Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold Av advokat Trond Bjørnsen trond.bjornsen@projure.no

Trond Bjørnsen er advokat og par tner i Projure Advokatfirma.

Han arbeider primær t med rådgivning for eiendomsutviklere, byggherrer, entreprenører og rådgivere innenfor bygg- og anleggsbransjen. Han bistår i alle faser av utbyggingsprosjekter, herunder ved kontraktsinngåelse, offentlige anskaffelser, entrepriseavtaler, rådgiverkontrakter samt tvisteløsning.

1. HVA ER TOTALENTREPRISE? Entreprisekontraktene inndeles tradisjonelt i to hovedformer: utførelsesentrepriser og totalentrepriser. Skillet beror på om byggherren eller entreprenøren har ansvar for prosjekteringen.

Utførelsesentreprisen forutsetter at byggherren skal levere det vesentlige av tegninger, beskrivelser og beregninger. Ved utførelsesentrepriser benyttes gjerne beskrivelsestekster hentet fra NS 3420, som er et komplett system for å beskrive bygging og riving av bygg og anlegg på et detaljert eller sammensatt nivå. I sin rene form innebærer utførelsesentreprisen at byggherrens rådgivere beskriver bygget («ytelsen») med spesifikasjoner på «legoklossnivå». Et konkurransegrunnlag som bygger på NS 3420, innebærer derfor at entreprenøren skal prise de enkelte arbeidsoperasjonene som er uttømmende beskrevet i egne poster, og utføre arbeidet i samsvar med beskrivelsen – verken mer eller mindre. NS 8405 er standard kontraktsvilkår utarbeidet for entrepriser der entreprenøren i hovedsak skal utføre et allerede prosjektert byggearbeid for byggherren.

I totalentreprisen er situasjonen i utgangspunktet stikk motsatt; forutsetningen i disse tilfellene er at entreprenøren både skal prosjektere og utføre byggearbeidet. Totalentreprisen forutsetter derfor at byggherren ikke har spesifisert ytelsen i detalj i Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

konkurransegrunnlaget eller tilbudsforespørselen.

I stedet beskrives ytelsen ved å angi krav til funksjon, behov og formål. For eksempel kan byggherren oppstille krav om at lagerbygget skal ha en stabil temperatur på mellom 18 og 22 grader året rundt. Totalentreprenørens oppgave blir dermed å levere et bygg som oppfyller byggherrens krav og formål med kontraktsgjenstanden på et mer overordnet nivå. Han må derfor planlegge, og finne løsninger på oppgaven, slik at byggherrens fastsatte krav til resultat oppnås. I NS 8407 – som er alminnelige kontraktsvilkår utarbeidet for totalentreprisekontrakter – kommer dette til uttrykk i pkt. 16.

Her står det at «[e]r ikke annet avtalt skal totalentreprenøren sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten».

I praksis er det sjelden slik at prosjekteringen enten ligger kun hos byggherren eller kun hos entreprenøren. De ulike oppgavene frem mot ferdig bygg er ofte sammenvevet, og prosjekteringsansvaret kan ligge dels hos byggherren, dels hos totalentreprenøren. Dersom byggherren eksempelvis gir entreprenøren i oppgave å levere en heis som skal oppfylle funksjonskrav som stilles av fysioterapeutene som leier lokaler i bygget, må han løse oppgaven og oppfylle dette 1

kravet. Dersom heisen som leveres, ikke kan transportere rullestolbrukere slik som beskrevet i kontrakten, svarer entreprenøren for feilen uten hensyn til hvilken entrepriseform som er valgt.

Motsatt kan man tenke seg at byggherren i en totalentreprise har spesifisert i detalj hvordan treningsrommet i kontorbygget skal utføres.

Totalentreprenøren må da levere i samsvar med kravspesifikasjonen på dette punkt.

I moderne entrepriser kan funksjonsfordelingen i kontraktsforholdet fort bli uklar og flytende.

Inngåelse av entreprisekontrakter stiller derfor høye krav til klarhet og presisjon. Et godt håndverk på avtaleinngåelsesstadiet er derfor den beste medisinen mot ressurskrevende konflikter.

2. HVA ER PROSJEKTERINGSRISIKO? Et ferdig bygg kan sies å bestå av tre hovedkomponenter: (1) prosjektering, (2) materialer og (3) arbeid. I tillegg forutsetter oppføring av et bygg at byggherren råder over grunnen, at han kan finansiere bygget, og at han har fått alle

I praksis er det sjelden slik at prosjekteringen enten ligger kun hos byggherren eller kun hos entreprenøren.

