Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp Av advokat Tille Marie Breda tbreda@eurojuris.no

Tille Marie Breda er advokat i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS i Drammen, regionens største advokatfirma. Hun arbeider hovedsakelig med selskapsrett, kjøp og salg av virksomheter og finansiering.

1. INNLEDNING Det vil ofte være en praktisk løsning at et aksjeselskap gir lån til eller stiller sikkerhet for en aksjeeier eller andre selskap eller personer som har en nær forbindelse til aksjeeieren.

Dette er etter dagens regelverk ikke uten videre tillatt.

En annen variant som ofte er ønskelig, er at et aksjeselskap bidrar til å finansiere oppkjøp av selskapet eller selskapets morselskap ved å yte lån eller stille sikkerhet. Dette er heller ikke uten videre tillatt.

Aksjeloven § 8-7 regulerer og setter begrensninger for lån og sikkerhetsstillelse til blant annet aksjeeiere, mens bestemmelser om økonomisk bistand ved oppkjøp følger av aksjeloven § 8-10.

Det er det siste året fremmet et høringsforslag om en oppmykning og forenkling av særlig aksjeloven § 8-10. Endringene er ikke vedtatt ennå. Formålet med de foreslåtte endringene er at det skal bli enklere og mindre kostbart å gjennomføre oppkjøp. Et annet hensyn er at de norske reglene ikke bør være strengere enn tilsvarende utenlandske regler, noe de er i dag, og det kan naturlig nok føre til at norsk næringsliv ønsker å organisere seg etter utenlandsk lov.

Jeg vil her beskrive dagens regelverk og de foreslåtte endringene med innvendinger fra høringen, og hva den praktiske betydning av dette vil være.

2. AKSJELOVEN § 8-7: HVA ER LOV I DAG? I dag er utgangspunktet at et aksjeselskap bare kan gi kreditt til (normalt et pengelån) eller stille sikkerhet (normalt pant eller garanti/ kausjon) til fordel for en aksjeeier (enten det er et selskap eller en person) eller noen av aksjeeierens nærstående opp til et beløp som tilsvarer utbyttegrunnlaget til selskapet. Man må da se på alle lån og sikkerheter som selskapet har stilt, ikke bare dette nye, og på annet som eventuelt kan begrense utbyttegrunnlaget.

Som aksjeeierens nærstående regnes for det første andre selskaper hvor aksjeeieren eier mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter. Dette vil typisk være søsterselskaper til selskapet som vil gi lån eller stille sikkerhet. Hvis aksjeeieren er en person, anses også aksjeeierens ektefelle/samboer og ektefellens/samboerens nære slektninger som nærstående. I tillegg anses også aksjeeierens nære slektninger og disse slektningenes ektefelle/ samboer som nærstående.

Det er et krav om at låntaker eller den som får sikkerheten stilt til fordel for seg som

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

1

«gjenytelse», stiller betryggende sikkerhet (for eksempel pant eller garanti) for dette tilbake til det selskapet som er långiver, eller som stiller den førstnevnte sikkerheten. Dette gjelder uavhengig av låntakers økonomi.

Bestemmelsen gjelder også hvis et aksjeselskap yter lån eller stiller sikkerhet til fordel for en aksje- eller andelseier i et annet selskap (også utenlandske selskaper og andre selskapsformer enn aksjeselskap) i samme konsern som

aksjeselskapet selv, eller til noen av slik aksjeeller andelseiers nærstående (som beskrevet over).

Utgangspunktet og hovedregelen som nevnt over benyttes i praksis i liten grad.

Loven gjør imidler tid praktiske og omfattende unntak fra hovedregelen. Begrensningene nevnt over gjelder nemlig ikke i de følgende tilfellene:

Utgangspunktet og hovedregelen som nevnt over benyttes i praksis i liten grad. Loven gjør imidler tid praktiske og omfattende unntak fra hovedregelen.

