Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå - noen tips og anbefalinger

Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger Av advokat Sigrun Sagedahl og advokatfullmektig Benjamin Törnroos sigrun.sagedahl@projure.no / benjamin.tornroos@projure.no

Sigrun Sagedahl er advokat (H) og par tner i Projure Advokatfirma i Stavanger og arbeider hovedsakelig med arbeidsrettslig rådgivning til større firma.

Benjamin Törnroos er advokatfullmektig i Projure Advokatfirma. Hans hovedarbeidsområde er arbeidsrett, hvor han bistår både arbeidsgivere og arbeidstakere. I tillegg er han en del av firmaets næringsgruppe.

1. VESENTLIGE VURDERINGER FØR UTFORMING AV KONTRAKT Utgangspunktet i norsk rett er fast ansettelse i et topartsforhold, dvs. en arbeidsgiver og en arbeidstaker i et tidsubestemt arbeidsforhold.

Innleie av ansatte er et unntak fra dette utgangspunktet, og reglene rundt innleie er både strenge og etter hvert ganske kompliserte.

Det er mange plikter og hensyn å ivareta både for utleier og innleier. Det er viktig å ha en grundig kontrakt både for å regulere forholdet mellom innleier og utleier, men også for å påse at de offentligrettslige pliktene blir ivaretatt og fordelt mellom partene. Partene må også gjøre

en konkret vurdering av om innleie er tillatt, og etter hvilket alternativ i loven. Derfor anbefaler vi at det lages en prosedyre/sjekkliste for å sikre at de som forestår utleie-/innleieavtale, har fått gjort alle riktige vurderinger og husket på alt.

Før dette bør arbeidsgiver foreta en mer overordnet vurdering av bemanningsbehovet, både med hensyn til omfang og tilknytningsform. Vi anbefaler at bemanningsbehovet minst én gang i året vurderes opp mot mulighetene i lovverket, og at behovet drøftes med tillitsvalgte. Hvor stort behov har man for faste ansatte, og hva er mer midlertidige behov? Ønsker man å sette ut noe, dvs. kjøpe inn tjenester med resultatansvar,

Partene må også gjøre en konkret vurdering av om innleie er tillatt, og etter hvilket alternativ i loven.

Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger 1

eller er det selve arbeidskraften man har behov for? Ønsker man selv å ansette midlertidig, eller ønsker man innleie? Selv om reglene for midlertidig ansettelse og innleie til en viss grad er parallelle, er det også viktige forskjeller, og ikke minst ulike konsekvenser avhengig av hvilket valg man tar. I tillegg til at man får kandidater «servert på et fat», så er også ansvaret klart mindre for innleier enn for en arbeidsgiver som har ansatt midlertidig, og med den rette kontrakten får man stor grad av fleksibilitet ved innleie.

vurdert å falle utenfor begrepet produksjonsbedrift etter en konkret vurdering av formålet.

Det er også viktig å huske på at det er stor forskjell i reglene for innleie fra en såkalt produksjonsbedrift (som ikke har utleie som formål) og reglene for innleie fra et bemanningsforetak (som har utleie som formål). Kontraktene blir dermed helt forskjellige. Definisjonen av en produksjonsbedrift fremgår av arbeidsmiljøloven (aml.) § 14-13, som angir at yttergrensen er at utleie må være innenfor samme fagområde som utleiers hovedbeskjeftigelse og ikke må omfatte mer enn 50 % av utleiers ansatte. Ordlyden i denne bestemmelsen kan oppfattes som at dette er en absolutt grense, men både forarbeider og rettspraksis viser tydelig at også bedrifter som leier ut en mindre andel av sine ansatte, kan bli

De aller fleste som leier inn personell av noe omfang, velger å etablere en rammekontrakt for et visst antall år med generelle vilkår og ofte med avtalte rater, med ett eller normalt flere bemanningsbyrå. Det er variasjoner i hvor stor grad en rammekontrakt gir konkrete rettigheter til faktisk utleie. Etter vår oppfatning er det vanligste at en rammekontrakt ikke gir noen krav på utleie av et visst volum eller omfang, men kun angir vilkårene forutsatt at det inngås avtale etter en konkret forespørsel. Andre rammeavtaler kan angi en rett til å motta forespørsler (gjerne samtidig med andre som har rammekontrakt), mens noen også kan angi en mer eksklusiv rett gjerne i form av en rett til å motta forespørsler før andre tilbydere.