2

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

nødvendige tillatelser av offentlige myndigheter til å føre opp bygget. Prosjekteringen utgjør dermed en av de sentrale innsatsfaktorene frem mot det endelige og forutsatte resultatet.

Det finnes ingen allmenngyldig definisjon på hva prosjektering er – verken i NS 8401 (alminnelige kontraktsbestemmelser for prosjekteringsoppdrag), NS 8402 (alminnelige kontraktsbestemmelser for rådgivingsoppdrag), NS 8405, NS 8507, NS 3431 («gamle» standardvilkår for totalentrepriser), NS 3430 («gamle» standardvilkår for utførelsesentrepriser), eller andre kjente standardkontrakter. Men i NS 8405 pkt. 19.2 og NS 8406 pkt. 18.1 kommer kjernen i prosjekteringsforpliktelsen indirekte til uttrykk. Her står det at byggherren skal levere de «tegninger, beskrivelser og beregninger som er nødvendige og egnet som grunnlag for utførelsen av kontraktarbeidet». Prosjektering er altså – forenklet sagt – det arbeidet arkitekten og rådgiveren utfører på tegnebrettet og skrivepulten. Produktet som leveres fra arkitekten eller ingeniøren, er tegninger, beskrivelser og beregninger, samt vurderinger og anbefalinger av løsninger ut fra hans eller hennes faglige ekspertise.

Prosjekteringen danner med dette grunnlaget for oppføringen av bygget. Hvorvidt det er byggherren eller entreprenøren som har risikoen for prosjekteringen, beror på oppgavefordelingen mellom partene.

Nå skal det likevel sies at oppføringen av et bygg alltid vil kreve en eller annen form for planlegging og tankevirksomhet på alle nivå. Det er først når spikeren slås i planken at prosjekteringen egentlig stanser. I praksis er derfor også grensen mellom prosjektering og utførelse glidende.

Problemstillingen blir satt på spissen ved feil og mangler: Skyldes svikten feil prosjektering eller feil utførelse? La oss se på et eksempel: I Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

havgapet oppføres 30 funkisboliger med flatt tak og overbygg på terrassen. I høststormen flerres taket av. Man må da stille spørsmålet om svikten skyldes måten taket ble konstruert på (tåler ikke taket norske stormer?), eller feil materiale (tåler ikke materialene norske stormer?), eller feil ved arbeidet (brukte tømmermannen feil lengde på spikeren da taket ble festet til konstruksjonen?).

Det sentrale spørsmålet er dermed hvor årsaken til svikten ligger. Når årsaksforholdet er klarlagt, eller bevist med sannsynlighetsovervekt, må man ta stilling til følgende spørsmål: Hvem av aktørene i prosjektet har – ut fra funksjonsfordelingen i kontrakten – ansvaret for denne konkrete oppgaven eller løsningen som nå har vist seg å svikte? Det siste spørsmålet må besvares basert på en konkret tolkning av kontrakten ut fra alminnelige tolkningsprinsipper. Dersom partene ikke har en felles forståelse av avtalen, vil retten som utgangspunkt fortolke entreprisekontrakter mellom profesjonelle parter objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd vil tillegges stor vekt. Dersom vi i eksempelet ovenfor forutsetter at byggherren etter kontrakten skulle prosjektere boligene, og årsaken til svikten var feil lengde på spikeren, kommer spørsmålet om grensesnittet mellom prosjektering og utførelse på spissen. Hvor langt rekker prosjekteringsforpliktelsen? Hvilke beslutninger kan ut fra avtalen og bransjenormer mv. overlates til den utførende entreprenøren?

Er det byggherren eller entreprenøren som har ansvar for å beslutte valg av spikerlengde?

I byggeprosjekter kan det oppstå vanskelige grensesnittspørsmål fordi man både må ta stilling til hvor årsaken til svikten ligger, og hvem som har ansvaret for svikten. Det første spørsmålet handler om bevisvurdering. Det andre spørsmålet handler om avtaletolkning.

