Avtaler mellom selskap og aksjonærer

Avtaler mellom selskap og aksjonærer Av advokat Thor Harald Eike theike@eurojuris.no

Advokat (H) Thor Harald Eike er par tner i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Han arbeider hovedsakelig med fast eiendom, kontraktsrett, selskapsrett, alminnelig forretnings-juss og med bygg og entreprise samt planog bygningsrett. Thor Harald Eike har hatt møterett for Høyesterett siden 2005.

1. INNLEDNING Bestemmelsene i aksjelovens kapittel 3 IV regulerer «transaksjoner mellom selskapet og aksjeeiere mv.». Reglene ble innført som nye ved aksjeloven av 1997 og har/hadde til formål å forebygge brudd på likhetsgrunnsetningen i aksjeselskaper, beskytte kreditorenes interesser og sikre åpenhet om kontrakter hvor partene kan ha motiv for å skjule reguleringer seg imellom.

Eurojuris Norge tilbyr NHO-medlemmer: • Advokattjenester av høy kvalitet • En times gratis førstekonsultasjon • 15 % rabatt på gjeldende priser • Topp prioritet og 24 timers responstid • Eget NHO-telefonnummer – 800 32 500 16

Ved de nye reguleringene implementerte lovgiver eksisterende EU-direktiv med siktemål å avskjære omgåelse av lovpålagte bestemmelser om tingsinnskudd. Det viste seg imidlertid at de norske bestemmelsene fikk et videre virkeområde enn påkrevd ved at de mer generelt skulle beskytte kreditorene og minoritetsaksjonærene mot misbruk av innflytelse. I tillegg skulle bestemmelsene verne aksjonærene mot enkelte ubalanserte avtaler mellom selskapet og blant annet styremedlemmer.

Bestemmelsene har vært gjenstand for mye kritikk og er myket opp ved senere endringer.

I NOU 2016:22 foreslo Aksjelovutvalget blant annet at § 3-8 skulle erstattes med en plikt til å gi aksjonærene i aksjeselskaper informasjon om transaksjoner mellom selskapet og dets aksjonærer, tillitsvalgte og deres nærstående. Utvalget

mente den samlede effekten av forslagene ville ivareta aksjonær- og kreditor-interessene så vel som hensynet til åpenhet og kontroll på en tilfredsstillende måte, uten de kostnader og problemstillinger som har båret kritikken mot bestemmelsen så langt.

I prp. 112 L (2016–2017) har regjeringen fulgt opp en rekke av Aksjelovutvalgets anbefalinger, men forslaget om endring av asl. § 3-8 er så langt ikke behandlet ferdig. Departementet opplyser at man vil komme tilbake til de resterende forslagene i en senere proposisjon, uten at det er klart når dette vil skje. Vi må derfor «leve med» de eksisterende bestemmelsene i aksjelovens § 3-8 på ubestemt tid.

2. HOVEDREGELEN I § 3-8, 1. LEDD Aksjelovens § 3-8, 1. ledd fastsetter at en avtale mellom selskapet og en aksjeeier, en aksjeeiers morselskap, et styremedlem eller daglig leder ikke er bindende for selskapet uten at avtalen godkjennes av generalforsamlingen hvis selskapets ytelse har en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen. Sagt på en annen måte: Alle avtaler mellom selskapet og en aksjonær, et medlem av ledelsen m.fl. må godkjennes av generalforsamlingen hvis verdien overstiger 10 % av aksjekapitalen.

Avtaler mellom selskap og aksjonærer 17

Hvis ytelsen er sammensatt av ulike arter, må det hele omgjøres eller verdiberegnes til NOK på ytelsestidspunktet. Verdsettelse vil normalt bli å basere på det tradisjonelle aksjerettslige kravet til «virkelig verdi», slik dette eksempelvis er lagt til grunn i aksjelovens § 4-17, 5. ledd.

Ytelser etter løpende avtaler, f.eks. leieavtaler eller avtaler om løpende utbetalinger, neddiskonteres til nåverdi per ytelses(avtale)tidspunktet.

Hvis bestemmelsen ikke overholdes, vil avtalen være materielt ugyldig. Det er derfor svært viktig å ha klart for seg hvilke pålegg og skranker som følger av de ulike vilkårene.

3. AVTALEN En grunnleggende forutsetning for at reglene i § 3-8 overhodet skal komme til anvendelse, er at det foreligger en avtale mellom selskapet og nærmere angitte rettssubjekter. Det er her tale om regulære avtaler, som normalt ville tilligge daglig leder og/eller styrets kompetanse.