2

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

a) Ved kreditt med vanlig løpetid, rente og andre vilkår (her må man se på type kreditt og bransje) stilt i forbindelse med avtaler som inngår i selskapets ordinære virksomhet. Lån til aksjeeiere mv. er ikke unntatt, selv om vilkårene er vanlige. Men det er antatt at forskudd på lønn o.l. omfattes av unntaket. b) Ved kreditt eller sikkerhetstillelse til fordel for aksjeselskapets norske morselskap (aksjeselskap eller allmennaksjeselskap) eller et annet selskap i samme aksjerettslige konsern.

Formålet med kreditten eller sikkerhetsstillelsen har ingen betydning her, men morselskapet må eie mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter i datterselskapet. c) Ved kreditt eller sikkerhetstillelse til fordel for en aksjeeier som er en annen juridisk person enn et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, altså for eksempel et utenlandsk foretak som er aksjeeier, hvis foretaket eier mer enn 50 % av aksjene med tilsvarende stemmeretter i aksjeselskapet som yter kreditten eller sikkerheten. Unntak gjøres også for kreditt eller sikkerhetsstillelse til fordel for

et datterselskap av en slik aksjeeier, altså et søsterselskap.

Punkt c) er en utvidelse av «konsernunntaket» i punkt b), slik at det ikke er avgjørende hvor foretaket som er aksjeeier geografisk sett er hjemmehørende. Formålet med kreditten/ sikkerhetsstillelsen er også her uten betydning.

En betingelse for unntaket i punkt c) er at kreditten eller sikkerhetsstillelsen «skal tjene foretaksgruppens økonomiske interesser». Eierne bak foretaksgruppen skal ikke få bedre betingelser enn de ville fått hos en utenforstående långiver/sikkerhetsstiller. Vanligvis er kreditt eller sikkerhetsstillelse internt i en foretaksgruppe forretningsmessig begrunnet og oppfyller dermed det nevnte vilkåret.

Det er imidler tid nok at minst ett selskap i foretaksgruppen har økonomisk nytte av kreditten/sikkerhetsstillelsen.

Tanken bak unntakene i punkt b) og c) er at det som konsernet/foretaksgruppen samlet har av tilgjengelige midler og sikkerhet, skal kunne benyttes på best mulig måte i gruppen

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

3

slik at blant annet finanskostnadene reduseres.

Dette kan for eksempel skje ved at et morselskaps bankfinansiering blir gunstigere ved at et datterselskap kan stille sikkerhet for morselskapet.

Slik bistand vil typisk være lån fra aksjeselskapet eller sikkerhetsstillelse for kjøpers lån hos en tredjepar t (gjerne bank), men det kan også være andre disposisjoner som likestilles med dette.

I alle tilfelle må styret i aksjeselskapet som yter kreditten eller stiller sikkerheten, huske på sin plikt til å påse at kreditten/sikkerhetsstillelsen også er i selskapets egen interesse og har en fornuftig begrunnelse for selskapet selv. I tillegg må aksjeselskapet selv også ta hensyn til kravet, som alltid gjelder, om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet.

I denne forbindelse må selskapet huske på at en sikkerhetsstillelse er en latent gjeld som må dekkes ved en realisasjon av sikkerheten. Derfor må man se på hvor stor risikoen er for at lånet misligholdes, eller at sikkerheten må realiseres (man må se på aksjeeierens/datterselskapets økonomiske situasjon), om andre har stilt sikkerhet osv. Det skal videre alltid være en likevekt i avtaler mellom nærstående par ter, det vil si at par tenes ytelser og øvrige vilkår skal være balanser te og forretningsmessige. Dette tilsier blant annet at den som yter lånet eller stiller sikkerheten, skal ha rimelig godtgjørelse for dette i form av renter eller godtgjørelse for å stille garanti/sikkerhet.

Bakgrunnen for begrensningene i denne bestemmelsen er beskyttelse av selskapets egenkapital ved at selskapet ikke skal tappes til ulempe for mindretallsaksjonærer, kreditorer, ansatte og andre som har interesser i selskapet.

