Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

Av advokat Lise M. Østensjø Waage og advokatfullmektig Kristine Breistrand lmowaage@eurojuris.no / kbreistrand@eurojuris.no

Lise M. Østensjø Waage er advokat i Advokatfirmaet Eurojuris Haugesund AS. Hun arbeider særlig med kontraktsrett, næringseiendom, eiendomsutvikling og insolvens. Hun er også fast bostyrer for Haugaland tingrett.

Kristine Breistrand er advokatfullmektig i samme firma. Hun arbeider primær t med juridisk bistand innenfor næringsområdet, herunder blant annet kontraktsrett, arbeidsrett og maritimrett.

I mange bransjer er tidene nå tøffe: Ifølge Konkursregisteret var det 771 konkurser og tvangsavviklinger i Norge i juni 2015. Dette er det høyeste tallet noensinne, og en økning på 3,8 % sammenlignet med juni 2014.

Arbeidsledigheten stiger og ventes å ville holde seg på ca. 4,3 % i 2016.

Ved lavkonjunktur forplanter ofte økonomiske problemer seg fra en virksomhet til den neste og fra bransje til bransje. En bedrift som mangler penger og ikke betaler for seg, skaper fort vansker for bedriftens avtaleparter.

Hva kan man gjøre for å unngå å gå med i dragsuget?

I FOREBYGGING ER VIKTIGST De viktigste virkemidlene man har, er rent forebyggende: Kjenn din avtalemotpart, sørg for å ha en klar avtale, ha gode faktureringsrutiner og følg med under avtalens løp.

1.1 Foreta kreditt- og/eller bakgrunnssjekk!

Før man inngår viktige avtaler, er det lurt å

gjøre bakgrunnssjekk av kontraktsmotpart for å sile ut betalingsudyktige eller useriøse aktører. Dette er ekstra viktig om man vet lite om motpart. En praktisk løsning kan være å be om referanser. Også registrerte opplysninger i Foretaksregisteret gir nyttig informasjon. Dette kan enkelt innhentes på www.brreg.no, som bl.a. opplyser om selskapet er à jour med levering av årsregnskap, om revisor eller styremedlemmer har fratrådt, eller om selskapet står i fare for tvangsoppløsning. Slike forhold indikerer ofte økonomiske problemer og innebærer risiko for selskapets forretningsforbindelser. Ellers kan man bestille årsregnskap mot betaling både fra Foretaksregisteret og andre leverandører, eller få utført en kredittsjekk. Ved kredittsjekk vil imidlertid alltid den som sjekkes, bli varslet.

I større transaksjoner kan det også være nødvendig å foreta en nærmere selskapsgjennomgang (due diligence) både av selskapet man kjøper, og av den forpliktede kontraktspart.

1.2 Pass på ved avtaleinngåelsen For de fleste er det en selvfølge å ha skriftlig

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

1

kontrakt for avtaler med stor økonomisk betydning eller lang tidshorisont. Likevel ser vi ofte uformelle avtaler mellom næringsdrivende, også for leveranser verdt millioner.

Industrivirksomheter bestiller ofte enkelt- og standarddeler fra underleverandører løpende, hyppig og i små antall, uten underliggende rammeavtale. Også tjenesteoppdrag kan være beskrevet gjennom standard ordrebekreftelser med lavt presisjonsnivå, både når det gjelder arbeidsbeskrivelse og risiko for feil. I så fall er leverandøren høyt eksponert om det oppstår

uenighet om leveransens kvalitet, eller om bestiller kommer i økonomisk uføre. Skal man kunne overleve uten et formalisert kontraktsdokument, bør man som et minimum passe på at ordrebekreftelser inneholder tilstrekkelige beskrivelser av hva som skal leveres, faktureringsvilkår og hva det eventuelt ikke tas ansvar for.

Også i kontraktsregulerte forhold oppstår ofte uenighet. Vanlige spørsmål er om leveransen er god nok, eller om kjøper/byggherre kan nekte å betale fullt vederlag. Et hovedmål ved kontrakten

For de fleste er det en selvfølge å ha skriftlig kontrakt for avtaler med stor økonomisk betydning eller lang tidshorisont. Likevel ser vi ofte uformelle avtaler mellom næringsdrivende, også for leveranser verdt millioner.