I det videre vil vi kun se på kontraktsmodeller og nødvendige klausuler forutsatt at innleie skjer fra et bemanningsbyrå. Denne gjennomgangen er på ingen måte ment å være uttømmende. Artikkelen søker likevel å belyse et utvalg av de klausuler og forhold som det er avgjørende å huske på.

2. KONTRAKTSFORM 2.1 Rammekontrakter

Etter vår oppfatning er det vanligste at en rammekontrakt ikke gir noen krav på utleie av et visst volum eller omfang, men kun angir vilkårene forutsatt at det inngås avtale etter en konkret forespørsel.

2 Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger

2.2 Avrop og oppdragsbekreftelse (eller call off og PO) under rammekontrakten Et konkret gjensidig forpliktende utleieforhold forutsetter normalt at det er rettet en konkret behovsforespørsel, utleier har presentert én eller flere kandidater, som så er akseptert av innleier.

De fleste som leier inn i et visst omfang, bruker et fastsatt skjema som fylles ut og signeres, eventuelt i elektronisk form og/eller ved at forespørsler sendes via innleiers dataprogram. I disse dokumentene bør det fremgå tydelig hvilke kvalifikasjoner den ansatte skal ha. Man må også innta hvilken hjemmel (bokstav i aml. § 14-12 jf. § 14-9) som er grunnlaget for innleien.

3. KLAUSULER I RAMMEKONTRAKTEN 3.1 Leveransens omfang – scope Ett av de viktigste punktene i en kontrakt om leie av personell, er en tilstrekkelig klar og tydelig spesifikasjon av leveransen og rammene for denne.

Det er viktig å formulere kontrakten slik at det ikke blir noen tvil om at det er en rammekontrakt for innleie – leveranse av personell – i motsetning til en bemanningsentreprise eller

en tjenesteytelse med resultatansvar eller for den saks skyld en avtale om rekruttering. Det er derfor også vanlig å presisere at utleier fortsatt alene skal anses som personellets arbeidsgiver med de rettigheter og plikter det innebærer.

Graden av forpliktelser må også reguleres klart, jf. kommentaren ovenfor om ulike varianter. Det må spesifiseres om avtalen kun gjelder en rett til å motta forespørsler som en av mange, eller om den gjelder et krav på et visst volum. En annen variant er at utleier forplikter seg til å ha tilgjengelig personell etter innleiers behov til enhver tid, eller at forpliktelsen kun gjelder å tilby personell med riktig kompetanse dersom man ønsker og kan tilby dette ved konkrete forespørsler.

Det kan være naturlig å knytte noen ord til innleiers adgang til å godkjenne og eventuelt å avvise personell som utleier presenterer. Partene kan også vurdere hvorvidt utleier skal være forpliktet til å ha et kvalitetssikringssystem som sikrer en forsvarlig utvelgelse av kandidater som svarer til innleiers behov.

Avtaleforpliktelsen må i ethvert tilfelle tilpasses det enkelte leieforhold avhengig av partenes

Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger 3

behov og krav, men i erkjennelse av at den sterkeste forhandlingspart ofte kan diktere sine kontraktsbetingelser.

I tillegg til beskrivelsen av leveransen bør kontrakten regulere fremgangsmåten for den enkelte bestilling og leveranse. En praktisk beskrivelse vil gjøre det lettere for partene å etterleve avtalen.

3.2 Demobilisering I mange kontrakter vil innleiers demobiliseringsadgang være vid. Et eksempel er en ubetinget demobiliseringsadgang med en frist på 14 dager i tillegg til en umiddelbar demobilisering på nærmere vilkår, eksempelvis ved kvalifikasjonsmangel eller ordrenekt o.l. Klausulen vil i disse tilfellene gi innleier en ubetinget adgang til å demobilisere personell.

Partene kan også velge en mer restriktiv klausul, hvor demobilisering bare kan skje på nærmere vilkår, og gjerne da betinget av at det foreligger «saklig grunn» på samme måte som etter arbeidsmiljøloven. Det viktigste er at det er tilstrekkelig klarhet, slik at partene unngår tolkningstvil og uenighet, og at utleier er oppmerksom på hvilken risiko man eventuelt tar hvis demobiliseringsfristen er kortere enn oppsigelsesfristen i arbeidskontrakten med personellet.

personellet presenteres. På grunn av reglene om likebehandling (se nedenfor) er det helt avgjørende for utleier å ha grundig innsyn i innleiers generelle bestemmelser om lønnsvilkår på de punkter som er gjenstand for likebehandling (tariffavtaler, særavtaler, lønnstabeller, rutiner for innplassering i tabeller osv.).

