Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket

Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket Av advokat Trond Bjørnsen trond.bjornsen@projure.no

Trond Bjørnsen er advokat og partner i Projure Advokatfirma.

Han arbeider primært med rådgivning for eiendomsutviklere, byggherrer, entreprenører og rådgivere innenfor bygg- og anleggsbransjen. Han bistår i alle faser av utbyggingsprosjekter, herunder ved kontraktsinngåelse, offentlige anskaffelser, entrepriseavtaler, rådgiverkontrakter samt tvisteløsning.

1. INNLEDNING Lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter har detaljerte og til dels kompliserte regler om hvordan offentlige myndigheter skal gå frem ved innkjøp av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Et grunnleggende prinsipp er at offentlige innkjøp skal gjennomføres basert på en konkurranse i markedet, for å sikre at kontrakt inngås med den av leverandørene som tilbyr «rett vare til lavest pris». Offentlige oppdragsgivere skal videre gjennomføre anskaffelsen i samsvar med grunnleggende krav til god forretningsskikk, likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.

I praksis er det imidlertid slik at den som leter, vil finne feil i nærmest enhver anskaffelsesprosess.

Feilene kan være av ulike slag. Enkelte regelverksbrudd vil kunne innvirke direkte på utfallet av konkurransen, mens andre regelverksbrudd ikke

kan brukes til annet enn kritikk av oppdragsgiver.

I den første kategorien av regelverksbrudd har man typisk feil anvendelse av avvisningsreglene, avlysningsreglene og feil ved evalueringen av tilbudene.

I slike situasjoner oppstår det spørsmål om hva leverandører som anser seg forbigått, kan foreta seg for å håndheve sine rettigheter og påvirke konkurransen i sin favør. I denne artikkelen konsentrerer jeg meg om noen praktisk viktige handlingsalternativer og sanksjoner.

2. KLAGE TIL OPPDRAGSGIVER 2.1 Krav til effektive klagemuligheter Leverandører som mener at det foreligger relevante brudd på anskaffelsesreglene, kan for det første klage til oppdragsgiver. EUs håndhevelsesdirektiv er implementert i norsk rett og har til formål å sikre effektiv håndhevelse av anskaffelsesreglene ved å stille krav til leverandørenes

Et grunnleggende prinsipp er at offentlige innkjøp skal gjennomføres basert på en konkurranse i markedet, for å sikre at kontrakt inngås med den av leverandørene som tilbyr «rett vare til lavest pris».

Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket 1

klagemuligheter. Leverandører som anser seg urettmessig forbigått i en konkurranse, må gis mulighet til å sette til side beslutninger som er i strid med anskaffelsesregelverket, før oppdragsgiver inngår kontrakt med en av deltakerne i konkurransen. Dette gjelder særlig der feilen kan ha påvirket utfallet av konkurransen, for eksempel ved at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av manglende faglige kvalifikasjoner, ved at oppdragsgiver hadde plikt til å avlyse konkurransen på grunn av ulovlige tildelingskriterier, ved at oppdragsgiver har foretatt en vilkårlig evaluering av tilbudet osv. Etter at kontrakten er signert, kan forbigåtte leverandører bare kreve erstatning. I ettertid vil det kunne være vanskelig å føre bevis for at vilkårene for erstatning er oppfylte. Dessuten vil den forbigåtte leverandørens interesse i å gjennomføre kontrakten ikke alltid kunne repareres fullt ut gjennom et økonomisk oppgjør.

2.2 Meddelelse om kontraktstildeling og begrunnelse Behovet for effektive klagemuligheter har gitt seg utslag i regler som pålegger oppdragsgiver å meddele sitt valg av leverandør til alle berørte

leverandører før kontrakten inngås, og gi en skriftlig begrunnelse for valget, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 og § 22-3.

Hensikten med begrunnelsen er å gi leverandøren mulighet til å vurdere om oppdragsgivers valg av tilbud bygger på en korrekt anvendelse av anskaffelsesreglene, og om skjønnsutøvelsen har vært saklig og forsvarlig. Det vil ikke være tilstrekkelig å sende ut en oversikt over hvor mange poeng det enkelte tilbudet har fått på de enkelte tildelingskriteriene. Leverandørene må kunne forstå hvorfor det vinnende tilbudet ble vurdert som det beste.

