Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

Av advokat Mats Ola Harberg moharberg@eurojuris.no

Mats Ola Harberg er advokat og partner i Svensson Nøkleby Advokatfirma ANS, Buskeruds ledende advokatfirma. Han jobber hovedsakelig med entrepriserett, kontraktsrett og offentlige anskaffelser.

1. INNLEDNING For mange bedrifter er det aktuelt å samarbeide med én eller flere andre uavhengige bedrifter om gjennomføring av enkeltprosjekter. Det typiske er at de samarbeider ved å gi et felles tilbud til en privat eller offentlig oppdragsgiver, de kjøper inn varer og driftsmidler sammen, de bruker underleverandøravtaler og de utveksler generelt informasjon. Denne typen samarbeid kan skje både mellom bedrifter innenfor samme omsetningsledd (horisontalt samarbeid) og bedrifter i ulike omsetningsledd (vertikalt samarbeid).

Ikke alle typer prosjektsamarbeid er lovlig, og konkurranseloven § 10 inneholder et generelt forbud mot samarbeid mellom foretak som har til formål eller virkning å begrense konkurransen.

Konkurransetilsynet skal håndheve konkurranseloven, og vi opplever at Konkurransetilsynet i stadig større grad fokuserer på å avdekke konkurransebegrensende samarbeid. Samarbeid i strid med forbudet kan medføre alvorlige sanksjoner for en bedrift, i form av overtredelsesgebyr på inntil 10 % av bedriftens omsetning, og i ytterste konsekvens anmeldelse og fengselsstraff for involverte personer.

Det kan være vanskelig å vurdere om et prosjektsamarbeid er ulovlig eller ikke, og det er et Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

ukjent tema for mange. En bedrift som bryter konkurransereglene, kan altså rammes av alvorlige sanksjoner. Det er derfor svært viktig å ha et bevisst forhold til hva som er lov og ikke lov, og å vite når man befinner seg i en situasjon som krever en nærmere avklaring.

Denne artikkelen gir en oversikt over gjeldende regelverk samt noen praktiske retningslinjer for når et prosjektsamarbeid kan gjennomføres uten å være i strid med konkurranseloven.

2. GENERELT OM SAMARBEIDSFORBUDET I KONKURRANSELOVEN Konkurranselovgivningen har til formål å fremme konkurranse, for derved å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser. For å fremme konkurranse mellom foretak er det en forutsetning at aktørene opptrer selvstendig og uavhengig av hverandre.

Forbudet mot konkurransebegrensende samarbeid i konkurranseloven § 10 første ledd er et utslag av dette grunnleggende formålet. Følgende fremgår av bestemmelsen: «Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt (…)»

1

Overordnet er det viktig å presisere at forbudet retter seg mot uavhengige bedrifter. Forbudet rammer for eksempel ikke samarbeid mellom selskaper innenfor samme konsern eller mellom agent og hovedmann.

Det stilles tre vilkår for at forbudet i § 10 skal anses overtrådt: (1) Samarbeidskriteriet. For det første må det foreligge en avtale eller samordnet opptreden mellom uavhengige foretak. Enhver type avtale (muntlig eller skriftlig) eller opptreden i forståelse med hverandre vil rammes.

(2) Konkurransebegrensningskriteriet. For det andre må samarbeidet ha til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen.

Samarbeidet vil rammes av forbudet dersom det objektivt sett er egnet til å være konkurransebegrensende eller har en slik virkning. Hva som var partenes mål, ønsker eller hensikt med samarbeidet, er ikke avgjørende.

(3) Merkbarhetskriteriet. Konkurransen må begrenses merkbart for at samarbeidet skal være ulovlig. Om konkurransen påvirkes merkbart, må

vurderes konkret på bakgrunn av det relevante markedet og partenes markedsandeler mv.

Det er imidlertid viktig å være oppmerksom på at det uansett er ulovlig å inngå avtaler og samarbeid som gjelder fastsetting av priser ved salg av produkter til tredjeparter, begrensninger i produksjon eller salg og fordeling av kunder eller markedsandeler.

Det skal også kort nevnes at konkurranseloven § 10 tredje ledd gjør unntak fra forbudet dersom samarbeidet resulterer i samfunnsøkonomiske effektivitetsgevinster som oppveier de konkurransebegrensende virkningene av samarbeidet.

