Innleie av arbeidskraft

Innleie av arbeidskraft Av advokat Dag Olav Riise dag.olav.riise@ytterbol.com

Advokat Dag Olav Riise er par tner i Advokatfirmaet Ytterbøl & Co AS. Advokatfirmaet har kontorer i Fredrikstad, Sarpsborg, Moss og Halden. Riise har fagansvar for arbeidsrett, men arbeider også blant annet med generell forretningsjuss, fast eiendom og ar v og skifte.

1. INNLEDNING Innleie av arbeidskraft innebærer større ansvar enn mange er klar over. Adgangen til innleie er nå snevrere enn adgangen til å ansette arbeidstakere midlertidig. Ved ulovlig innleie har arbeidstakeren krav på fast ansettelse i innleiebedriften, og innleieren er også direkte ansvarlig for den innleide arbeidstakerens lønn.

For bedrifter som vurderer å leie inn arbeidskraft, er det viktig å være klar over hvilke forpliktelser dette innebærer. En del bedrifter ønsker å leie inn arbeidskraft nettopp for at arbeidstakeren ikke skal få stillingsvern som ansatt hos innleieren, men disse bedriftene risikerer en solid overraskelse.

I denne artikkelen skal vi se nærmere på adgangen til innleie av arbeidskraft, innleierens

ansvar for lønn mv. ved lovlig innleie, samt konsekvensene av ulovlig innleie. Avslutningsvis skal vi se på grensen mellom entreprise og innleie av arbeidskraft.

2. ADGANGEN TIL INNLEIE Adgangen til innleie av arbeidskraft er regulert i arbeidsmiljøloven §14-12 og §14-13. Det er et viktig skille mellom innleie fra bedrifter som har til formål å drive utleie av arbeidskraft (omtalt som bemanningsbyrå, bemanningsforetak eller vikarbyråer), og innleie fra bedrifter som ikke har et slikt formål.

Bedrifter som ikke har til formål å drive utleie av arbeidskraft, vil typisk være produksjonsbedrifter som i enkelte perioder har overskudd av arbeidskraft, og leier ut sine arbeidstakere som et alternativ til permittering eller oppsigelse.

Ved ulovlig innleie har arbeidstakeren krav på fast ansettelse i innleiebedriften, og innleieren er også direkte ansvarlig for den innleide arbeidstakerens lønn.

Innleie av arbeidskraft 1

Det gjelder ikke de samme strenge regler for innleie fra disse bedriftene som for innleie fra bemanningsforetak.

Når det gjelder innleie fra bemanningsforetak, har det lenge vært en lovbestemt skranke ved at adgangen til innleie har vært begrenset til de situasjoner hvor innleieren selv har hatt lovlig adgang til å ansette arbeidstakeren midlertidig.

Det betyr at adgangen til innleie av arbeidskraft fra bemanningsforetak i hovedsak har vært – og er – begrenset til vikariater og sesongarbeid.

Dersom det er en ledig fast stilling, har en arbeidsgiver ikke anledning til å leie inn en arbeidstaker fra et bemanningsforetak.

Det fremgår klart av forarbeidene at lovteksten skal forstås etter sin ordlyd, og at såkalt «try and hire» ikke er tillatt. Likevel er det et inntrykk at det er en del arbeidsgivere med ledige stillinger som benytter en slik fremgangsmåte for å teste ut aktuelle kandidater, og som ikke er klar over hvilken risiko de tar.

I 2015 ble arbeidsgiveres adgang til midlertidig ansettelse utvidet ved at det ble gitt en generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder. Vilkårene for innleie av arbeidstakere ble imidlertid ikke endret tilsvarende. Det betyr at når innleie av arbeidskraft er tillatt i samme utstrekning som arbeidsgiver kunne ansatt arbeidstaker midlertidig, omfatter ikke dette innleie i stedet for generell midlertidig ansettelse i 12 måneder. Adgangen til innleie av arbeidskraft er derfor nå snevrere enn adgangen til midlertidig ansettelse.