I de mer engelskpregede kontraktene gjøres det ofte en omfattende oppramsing av hva ratene er ment å dekke. Etter norsk lov er det neppe hensiktsmessig, idet man heller burde presisere at utleier alene er å betrakte som arbeidsgiver med fullt ansvar for alle utbetalinger til den ansatte og forhold til det offentlige, og at ratene er eneste vederlag fra innleier til utleier.

Det partene må være ekstra oppmerksomme på, og avtale tydelig, er om ratene skal være flate, eller om det skal tillegges overtid. Mange glemmer også å tenke på ekstrabetaling på bevegelige helligdager og taper i realiteten penger på slike dager, hvis ratene er flate.

I mange tilfeller vil innleie også medføre at personellet har overnatting utenfor hjemmet.

Kontrakten bør regulere hvem av partene som skal ha ansvar for overnatting, kost og reiseutgifter, kvaliteten og pris.

I begge tilfeller vil det kunne være aktuelt at utleier har en rett eller en plikt til å tilby nytt personell innen en nærmere frist, noe som i så fall må tas med i kontrakten. Partene bør også regulere hvem som bærer kostnadene ved demobiliseringen.

Utover ratene bør kontrakten inneholde rutinene for personellets timeføring, godkjenning, fakturering og frister i denne forbindelse.

Klare og tydelige rutiner vil føre til at avtalen blir enklere å praktisere for begge parter, og begge parter får bedre oversikt over den totale kommersielle konsekvens av avtalen.

3.3 Rater

3.4 Likebehandling (vikarbyrådirektivet)

Ratene fastsettes ofte i forbindelse med inngåelse av rammeavtalen, dvs. før det konkrete

Kravet om likebehandling følger av arbeidsmiljøloven § 14-12 a og innebærer – i korte

4 Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger

trekk – at utleier skal sikre at personellet sikres minst like gode vilkår som om de hadde vært direkte ansatt hos innleier. Dette gjelder lønn og konkrete andre arbeidsvilkår som er opplistet i bestemmelsen (arbeidstidens lengde og plassering, overtid, varighet og plassering av pauser og hvilke perioder, nattarbeid, feriefritid, feriepenger, fridager og godtgjøring på slike dager og utgiftsdekning), samt at de sikres tilgang til fysiske goder og tjenester som de ville hatt ved direkte ansettelse hos innleier.

Kontrakten skal inneholde klausuler som regulerer både innleiers og utleiers forpliktelse i henhold til dette regelsettet, både overfor hverandre og overfor den ansatte, selv om disse forpliktelsene også følger direkte av loven.

Vi minner om at etter aml. § 14-12 b (1) og § 14-12 a har innleier en plikt til å opplyse om sine generelle vilkår til utleier. For utleier er det avgjørende at slik informasjon foreligger før rater inngis, slik at utleier kan kalkulere ratene med nødvendig margin.

Utleier bør sørge for at det inntas en tilsvarende bestemmelse om at innleier plikter å sørge for at personellet blir likebehandlet når det gjelder fysiske goder og tjenester de ville hatt tilgang til hvis de var ansatt direkte hos innleier, jf. aml. § 14-12 a (2).

Vi anbefaler å regulere både frister for å etterkomme krav om opplysninger og dokumentasjon overfor hverandre, tillitsvalgte og ansatte, og konsekvensen av mislighold av denne forpliktelsen.

Den 15. juli 2015 ble det vedtatt en ny forskrift som gir adgang til å fravike likebehandlingsregelen ved utleie fra bemanningsforetak

forutsatt at bemanningsforetaket er bundet av en tariffavtale med fagforening som har innstillingsrett. Adgangen til å fravike likebehandlingsregelen gjelder i utgangspunktet for arbeid innen tariffavtalens område, men kan også fravikes for arbeidstakere innen tariffavtalens virkeområde som er ubundet, forutsatt at disse ansatte gis tilsvarende rettigheter som etter avtalen. Den nye forskriften får virkning ved første revisjon av en løpende tariffavtale (dvs. nå våren 2016) eller ved inngåelse av ny tariffavtale etter ikrafttredelsen 15. juli 2015.

Det vil være avgjørende for begge parter å vurdere hvorvidt den nye forskriften vil gjelde for det aktuelle innleieforhold. I skrivende stund (mai 2016) er det en tvist mellom Norsk Industri og Fellesforbundet fordi Industrioverenskomsten har et bilag som Fellesforbundet hevder innebærer at denne nye unntaksregelen uansett ikke vil gjelde.

