Erfasste Personen Rechtsfolgen und Ansprüche Ausgewählte Entscheidungen
Sanierung
FlexCo
Verbot der Einlagenrückgewähr
Ausgangspunkt
„Die Gesellschafter können ihre Stammeinlage nicht zurückfordern; sie haben […] nur Anspruch auf den nach dem Jahresabschluss […] sich ergebenden Bilanzgewinn ….“ (§ 82 (1) GmbHG, ähnlich § 52 AktG)
Schutz des gesamten Gesellschaftsvermögens und nicht nur des Stammkapitals (RS0105518); anders § 30 dGmbHG
Unzulässig ist jeder Vermögenstransfer von der Gesellschaft zum Gesellschafter zu Lasten des gemeinsamen Sondervermögens (RS0105540 [T6])
Gleichgültig, ob die Vermögensauskehr in der Handelsbilanz der Gesellschaft einen Niederschlag findet (RS0105532)
Selbst bei Vorliegen eines Bilanzgewinnes, wenn nicht ausdrücklich als Gewinnausschüttung deklariert (RS0105518 [T18])
Verbot der Einlagenrückgewähr
Tatbestand (1/2)
Verboten sind nicht nur offene Ausschüttungen, sondern auch die verdeckte Einlagenrückgewähr (synonym: verdeckte Gewinnausschüttung)
Austauschgeschäft zwischen Gesellschafter und Gesellschaft
Gesellschafter erhält für seine Leistung ein Zuviel an Gegenleistung
objektives Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
Keine subjektive Tatseite
Fremd- oder Drittvergleich
Wäre das Geschäft auch mit einem anderen, unbeteiligten Dritten und, bejahendenfalls, auch zu diesen Bedingungen abgeschlossen worden? (RS0105540 [T7])
Wäre mit einem gesellschaftsfremden Dritten überhaupt ein derartiges Geschäft abgeschlossen worden? (RS0105540 [T8])
Verbot der Einlagenrückgewähr
Tatbestand (2/2)
Betriebliche Rechtfertigung
Besondere betriebliche Gründe im Eigeninteresse der Gesellschaft
Trotz objektiver Wertinäquivalenz wäre das Geschäft mit einem außenstehenden Dritten abgeschlossen worden (OGH 6 Ob 271/05d –„Strickwarenerzeugung“; RS0120438).
Berücksichtigung aller Vorteile für die Gesellschaft
monetäre Gegenleistung
wirtschaftliche Zusammenarbeit mit dem Gesellschafter (OGH 7 Ob 35/10p)
keine existenzgefährdenden Risiken
Beispiele betrieblicher Rechtfertigung für Kredite oder Sicherheitenbestellungen
Kreditnehmerin investiert in etwas, was für die eigene Tätigkeit der kreditgebenden oder sicherheitenbestellenden Gesellschaft von Vorteil ist (zB einen neuen Vertriebsweg, ein Forschungszentrum)
Verbot der Einlagenrückgewähr
Erfasste Personen
Gesellschafter
Ehemalige Gesellschafter, sofern die Leistung im Hinblick auf ihre ehemalige Gesellschafterstellung erbracht wird (RS0105536 [T8])
Der „wahre Gesellschafter“ (Treugeber)
„Unechte“ Dritte
Leistung an den Dritten stellt zugleich eine Leistung an den Gesellschafter dar
Leistung an den Dritten kommt vom wirtschaftlichen Ergebnis her gesehen dem Gesellschafter zugute (OGH 6 Ob 71/21s; 6 Ob 14/14y).