Med regulære avtaler menes at det på vanlig måte er en forutsetning at det er tale om en gjensidig bebyrdende forpliktelse, altså slik at det oppstilles en grense mot gaver. Samtidig er det klart at bestemmelsen ikke kommer til anvendelse på ensidige disposisjoner ved utbytte, som reguleres uttømmende av andre regler i aksjeloven.

4. AVTALEPARTENE Hvilke avtaleparter som omfattes av bestemmelsen, følger direkte av lovteksten, som bygger på en grunnforutsetning om at det foreligger en 18 Avtaler mellom selskap og aksjonærer

problematisk nærhet mellom selskapet og den aktuelle medkontrahenten.

For det første omfattes aksjonærer og aksjonærenes nærstående, slik disse er regulert i 4. ledd.

Omgåelse er begrenset ved at også aksjonærers morselskap og morselskapets nærstående er omfattet. Videre er styremedlemmene så vel som daglig leder utvilsomt omfattet av reglene.

Endelig inneholder loven en generell sekkepost som fastsetter at «noen som handler etter avtale eller for øvrig opptrer i forståelse med partene» er direkte omfattet.

Det er i juridisk teori antatt at man ved ulike verdsettelser trolig må basere seg på et forsiktighetsprinsipp, slik at høyeste alternative verdi må legges til grunn her som ellers i aksjeloven. Videre er det lagt til grunn at det ikke er grunnlag for å basere beregningen på nettoprinsippet, slik at gjeld og verdi følgelig beregnes hver for seg med mindre disposisjonen inngår som ledd i en virksomhetsoverdragelse.

6. KAPITALKRAVET – LOVBESTEMTE UNNTAK Selv om avtalen overstiger kapitalgrensen, vil de strenge bestemmelsene i aksjelovens § 3-8 likevel ikke komme til anvendelse hvis avtalen omfattes av ett av unntakene i bestemmelsens 2. ledd.

Først og fremst gjelder dette alminnelige forretningsavtaler, som ifølge litra 4 er unntatt såfremt avtalen er inngått som ledd i selskapets «ordinære virksomhet». Hva som i så måte er «ordinært», må vurderes konkret, men kjernespørsmålene vil være om pris og andre vilkår fremstår som vanlige for den aktuelle virksomheten.

Heller ikke beløpsmessig bagatellmessige avtaler med ytelser under TNOK 50 er omfattet. En absolutt forutsetning i så tilfelle er imidlertid at avtalen er godkjent av styret, jf. litra 5.

Avtaler om lønn og godtgjørelse til daglig leder er særregulert av aksjelovens § 6-10 og følgelig ikke omfattet av § 3-8. Det samme gjelder avtaler om overdragelse av noterte verdipapirer og avtaler om kapital ved stiftelse og forhøyelse, som også er særregulerte.

7. STYRETS SAKSBEHANDLING Bestemmelsen i § 3-8 innebærer at styrets/ daglig leders ordinære kompetanse overføres til generalforsamlingen. Styret har imidlertid fortsatt et ansvar for å forberede saken for generalforsamlingen.

5. KAPITALKRAVET – HOVEDREGELEN Et grunnvilkår for anvendelse av bestemmelsen er videre at selskapets ytelse må ha en virkelig verdi som utgjør over en tidel av aksjekapitalen på tidspunktet for ervervet eller avhendelsen.

Kravet til minimumskapital er nå redusert til NOK 30 000 og kan bli ytterligere redusert, og dette innebærer at terskelverdien for anvendelse av § 3-8 for svært mange aksjeselskaper er så lav som NOK 3 000.

Alle avtaler mellom selskapet og en aksjonær, et medlem av ledelsen m.fl. må godkjennes av generalforsamlingen hvis verdien overstiger 10 % av aksjekapitalen.

Avtaler mellom selskap og aksjonærer 19

at ytelsen skal tilbakeføres selv om den fremstod aldri så naturlig og berettiget på avtaletidspunktet.

I henhold til § 3-8, 2. ledd skal styret sørge for at det utarbeides en redegjørelse for avtalen etter reglene i § 2-6, 1. og 2. ledd.

Redegjørelsen skal inneholde en erklæring om at det er rimelig samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte, og verdien av det vederlaget selskapet skal motta. Redegjørelsen skal vedlegges innkallingen til generalforsamlingen, og den skal uten opphold meldes til Foretaksregisteret.

