Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet Av advokatfullmektig Henrik S. Bahr henrik.bahr@eurojuris.no

Henrik S. Bahr er advokatfullmektig i Advokatfirmaet Eurojuris Harstad AS. Han har spesialfag i selskapsrett og arbeidsrett fra Universitetet i Tromsø.

1. INNLEDNING

2. EGENKAPITAL

Kravene til god selskapsstyring kommer særlig på spissen i utfordrende tider. Aksjeloven oppstiller krav om at selskaper skal ha forsvarlig egenkapital og likviditet. Denne artikkelen belyser nærmere hvordan dette kravet skal forstås.

Den balanseførte egenkapitalen finner man i årsregnskapet, men det er den reelle egenkapitalen som skal vurderes opp mot forsvarlighetskravet. Uoverensstemmelser mellom disse to størrelsene kan skyldes at verdien av omløpsmidler og anleggsmidler vurderes ulikt i henhold til regnskapsloven. Styret må derfor foreta en forsvarlig vurdering av om selskapet har en reell egenkapital som er høyere enn den balanseførte.

Vurderingen kan for eksempel dokumenteres med takst.

Egenkapitalen i et aksjeselskap er verdien av selskapets eiendeler når gjelden er trukket fra.

Med «likviditet» menes evnen til å oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller.

Aksjeloven § 3-4 og § 3-5 oppstiller krav til egenkapitalen og likviditeten og pålegger styret en handleplikt dersom disse størrelsene ikke er forsvarlige. Formålet er å unngå at kreditorer og aksjonærer taper penger, og å sørge for at styret forvalter selskapet på beste mulige måte. Kravene til egenkapitalen må derfor vurderes blant annet i forhold til utdeling av utbytte, aksjonærlån, erverv av egne aksjer og kapitalnedsettelse.

Reglene skal virke preventivt for å sikre at styret hele tiden følger med på selskapets kapitalsituasjon. Bestemmelsene vil imidlertid også kunne være relevante som rettslig grunnlag for et erstatningsansvar mot styremedlemmene.

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

Et eksempel kan tenkes der det foreligger et overtagelsestilbud fra et annet selskap som overstiger den balanseførte egenkapitalen. Her vil det kunne være forsvarlig å hevde at den reelle egenkapitalen er høyere enn den balanseførte.

Et annet eksempel kan være at selskapet har kjøpt nytt utstyr, og valgt å kostnadsføre utgiften selv om eiendelene lovlig kunne ha vært balanseført. Det kan være vanskelig å verdsette goodwill og aktiverte utviklingskostnader – her bør det utvises forsiktighet.

Dersom styret er i tvil, kan det normalt holde seg til de (lavere) balanseførte verdiene for å være på den sikre siden.

1

egenkapitalen. I tillegg vil tidsaspektet ofte være interessant: Håndfaste forpliktelser i nær fremtid vil i utgangspunktet veie tyngre enn usikre forpliktelser langt frem i tid. Dersom selskapet vil bli tilført nødvendig likviditet i løpet av en viss tid, kan likevel en midlertidig lav egenkapital være forsvarlig.

3. FORSVARLIG Lovens krav til egenkapitalen er at den skal være forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. Hva som er forsvarlig, må avgjøres ut fra en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle, med utgangspunkt i styrets kunnskaper på tidspunktet for vurderingen. Lovforarbeidene og høyesterettspraksis gir imidlertid anvisning på en rekke momenter som vil være relevante i vurderingen. Klare forventninger om inntjening, nye kontrakter eller økt tilførsel av midler vil trekke i retning av forsvarlig egenkapital. Kravet til forsvarlighet vil være mindre strengt der hvor selskapet er finansiert ved ansvarlig lånekapital eller med gunstige, langsiktige betingelser. Forsikringsordninger mot mulig

erstatningsansvar bidrar også positivt i vurderingen. Andre finansielle forhold som tilsier større soliditet enn det egenkapitalen gir uttrykk for, vil også kunne tillegges vekt.

På den annen side vil kravene til egenkapitalen skjerpes proporsjonalt med selskapets gjeldsgrad.

Forfallstidspunkt og øvrige betingelser vil naturlig nok også være relevante. Det samme gjelder forpliktelser som ikke fremgår av balansen, som eksempelvis kausjonsansvar og garantier selskapet har stilt. Etterprioriterte lån, dårlige rentebetingelser og lang løpetid er også eksempler på forhold som isolert sett skjerper kravene til forsvarlig egenkapital. Hovedpoenget er at styret må foreta en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare

Hovedpoenget er at styret må foreta en helhetsvurdering av hele selskapets reelle kapitalgrunnlag, ikke bare egenkapitalen.