At en part i avtalen har prosjekteringsrisikoen 3

innebærer at vedkommende bærer konsekvensen av en nærmere bestemt prosjekteringsfeil. Feil ved tegninger, beskrivelser, beregninger eller valg av løsninger kan få store økonomiske konsekvenser i et byggeprosjekt. Som et eksempel kan man tenke seg at et sprinkleranlegg støpes inn i konstruksjonen i strid med offentligrettslige krav, og senere må byttes ut. Dersom byggherren har risikoen for prosjekteringsfeilen, kan totalentreprenøren kreve justering av vederlaget og/eller fristforlengelse, som følge av at arbeidet må endres, eller at arbeidet forsinkes. Og motsatt: Dersom totalentreprenøren har risikoen, kan byggherren gjøre gjeldende kontraktsbruddsanksjoner som utbedring, prisavslag, erstatning osv. I eksempelet ovenfor må således totalentreprenøren utbedre sprinkleranlegget for

egen regning, dersom feilen ligger innenfor hans ansvarsområde etter kontrakten. Imidlertid har entreprenøren krav på tilleggsvederlag dersom prosjekteringsfeilen ligger hos byggherren, eller hans rådgiver.

3. HVEM HAR PROSJEKTERINGSRISIKOEN? For å kunne ta stilling til hvem som har prosjekteringsrisikoen, kan det være til hjelp for tanken å forestille seg fremdriften i en byggeprosess.

Grovt sett kan byggeprosessen inndeles i følgende fire faser: (1) programmering, (2) prosjektering, (3) produksjon og (4) overlevering. Følgende eksempel fra virkeligheten kan illustrere byggeprosessen:

At en part i avtalen har prosjekteringsrisikoen innebærer at vedkommende bærer konsekvensen av en nærmere bestemt prosjekteringsfeil.

4

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

En eier av et næringsbygg beliggende nær byens boligområder får positive signaler fra kommunen om at eiendommen kan omreguleres til boligformål.

Han analyserer sine behov og formål med prosjektet, og engasjerer en arkitekt som rådgiver.

Arkitekten igangsetter såkalt mulighetsstudie.

Arkitekten foreslår 4 blokker på 4 etasjer, med angivelse av volum og plassering på tomt.

Byggherren fremsetter et reguleringsplanforslag, som etter hvert vedtas av kommunen. Ideen og formålet med prosjektet utvikles samtidig videre i samråd og samspill med arkitekten. Arkitekten utarbeider tegninger av fasader og snitt, han beskriver krav til kvalitet og funksjon til rom, velger hvilke materialer og løsninger som skal benyttes i enkelte deler av bygget osv. Basert på materialet fra arkitekten utarbeider byggherren et tilbudsgrunnlag, og sender tilbudsforespørsel til en velrenommert totalentreprenør. Partene signerer totalentreprisekontrakt basert på NS 8407.

Totalentreprenøren utvikler prosjektet videre basert på hovedprosjektet. Han utarbeider detaljerte arbeidstegninger og beskrivelser, beslutter hvordan funksjonskravene skal oppfylles, hvilke type materialer og produkter som skal kjøpes inn for prosjektet osv. Deretter igangsettes byggearbeidene. Både prosjekteringen og utførelsen skjer i tett dialog med byggherren og hans arkitekt. Når leilighetsblokkene står ferdige, gjennomføres overtakelse og sluttoppgjør.

Poenget med eksempelet er å fremheve at det utarbeides tegninger, beskrivelser, beregninger og treffes beslutninger i alle fasene av byggeprosjektet. Videre at det er en rekke aktører som er involvert i prosessene. Det er en rekke viktige valg som skal tas, og noen valg vil kunne vise seg å være feil eller uheldige. Problemet blir da å avgjøre hvem som har ansvar for et feil valg av løsning, eller en prosjekteringsfeil.

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

Det er en nokså utbredt misforståelse at totalentreprenøren alltid har risikoen for «alt», eller at han har et ubetinget «totalansvar». At partene har vedtatt NS 8407 som alminnelige kontraktsvilkår, tilsier riktignok at partene har forutsatt at entreprenøren skal stå for både prosjektering og utførelse. Prinsipielt må man imidlertid her som ellers tolke kontrakten konkret og individuelt, for å kunne avgjøre hvor langt ansvaret strekker seg. Rettspraksis viser at domstolen ikke legger avgjørende vekt på hvilken standardkontrakt som er vedtatt i kontraktsforholdet. I stedet stiller dommeren følgende spørsmål: Hvem har konkret prosjektert eller valgt løsningen? Spørsmålet er utslag av det grunnleggende prinsipp i entrepriseretten om at risikoen følger funksjonsfordelingen i kontrakten.

Prinsippet kommer til uttrykk i NS 8407 pkt. 24.1.

Det fremgår av denne bestemmelsen at «[b]yggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering som enten fremgår av kontraktsdokumenter utarbeidet av ham, eller som han etter kontraktsinngåelsen pålegger totalentreprenøren å følge».