Siden Industrioverenskomsten er «modell» for en rekke andre tariffavtaler vil denne tvisten også kunne få betydning for mange andre tariffområder. Status på dette området er derfor per i dag uavklart.

3.5 Ansvar for helse, miljø og sikkerhet (HMS) Utleid personell er utleiers arbeidstakere, men det er innleier som er å anse som hovedbedrift hva gjelder sikring av et fullt forsvarlig arbeidsmiljø. Plikten følger av arbeidsmiljøloven § 2-2.

Det stilles blant annet krav til organiseringen av arbeidet, arbeidsmiljøet, sikring av arbeidsplass og arbeidstiden innen lovens rammer. Innleier plikter å sikre at innleiepersonellet gis tilstrekkelig opplæring og informasjon om HMS-regler, vernetjeneste og lokalt verneombud, på lik linje med innleiers egne ansatte. Begge parter er tjent med og har ansvar for at kontrakten tydelig regulerer både forpliktelsen og fordelingen mellom partene. Hvem som skal være ansvarlig

Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger 5

for bedriftshelsetjeneste (der dette er påkrevd), bør også reguleres.

Kontrakten bør inneholde bestemmelser om registrering og kontroll av arbeidstid. På grunn av likebehandlingsreglene kan personellet følge de rotasjoner som innleier eventuelt har avtalt, enten med tillitsvalgte lokalt eller eventuelt fått godkjent av fagforeningen sentralt.

Det er også vanlig å regulere at utleier har en plikt til å påse at innleid personell er forpliktet til å etterleve innleiers sikkerhetsinstrukser, arbeidsreglement og øvrige regler som gjelder for innleiers arbeidstakere, og eventuelt også krever at personellet signerer på dette.

3.6 Andre myndighetskrav – fordeling av ansvar Mange viktige forhold reguleres i denne delen av kontrakten, som derfor bør gjennomarbeides nøye.

Kontrakten bør ta stilling til hvem av partene som skal være ansvarlig for at personellet opprettholder de sertifikater mv. som er nødvendig for å utføre arbeidet. Ofte er dette utleiers ansvar.

Kontrakten bør presisere at utleier må påse at personellet har nødvendig oppholds- og arbeidstillatelse, samt sørge for korrekt rapportering til skattemyndigheten. Vi anbefaler at denne forpliktelsen gjengis helt konkret med referanse til lovverk og aktuelle skjema.

Det er utleier som er arbeidsgiver og primæransvarlig for innbetalinger for ansatte etter skattebetalingsloven, men innleier er solidarisk ansvarlig. Selv om partene i avtalen har avtalt hvem som skal ha ansvaret som arbeidsgiver, vil ikke dette frita for solidaransvaret overfor det offentlige. Slikt fritak kan kun innvilges av kemneren etter søknad, jf. skattebetalingsloven § 4-1 annet ledd. Det er viktig at partene tar stilling til om utleier skal være forpliktet til å innhente og fremlegge slikt solidarfritak for skatt, da de økonomiske konsekvensene ellers kan bli store. For innleier er dette helt klart å anbefale.

Innleier er etter aml. § 14-12 c også solidarisk ansvarlig for personellets krav etter likebehandlingsreglene. Det er vanlig å innta en uttrykkelig klausul om regressadgang mot utleier, og også en rett til å holde tilbake og eventuelt motregne i beløp utleier har krav på.

6 Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger

Til sist er innleier solidarisk ansvarlig for lønnsog arbeidsvilkår som følger av vedtak (forskrifter) om allmenngjorte tariffvilkår. Innleier har også en såkalt påseplikt, dvs. en plikt til å foreta en form for kontroll på at personellet som er berettiget, får arbeidsvilkår som er allmenngjorte.

En kan ikke avtale seg bort fra verken solidaransvaret eller påseplikten etter disse reglene.

Forpliktelsene etter allmenngjøringsregelen skal også reguleres i kontrakten, og man kan med fordel også ta inn hvordan man praktisk skal gjennomføre påseplikten. Også her vil en regressadgang og tilbakeholdsrett være nærliggende. En annen løsning er at utleier stiller garanti for krav fra egne ansatte.

3.7 Underleverandører Det er ikke uvanlig at det brukes underleverandører i forbindelse med utleie av personell, og det kan gjerne også være flere i rekken. På grunn av alle myndighetskravene og solidaransvaret bør innleier vurdere å kreve at utleier ikke kan bruke underleverandører uten forhåndsgodkjennelse.