2

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

bør være å hindre slike diskusjoner: Hva skal være oppfylt for at betaling skal kunne kreves?

Når skal betaling skje? Skal regning for en spesialtilpasset ytelse sendes så snart en leveranse er bestilt? Eller når den er i produksjon? Når den er ferdig? Når kjøper har mottatt den? Eller når kjøper har testet og godkjent ytelsen? Hvilke muligheter skal mottaker ha for å holde tilbake betaling om noe ikke virker?

Skal man handle med en bedrift med svak økonomi, bør avtalen tilpasses dette. Jo svakere økonomi leietaker har, jo større depositum eller garanti bør for eksempel utleier kreve. Vi råder alltid utleier til å kreve sikkerhetsstillelse, men ser ofte eksempler på at dette utelates. Manglende garantistillelse kan i så fall være et argument for å oppjustere leien på grunn av utleiers økte risiko. Tilsvarende frarådes det å akseptere etterskuddsvis fakturering av varer til kunder med svak betalingsevne, for eksempel når vedkommendes maksgrense for kassekreditt er overskredet. I slike tilfeller bør selger sikre seg ved å avtale varelevering mot direkte betaling.

«Ytelse mot ytelse» er et sentralt prinsipp i norsk avtalerett, og innebærer at ytelse og motytelse

som hovedregel skal skje samtidig. Dette er en god rettesnor for å unngå unødige tap. Jo større eller mer langvarig en leveranse er, jo mer eksponert blir leverandøren om man ikke sikrer seg helt/delvis forskudd eller sikkerhet for bestillers betaling.

Mange sikrer seg bedre under lavkonjunktur enn i oppgangstider. For avtaler med lang tidshorisont er det imidlertid særlig viktig å huske at situasjonen kan endre seg underveis, og at behovet for sikringstiltak kan øke.

1.3 Gode faktureringsrutiner er alfa og omega Rask fakturering og nøkterne betalingsfrister sikrer egen kontantstrøm og er den beste forsikring mot store tap ved konkurs hos samarbeidspartnere. Rask fakturering reduserer dessuten risikoen for betalingstvister fordi begge parter har bestillingen og leveransen friskt i minne.

Det mest sentrale er likevel å ha rutiner for å fange opp kontraktsparter som ikke betaler.

Sjansen for å oppnå betaling er størst om man tar tak i problemet raskt, og før kravet har utviklet seg til å bli uoverkommelig for den skyldige.

Rask purring, gjerne kombinert med oppfølging

Sjansen for å oppnå betaling er størst om man tar tak i problemet raskt, og før kravet har utviklet seg til å bli uoverkommelig for den skyldige.

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

3

per telefon, øker sjansen for at fakturaen blir betalt. Mange nedprioriterer dette, og overlater oppfølgingen til sekretæren eller den yngste regnskapsmedarbeideren. Sjansen for å lykkes øker imidlertid om henvendelsen kommer fra kundens kontaktperson eller leder, fortrinnsvis på en hyggelig måte.

1.4 Følg med!

Også ellers er det lurt å følge litt med på sine samarbeidspartnere. Endres selskapets betalingsoppfølging? Er det andre signaler som tilsier at selskapet kan risikere konkurs? Hvordan opptrer selskapet og dets representanter – stoler du på dem? Frykter du at selskapet tappes, eller at andre kreditorer forfordeles?

2 NÅR FARESIGNALENE ER DER Faresignaler kan for eksempel være gjentatt eller vedvarende betalingsmislighold. Første bud er i så fall å ta kontakt med selskapet for å kartlegge om problemene er forbigående eller ikke. Hvilke veivalg man deretter bør gjøre, vil avhenge av tilliten til selskapet og troen på dets fremtid.