Det er også viktig å unngå at en aksjeeier i en økonomisk presset situasjon kan benytte sin innflytelse i aksjeselskapet til å påføre dette økonomisk risiko.

3. AKSJELOVEN § 8-10: HVA ER LOV I DAG? Aksjeloven § 8-10 omhandler all økonomisk bistand som ytes av et aksjeselskap i forbindelse med en tredjepersons kjøp av aksjer (også tegning av aksjer) eller slik rett i aksjeselskapet selv eller i aksjeselskapets morselskap. Hvem som er mottaker av bistanden, er ikke av betydning. Slik bistand er i dag kun tillatt i noen få tilfeller, og da må nærmere bestemte sakbehandlingsregler følges av aksjeselskapet.

4

Det er som hovedregel kun tillatt for et aksjeselskap å yte slik bistand i forbindelse med en tredjepersons kjøp av aksjer eller slik rett i aksjeselskapet eller i aksjeselskapets morselskap innenfor utbyttegrunnlaget til aksjeselskapet.

Det må også her tas hensyn til kravet om at selskapet skal ha en forsvarlig egenkapital og likviditet. Det må også vurderes om det er en viss tidsmessig og saklig sammenheng mellom kjøpet og bistanden. Hvis det er en slik sammenheng, gjelder begrensningene for økonomisk bistand både før, under og etter kjøpet. Det er i praksis antatt at bistand som skjer 2 år etter kjøpet, skjer så lenge etter kjøpet at dette faller utenfor begrensningene etter aksjeloven § 8-10. Bistand som ytes før 2 år er gått, må vurderes konkret ut fra formålet med bistanden.

Videre kan bistand kun ytes på «vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper», det vil si at det må være likevekt mellom både de to partenes ytelser og andre vilkår i avtalen. I tillegg må mottakeren av bistanden

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

stille betryggende sikkerhet for kravet på tilbakebetaling eller tilbakesøkning.

Hvis disse vilkårene er oppfylt, må aksjeselskapet, for at bistanden skal være lovlig, sørge for at en nærmere bestemt saksbehandling gjennomføres. Dette omfatter at den som mottar bistand, skal kredittvurderes, at styret skal utarbeide en redegjørelse om bistanden, og at aksjeselskapets generalforsamling skal godkjenne slik bistand med 2/3 fler tall.

Det er imidler tid åpnet for unntak fra denne bestemmelsen ved forskrift og mulighet for unntak ved enkeltvedtak av Nærings- og fiskeridepar tementet. Forskriftsunntakene gjelder for eiendomsselskapers adgang til å stille sikkerhet ved kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, og for bistand ved ansattes kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap. Spesielt det førstnevnte unntaket er mye brukt og svær t praktisk.

3.1 Unntak for eiendomsselskaper Bakgrunnen for dette forskriftsunntaket er blant annet at kreditorene til eiendomsselskap ofte er færre og mer ensar tede. Unntaket fører til at et

aksjeselskap, uten hindring av reguleringene om økonomisk bistand ved kjøp av aksjer i selskapet selv eller morselskapet, kan pantsette sin faste eiendom i forbindelse med kjøp av aksjer i selskapet selv eller morselskapet hvis følgende betingelser er oppfylt: 3.1.1 Krav til selskapet selv: • Selskapet som skal stille sikkerheten, skal på dette tidspunkt være et såkalt «eiendomsselskap». Det betyr at selskapet kun kan eie og drifte fast eiendom, ikke drive med utvikling av eiendom. Selskapet kan i tillegg eie aksjer eller andeler i andre eiendomsselskaper.

• Selskapet kan i utgangpunktet ikke ha andre kreditorer enn den som finansierer kjøpet.

Selskapet kan likevel ha kreditorer knyttet til den løpende driften av selskapet, kreditorer som har betryggende sikkerhet for sine krav mot selskapet, eller kreditorer som skriftlig har samtykket til selskapets pantsettelse av fast eiendom i forbindelse med kjøp av aksjer i selskapet selv eller i morselskapet.