8. GENERALFORSAMLINGENS SAKSBEHANDLING I henhold til aksjelovens § 3-8 skal avtalen med styrets redegjørelse forelegges generalforsamlingen til formell godkjenning. Det må legges til grunn at det i så måte vil være en forutsetning for gyldig behandling at avtalen fremlegges formelt for generalforsamlingen og undergis reell behandling på generalforsamling.

For øvrig er det de alminnelige reglene for saksbehandling som regulerer generalforsamlingens behandling av styrets redegjørelse. Følgelig er det tilstrekkelig at avtalen godkjennes med ordinært flertall (mer enn 50 % av stemmene).

20 Avtaler mellom selskap og aksjonærer

Det er viktig å være oppmerksom på at de(n) aktuelle aksjonæren(e) ikke vil være inhabil(e) til å delta i behandlingen av saken. Videre kan godkjenning skje så vel før som etter formell godkjennelse av avtaleinngåelsen såfremt vilkårene i § 3-8 ellers er oppfylt.

9. VIRKNINGEN AV BRUDD PÅ ASL. § 3-8 Brudd på reglene i § 3-8 vil kunne føre til ytterst dramatiske konsekvenser ettersom det følger uttrykkelig av bestemmelsens 1. ledd at dette er absolutte vilkår for at avtalen skal være gyldig for selskapet. I henhold til bestemmelsen i 3. ledd er konsekvensen av ugyldigheten at avtalen ikke binder selskapet, og at oppfyllelse i henhold til avtalen følgelig skal tilbakeføres, jf. aksjelovens § 3-7, 2. ledd.

Dette er en side av bestemmelsene i kapittel 3 IV som mange ikke er oppmerksomme på og som dermed kan komme svært overraskende på aksjonæren til dels lenge etter at avtalen er inngått og oppfylt. Et praktisk eksempel er at selskapet etter avtaleinngåelsen er overdratt helt eller delvis til nye aksjonærer, som så bestrider gyldigheten på vegne av selskapet med den følge

Gyldighetsbestemmelsen er i utgangspunktet absolutt, men her som ellers må det vurderes konkret om/når selskapet er ubundet. Generelt må det imidlertid kunne legges til grunn at det ikke vil inntreffe ugyldighet som følge av saksbehandlingsfeil hvis manglene senere repareres ved at man følger saksbehandlingsreglene i § 3-8 og sørger for at avtalen blir godkjent formelt av generalforsamlingen. Det må antas at dette vil gjelde hva enten avtalen er oppfylt eller ikke på reparasjonstidspunktet.

Tidvis ser man at det ved gyldighetstvister anføres at manglene ved saksbehandlingen etter § 3-8 må sees bort fra som følge av passivitet/ konkludent atferd på selskapets side og følgelig ikke kan medføre ugyldighet. Det må anses nokså åpenbart at dette gjennomgående ikke vil kunne føre frem, men i juridisk teori er det holdt en mulig åpning for unntakstilfeller hvor styret og generalforsamlingen er én og samme person(er), f. eks. enestyrer eller selskaper hvor samtlige

aksjonærer sitter i styret. Hvordan domstolene vil stille seg til en slik argumentasjon, er imidlertid høyst uklart. Det vil derfor være noe av et sjansespill å satse på at dette står seg i stedet for å reparere ved å følge saksbehandlingsreglene.

Avtaleparten som handler med selskapet uten kjennskap til at reglene i § 3-8 ikke er overholdt, vil nokså åpenbart ikke kunne vinne noen rett med grunnlag i aktsom god tro. Dette ville i så tilfelle åpne for en omgåelse av saksbehandlingsreglene som undergraver formålet med bestemmelsen.

Det er på det rene at selskapet selv åpenbart vil kunne fremme krav og innsigelser med grunnlag i § 3-8. Det samme gjelder selskapets konkursbo i egenskap av selskapets suksessor. Derimot vil en enkeltaksjonær være henvist til å forfølge sine gyldighetsinnsigelser via bestemmelsene i aksjelovens § 5-22. Selskapets medkontrahent kan ikke gjøre gjeldende krav/innsigelser med grunnlag i bestemmelsen med mindre det er eksplisitt fastsatt i avtalen og må fremme sine krav ved et ordinært erstatningssøksmål.

Hvis bestemmelsen ikke overholdes, vil avtalen være materielt ugyldig. Det er derfor svær t viktig å ha klar t for seg hvilke pålegg og skranker som følger av de ulike vilkårene.