Leistung erfolgt auf Veranlassung des Gesellschafters an eine Gesellschaft, an welcher der Gesellschafter selbst beteiligt ist (RS0105518 [T1])
Gesamtrechtsnachfolger, nicht Einzelrechtsnachfolger
Verbot der Einlagenrückgewähr
Rechtsfolgen und Ansprüche (1/3)
Rechtsfolge
absolute Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gemäß § 879 ABGB
Jedermann kann sich auf die Nichtigkeit berufen, ohne, dass es einer besonderen Anfechtung bedürfte
Grds von Amts wegen wahrzunehmen (RS0016432 [T6])
Nichtigkeit wirkt ex tunc
Aktivierungspflicht in der Bilanz (RS0133531)
Redepflicht des Abschlussprüfers (§ 273 Abs 2 UGB)
Rückerstattungsanspruch ist ein eigenständiger, gesellschaftsrechtlicher Anspruch.
Teil- oder Totalnichtigkeit des Geschäftes richtet sich nach dem hypothetischen Parteiwillen.
Konkurrenz mit bereicherungsrechtlichen Ansprüchen (OGH 6 Ob 110/12p; RS0128167).
Verbot der Einlagenrückgewähr
Rechtsfolgen und Ansprüche (2/3)
„Echte“ Dritte
keine generelle Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts
aber: Rückgabepflicht bei Kollusion, aber auch in jenen Fällen, in denen der Gesellschafter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft handelt und der Dritte davon gewusst hat oder sich ihm der Missbrauch geradezu aufdrängen musste (RS0105536 [T2])
Erkundigungspflichten?
Keine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr
Nur, wenn ein Verdacht nahezu einer Gewissheit gleichkommt (RS0105537 [T4])
Nachfrage nach Gegenleistung bei von vornherein hoch verdächtigen Fällen
Verlass auf nicht offenkundig unrichtige Auskünfte
Keine weitergehende Erkundigungspflicht bei erstem plausiblem Anschein einer betrieblichen Rechtfertigung (RS0105537 [T5])
für Kreditinstitute aufgestellte Grundsätze gelten auch für Dritte (RS0105536 [T26])
Verbot der Einlagenrückgewähr
Rechtsfolgen und Ansprüche (3/3)
Schadenersatzanspruch gegen den Geschäftsführer/Vorstand, der schuldhaft entgegen dem Verbot der Einlagenrückgewähr Leistungen erbringt (§ 25 Abs 3 Z 1 GmbHG; § 84 Abs 3 Z 1 AktG).
Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Vorstandsmitglieder gilt sinngemäß für die Aufsichtsratsmitglieder (§ 99 AktG).
Erkundigungspflichten der Bank I
Judikaturbeispiel 1
OGH 29.3.2017, 6 Ob 48/17b
Sachverhalt
B-GmbH (Kreditnehmerin)
Holding
Schwestern mit demselben GF
A-GmbH (Klägerin)
Auftrag
Kredit
B-Bank (Beklagte, Garantienehmerin, Kreditgeberin)
Garantie
A-Bank (Garantiegeberin)
Abruf der Bankgarantie
Die A-GmbH (Klägerin) beauftragte die A-Bank, der B-Bank (Beklagte) eine Bankgarantie zur Besicherung eines Kredits auszustellen, den die BBank der B-GmbH (Schwestergesellschaft der A-GmbH) gewähren sollte.
Die B-Bank hat die Bankgarantie infolge von Zahlungsschwierigkeiten der B-GmbH bei der A-Bank abgerufen, obwohl ihr bekannt war, dass bei der A-GmbH und der B-GmbH
Geschäftsführeridentität und eine Geschäftsverbindung bestand.
Judikaturbeispiel 1
OGH 29.3.2017, 6 Ob 48/17b
OGH-Entscheidung
Erkundigungspflichten der Bank I
Die B-Bank musste sich das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht entgegenhalten lassen:
Trotz Kenntnis der B-Bank über die A-GmbH als auch über deren Holding-Aktiengesellschaft und über die Geschäftsführeridentität bei der A-GmbH und der B-GmbH;
Kenntnis der B-Bank über die konkreten Beteiligungsverhältnisse an der A-GmbH, der B-GmbH und der Holding-Aktiengesellschaft wurde von der A-GmbH nicht behauptet.
Keine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr, sondern nur dort, wo sich der Verdacht so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt.