• Selskapet kan ikke ha andre ansatte enn daglig leder.

Forskriftsunntakene gjelder for eiendomsselskapers adgang til å stille sikkerhet ved kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap, og for bistand ved ansattes kjøp av aksjer i selskapet eller selskapets morselskap.

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

5

3.1.2 Krav til kjøper:

3.2 Unntak for ansattes kjøp av aksjer

• Kjøper må ved kjøpet bli direkte eller indirekte eier av samtlige aksjer i det selskapet som skal pantsette sin eiendom. Dette må skje ved at kjøper blir morselskap eller et annet selskap i samme konsern med selskapet som pantsetter. Hvis kjøper for eksempel er et ansvarlig selskap, et kommandittselskap eller en privatperson, er ikke dette vilkåret oppfylt.

Det andre unntaket som er gjor t i forskrift, gjelder for ansattes kjøp av aksjer i et aksjeselskap. Et aksjeselskap kan for eksempel yte lån til eller stille sikkerhet for ansatte i selskapet selv eller ansatte i selskapets morselskap i forbindelse med at den ansatte kjøper aksjer eller rett til å kjøpe aksjer i selskapet selv eller selskapets morselskap, hvis noen nærmere vilkår er oppfylt:

3.1.3 Krav til kjøpet og pantsettelsen: • Både kjøpet av aksjene i selskapet/ morselskapet og pantsettelsen må være baser t på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper. Dette vil si at kjøpesummen for aksjene normalt skal være markedspris. Man må også se på behovet for pantsettelsen, om dette er i pantsetters/konsernets interesse og hvor stor risikoen er for at pantet blir realisert. Hvis det er stor risiko for realisasjon av pantet fordi kjøper ikke vil klare å betjene finansieringen av kjøpet, kan pantsettelsen anses som en tapping av det selskapet som pantsetter, og dermed være i strid med dette kravet.

6

• Alle de ansatte, som har vær t ansatt i selskapet sammenhengende i minst 12 måneder, skal gis tilbud om lån/sikkerhet på like vilkår.

Selskapet kan sette en lavere grense for ansettelsestid.

• Bistanden som selskapet yter, må ligge innenfor utbyttegrunnlaget til selskapet.

• Bistanden som den enkelte ansatte får i denne forbindelse, må ikke overstige 20 % av netto utbetalt årslønn etter forskuddstrekk, og kan uansett ikke overstige folketrygdens grunnbeløp (1 G, som per 01.05.2016 er kr 92 576).

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

• Det skal stilles betryggende sikkerhet for den bistanden som selskapet yter, for eksempel lønnstrekk med like trekk ved hver lønnsutbetaling i maksimalt 24 måneder.

Selskapet og den ansatte skal for det utestående av bistanden avtale at dette skal gjøres opp senest i siste lønnsutbetaling hvis den ansatte slutter før alt er tilbakebetalt, og selskapet skal sikre seg rett til å gjøre trekk i lønnen i oppsigelsesperioden.

4. FORSLAG TIL ENDRING AV AKSJELOVEN § 8-7 Det er kun foreslått en endring av aksjeloven § 8-7, som innebærer at det bare skal stilles krav om betryggende sikkerhet ved kreditt (lån) til aksjeeiere og deres nærstående, og ikke ved sikkerhetsstillelse til fordel for slike. Dette er et hensiktsmessig forslag ettersom dagens ordning med et krav om å motta sikkerhet for å stille sikkerhet er en upraktisk løsning.

5. FORSLAG TIL ENDRING AV AKSJELOVEN § 8-10 Til denne bestemmelsen er foreslått flere endringer. Noen av endringene er språklige for å klargjøre tolkningen av bestemmelsen.