For sammenhengens skyld viser jeg til at den generelle adgangen til midlertidig ansettelse i inntil 12 måneder har flere begrensninger. Blant 2 Innleie av arbeidskraft

annet løper det en karanteneperiode på 12 måneder for arbeidsgiver dersom arbeidstakeren ikke får videre ansettelse. Arbeidsgiver kan i karanteneperioden ikke foreta ny midlertidig ansettelse for arbeidsoppgaver av samme art.

Ved innleie gjelder det at dersom innleieforholdet har vart sammenhengende i mer enn fire år, oppnår arbeidstakeren stillingsvern som fast ansatt hos innleieren. Dersom innleien skyldes vikariat, gjelder retten til fast ansettelse etter tre år.

3. VIRKNINGEN AV ULOVLIG INNLEIE Virkningen av ulovlig innleie er at arbeidstakeren har stillingsvern som arbeidstaker i virksomheten.

Vedkommende kan derfor reise søksmål og kreve dom for at vedkommende er fast ansatt hos innleieren.

Arbeidstakeren kan også kreve erstatning dersom innleieren avslutter innleieforholdet.

Erstatningen skal da fastsettes på samme måte som ved usaklig oppsigelse eller avskjed. Det innebærer at arbeidstakeren i tillegg til erstatning for økonomisk tap kan ha krav på erstatning for tort og svie.

4. ANSVAR FOR LIKELØNN MV. Så lenge innleieforholdet består, er innleieren solidarisk ansvarlig med bemanningsforetaket for at arbeidstakeren får utbetalt lønn og feriepenger mv. Solidaransvaret gjelder likevel ikke dersom det er åpnet konkurs i bemanningsforetaket.

Solidaransvaret inntrer straks arbeidstakerens lønnskrav er misligholdt, og innleiebedriften må da betale kravet innen tre uker.

Innleierens solidaransvar for lønn innebærer ikke bare at innleieren er ansvarlig for at

arbeidstakeren får utbetalt den lønn som rent faktisk er avtalt fra bemanningsforetaket.

Innleievirksomheten skal også sikre at arbeidstakerens arbeidsvilkår tilsvarer de vedkommende ville hatt som direkte ansatt i innleievirksomheten.

Kravet om likebehandling kommer fra det såkalte vikarbyrådirektivet, og arbeidsmiljølovens bestemmelser om dette trådte i kraft i januar 2013. Det er viktig å være klar over at likebehandlingsprinsippet også gjelder arbeidstakere som sendes ut til Norge fra bemanningsforetak i andre land.

Likebehandlingen omfatter blant annet arbeidstid og overtidsgodtgjørelse. Dersom bedriften gir egne ansatte rett til overtidsgodtgjørelse, f.eks. når de har arbeidet mer enn 37,5 timer per uke, vil en innleid arbeidstaker ha krav på overtidstillegg på samme måte selv om arbeidsmiljølovens generelle grense er 40 timer per uke.

Dersom bedriftens overtidstillegg er høyere enn den lovbestemte grensen på 40 prosent, vil den innleide arbeidstakeren også ha krav på slikt forhøyet tillegg. Det samme gjelder eventuell akkord- eller provisjonslønn.

I 2015 ble arbeidsgiveres adgang til midlertidig ansettelse utvidet ved at det ble gitt en generell adgang til midlertidig ansettelse i 12 måneder.

Innleie av arbeidskraft 3

Kravet om likebehandling omfatter derimot ikke pensjon, og antakelig heller ikke kollektive forsikringer eller rett til full lønn ved sykdom mv.

Forarbeidene avklarer ikke spørsmålet om rett til full lønn ved sykdom og omsorgspermisjon, men i juridisk teori er det argumentert for et snevert lønnsbegrep som ikke omfatter slike ytelser.

5. INNLEIE FRA ANDRE ENN BEMANNINGSFORETAK De strenge reglene for innleie fra bemanningsforetak gjelder som nevnt ikke ved innleie fra foretak som ikke har til formål å drive utleie.

Bakgrunnen for dette er blant annet at det er ønskelig at produksjonsbedrifter skal unngå å måtte permittere eller si opp arbeidstakere.