Avtaler mellom selskap og aksjonærer 21

Uttreden fra ansvarlig selskap og selskap med delt ansvar Av advokatfullmektig Per Erik Juvkam pej@stiegler.no

Per Erik Juvkam er advokatfullmektig i Advokatfirma Stiegler.

Han har lang erfaring fra Kystverket, hvor han jobbet med blant annet offentlige anskaffelser og entreprise. Han inngår i Advokatfirma Stiegler sin faggruppe for næringslivsjuss og arbeidsrett.

1. INNLEDNING

2. UTTREDEN ETTER SELSKAPSLOVEN § 2-32

Et ansvarlig selskap er en sammenslutning hvor to eller flere eiere, også kalt deltakere, samlet eller hver for seg har et ubegrenset personlig ansvar for virksomhetens gjeld. Det finnes to hovedformer for ansvarlige selskap: selskap med delt ansvar (DA) og ansvarlig selskap (ANS).

I et ansvarlig selskap er alle deltakerne fullt ut ansvarlige for hele gjelden. I et selskap med delt ansvar er hver enkelt deltaker bare ansvarlig opp til sin eierandel. I det følgende vil de to bli behandlet under ett og omtalt som «selskap».

Hvis avtalen først er ugyldig, følger det av aksjelovens § 3-8, 3. ledd at ytelsene skal tilbakeføres, jfr. § 3-7, 2. ledd. I så tilfelle vil utgangspunktet være at det er de opprinnelige naturalia som tilbakeføres, men hvis det ikke lar seg gjøre, er alternativet å tilbakeføre verdien av eiendelene.

10. SÆRREGELEN I § 3-9 Aksjelovens § 3-9 fastsetter at transaksjoner mellom selskaper i samme konsern skal grunnes på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper

22 Avtaler mellom selskap og aksjonærer

og at vesentlige avtaler mellom konsernselskaper skal foreligge skriftlig. Kostnader, tap, inntekter og gevinster som ikke kan henføres til noe bestemt konsernselskap, skal fordeles mellom konsernselskapene slik god forretningsskikk tilsier.

Endelig er det fastsatt at utdeling av utbytte og konsernbidrag fra et konsernselskap til morselskapet og andre selskaper i konsernet i et enkelt regnskapsår samlet ikke kan overstige grensen etter aksjelovens § 8-1.

Selskapsloven § 2-32 regulerer deltakernes rett til å tre ut av selskapet. I første ledd gis den enkelte deltaker rett til å tre ut etter oppsigelse. Varsel om oppsigelse skal sendes skriftlig til samtlige selskapsdeltakere. Den deltakeren som varsler uttreden, bør også varsle selskapets styre om sitt ønske om å tre ut. Etter selskapsloven § 2-32 første ledd er oppsigelsestiden seks måneder.

En deltaker i et selskap har ingen alminnelig rett til å selge eller overdra sine andeler i et selskapsforhold. En slik rett må være avtalt mellom deltakerne. Ettersom det ikke foreligger en rett til å selge eller overdra sine andeler, er reglene om uttreden fra selskapet viktige.

Uttreden fra selskap er regulert i selskapsloven §§ 2-32, 2-33, 2-34 og 2-35. Utelukking av en deltaker er regulert i selskapsloven § 2-36.

I det følgende vil det gis en kortfattet gjennomgang av vilkårene for uttreden, samt hvilke følger uttreden får for den enkelte deltaker og for selskapet.

Gjennom selskapsavtalen kan deltakerne avtale både kortere og lengre oppsigelsestid, jf. bestemmelsens femte ledd. Deltakerne kan også ha avtalt seg bort fra retten til å tre ut av selskapet. Når det ikke er avtalt en annen måte å tre ut av selskapet på, for eksempel en rett til å selge eller overdra sine andeler, er det antatt at avtalen kan være urimelig. Avtalen vil da kunne sensureres med hjemmel i avtaleloven § 36.

De øvrige deltakerne er ikke forpliktet til å utløse deltakeren og kan møte deltakerens krav om uttreden med et krav om oppløsing og avvikling av selskapet, jf. selskapsloven § 2-37. Dersom de resterende deltakerne ønsker å drive selskapet videre, må de likevel løse ut deltakeren.

I oppsigelsestiden har deltakeren rett til å utøve sine forvaltningsrettigheter i selskapet og har rett til sin andel av selskapets overskudd. Deltakeren

Uttreden fra ansvarlig selskap og selskap med delt ansvar 23