2.3 Karensperiode Oppdragsgiver er i tillegg forpliktet til å opplyse om karensperioden og må vente med å signere kontrakt inntil denne er utløpt. For anskaffelser som følger reglene under EØS-terskelverdiene, er kravet at det skal gå «rimelig tid» mellom meddelelse om tildeling til signering av kontrakt.

For anskaffelser som følger reglene over EØS-terskelverdiene, skal karensperioden være minst 10 dager dersom meddelelsen sendes elektronisk, hvilket er den praktiske hovedregelen. Formålet med karensperioden er å gi

2 Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket

leverandørene effektive klagemuligheter, dvs. et «vindu» der leverandøren gis reell mulighet til å vurdere om tildelingsbeslutningen skal påklages eller ikke, eller eventuelt om kontraktsinngåelsen skal stanses gjennom begjæring om midlertidig forføyning.

2.4 Innsyn i tilbud og anbudsprotokoll Reglene om rett til innsyn er viktige i praksis, og de gir leverandører mulighet til å etterprøve innkjøperens vurderinger og beslutninger.

Hovedregelen er at alle dokumenter i tilknytning til anskaffelsen er offentlige, jf. offentlighetsloven § 3. For tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder en særregel om at tilbud og anskaffelsesprotokoll kan unntas fra offentlighet frem til «valget av leverandør er gjort», jf. offentlighetsloven § 23.

(Protokollen skal beskrive alle vesentlige forhold og viktige beslutninger gjennom hele anskaffelsesprosessen.) Videre har forvaltningsloven praktisk viktige regler som pålegger oppdragsgiver taushetsplikt om forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13.

Leverandører som anser seg forbigått, bør benytte seg av retten til å begjære innsyn i konkurrentenes tilbud mv., særlig dersom

oppdragsgivers begrunnelse for valg av leverandør er uklar eller mangelfull. I praksis er det vanlig at oppdragsgiver sender tilbudene det begjæres innsyn i, men med «sladding» av taushetsbelagte opplysninger. Leverandører vil dermed kunne sammenligne tilbudene og foreta selvstendige vurderinger av hvorvidt oppdragsgiver har truffet en beslutning i strid med anskaffelsesregelverket eller ikke.

2.5 Krav til forsvarlig klagebehandling Det følger av kravet til god forretningsskikk i anskaffelsesloven § 5 at oppdragsgiver må foreta en reell og forsvarlig behandling av klagen. En klage direkte til oppdragsgiver vil formentlig kunne bidra til at saken blir opplyst og avklart på et lavest og billigst mulig nivå. Ofte vil leverandøren ha behov for mer informasjon om hvilket faktum oppdragsgiver har lagt til grunn, og hvilke vurderinger som har blitt foretatt, for å kunne ta stilling til hvorvidt beslutningen er lovlig. Før slike avklaringer er foretatt i forholdet til oppdragsgiver, vil det kunne være forbundet med stor usikkerhet å bringe saken inn for domstolen, fordi man mangler et godt nok grunnlag til å vurdere risikoen for ulike utfall.

Leverandører som anser seg forbigått, bør benytte seg av retten til å begjære innsyn i konkurrentenes tilbud mv., særlig dersom oppdragsgivers begrunnelse for valg av leverandør er uklar eller mangelfull.

Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket 3

En klage til oppdragsgiver innen utløpet av karensperioden, gir imidlertid ingen garanti for at oppdragsgiver ikke signerer kontrakten før klagen er ferdigbehandlet. Klagenemnda for offentlige anskaffelser har riktignok uttalt at klagen skal være behandlet før kontraktsinngåelsen, jf.

KOFA 2005/18, men leverandøren bør alltid be om en bekreftelse fra oppdragsgiver på at kontraktsinngåelsen avventes inntil klagen er behandlet, og leverandøren gis en rimelig frist deretter til å vurdere om rettslige skritt skal iverksettes. Dersom oppdragsgiver ikke gir en slik bekreftelse, vil leverandøren kunne være tvunget til å begjære midlertidig forføyning for å stanse tildelingsprosessen.