Det er blant annet forslått en praktisk språklig endring som betyr at økonomisk bistand i etterkant av aksjeoverdragelsen vil være unntatt begrensningene i denne bestemmelsen. I dag er det altså slik at begrensningene for økonomisk bistand gjelder både før, under og en viss tid etter aksjekjøpet. Med det nye forslaget vil det bli større mulighet for å yte slik bistand rett etter kjøpet. Ellers er det også her foreslått at det kun skal være krav om betryggende sikkerhetsstillelse ved forskudd og kreditt, og ikke ved sikkerhetsstillelse. Dette er også en praktisk endring som forenkler bestemmelsen

og mulighetene for å yte økonomisk bistand ved kjøp av aksjer.

Men den største og viktigste foreslåtte endringen er et forslag om et generelt unntak fra begrensningen knyttet til utbyttegrunnlaget der hvor kjøperen av aksjene er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det er foreslått at dette unntaket skal erstatte forskriftsunntaket om eiendomsselskaper.

Bakgrunnen for den foreslåtte endringen er at kravene som følger av dagens bestemmelse, er kostnadskrevende og omstendelige. I praksis har dette før t til at bestemmelsen har liten betydning og har vær t lite i bruk siden den ble innfør t i 2013. Unntaksforskriften har imidler tid vær t praktisk nyttig og mye brukt, men det har vær t usikkerhet om grensene for hva et eiendomsselskap kan drive med (drift vs. utvikling), noe som kan føre til stor ressursbruk for å finne ut av dette. Det er også nevnt at andre bransjer også burde få nyte godt at et slikt unntak. Alt i alt er det antatt at begrensningene som aksjeloven § 8-10 setter, har medfør t at ønskede transaksjoner utsettes eller ikke gjennomføres overhodet, og de transaksjoner som gjennomføres, påføres ekstra kostnader.

Det foreslåtte generelle unntaket skal kun gjelde begrensningen knyttet til selskapets utbyttegrunnlag. Det vil for et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som kjøper fortsatt være krav om vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper, og som sagt betryggende sikkerhet ved forskudd og kreditt (ikke ved sikkerhetsstillelse som i dag). Videre skal saksbehandlingsreglene om kredittvurdering, redegjørelse og godkjennelse av generalforsamlingen fortsatt gjelde. Bakgrunnen for dette er at

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

7

spesielt små og mellomstore selskaper som vurderer å yte økonomisk bistand ved oppkjøp skal få en veiledning for å undersøke risiko og betjeningsevne ved den som mottar bistanden.

Det foreslåtte unntaket vil gjøre at alle typer aksjeselskap vil kunne yte slik bistand (ikke bare eiendomsselskap), og det vil ikke være kun sikkerhet i form av pant i fast eiendom som vil kunne stilles, men også annen type pant, som pant i driftstilbehør, varelager og kundefordringer («factoring»), som er praktiske alternative sikkerheter. Med fjerning av forskriftsunntaket for eiendomsselskaper vil også kravene knyttet til kreditorer og om kun å ha daglig leder som ansatt ikke lenger være begrensende på et selskap som vil bistå ved oppkjøp av seg selv eller morselskapet. Kravet om kjøpers 100 % eierskap til selskapet som yter bistanden, vil også falle bort. Dermed vil det foreslåtte unntaket også omfatte oppkjøp av mindre aksjeposter såfremt det er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som er kjøper. Dette vil si at det vil bli en større mulighet til å yte økonomisk bistand 8

ved oppkjøp av aksjer enn der et selskap for andre formål yter slik bistand til aksjeeier eller aksjeeiers nærstående etter «konsernunntaket» i aksjeloven § 8-7, ettersom det sistnevnte begrenser seg til konsernselskaper eller konsernlikende forhold.

For kjøperen vil forslaget bety en forenklet og mer gunstig situasjon ved oppkjøp med mulighet for reduser te kostnader til finansiering.

Det selskapet som kjøpes opp, vil derimot kunne få en mer utsatt posisjon enn med dagens ordning, blant annet siden eiendelene i større grad kan pantsettes. Uansett vil forutberegneligheten bli større ved oppkjøp ved at man klarere vet hva som gjelder.