Som vist ovenfor vil det i praksis være slik at byggherren selv, hans arkitekt eller hans rådgiver har utført arbeid og truffet beslutninger i forprosjektfasen. De løsninger og det prosjekteringsarbeid som er utført i denne fasen, vil byggherren i utgangspunktet ha risikoen for. Jo større detaljeringsgrad i tegninger, beskrivelser og løsninger, desto større ansvarsområde for byggherren.

I et eksempel fra rettspraksis hadde byggherren i konkurransegrunnlaget gitt anvisning på persienner integrert i vindusrutene. Retten tok utgangspunkt i at totalentreprenøren har risikoen 5

for at funksjonskrav prosjekteres og utføres slik at kontraktens krav blir oppfylt. Ut fra en tolkning av kontrakten kom imidlertid retten til at byggherren hadde spesifisert persienneløsningen. Byggherren måtte derfor ta ansvaret for at løsningen med integrerte persienner ikke fungerte. I dommen ble det også vektlagt at totalentreprenøren påpekte sin skepsis til løsningen overfor byggherren.

pålegger nemlig totalentreprenøren å gjennomgå byggherrens ytelser og varsle om forhold som påvirker prosessen eller produktet negativt.

Plikten til å vurdere kvaliteten på løsninger og prosjektering foreskrevet av byggherren, gjelder imidlertid i «rimelig utstrekning». Så lenge totalentreprenøren foretar en forsvarlig kontroll, vil derfor resultatet likevel kunne bli at ansvaret plasseres hos byggherren.

Byggherren vil derfor ofte kunne sitte igjen med risikoen for feil ved egen prosjektering eller løsninger som ikke fungerer. Forutsetningen er imidlertid at totalentreprenøren oppfyller sin plikt til å vurdere byggherrens prosjektering og valg av løsninger, og at han varsler om feil, eller løsninger som er uegnet. NS 8407 pkt. 25

Byggherren vil også få ansvaret for løsninger han pålegger totalentreprenøren å følge i bygge perioden. Dersom byggherren eksempelvis insisterer på at gulvet i kontorbygget skal utføres med slipt betong, på tross av totalentreprenørens advarsel om støy- og akustikkproblematikk, så svarer byggherren for svakheten ved den valgte

Det er en nokså utbredt misforståelse at tota­lentreprenøren alltid har risikoen for «alt», eller at han har et ubetinget «totalansvar».

6

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

løsningen. Byggherrens pålegg i byggeperioden har også en side mot reglene om endringer i NS 8407 kapittel 31. Der kontrakten gir totalentreprenøren valgfrihet med hensyn til type løsning, vil et pålegg fra byggherren som begrenser valgfriheten, innebære en endring av kontraktsforpliktelsen. Dersom kontrakten eksempelvis gir byggherren rom for å levere toaletter stående på gulv, men byggherren bestemmer at badene skal ha vegghengte toaletter, vil det foreligge en endring sammenlignet med opprinnelig avtale.

Totalentreprenøren må i slike tilfeller sørge for å påberope seg pålegget som endring, slik at han sikrer krav på mer tid og mer penger.

Grunnprinsippet om at den som foretar et valg, svarer for valget, står nok i et visst spenn til hovedregelen i NS 8407 pkt. 16.1 som sier at totalentreprenøren skal «sørge for all nødvendig prosjektering for å kunne levere kontraktsgjenstanden i samsvar med kontrakten». Dette gjelder imidlertid bare så langt «annet ikke er avtalt».

Partene i totalentreprisekontrakter må derfor være seg bevisst at risikoplasseringen beror på en konkret tolkning av avtalen. De sentrale vurderingstemaene er hvem skal prosjektere hva og hvem har valgt hvilke løsninger i kontraktsforholdet. At NS 8407 er vedtatt mellom partene, innebærer som et alminnelig utgangspunkt at entreprenøren har risikoen for prosjektering.

Men det er all grunn til å rette en advarende pekefinger til dem som tror at standarden i seg selv avgjør risikoplasseringen.

4. HVORDAN OVERFØRE PROSJEKTERINGSRISIKO? Avtalefriheten innebærer at partene kan bli enige om hvem som har ansvar for prosjekteringen eller bestemte løsninger. Partene står derfor fritt til å avtale at den ene eller andre part skal bære risikoen for en bestemt løsning, hele eller deler Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold

av utført prosjekteringsarbeid osv.