Dette vil svært sjelden være tilfellet ved prosjektsamarbeid, og unntaksbestemmelsen behandles ikke nærmere her.

Kort oppsummert kan et samarbeid være ulovlig dersom to uavhengige bedrifter ved avtale eller samordnet opptreden innleder et samarbeid som har til formål (er egnet til) eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, og dette påvirker konkurransen merkbart.

Ordlyden i konkurranseloven § 10 er tung og gir liten praktisk veiledning. For bedre å illustrere

For å fremme konkurranse mellom foretak er det en forutsetning at aktørene opptrer selvstendig og uavhengig av hverandre.

2

Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

forbudet, og følgelig hva som er lov og hva som er forbudt, vil det gis noen praktiske eksempler på ulike former for prosjektsamarbeid.

3. PRAKTISKE FORMER FOR PROSJEKTSAMARBEID Samarbeid mellom bedrifter i anbudskonkurranser er en praktisk form for prosjektsamarbeid som stadig havner i Konkurransetilsynets søkelys.

Koordinering av tilbud er en form for samarbeid som Konkurransetilsynet har avdekket i en rekke tilfeller. To eller flere konkurrenter kan for eksempel avtale i hvilke anbudskonkurranser de skal og ikke skal inngi tilbud, eller de kan avtale priser og øvrige forhold knyttet til deltakelse.

Formålet med denne typen samarbeid er å minske eller eliminere konkurransen og på den måten gi grunnlag for å øke tilbudsprisene. Dette er kartellvirksomhet og et åpenbart brudd på konkurranseloven § 10.

Utenfor disse åpenbare tilfellene kan det ofte være legitime grunner til å samarbeide om

Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

et felles tilbud. For eksempel kan det være nødvendig å knytte til seg en underleverandør på områder der man selv ikke har tilstrekkelig kompetanse eller kapasitet. Det kan også være ønskelig for mindre bedrifter å slå seg sammen for å kunne gi et mer attraktivt tilbud, særlig dersom de er i konkurranse med større aktører.

I sin praktisering av regelverket har Konkurransetilsynet lagt seg på en streng linje. Som et generelt utgangspunkt har Konkurransetilsynet uttalt at dersom bedriftene i en anbudskonkurranse er i stand til å inngi tilbud på egenhånd (dvs. oppfylle kvalifikasjonskrav og minstekrav), vil et samarbeid med andre om et felles tilbud være i strid med konkurranseloven § 10.

Motsatt vil et felles tilbud være lovlig dersom ingen av bedriftene hadde vært i stand til å inngi et tilbud på egenhånd. Dette kan typisk tenkes å være tilfellet hvor ulike fag som tømrer, elektriker og rørlegger mv. inngir et felles tilbud i en anbudskonkurranse vedrørende en totalentreprise.

3

Konkurransetilsynets strenge praktisering av regelverket vil føre til at foretak som ønsker å samarbeide for å kunne inngi et mer attraktivt tilbud, og for eksempel i større grad ta opp kampen med store aktører, ikke kan gjøre dette lovlig dersom de hver for seg kunne inngitt tilbud.

Man kan imidlertid stille spørsmål ved om en slik praktisering av regelverket alltid er hensiktsmessig. Mindre aktører som ønsker å slå seg sammen for å kunne ta opp kampen mot større aktører, vil i seg selv ofte føre til økt konkurranse i markedet. Den reelle situasjonen er dessuten den at mindre aktører ofte oppfyller minstekrav og kvalifikasjonskrav, men i realiteten aldri har mulighet til å konkurrere mot de store aktørene.

En slik type argumentasjon har fått lite gehør hos Konkurransetilsynet, og da med den begrunnelse at et samarbeid i dette tilfellet kan være konkurransebegrensende fordi det reduserer antallet faktiske eller potensielle tilbydere i enkeltprosjektet.

Konkurransetilsynet har også uttalt at i utgangspunktet er såkalte eksklusivitetsforpliktelser ulovlige. En ulovlig eksklusivitetsforpliktelse kan oppstå dersom to entreprenører eller én entreprenør og én underentreprenør forplikter seg til eksklusivt å samarbeide om et enkeltprosjekt, og gjennom denne eksklusivitetsforpliktelsen utelukker samarbeid med en annen potensiell konkurrent, slik at denne ikke kan delta.