Dersom det er sannsynlig at motparten vil 4

misligholde sin avtale, bør du tidlig sjekke hvilke muligheter avtalen gir, og hvilke frister som i så fall gjelder. Man kan også igangsette innfordring gjennom namsmyndighetene eller domstolene. Et viktig nøkkelord i alle tilfeller er: Tid! Ikke vent for lenge med å avgjøre hva som skal være ditt neste steg. Jo lenger du venter, jo større er risikoen for at du ikke får dekket ditt utestående.

2.1 Er frivillig betalingsordning eller akkord aktuelt?

Enkelte selskap trenger bare hjelp «over kneiken». Stoler du på selskapet og har tro på at det i nær fremtid vil klare seg bedre, kan det være aktuelt å akseptere akkord eller betalingsordning. Dette innebærer at man stryker deler av sine krav. Et slikt initiativ vil i så fall komme fra selskapet selv.

Før man eventuelt samtykker til dette, bør man be dokumentert at ordningen omfatter alle kreditorer. Realiteten kan ellers bli at de kreditorene som har akseptert akkord, finansierer kreditorene som ikke er forespurt, eller som har takket nei til ordningen.

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

2.2 Ikke motta betaling som kan omstøtes En skyldner som risikerer konkurs, plikter å likebehandle kreditorene. Å forfordele enkelte kan være straffbart. Den som mottar betaling, bør være bevisst for å unngå at betalingen er omstøtelig.

Omstøtelige betalinger vil blant annet være «ekstraordinær betaling», utleggspant og «sikkerhetsstillelse for eldre gjeld» som har skjedd de tre siste månedene før konkurs. Bostyrer kan i så fall kreve beløpet tilbake fra mottaker. Overfor skyldnerens nærstående og avtaleparter som burde kjenne til skyldners vanskelige situasjon, kan fristene være lengre.

Omstøtelig ekstraordinær betaling omfatter betaling med «usedvanlig betalingsmiddel», «før normal betalingstid» eller «med beløp som betydelig har forringet skyldners betalingsevne». Dette gjelder likevel ikke om betalingen «fremtrådte som ordinær».

Tilbyr skyldner deg en fysisk eiendel, for eksempel å ta varer i retur, i stedet for det avtalte pengebeløpet, vil dette normalt være omstøtelig

om han kort tid etter går konkurs. En utleier som betaler fullt leieoppgjør for et halvt års misligholdte leieterminer samlet, og like før leietakers konkurs, løper også en stor risiko for at leiebetalingen vil bli omstøtt. Hadde utleier i stedet sikret seg månedlig betaling, ville en enkeltbetaling av siste måneds leie dagen før konkursåpning trolig likevel vært trygg. Betydningen av løpende fakturering og oppfølging har derfor også en side mot omstøtelsesreglene.

Om skyldner skulle tilby pant i sin eiendom som sikkerhet for et misligholdt betalingskrav, vil pantet være omstøtelig om skyldner går konkurs innen tre måneder. I situasjoner der konkurs er en reell mulighet, er det derfor lurere å kreve pantesikkerhet fra tredjemann, for eksempel fra annet konsernselskap eller fra skyldners representanter personlig. Dette kan mottas uten risiko for omstøtelse.

2.3 Følg opp avtalebrudd – bruk avtalens sanksjonsmuligheter Når en kontraktspart ikke leverer, er tapsbegrensning alfa og omega. Forskjellige kontraktstyper gir her ulike muligheter for å begrense tapet ved mislighold:

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

5

• I entrepriseforhold kan entreprenøren for eksempel stanse arbeidene dersom byggherren vesentlig misligholder sin betalingsplikt. Dette er et effektivt pressmiddel for å oppnå betaling, da en stans ofte vil velte hele prosjektets fremdrift.

Også ved salgsavtaler eller andre leveranseavtaler kan man i slike tilfeller holde tilbake egen ytelse.

• I leieforhold kan utleier kreve at leietaker fraviker lokalene, ved begjæring til namsmannen.

En slik prosedyre kan ta flere måneder, og bør igangsettes i god tid før leietakers depositum/ garantistillelse er oppbrukt på ubetalte leieterminer.

• I alle kontraktsforhold kan man kreve kontrakten hevet ved vesentlig mislighold.