Innleier bør også kreve at utleier i tilfelle skal sørge for at underleverandører er kontraktsforpliktet på samme måte som utleier. Innleier må kreve at man til enhver tid alltid skal ha oversikt

over hvem som er reell arbeidsgiver for personellet slik at innleier til enhver tid har oversikt.

Arbeidstilsynet vil ofte sjekke dette.

3.8 Konfidensialitet Taushetsplikt er en naturlig del av enhver avtale, også for leie av personell. Partene blir selv enige om behovet for taushetsplikt, men det er vanlig at taushetsplikten gjelder all informasjon partene utveksler. Taushetsplikten bør fortsette å gjelde også etter at oppdraget er avsluttet.

Personellet bør ha taushetsplikt når det gjelder bedriftshemmeligheter samt informasjon og opplysninger som vedkommende får kjennskap til i utførelsen av oppdraget for innleier.

Taushetsplikten kan likevel ikke hindre utlevering av opplysninger i tråd med allmenngjøringsreglene og likebehandlingsreglene, men det kan presiseres at opplysningene utelukkende skal kunne benyttes til å sikre nettopp overholdelse av disse reglene. Partene kan om ønskelig innta en plikt til å benytte seg av en taushetsplikterklæring, som signeres av alle som mottar slik informasjon.

Det er viktig at partene tar stilling til om utleier skal være forpliktet til å innhente og fremlegge slikt solidarfritak for skatt, da de økonomiske konsekvensene ellers kan bli store. For innleier er dette helt klart å anbefale.

Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger 7

Mislighold av taushetsplikten bør reguleres i en egen bestemmelse, hvor det tas stilling til hvilke konsekvenser slikt mislighold skal ha for hver av partene.

3.9 Erstatning og forsikring Erstatningsansvaret er en svært viktig del av kontrakten og må alltid – som klausulene for øvrig – tilpasses den enkelte avtale. Det er likevel ikke uvanlig med klausuler hvor utleier holdes økonomisk ansvarlig for innleiers dokumenterte tap som følge av utleiebedriftens ansvar etter kontrakten. Ansvaret har direkte sammenheng med hvordan leveransen defineres.

Ansvaret vil typisk være begrenset til de tilfeller hvor utleiebedriften har utvist uaktsomhet ved utvelgelsen av personell, eller om tapet er oppstått som følge av at utleier ikke har funnet personell innen kontraktens nærmere angitte tidsfrister. Erstatningsansvaret gjelder altså selve leveransen av personellet, og utleiebedriften er ikke ansvarlig for arbeidsresultatet når personellet er under innleiers instruksjon og ledelse. I tillegg kan det være fordelaktig at utleiers erstatningsansvar begrenses til den faktiske skaden. Partene bør ta stilling til om konsekvenstap eller indirekte tap skal omfattes eller ei, noe som ikke er vanlig.

Et annet spørsmål er hvem som skal bære ansvaret for skade på personell eller skade som personellet påfører innleiers aktiva. Slikt ansvar

kan reguleres som et vanlig uaktsomhetsansvar, eller etter knock-for-knock-prinsippet, hvor hver av partene bærer risikoen for tap eller skade som rammer eget personell og egne eiendeler uavhengig av hvem som er ansvarlig for at skaden skjedde. Dette er relativt vanlig ved utleie av ansatte, siden det ofte er enklest for arbeidsgiver å forsikre egne ansatte og eiendeler. Dette innebærer en klart definert forhåndsfordeling av ansvaret mellom partene, som betyr en redusert risiko for at det oppstår en rettslig tvist om én av partene skulle lide et tap.

Innleier bør sørge for at utleier har forsikret sine ansatte i samsvar med kravene i norsk lov. Dette gjelder særlig hvis de ansatte er utenlandske.

3.10 Revidering Partene bør vurdere om det er behov for å ta inn en egen bestemmelse om revidering, og særlig gjelder det ratene. Tradisjonelt har de fleste avtaler hatt en bestemmelse om revidering av rater etter en relevant indeks. Hvis balansen mellom partene skal bestå i avtaleforholdet, bør man heller vurdere å revidere rater etter de endringer som gjøres i arbeidsvilkår hos innleier.

I tillegg er det et spørsmål om man bør innta en adgang til å revidere i tilfelle det fastsettes nye regler fra det offentlige som kan påvirke balansen mellom partene.

8 Kontrakter om innleie av personell fra bemanningsbyrå – noen tips og anbefalinger