Det er videre foreslått å oppheve muligheten for unntak fra bestemmelsen i aksjeloven § 8-10 ved enkeltvedtak fra depar tementet. Tanken er at de fleste unntak som i dag gis, vil bli omfattet av det generelle unntaket for aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Depar tementet mener at de få tilfellene som ikke vil omfattes av unntaket, og som ikke vil være til skade for selskapet

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

eller selskapets interessenter, vil kunne gjennomføres ved andre løsninger. Kjøper kan for eksempel opprette et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som holdingselskap.

Når det gjelder generasjonsskifter, mener depar tementet at dette vil omfattes av det foreslåtte generelle unntaket, så fremt det er et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap som over tar driften og ikke en privatperson. Derfor mener depar tementet at det ikke er behov for noe særlig unntak for generasjonsskifter i tillegg til det generelle unntaket.

Forslaget går imidler tid ut på å beholde forskriftsunntaket om ansattes kjøp av aksjer, da dette anses som en god regel fordi ansattes medeierskap kan føre til økt verdiskapning.

6. INNVENDINGER MOT FORSLAGENE Forslaget om at det kun skal være norske aksjeselskap og allmennaksjeselskap som omfattes av det generelle unntaket, har fått mange kommentarer fra høringsinstansene.

Disse dreier seg om at et slikt krav kan være i strid med EØS-avtalen ettersom det kan

være diskriminerende overfor utenlandske selskap. Forslaget er i så fall ulovlig. Hvis for eksempel et svensk AB ønsker å kjøpe aksjer i et norsk AS, må AB-et opprette et norsk AS som holdingselskap for det norske AS-et som ønskes kjøpt, for å nyte godt av unntaket for økonomisk bistand fra det norske AS-et som kjøpes opp. Dette medfører naturlig nok ekstra kostnader.

Høringsinstansene kommenterer også andre forhold ved de nye forslagene, blant annet at det er liten sammenheng mellom de foreslåtte bestemmelsene i §§ 8-7 og 8-10.

Noen høringsinstanser mener at man bør opprettholde muligheten for å søke om unntak ved enkeltvedtak. Dette skal da være en sikkerhetsventil for de tilfeller som faller utenfor det generelle unntaket, noe som spesielt vil kunne gjelde andre selskapsformer enn aksjeselskap og allmennaksjeselskap. Et behov for mulighet for enkeltvedtak er også nevnt ved ansattes kjøp av aksjer som faller utenfor forskriftsunntaket.

Disse dreier seg om at et slikt krav kan være i strid med EØS-avtalen ettersom det kan være diskriminerende overfor utenlandske selskap.

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp

9

10

7. FORHOLDET TIL AKSJELOVEN § 3-8

8. AVSLUTNING

Det er i denne sammenheng grunn til å minne om aksjeloven § 3-8, som gjelder behandling av avtaler et aksjeselskap inngår med blant annet sine aksjeeiere og deres nærstående eller medlemmer av styret og ledelsen. Slike avtaler skal i utgangspunktet behandles etter nærmere angitte saksbehandlingsregler for å være gyldige.

I dag er imidler tid avtaler som omfattes av dagens «konsern-/foretaksgruppeunntak» i aksjeloven § 8-7, unntatt hvis aksjeselskapet er heleid, og avtaler som er inngått etter reglene i dagens aksjelov § 8-10, er også unntatt. Det er for øvrig foreslått en betydelig oppmykning av aksjeloven § 3-8 også, hvor blant annet det nevnte kravet om kun én aksjeeier i aksjeselskapet er foreslått fjernet.

Situasjonen i dag er at høringsforslaget og innspillene vedrørende aksjeloven §§ 8-7 og 8-10 fortsatt er til behandling i depar tementet, og departementet er usikker på når et lovforslag kan bli fremmet.

Dermed vil vi en stund til måtte leve med dagens regelverk og de begrensninger dette setter for økonomisk bistand til nærstående og ved oppkjøp av selskapet selv.

Lån og sikkerhet til aksjeeiere og økonomisk bistand ved oppkjøp