Det er et vilkår for slik utleie at utleieaktiviteten ikke gjelder mer enn halvparten av de fast ansatte, og at utleien skjer innenfor de samme fagområder som utgjør utleierens hovedbeskjeftigelse.

Før det besluttes å leie inn arbeidskraft, må innleiebedriften gjennomføre drøftinger med tillitsvalgte, og det må inngås skriftlig avtale med 4 Innleie av arbeidskraft

de tillitsvalgte ved innleie som overstiger ti prosent av de ansatte hos innleier. Det samme gjelder ved innleie for mer enn ett år.

6. SKILLET MELLOM INNLEIE OG ENTREPRISE Reglene som er beskrevet, gjelder bare ved utleie/innleie av arbeidstakere, og gjelder ikke oppdrag som utføres som såkalt entreprise.

Innleie av arbeidskraft er regulert i arbeidsmiljøloven, mens entreprise ikke er lovregulert.

Grensedragningen mellom de to måtene å organisere arbeidskraft på er derfor ikke lovfestet.

Grensen mellom utleie av arbeidskraft og entreprise kan i noen tilfeller være vanskelig å trekke, men i de fleste tilfeller byr ikke dette på problemer. Det er viktig å være klar over at det er realiteten i kontraktsforholdet som er avgjørende, ikke hvilke ord eller uttrykk partene selv har benyttet.

Ved innleie stiller utleier arbeidskraften til disposisjon for innleier. Den utleide arbeids-

takeren er underlagt innleierens instruksjonsadgang og arbeidsledelse. Utleiebedriften har ikke ansvar for arbeidsresultatet.

Ved entreprise er utgangspunktet at oppdragstakeren leder arbeidet og har et resultatansvar, og at det er mislighold av avtalen dersom det avtalte resultatet ikke oppnås.

I tjenestemannsutvalgets innstilling er entreprise beskrevet slik: «En entreprise defineres gjerne som en avtale om at den ene part i et kontraktsforhold (entreprenøren) mot vederlag skal utføre et bestemt arbeid for den annen part, oppdragsgiveren.»

Om det er entreprise eller utleie av arbeidskraft, må avgjøres ut fra en bred, konkret helhetsvurdering. Det er sentralt i vurderingen hvem som har ansvar for resultatet, og hvem som har ledelsen av arbeidet.

I tillegg vil det blant annet være av betydning hvem som eier verktøy/utstyr som benyttes, og hvem som skal sørge for materialer, om det er avtalt fast pris, om det er bestemt antall arbeidstakere som skal benyttes, og om oppdraget er klart avgrenset.

7. FORPLIKTELSER OGSÅ VED ENTREPRISE Selv om en arbeidstaker ikke får krav på ansettelse hos oppdragsgiveren i et entrepriseforhold, betyr ikke det at oppdragsgiveren er uten forpliktelser. Også ved entreprise vil det kunne foreligge solidaransvar for en arbeidstakers lønnskrav. Blant annet i byggebransjen og renholdsbransjen har arbeidstakere krav på minstelønn fordi det i medhold av den såkalte allmenngjøringsloven er truffet bestemmelse om allmenngjøring av tariffavtaler. Allmenngjøringen innebærer at også bedrifter uten tariffavtale plikter å følge tariffavtalens bestemmelser om lønn.

Det foreligger solidaransvar for øvrige ledd i kontraktskjeden, slik at en bedrift vil få ansvar for utbetaling av lønn dersom underentreprenøren ikke betaler allmenngjort minstelønn til sine arbeidstakere.

For å sikre oppfyllelse av de allmenngjorte lønnsvilkårene har både oppdragsgiver og hovedleverandør plikt til å informere om de allmenngjorte lønnsbetingelsene. De har også såkalt «påseplikt», det vil si plikt til å påse at det iverksettes systemer og rutiner for å sikre at de allmenngjorte bestemmelsene etterleves.

Også ved entreprise vil det kunne foreligge solidaransvar for en arbeidstakers lønnskrav.

Innleie av arbeidskraft 5