I de fleste tilfellene vil likevel også oppdragsgiver anse det som mest hensiktsmessig å foreta en grundig vurdering av klagen og gi leverandøren en tilbakemelding med begrunnelse før kontrakten inngås, slik at unødvendige tvister kan forebygges og unngås. Uansett bør leverandøren raskt ta stilling til om tildelingsbeslutningen skal påklages eller ikke. Karensperioden «flyver fort avgårde», slik at leverandøren ofte vil oppleve å ha dårlig tid til å skaffe seg innsyn i tilbudene og fremsette en godt begrunnet klage, eksempelvis

ved anskaffelse av bygge- eller anleggsarbeider der mengden av dokumenter er stor.

2.6 Omgjøring av tildelingsbeslutningen Hensikten med reglene om meddelelse, begrunnelse og karensperiode er at leverandører skal gis mulighet til å klage på tildelingen slik at oppdragsgiver til slutt står igjen med det beste tilbudet. Dersom oppdragsgiver kommer til at tildelingsbeslutningen er i strid med tildelingskriteriene i konkurransen, kan beslutningen omgjøres helt frem til kontraktsinngåelse, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 13-3 (4) og § 22-3 (5). Regelen innebærer at leverandøren som i utgangspunktet ble innstilt som vinner av konkurransen, må finne seg i at oppdragsgiver kan omgjøre sin beslutning frem til kontrakten er signert.

Forbigåtte leverandører må i klagerunden påvise at tildelingsbeslutningen bygger på feil faktum, at skjønnsutøvelsen er vilkårlig, at det foreligger brudd på anskaffelsesreglene mv. som kan ha påvirket utfallet av konkurransen. I henhold til KOFA-praksis kan imidlertid ikke oppdragsgiver endre eller annullere en tildelingsbeslutning basert på en endring eller justering av den

Hensikten med reglene om meddelelse, begrunnelse og karensperiode er at leverandører skal gis mulighet til å klage på tildelingen slik at oppdragsgiver til slutt står igjen med det beste tilbudet.

4 Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket

opprinnelige (lovlige) skjønnsmessige evalueringen.

Grunnen til at regelen må forstås slik, er at oppdragsgiver i motsatt fall kunne ha tilpasset evalueringen for å opprettholde sitt opprinnelige valg av leverandør.

2.7 Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn I løpet av anskaffelsesprosessen vil oppdragsgivere foreta vurderinger og treffe beslutninger som er av typisk innkjøpsfaglig karakter.

Eksempelvis vil evalueringen av et kvalifikasjonskrav som «tilstrekkelig erfaring fra tilsvarende oppdrag», bero på en skjønnsmessig vurdering som domstolen i begrenset utstrekning kan overprøve. Tilsvarende vil gjelde evalueringen av et tildelingskriterium som «best energiøkonomiske oppvarmingsløsning for omsorgsboligene» osv. Domstolen vil være tilbakeholden med å overprøve denne type skjønnsmessige vurderinger. Imidlertid vil retten kunne prøve hvorvidt det foreligger brudd på saksbehandlingsreglene, om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig, bygger på usaklige hensyn, om korrekt faktum er lagt til grunn, og om skjønnsutøvelsen er i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5.

Leverandører som ønsker å klage på en beslutning, bør derfor vurdere om beslutningen som angripes, bygger på et innkjøpsfaglig skjønn. I så fall vil den forbigåtte leverandøren i utgangs-

punktet kunne ha begrensede muligheter til å få satt beslutningen til side.

3. KLAGE TIL KOFA Leverandører kan for det andre klage saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Klagenemnda er et uavhengig rådgivende organ som skal behandle klager om brudd på anskaffelsesregelverket, og gir følgelig uttalelser om det foreligger brudd på regelverket.

Klagenemndas medlemmer er fremtredende jurister innenfor sitt felt, og avgjørelsene har i praksis høy autoritet. Avgjørelsene er imidlertid ikke bindende for partene, slik domstolsavgjørelser vil være. Klagefristen er 6 måneder etter at kontrakt ble inngått eller konkurransen avlyst av oppdragsgiver.

I en anskaffelsesprosess vil det kunne oppstå meget vanskelige spørsmål, som begge parter kan være tjent med at et slikt organ med faglig ekspertise tar stilling til. Dette vil for eksempel kunne være situasjonen der nummer to i konkurransen hevder at tilbudet til valgte leverandør skulle ha vært avvist fra konkurransen. Oppdragsgiver risikerer i et slikt tilfelle erstatningskrav fra én av leverandørene uansett hvilken konklusjon man kommer til under avvisningsspørsmålet, og kan derfor være tjent med å få spørsmålet vurdert av KOFA før den endelige beslutningen treffes.

Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket 5

Dersom oppdragsgiver aksepterer å avvente kontraktsinngåelsen inntil KOFA har behandlet saken, vil den behandles som en prioritert sak.

Saksbehandlingstid for prioriterte saker er for tiden ca. to måneder. Klage til KOFA vil derfor kunne være et billig, raskt og kvalitetsmessig godt alternativ til ordinært søksmål for domstolen.

4. SØKSMÅL OM GYLDIGHET AV BESLUTNING OG BEGJÆRING OM MIDLERTIDIG FORFØYNING 4.1 Tilsidesettelse av beslutning Leverandører som mener det er gjort feil i anskaffelsesprosessen eller anser seg urettmessig forbigått, kan for det tredje reise søksmål i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 8.

Det følger av bestemmelsen at «inntil kontrakt er inngått kan retten sette til side beslutninger» som er i strid med anskaffelsesreglene. I prinsippet vil alle typer avgjørelser oppdragsgiver treffer, fra konkurransen iverksettes til den avsluttes, kunne overprøves. I praksis vil det særlig være aktuelt å kreve tilsidesatt en beslutning som gjelder avvisning av en leverandør/tilbud fra konkurransen, eller beslutning om å avlyse eller ikke avlyse konkurransen, og en beslutning om valg

av leverandør. Hensynet bak bestemmelsen er at leverandørene skal kunne få rettens hjelp til å rette opp feil som er begått av oppdragsgiver, og dermed få reell mulighet til å vinne konkurransen.

Dersom retten setter til side en beslutning, må oppdragsgiver treffe en ny beslutning som er i samsvar med anskaffelsesreglene. Det vil si at den tidligere ulovlige beslutningen må rettes, for eksempel slik at den avviste leverandøren tas inn i konkurransen igjen, at konkurransen likevel ikke avlyses, eller at evalueringen foretas på nytt.

4.2 Stansing av kontraktsinngåelsen Fordi et søksmål om å sette til side en beslutning følger de ordinære reglene for søksmål og følgelig vil ta tid å gjennomføre, er leverandørens handlingsalternativ i praksis å begjære midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen, før det anlegges sak om gyldigheten av en beslutning. Ved anskaffelser som følger reglene over EØS-terskelverdiene, vil en begjæring om midlertidig forføyning som fremsettes i karensperioden, automatisk medføre at oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt suspenderes, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3 a.

Oppdragsgiver har i dette tilfellet ikke anledning

6 Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket

til å skrive kontrakt før retten har tatt stilling til begjæringen. Ved anskaffelser som følger reglene under EØS-terskelverdiene, inntrer suspensjon ikke automatisk, men oppdragsgiver vil vanligvis respektere begjæringen og vente med kontraktsinngåelse inntil retten har behandlet spørsmålet.

Vilkårene for midlertidig forføyning er at kontrakt ikke er inngått, og at leverandøren kan sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Hovedkravet må gå ut på at det er en truffet en beslutning i strid med anskaffelsesregelverket, for eksempel at en beslutning om å avvise en leverandør på grunn av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav er ulovlig. I forføyningssaken må retten da foreta en vurdering av om det underliggende kravet er sannsynliggjort, og kan avsi dom for at oppdragsgiver plikter å avstå fra å signere kontrakt inntil saken er endelig avgjort ved ordinært søksmål.

Vilkåret om at det må foreligge sikringsgrunn vil normalt være oppfylt, fordi leverandøren vil miste muligheten til å vinne kontrakten dersom anskaffelsesprosessen ikke blir stanset av domstolen.

Endelig er det vilkår at den skade eller ulempe som oppdragsgiver blir påført, står i «åpenbart

misforhold» til den interesse leverandøren har i at forføyning blir besluttet. Det vil sjelden være tilfellet at ulempene for oppdragsgiver er så store at kontraktsinngåelsen ikke kan avventes til retten har behandlet saken, men det kan tenkes dersom samfunnsmessige hensyn står på spill, for eksempel ved innkjøp av medisinsk utstyr osv.

5. SØKSMÅL OM ERSTATNING Leverandører kan for det fjerde kreve erstatning for «det tap vedkommende har lidt som følge av brudd på regelverket», jf. anskaffelsesloven § 11.