I slike situasjoner bør man så tidlig som mulig gjøre en grundig vurdering av om vilkårene for å påberope stans/fravikelse osv. er til stede. I motsatt fall risikerer man erstatningskrav. Det er også viktig å sjekke hvilke krav den aktuelle kontrakten stiller til varsling av motpart.

Dersom det fremstår som klart at motparten ikke makter eller har til hensikt å oppfylle vesentlige deler av sin forpliktelse, vil slike krav kunne fremmes allerede før misligholdet har inntrådt, såkalt antesipert eller forventet mislighold.

2.4 Tvangsfullbyrdelse – utlegg og arrest Når du ikke når frem med oppfølging og purringer om betaling, kan det være aktuelt å igangsette tvangsfullbyrdelse av kravet.

Ved utlegg sikrer man seg pant i eventuelle eiendeler som skyldner måtte ha. Pantesikrede krav gir fortrinnsrett dersom skyldner skulle gå konkurs, og kan dessuten gi grunnlag for å kreve eiendelen tvangssolgt gjennom namsmyndighetene. Begjæring om utlegg fremsettes for namsmannen. Man må på forhånd ha skaffet seg et tvangsgrunnlag. Dette kan for eksempel være et gjeldsbrev eller en dom fra forliksrådet.

Dersom «skyldnerens adferd gir grunn til å frykte for at tvangsfullbyrdelse av kravet ellers enten vil bli forspilt eller vesentlig vanskeliggjort (…)» er en mulighet også å kreve arrest, ved begjæring til tingretten. Dette er mest aktuelt i tilfeller der man mistenker alvorlig tapping av et selskap i forkant av en konkurs, og antar at selskapet i utgangspunktet har midler som burde tjene som dekning.

2.5 Konkursvarsel og konkursbegjæring Et annet virkemiddel er å begjære skyldner konkurs. Man må i så fall føre bevis for at skyldner er insolvent. Dette kan være vanskelig

Når en kontraktspart ikke leverer, er tapsbegrensning alfa og omega. Forskjellige kontrakts­typer gir her ulike muligheter for å begrense tapet ved mislighold.

6

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

uten inngående kjennskap til selskapets regnskaper, eiendeler og øvrig gjeld. Her gir imidlertid konkursloven § 63 en praktisk prosedyre, som – om den blir fulgt – gir presumsjon for insolvens.

I så fall må i stedet selskapet selv bevise at det ikke er insolvent.

Dette forutsetter at man har fremmet et «klart og forfalt» krav, og at man minst fire uker etter kravets forfall har forkynt et konkursvarsel med nærmere fastsatt innhold. Gjør skyldner fortsatt ikke opp for seg, kan kreditor innen 14 dager etter utløpet av fristen i konkursvarselet, sende konkursbegjæring til tingretten. Prosedyren omfatter bare skyldnere med «lovbestemt regnskapsplikt». Fremgangsmåten kan fremstilles som i figuren nedenfor.

Påkrav/faktura: «klar og forfalt gjeld»

Minst 4 uker

Konkursvarsel: (forkynt)

Så lenge kravet ikke er omstridt, er fremgangsmåten et praktisk og lovlig pressmiddel, som nok ofte benyttes for å oppnå betaling. Dersom skyldner tilbyr betaling for å unngå konkurs, må man også her være oppmerksom på at betalingen kan bli omstøtelig om skyldner likevel går konkurs.

3 OPPSUMMERING Oppsummert er det viktig å ha god kontroll over sine utestående krav til enhver tid, samt ha en viss oversikt over sine kontraktsparter.

Lar man krav akkumulere seg over tid, er dette risikabelt for egen likviditet og øker risikoen for at beløpene vokser seg for store til at kontraktspart kan betale. Aksepterer man ujevne innbetalinger av gamle fakturaer, er dessuten risikoen for tilbakebetalingskrav fra boet høy, dersom betaler skulle gå konkurs kort tid senere.

2 uker

1 – 14 dager

Konkursbegjæring (kommet frem til retten)

Huskeregler i nedgangstider: Hvordan sikre sin økonomi når avtaleparter risikerer konkurs?

7