Keine weiteren Nachforschungspflichten, wenn das Rechtsverhältnis zwischen zwei Gesellschaften nicht erkennbar ist.
Selbst bei Geschäftsführeridentität muss sich einer Bank der Verdacht einer Einlagenrückgewähr nicht geradezu aufdrängen.
Judikaturbeispiel 2
OGH 14.9.2021, 6 Ob 158/21k
OGH-Entscheidung
Erkundigungspflichten der Bank II
Der Geschäftsführer und Gesellschafter einer GmbH hatte etliche Überweisungen offenbar in der gegenüber der beklagten Bank verschleierten Absicht veranlasst, nicht das von der GmbH geplante Bauprojekt voranzutreiben, sondern seine eigenen Schulden abzudecken.
Der OGH wiederholte, dass eine allgemeine Erkundigungs- und Prüfpflicht der Bank nicht für alle Fälle denkmöglicher Einlagenrückgewähr besteht, sondern nur dort, wo sich der Verdacht so weit aufdrängt, dass er nahezu einer Gewissheit gleichkommt.
Im konkreten Fall sprach der OGH aus, dass die beklagte Bank keine Kenntnis davon hatte, dass die vom vormaligen Geschäftsführer und Gesellschafter der Klägerin (GmbH) veranlassten Überweisungen von deren Konto gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstießen.
Ob damit ein strengerer Maßstab (Kenntnis versus Gewissheit gleichkommender Verdacht) im Zahlungsverkehr gilt, geht daraus nicht expressis verbis hervor. Generell ist zweifelhaft, ob die Judikatur zur Erstreckung der Wirkungen der Einlagenrückgewähr auf Dritte überhaupt auf Zahlungsdienstleister erstreckt werden kann, weil diese keine Leistungsempfänger sind. 12
Judikaturbeispiel 3
OGH 20.11.2018, 10 Ob 86/18x
Sachverhalt
B-GmbH A-GmbH (Klägerin) Schwestern
Hypothekargläubigerin Haftungsübernahme
Aufstockung eines ProjektFinanzierungskredits
Bank
Erkundigungspflichten der Bank III
• Der OGH hatte zu beurteilen, ob die Übernahme der Pfandhaftung durch eine GmbH zugunsten ihrer Schwestergesellschaft nach § 82 GmbHG nichtig sei.
• Die A-GmbH wollte gegenüber der Bank mit Verweis auf das Verbot der Einlagenrückgewähr nicht leisten.
Erkundigungspflichten der Bank III
Judikaturbeispiel 3
OGH 20.11.2018, 10 Ob 86/18x
OGH-Entscheidung
Die Klägerin (A-GmbH) hätte gegenüber der Bank als Hypothekargläubigerin die Leistung nur bei Kollusion der Bank sowie einem bewussten Handeln zum Nachteil der Gesellschaft verweigern dürfen. Die Bank hätte von der Einlagenrückgewähr wissen müssen oder sich ein Missbrauch geradezu aufdrängen müssen. Beide Fälle lagen nicht vor.
Erscheint das Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung schon bei erstem Anschein plausibel und sind keine Verdachtsmomente gegeben, die die kreditgewährende Bank am Vorliegen einer betrieblichen Rechtfertigung zweifeln lassen müssten, besteht kein weiterer Überprüfungsbedarf in diese Richtung.
Nachvollziehbares Interesse der A-GmbH an der Vermeidung von Finanzierungsengpässe der mit ihr wirtschaftlich und personell verflochtenen Kreditnehmerin (Schwestergesellschaft).
Judikaturbeispiel 4
OGH 25.06.2020, 6 Ob 89/20m
Grob fahrlässige Unkenntnis Dritter I
Sachverhalt
Gesellschafter Anspruch Pfand Beklagter Dritter
GmbH (Klägerin)
Die Klägerin (eine GmbH) bestellte zugunsten eines Gesellschafters ein Pfand, das einen Anspruch der Beklagten Partei (ein Dritter) gegen einen Gesellschafter besichern soll.