Etter at kontrakt er inngått, er det i praksis kun et krav om erstatning som er aktuelt å fremsette mot oppdragsgiver. Det er leverandøren som må sannsynliggjøre at vilkårene for erstatning foreligger, det vil forenklet sagt si at leverandørene må påvise at det foreligger et brudd på regelverket som har påført leverandøren et økonomisk tap.

Hva som skal til for å kunne kreve erstatning, er nærmere utpenslet i rettspraksis, og vilkårene er noe forskjellig alt etter som kravet gjelder erstatning for såkalt negativ kontraktsinteresse (innrettelsestapet) eller positiv kontraktsinteresse (fortjenestetapet).

Etter at kontrakt er inngått, er det i praksis kun et krav om erstatning som er aktuelt å fremsette mot oppdragsgiver

Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket 7

5.1 Negativ kontraktsinteresse Den negative kontraktsinteressen omfatter utgiftene leverandøren har hatt ved å delta i konkurransen. Det økonomisk tapet må utmåles og dokumenteres konkret, men typiske omkostninger vil være timeforbruk ved utformingen av tilbud, nødvendige utgifter til konsulenter og advokat osv. Når det gjelder kravet til årsakssammenheng følger det av praksis fra Høyeste. rett i Rt. 1997 s. 574 («Firesafe») at leverandøren må sannsynliggjøre at vedkommende ikke ville deltatt i konkurransen dersom leverandøren hadde visst at oppdragsgiveren ville komme til å begå den aktuelle feilen. Det stilles imidlertid ikke strenge krav til bevis i denne forbindelse.

Et eksempel på en situasjon der det kan være aktuelt å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse, er dersom oppdragsgiver avlyser konkurransen uten at det foreligger saklig grunn.

5.2 Positiv kontraktsinteresse Den positive kontraktsinteressen omfatter det økonomiske tapet leverandøren har lidt ved ikke å få tildelt kontrakten og gjennomføre denne. Leverandøren skal altså stilles økonomisk som om han hadde fått kontrakten. Retten må da foreta en hypotetisk vurdering av hvilket økonomisk resultat leverandøren ville ha sittet igjen med etter fullført oppdrag. Leverandøren må følgelig føre bevis for sitt krav, og underbygge dette med kalkyler, budsjetter mv. Det følger av praksis fra Høyesterett i Rt. 2001 s. 1062 («Nucleus») at det gjelder et strengere krav til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng ved krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen enn ellers. Leverandøren må påvise at det foreligger «vesentlige feil» og «klar sannsynlighetsovervekt» for at kontrakten i stedet skulle ha blitt tildelt den som klager. Et eksempel

på en situasjon der det kan være aktuelt å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse, er dersom valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen, og den som fremmer kravet, var innstilt som nummer to i konkurransen.

6. OPPSUMMERING Det er krevende for offentlige myndigheter å foreta anskaffelser av varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider i samsvar med regelverket, og det vil ofte kunne forekomme feil som har betydning for utfallet i konkurransen. Leverandørene bør derfor alltid gå nøye gjennom begrunnelsen for tildelingsbeslutningen og vurdere om det foreligger feil eller brudd på regelverket. I tillegg bør forbigåtte leverandører regelmessig undersøke om konkurransegrunnlaget er utformet i samsvar med regelverket. Et uklart eller ufullstendig konkurransegrunnlag vil for eksempel kunne gi opphav til feil beslutninger fra oppdragsgivers side.

Dersom det er forhold ved prosessen som indikerer at det foreligger brudd på regelverket, bør forbigåtte leverandører raskt be om mer informasjon fra oppdragsgiver, herunder kreve innsyn i de øvrige tilbudene i konkurransen og anskaffelsesprotokollen. Leverandører vil gjennom denne fremgangsmåten raskt kunne få avklart om det foreligger feil ved en beslutning. I tilfeller der det oppdages feil som kan ha påvirket konkurransen, eller leverandøren ikke har full trygghet for at alt har gått riktig for seg, bør leverandøren benytte seg av adgangen til å klage direkte til oppdragsgiver. Som hovedregel vil både hensynet til ressursbruk og behovet for å få opplyst saken, tilsi at det er mest hensiktsmessig for den forbigåtte leverandøren at vedkommende først fremsetter en klage til oppdragsgiver, før saken eventuelt bringes inn for KOFA, eller prøves for domstolen.

8 Forbigåtte leverandørers muligheter ved brudd på anskaffelsesregelverket