Partene kan også avtale at den prosjekterende skal transporteres fra byggherren til totalentreprenøren. Regler om tiltransport av prosjekterende finnes i NS 8407 pkt. 13. Det er viktig å være klar over at byggherren ikke ensidig kan pålegge totalentreprenøren å få den prosjekterende tiltransportert. Totalentreprenøren står i utgangspunktet fritt til å velge sine medhjelpere.

I tilbudsgrunnlaget eller konkurransegrunnlaget bør derfor byggherren opplyse om sin forutsetning om at de prosjekterende skal videreføres til totalentreprenøren. Tilsvarende må byggherren avtale med den prosjekterende om at han eller hun aksepterer å bli transportert til totalentreprenøren. I protokollen til NS 8407 er det videre gitt klare anbefalinger om at byggherren bør opplyse om innholdet i prosjekteringskontrakten, bl.a. navn på de prosjekterende, prosjekteringskontraktens ytelser, vederlagsmodell, kontraktsvilkår, fremdriftsplan osv. Poenget er at totalentreprenøren skal gis tilstrekkelige opplysninger til å kunne vurdere risikoen forbundet med å overta prosjekteringskontrakten. Avtalen om tiltransport blir imidlertid ikke ugyldig dersom opplysningene nevnt i protokollen, ikke er gitt.

Protokollen gir bare en anbefaling og veiledning.

Virkningen av tiltransport er at det etableres et kontraktsforhold mellom totalentreprenøren og den prosjekterende. Totalentreprenøren trer inn i byggherrens rettigheter og plikter overfor den prosjekterende. Totalentreprenørens rettigheter og plikter overfor byggherren endres ikke som følge av tiltransporten, men fra og med tiltransporten svarer han for den prosjekterende på samme måte som for andre kontraktshjelpere.

I mangel av særskilt avtale får tiltransporten virkning fra det tidspunktet avtalen inngås mellom byggherren og totalentreprenøren. Standardens 7

løsning er derfor at byggherren har risikoen for valg av løsninger og annen prosjektering foretatt før tiltransporten. Partene bør derfor avklare hvor langt arkitekt og rådgiver har kommet i sitt arbeid når tiltransporten gjennomføres. Dersom det i ettertid fremstår uklart om prosjekteringsfeilen ble begått før eller etter tiltransport, vil dette kunne foranledige vanskelige bevisspørsmål, og gi grobunn for tvist mellom partene.

Det byggherren oppnår ved tiltransporten, er at totalentreprenøren får risikoen for materialet den prosjekterende leverer, og de valg han eller hun anbefaler, fra og med tiltransporten, dvs. fra kontraktsinngåelsen og utover i byggetiden.

Mangler ved det ferdige bygget som kan føres tilbake til prosjektering utført av totalentreprenøren, eller hans rådgivere, i tiden etter tiltransport, vil totalentreprenøren svare for i forholdet til byggherren. Situasjonen er derfor ikke annerledes enn tilfellet ellers ville vært, dersom byggherren bare overlot prosjektet i totalentreprenørens og hans valgte prosjekterende sine hender. For byggherren vil det først innebære en reell risikooverføring dersom han inngår avtale om at totalentreprenøren skal 8

overta risikoen også for løsninger og prosjektering utarbeidet av byggherren før kontraktsinngåelsen. Partene står fritt til å avtale slik risikooverføring. NS 8407 pkt. 24.2 fastslår at avtalt risikooverføring innebærer at totalentreprenøren har risikoen «som om han hadde prosjektert eller valgt løsningen selv». Byggherren kan ha gode og lojale grunner for å inngå en slik avtale: Han oppnår at ansvarsforholdene blir klare, og for eksempel i boligprosjekter unngår han usikkerhet omkring spørsmålet om krav fra forbrukere kan videreføres nedover til totalentreprenøren eller ikke. Totalentreprenøren bør på sin side ikke gå inn på en slik avtale uten tilstrekkelig informasjon om prosjekteringen som er foretatt av byggherren. Han må ha mulighet til å vurdere den risikoen han påtar seg, og prise risikoen inn i tilbudet. I protokollen til NS 8407 forutsettes derfor at det vesentlige av prosjekteringen skal gjenstå når avtale om risikooverføring inngås. I motsatt fall vil totalentreprenøren regelmessig ikke ha mulighet til å håndtere den risiko han da påtar seg. Tar totalentreprenøren likevel sjansen uten tilstrekkelig kunnskap om hva som er prosjektert, må han stå ved den dårlige og risikofylte avtalen.

Prosjekteringsrisiko i totalentrepriseforhold