Die Klagevertreterin (Rechtsanwalt) war Treuhänderin und mit der Vorbereitung und Verfassung des Pfandbestellungsvertrags beauftragt.
Die Beklagte Partei (Dritter) verließ sich darauf, dass zwischen der Klägerin (GmbH) und der Klagevertreterin (Rechtsanwalt) allfällige gesellschaftsrechtliche Beschränkungen bei der Pfandbestellung berücksichtigt und thematisiert wurden.
Judikaturbeispiel 4
OGH 25.06.2020, 6 Ob 89/20m
Grob fahrlässige Unkenntnis Dritter I
OGH-Entscheidung
Die Beklagte (Dritter) habe mit einer anwaltlich vertretenen Gegenseite zu tun gehabt, die über die jeweiligen Innenverhältnisse Bescheid gewusst habe. Sie habe sich darauf verlassen, dass allfällige gesellschaftsrechtliche Beschränkungen dort berücksichtigt oder thematisiert würden.
Diese Vermutung könne zwar durchaus als fahrlässig bezeichnet werden, erreiche jedoch nicht die Qualität eines zwingenden und sich geradezu aufdrängenden Verdachts.
Verpflichtung des Rechtsanwaltes, der eine Pfandbestellungsurkunde errichtet, die eine fremde Schuld besichern soll, zur Prüfung des Vorliegens einer verbotenen Einlagenrückgewähr.
Der Rechtsanwalt hat die von ihm vertretene Partei vor dem Abschluss möglicherweise nichtiger Rechtsgeschäfte abzuhalten.
Judikaturbeispiel 5
OGH 17.5.2023, 6 Ob 24/23g
Grob fahrlässige Unkenntnis Dritter II
Sachverhalt
Kommanditist
share deal
Käuferin
Cousin 1 Cousin 2
GesellschafterGeschäftsführer
GmbH (Zweitbeklagte)
Komplementär
GmbH & Co KG (Erstbeklagte)
Kommanditist
Immo-GmbH (Klägerin)
Alleinvermittlungsauftrag
Zwei Cousins waren zugleich Kommanditisten einer GmbH & Co KG und Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH.
Die GmbH & Co KG hatte mit einer Immobilienmaklerin (Klägerin) für den Verkauf der Betriebsliegenschaft samt Halle einen Alleinvermittlungsauftrag abgeschlossen.
Der vermittelte Interessent (Käufer) erwarb aber in der Folge nicht die Liegenschaft allein, sondern gleich die GmbH & Co KG selbst.
Aus Asset Deal wurde Share Deal.
Die Beklagten wandten hinsichtlich des Provisionsanspruches der Klägerin verbotene Einlagenrückgewähr ein.
Grob fahrlässige Unkenntnis Dritter II
Judikaturbeispiel 5
OGH 17.5.2023, 6 Ob 24/23g
OGH-Entscheidung
Share Deal ist wirtschaftlich zweckgleich dem (ursprünglich geplanten) Verkauf der Immobilie mittels Asset Deal – daher Provisionsanspruch gemäß § 6 MaklerG
Provisionszahlung durch Zielgesellschaft ist verbotene Einlagenrückgewähr
GmbH & Co KG hat keinen Vorteil aus der Transaktion: nicht sie verkauft etwas, sondern sie wird selbst verkauft
Vorteil wird auf der Gesellschafterebene realisiert
Konnte der Makler im Zeitpunkt des Abschlusses des Alleinvermittlungsauftrags keine Kenntnis von einer weiteren Ausgestaltung eines allfälligen share deal und von darin enthaltenen allfälligen weiteren Vereinbarungen (Kostentragungspflichten) haben, so kann in der Provisionszahlungspflicht der Gesellschaft kein Verstoß gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr erfolgreich entgegengehalten werden.