Det er også viktig å merke seg at selve informasjonsutvekslingen mellom de uavhengige bedriftene i denne typen samarbeid kan være ulovlig i seg selv. Utveksling av informasjon om for eksempel priser, kalkuleringer, rabatter, kostnader, marginer, kapasitet, avtalevilkår, strategier og markedsplaner mv. er ulovlig etter konkurranse4

loven § 10, dersom informasjonsutvekslingen er egnet til å hindre, innskrenke eller vri konkurransen.

Som en generell retningslinje kan man si at det er forbudt for konkurrenter å utveksle informasjon som kan fjerne eller redusere den usikkerhet som normalt råder overfor andre bedrifters opptreden i markedet.

4. DOMSTOLENE FØLGER OPP KONKUR- RANSETILSYNETS STRENGE LINJE Borgarting lagmannsrett avsa i mars 2015 dom i et tilfelle som kan sammenlignes med eksemplene ovenfor.

Oslo Universitetssykehus gjennomførte høsten 2010 to åpne anbudskonkurranser for kjøp av pasientreiser (rammeavtaler). Follo Taxi SA og Ski Taxi SA hadde tidligere stiftet et felles driftsselskap kalt Ski Follo Taxidrift AS. Driftsselskapet ble opprettet for å ivareta fellesfunksjoner for eierne, som drift av felles bestillingssystem og sentralbord, kommunikasjon og IT-infrastruktur, fakturering, regnskapsføring mv. Drosjeløyvene lå i hver av de to lokale drosjesentralene, men driftsselskapet ivaretok administrasjonen av løyvene, fordi sentralene ikke hadde ansatte. I tillegg benyttet man også det felles driftsselskapet til å inngi tilbud på vegne av de to drosjesentralene i flere anbudskonkurranser.

Etter varsel fra Oslo Universitetssykehus foretok Konkurransetilsynet ytterligere undersøkelser i saken. Konkurransetilsynet konkluderte med at begge partene i samarbeidet kunne ha inngitt selvstendige tilbud. Dette gjaldt selv om den ene parten var en liten aktør og bare kunne inngitt tilbud på deler av kontrakten. Så lenge Ski Taxi SA ikke var utelukket fra å inngi tilbud med den kapasiteten selskapet hadde, spilte det ingen rolle Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

at foretaket ikke ville ha mulighet til å bli tildelt avtalen på første prioritet.

Konkurransetilsynet kom til at dette var et ulovlig samarbeid i henhold til konkurranseloven § 10, og ila Ski Follo Taxidrift AS et overtredelsesgebyr på kr 2 200 000, Follo Taxisentral SA et overtredelsesgebyr på kr 400 000 og Ski Taxi SA et overtredelsesgebyr på kr 250 000.

I sin dom var lagmannsretten enig med Konkurransetilsynet i at så lenge partene kunne ha inngitt selvstendige tilbud, så var samarbeidet ulovlig. Lagmannsretten fant videre at det ikke var nødvendig å vurdere virkningene av samarbeidet nærmere. Det var uten betydning at partene sammen var i stand til å inngi et bedre tilbud enn de ville ha gjort hver for seg. Lagmannsretten reduserte imidlertid overtredelsesgebyrene, til hhv. kr 1 000 000, kr 200 000 og kr 100 000.

Prosjektsamarbeid – hva er lov og hva er forbudt?

Saken er anket til Høyesterett og tillatt fremmet for prøving av spørsmålet om det foreligger en formålsovertredelse etter konkurranseloven § 10.

5. OPPSUMMERING Det kan være vanskelig å vurdere om et prosjektsamarbeid er lovlig, og behovet for årvåkenhet og kunnskap er derfor stort. På generelt grunnlag bør man avstå fra kontakt, samarbeid og utveksling av informasjon med konkurrenter, men dersom dette er aktuelt, bør det i forkant alltid foretas en nærmere vurdering av lovligheten.

En bedrift har selv ansvaret for å sørge for at de ansatte kjenner regelverket godt nok, og at de ikke trår feil. Enhver bedrift bør derfor identifisere potensielle risikosituasjoner for sin virksomhet og sørge for skriftlige retningslinjer, samt tilstrekkelig opplæring av de ansatte.

5