2

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

Hva som er forsvarlig, må etter loven vurderes opp mot risikoen ved virksomheten. Noen virksomheter vil i sin natur måtte betraktes som typiske høyrisiko-virksomheter, mens andre vil være langt mindre utsatt. Selskaper som er eksponert for store svingninger i markedet, eksempelvis sesongsvingninger, vil i utgangspunktet være underlagt strengere krav til egenkapitalen enn selskaper som har faste, langvarige kontrakter. Videre vil et selskap som kun produserer ett produkt, i utgangspunktet være mer utsatt enn selskaper der virksomheten drives i flere markeder. Spredning av risikoen tilsier at kravet til egenkapitalen kan lempes.

Andre forhold som kan være relevante i risikovurderingen, er kunder, leverandører, konkurrenter, ansatte, rapporteringssystemer m. m.

Lovens andre vurderingskriterium er omfanget av virksomheten. Store selskaper har generelt sett større kapitalbehov enn små. Planlagte utvidelser av virksomheten tilsier økte kapitalkrav, og det må vurderes om selskapet tåler mer lånekapital, eller om egenkapitalen må styrkes. Det samme gjelder i etableringsfasen. Samtidig vil rammene for hva som er forsvarlig i slike overgangsfaser, kunne være romsligere enn for et selskap i normal drift. Det må imidlertid forutsettes at planer og budsjetter følges nøye opp for å sikre en god økonomisk utvikling.

4. HANDLEPLIKT Aksjeloven § 3-5 pålegger styret en handleplikt dersom det må antas at egenkapitalen er uforsvarlig lav eller mindre enn halve aksjekapitalen.

Formålet er å legge til rette for at styret og generalforsamlingen får mulighet til å iverksette tiltak som kan redde selskapet eller redusere kreditorenes tap. Regelen fordrer at styret må ha kontinuerlig fokus på kapitalsituasjonen i selskapet. Handleplikten som er knyttet opp mot halvparten av aksjekapitalen, søker å fremtvinge en redegjørelse for generalforsamlingen om et så betydelig tap av egenkapital, uansett hva styret

Formålet er å legge til rette for at styret og generalforsamlingen får mulighet til å iverksette tiltak som kan redde selskapet eller redusere kreditorenes tap.

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

3

måtte mene om saken. Videre kreves det ikke at egenkapitalen faktisk er uforsvarlig lav, kun at det må antas at så er tilfellet. Ordlyden fordrer at styret nøye må vurdere å undersøke saken nærmere for å være på den sikre siden.

De konkrete pliktene er for det første at styret straks skal behandle saken. Her er det med andre ord lite rom for sendrektighet. På den annen side vil den strenge regelen også medføre fordeler for styret, ved at styreprotokollen dokumenterer at styret har oppfylt handleplikten.

For det andre skal styret innkalle til generalforsamling innen rimelig tid. Dette vil riktignok ikke være nødvendig dersom den ordinære generalforsamlingen er like om hjørnet. Formålet med den upresist angitte tidsfristen er at styret skal få anledning til å vurdere situasjonen før spørsmålet eventuelt tas opp på generalforsamling. Hva som er «rimelig tid», må altså vurderes konkret i det enkelte tilfellet.

Loven søker å legge til rette for at styret kan foreta sine vurderinger uten nødvendigvis å måtte legge spørsmålet frem for generalforsam4

lingen. Dersom styret vurderer at egenkapitalen er uforsvarlig lav på grunn av forbigående problemer eller enkeltstående hendelser, vil det være forsvarlig at styret avventer situasjonen en viss tid. For eksempel kan en slik fremgangsmåte være fornuftig ved transaksjoner som forutsetter diskresjon. Dessuten koster det penger å kalle inn til og gjennomføre en generalforsamling, slik at likviditeten blir ytterligere svekket. Det kan også oppstå tap fordi det blir kjent at selskapet må kalle inn til ekstraordinær generalforsamling for å behandle selskapets økonomiske situasjon.

Det beste for selskapet vil da være om styret innen rimelig tid klarer å rette opp kapitalmangelen på egen hånd, slik at egenkapitalnivået blir forsvarlig før generalforsamlingen må innkalles.

Her gjelder det imidlertid et strengt krav til styrets aktsomhet, under trussel om erstatningsansvar. Styret kan heller ikke utsette innkallingen dersom egenkapitalen er under halvparten av aksjekapitalen.