Judikaturbeispiel 6
OGH 6.11.2024, 6 Ob 98/24s
Sachverhalt
2. Beklagter
GF 1 GF2
50 % 100 % > 50 %
B-GmbH (GF 1) (1. Beklage)
C-GmbH (GF 2)
50 %
A-GmbH GF kollektiv: GF 1 und GF 2 (Klägerin)
Solidarhaftung
An der A-GmbH sind zu je 50% die B-GmbH und die C-GmbH beteiligt. Kollektiv vertretungsbefugte Geschäftsführer der A-GmbH sind: Der Alleingesellschafter und Geschäftsführer der B-GmbH (GF1) sowie der Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der C-GmbH (GF2).
Die A-GmbH errichtete eine Wohnhausanlage mit 47 Wohn- und Büroeinheiten und 22 Kfz-Abstellplätzen.
Ohne Zustimmung durch GF2 zog GF1 selbst in eine der Dachgeschoßwohnungen in der Wohnhausanlage ein und stellte dem Sohn seiner Lebensgefährtin eine weitere Dachgeschoßwohnung zur Verfügung.
Kollisionskurator klagte namens der A GmbH die BGmbH und GF1 auf Zahlung für die unberechtigte Nutzung der beiden Wohnungen
Judikaturbeispiel 6
OGH 6.11.2024, 6 Ob 98/24s
OGH-Entscheidung
Solidarhaftung
Muss die Zwischengesellschaft für die Sünden ihres Gesellschafters büßen?
Solidarhaftung zwischen unmittelbarer Gesellschafterin (B-GmbH) und dem mittelbaren Gesellschafter (GF 1), wenn der mittelbare Gesellschafter (hier GF 1) alleiniger Anteilseigner und Geschäftsführer der zwischengeschalteten Gesellschaft (hier der B-GmbH) ist.
Zuwendung erfolgte nur wegen der Verbundenheit über die B-GmbH mit der A-GmbH (worin wohl auch der Grund für die Bestellung von GF 1 als Geschäftsführer beider Gesellschaften liegt).
Ungebührlichkeit des Vermögenstransfers ergibt sich gerade aus der Zwischenstellung des direkten Gesellschafters und der daraus folgenden Einflussmöglichkeit.
Judikaturbeispiel 7
OGH 29.8.2017, 6 Ob 114/17h
Sachverhalt
Altgesellschafter (Kläger)
Kaufpreiszahlung aus Liegenschaftsverkauf
Klage auf Kaufpreiszahlung aus dem Anteilskaufvertrag
Kaufpreisforderung aus dem Anteilskaufvertrag
Anteilskaufvertrag
Akquisitionsfinanzierung I
Abschichtung aus Gesellschaftsmitteln
Alle Gesellschafter der Zielgesellschaft (GmbH), darunter auch der Kläger, verkauften ihre Geschäftsanteile an die Beklagte.
Treuhänder
Anweisung, den Erlös aus den Liegenschaftsverkäufen die Altgesellschafter zur Tilgung der Kaufpreisforderung aus dem Anteilskauf zu zahlen
Zielgesellschaft
Neugesellschafter (Beklagte)
Darlehensvertrag
Liegenschaftskaufverträge
Liegenschaft
Kaufpreisforderung aus Liegenschaftsverkauf
5. Kaufpreiszahlung aus Liegenschaftsverkauf
Käuferin der Liegenschaft
Der Kaufpreis wurde größtenteils aus Mitteln der GmbH bezahlt.
Ein Treuhänder erhielt die Anweisung, Erlöse aus zwei Liegenschaftsverkäufen an die Altgesellschafter anstatt an die GmbH zu zahlen
Gleichzeitig schlossen die GmbH und die Käufer Darlehensverträge ohne Sicherheiten mit dem offensichtlichen Zweck ab, den Anteilserwerb an der Zielgesellschaft selbst zu finanzieren.
Judikaturbeispiel 7
OGH 29.8.2017, 6 Ob 114/17h
OGH-Entscheidung
Akquisitionsfinanzierung I Abschichtung aus
Gesellschaftsmitteln
Die Darlehensgewährung erfolgte ohne Sicherheitenbestellung. Offensichtlicher Zweck war es, den Anteilserwerb an der Zielgesellschaft selbst zu finanzieren.