For det tredje skal styret gi generalforsamlingen en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling.

Redegjørelsen skal blant annet gi informasjon om Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

årsakene til underskuddet og om fremtidsutsiktene. Dersom egenkapitalen er forsvarlig, er det ikke nødvendig at styret foreslår videre tiltak.

Dette gjelder også i tilfeller der egenkapitalen har sunket til under halvparten av aksjekapitalen, forutsatt at egenkapitalen likevel er forsvarlig.

For det fjerde skal styret foreslå tiltak for å bringe selskapskapitalen i tråd med kravet. Eksempler på tiltak kan være: 1) begrense risikoen ved / omfanget av virksomheten; 2) skaffe ny egenkapital; 3) beslutte nedsettelse av aksjekapitalen (ikke aktuelt der egenkapitalen er under halvparten av aksjekapitalen); 4) fusjon/fisjon, og 5) foreslå oppløsning av selskapet.

Bestemmelsens annet ledd pålegger styret en plikt til å foreslå oppløsning dersom styret ikke finner grunnlag for å foreslå noen tiltak, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre. Dette kan eksempelvis være situasjonen der generalforsamlingen ikke gir sin tilslutning til forslag som vil gi selskapet forsvarlig egenkapital.

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet

5. ANSVAR Selve beslutningen om oppløsning er opp til generalforsamlingen, så styret blir ikke ansvarlig dersom det oppstår tap som følge av manglende oppløsning. Dette har sammenheng med det grunnleggende aksjerettslige prinsippet om at det er aksjonærene, ikke styret, som skal bestemme hvor mye egenkapital selskapet skal tilføres.

Styremedlemmene vil likevel måtte vurdere om de finner det forsvarlig å fortsette i sine verv og iverksette de beslutninger som generalforsamlingen har fattet.

En nærliggende konsekvens ved brudd på styrets plikter vil være erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1. For at ansvar skal være aktuelt, må egenkapitalen være uforsvarlig lav, og i tillegg må styrets vurdering betraktes som uaktsom.

Blant eksemplene finner man saken om en kjent toppidrettsutøver som selv skrev i årsmeldingen at vedkommende hadde tatt ut for mye utbytte.

Selskapet manglet nemlig tilstrekkelig fri egenkapital til dekning av uttaket. Saken ble viet betydelig oppmerksomhet i media.

5

Et annet eksempel er ekteparet som startet opp virksomhet med gårdsturisme. Selskapet hadde uforsvarlig lav egenkapital, og ekteparet ble av tingretten kjent erstatningsansvarlig overfor kreditor. Ekteparet ble frifunnet i lagmannsretten, men Høyesterett opphevet frifinnelsen (HR-2016-1440-A). Saken er altså ikke rettskraftig avgjort.

Et tredje eksempel er tannlegen som var daglig leder og styreleder i eget selskap. Tannlegen begjærte oppbud for sent, og kreditor ble påført tap. Retten kom til at selskapet hadde for dårlig likviditet. Tannlegen ble dømt til å betale erstatning til kreditoren, i tillegg til egne saksomkostninger (LH-2013-78870).

Dersom artikkelen kan bidra til at styremedlemmer forvalter selskaper på en forsvarlig måte, og på den måten bidrar til verdiskapning samtidig som man unngår å stå til ansvar, er målet nådd i denne omgang. Avslutningsvis gjengis derfor et utdrag av Justisdepartementets vurdering i lovforarbeidene, som vil være retningsgivende for styremedlemmer og praktiserende jurister: «Dersom selskapets egenkapital etter det siste årsregnskapet er tilfredsstillende og det heller ikke i løpet av året inntrer forhold som kan antas å ha vesentlig betydning for selskapets egenkapital, er det selvsagt ikke nødvendig for styret å foreta hyppige kontroller av egenkapitalen.»

I prinsippet kan brudd på styrets handleplikt etter aksjeloven § 3-5 medføre straffansvar etter lovens § 19-1 eller § 19-2, men det skal mye til.

6. OPPSUMMERING Hensikten med denne artikkelen er selvsagt ikke å skremme leseren fra å ta på seg styreverv.

Samtidig vurderes det som viktig at styremedlemmer forstår behovet for reglene om egenkapitalkrav, og konsekvensene dersom kravene ikke oppfylles.

Aksjeselskaper vurderes som viktige pådrivere for samfunnsøkonomien. Det vil derfor være nødvendig at lovgiveren tilrettelegger for selskapsformens fortsatte eksistens og troverdighet.

6

Aksjelovens krav til forsvarlig egenkapital og likviditet