Beträchtliche Mittel sind zu Lasten der Gläubiger ohne betriebliche Rechtfertigung aus der Gesellschaft abgeflossen; dies ist dies jedenfalls nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters vereinbar.
Zwischenschaltung eines zukünftigen Gesellschafters, dem die Gesellschaft die notwendigen Mittel unter Verstoß gegen § 82 GmbHG zur Verfügung stellt, darf das Verbot, eigene Geschäftsanteile zu erwerben oder sonst (Alt-)Gesellschafter aus Gesellschaftsmitteln abzufinden, nicht umgehen.
Erkennbarkeit des Verstoßes gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr spielt keine Rolle (keine subjektiven Tatbestandsmerkmale).
Guter Glaube spielt nur beim Bezug von Gewinnanteilen eine Rolle.
Akquisitionsfinanzierung II
Finanzierung durch SPV und Verschmelzung mit dem Target
Judikaturbeispiel 8
1. Anteilserwerb (100 %)
Kreditgebende Bank
2. Verschmelzung
Kneisz I-Entscheidung (OGH 20.3.2013, 6 Ob 48/12w)
Der Alleingesellschafter des SPV hat sich „durch die Kreditgewährung der Beklagten [der Bank] an die (letztlich) fusionierte Gesellschaft (Mutter- und Tochtergesellschaft) selbst die Kreditaufnahme erspart und ist daher als der –gegen § 82 GmbHG verstoßende – Begünstigte anzusehen. Hätte er selbst die Kredite aufgenommen, müsste er diese jetzt zurückzahlen (und befände sich dadurch womöglich selbst im Privatkonkurs); die Zielgesellschaft hingegen wäre vielleicht gar nicht im Konkurs, hätte sie doch nicht die Schulden ihres eigenen Erwerbs zu zahlen gehabt.“
„Bei der Beurteilung, ob gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr verstoßen wurde, ist […] nicht auf einzelne Sachverhaltsabschnitte abzustellen, sondern auf die gesamte Konstruktion“, auf den „Gesamtplan“. SPV (Kreditnehmer)
Kneisz II-Entscheidung (OGH 24.11.2015, 1 Ob 28/15x)
Judikaturbeispiel 9
Darlehensgewährung im Familienverband und sittenwidrige Schädigung
OGH 23.6.2021, 6 Ob 61/21w
Sachverhalt
(Zweitbeklagter)
A-GmbH
GF: Vater
(Drittbeklagte)
C-GmbH (Erstbeklagte)
GF: Tochter
B-GmbH
GF: Vater
B-GmbH & Co KG (Klägerin)
GF: Vater (als GF der B-GmbH)
Die Tochter gründete die C-GmbH, um der buchmäßig überschuldeten A-GmbH ein Darlehen zu gewähren.
Die Mutter nahm einen Kredit, den sie der C-GmbH zur Verfügung stellte. Zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung war klar, dass nicht mehr mit der Rückzahlung des Darlehens zu rechnen ist.
Die B-GmbH & Co KG zahlte auf Veranlassung des Vaters das Darlehen an die C-GmbH „zurück“.
Die Tochter leitete als Geschäftsführerin der C-GmbH die Zahlung an die Mutter weiter.
Über das Vermögen der A-GmbH wurde ein Insolvenzverfahren eröffnet.
Judikaturbeispiel 9
Darlehensgewährung im Familienverband und sittenwidrige Schädigung
OGH 23.6.2021, 6 Ob 61/21w
OGH-Entscheidung (1/2)
Bestätigung der Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften auf die GmbH & Co KG (RS0123863).
Verbotene Einlagenrückgewähr: B-GmbH & Co KG befreite die A-GmbH als deren Gesellschafterin von einer Darlehensschuld (und hat dadurch der A-GmbH selbst ein unbesichertes Darlehen gewährt).
Eine Rückzahlungspflicht nach § 83 GmbHG oder nach allgemeinem Bereicherungsrecht besteht jedoch nur für den jeweiligen Empfänger einer Leistung.
Auch Leistungskondiktionen stehen nur dem Leistenden gegen den Empfänger zu. Eine Haftung der Tochter als Organmitglied des Leistungsempfängers (der C-GmbH) besteht demnach nicht.
Judikaturbeispiel 9
Darlehensgewährung im Familienverband und sittenwidrige Schädigung
OGH 23.6.2021, 6 Ob 61/21w
OGH-Entscheidung (2/2)
Nach § 1295 Abs 2 ABGB ist schadenersatzpflichtig, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich Schaden zufügt. Es genügt bedingter Vorsatz.
Die gesamte Konstruktion diente dazu, den Umstand zu verschleiern, dass Mittel aus dem Vermögen der B-GmbH & Co KG zur Begleichung von Verbindlichkeiten eines ihrer Gesellschafter verwendet werden sollten. Die Ansprüche der B-GmbH & Co KG gegen die C-GmbH waren faktisch uneinbringlich.
Der Tochter war dies bekannt.
Daher war die Mitwirkung der Tochter an der verbotenen Einlagenrückgewähr sittenwidrig im Sinne des § 1295 Abs 2 ABGB.
Sanierung (1/2)
Keine Heilung bei
Verzicht oder Vergleich
nachträglichem Wegfall der Gesellschafterstellung des Leistungsempfängers
nachträglicher Umwandlung der Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft (OGH 3 Ob 167/16)
nachträglich eintretender Wertäquivalenz oder betrieblicher Rechtfertigung.
Heilung ist nur denkbar, wenn sämtliche mit dem Verstoß verbundenen (negativen) Rechtsfolgen entfallen (Schopper, ecolex 2019, 736 [737]; OLG Innsbruck 3 R 26/23g).
Sanierung (2/2)
Nachträgliche Heilungsmöglichkeiten (OLG Innsbruck 3 R 26/23g) bei
Aufrechnung durch die Gesellschaft bei Fälligkeit und Vollwertigkeit einer Gesellschafterforderung (6 Ob 207/20i)
nachträglicher Widmung eines Dividendenanspruchs auf den ursprünglich unzulässigen Vermögenstransfer
nachträglichem Gesellschafterzuschuss durch den Gesellschafter
durch Zahlung eines Dritten, wenn der Dritte vor oder bei der Zahlung von der Gesellschaft die Abtretung des konkreten Rückforderungsanspruchs gegen den betroffenen Gesellschafter verlangt (§ 1422 ABGB).
Neuabschluss des Rechtsgeschäftes zu angemessenen Konditionen
darf keine Umgehung darstellen (zB Aufgabe der Gesellschafterstellung)
ändert nichts an der Nichtigkeit des verbotswidrigen Rechtsgeschäftes
Flexible Kapitalgesellschaft
FlexCo
Neue Kategorie von Gesellschaftsanteilen
Unternehmenswert-Anteile bis max 25 % des Stammkapitals (typischerweise für Beteiligungsprogramme von Mitarbeiter:innen bei Start-ups)
Keine Stimmrechte – Beteiligung am Bilanzgewinn und Liquidationserlös
Soweit keine Sonderbestimmungen einschlägig sind, gilt das GmbHG
Auch unternehmenswertbeteiligte Mitarbeiter:innen unterliegen dem Verbot der Einlagenrückgewähr
Fremdüblichkeit, wenn Mitarbeiter nicht (unsachlich) besser gestellt werden als Mitarbeiter, die keine Unternehmenswertanteile halten
Betriebliche Rechtfertigung: Motivationssteigerung, langfristige Bindung von key employees
Fellner Wratzfeld & Partner Rechtsanwälte GmbH A-1010 Wien | Schottenring 12 T +43 (1) 537 70-0 | www.fwp.at
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